תקציר סביר כרך ל"ב חוברת 17

ע"א 582/87+בר"ע 287/87 - קונפורטי ניסים נגד מאיר אברהם

*בר"ע 7פ/287 - רשות להתגונן נגד ביצוע שטר בטענה של שינוי בחיוב הנערב(ערעור וערעור נגדי - הערעור נתקבל והערעור הנגדי נדחה).

א. המשיב (להלן - אברהם) מחזיק בדיירות מוגנת בחנות והוא השכיר אותה ביום 10.11.85 לאלי מננה (להלן - מננה) לתקופה של שנתיים. דמי השכירות צבור כל התקופה הועמדו על 132,000 ש"ח. הצדדים הסכימו כי דמי השכירות ישולמו במלואם לא יאוחר מיום 15.12.85. מננה התחייב להפקיד בידי אברהם שטר בסכום של 75,000 ש"ח שעליו חתומים גם שלושה ערבים וזמן פרעונו 15.12.85 "להבטחת ביצוען של איזו מהתחייבויות השוכר... לרבות סילוק התשלומים החלים על השוכר ופינוי המושכר על-ידו...". השטר נעשה ביום 18.11.85 ואחד משלושת הערבים הינו המערער (להלן - קונפורטי) שהיה עובד שכיר של מננה. לפני שהגיע זמן פרעונו של השטר, ביום 9.12.85, התקשר מננה בהסכם נוסף עם אברהם (להלן . ההסכם השני) ועיקרו בכך שבמקום תשלום חד פעמי ומראש של דמי השכירות הוסכם על תשלום בתשעה תשלומים כשאלה צמודים לשער היציג של הדולר ובמקרה של אי תשלום במועד ישולם כל תשלום של פיגור לפי שער גבוה יותר ובתוספת ריבית. לאחר מכן התגלע סכסוך בין הצדדים ובעקבותם הודיע אברהם למננה על ביטול השכירות מיום 15.1.86. ביום 16.6.86 עלתה החנות באש וננטשה. ביום 16.8.86 הגיש אברהם את השטר להוצאה לפועל וכל החייבים הגישו התנגדויות לביצוע השטר.
ב. קונפורטי תמך את התנגדותו בתצהיר בו טען כשלון התמורה בגין הפסקת השכירות. לקראת הדיון בהתנגדותו ביקש לתקן את ההתנגדות בטענת הגנה נוספת כי החיוב הנערב שונה באופן יסודי ועל כן בטלה הערבות. הרשמת הרשתה את התיקון ולאחר מכן נתנה את החלטתה בתביעה. הרשמת מאזכרת את הוראות סעיף 5(ג)(2) בחוק הערבות האומר: "חל בחיוב. הנערב שינוי אחר, על פי הסכם בין החייב לבין הנושה משתנה חיובו של הערב לפי השינוי אולם הברירה בידי הערב... לבטל ערבותו אם השינוי היה שינוי יסודי הפוגע בזכויות הערב". הרשמת קבעה כי בתנאי ההסכם השני אין משום שינוי יסודי במובן הסעיף הנ"ל. על רקע זה דחתה הרשמת את ההתנגדות לגבי סכום של 30,000 ש"ח המהווים דמי השכירות המגיעים מיום תחילת השכירות ועד מועד הנטישה עקב השריפה, ואילו לגבי היתר נתנה רשות להגן, ככל הנראה על פי הטענה של כשלון התמורה. בעקבות החלטה זו התפצל המשך הדיון לשניים: ההחלטה לדחות את הבקשה לרשות להגן לגבי הסך של 30,000 ש"ח הפכה לפסק דין סופי ועליו הגיש קונפורטי ערעור במישרין לביהמ"ש העליון, הוא הערעור דנא, ואילו לגבי אותו חלק שעליו ניתנה רשות להגן ערער אברהם לביהמ"ש המחוזי וערעורו נדחה. ביהמ"ש המחוזי קבע כי לערב עומדת ההגנה שעמדה גם לחייב העיקרי בדבר כשלון התמורה כפי שקבעה הרשמת, וכן כי עומדת לו הגנה מיוחדת מכח סעיף 5(ג) הנ"ל בחוק הערבות. על פסק דין זה הגיש אברהם בקשה לרשות לערער היא הבקשה הנדונה כאן. הערעור נתקבל והבקשה לרשות ערעור נדחתה.
ג. טענתו העיקרית של אברהם היא כי הערבות הינה עצמאית ולפיכך לא יכולה לעמוד לקונפורטי כל הגנה שעומדת לחייב העיקרי. טענה זו מעוררת את השאלה בדבר אופייה האקצסורי של הערבות. סעיף 57(ג) לפקודה סוטה אמנם מעיקרון האקצסוריות שבערבות בכך שהוא מחייב את הערב "אף אם התחייבותו של הצד שבעדו ערב פסולה מכל סיבה שאינה פגם בצורה" אך במה דברים אמורים - כאשר מדובר בעניין יצירת חבותו של הערב, ואילו עילה שנולדה לאחר מכן והיא פוטרת את החייב העיקרי ומשמשת לו טענת הגנה, עילה כזאת עומדת גם לערב.. בענייננו מדובר בהפסקת השכירות אם ביום שבו הודיע אברהם למננה על ביטול השכירות ואם ביום שבו נשרף המושכר וננטש. אלה הגנות העומדות לחייב העיקרי וממילא עומדות גם לערב ומן הדין היה ליתן לו רשות להתגונןבגינן. מכאן שדין הבקשה לרשות לערער להדחות.

ד. הטענה העיקרית בערעורו של קונפורטי היא כי על פי הוראות סעיף 5(ג)(2) לחוק הערבות היתה לו הזכות, משנודע לו על ההסכם שתיקן את החוזה המקורי, לבטל את ערבותו משום שהשינוי שנעשה הוא "שינוי יסודי". כאמור קבע ביהמ"ש המחוזי כי עילה זו אכן עומדת לו לערב לצורך מתן רשות להתגונן והדין עם ביהמ"ש המחוזי. מבלי לקבוע מסמרות אם אכן מדובר ב"שינוי יסודי" הרי ברור שזוהי טענה שמן הראוי היה לאפשר לערב לטעון להגנתו לגבי הערבות כולה. השאלה אם מדובר רק בשינוי מועד הפרעון או בשינוי מהותי ויסודי יותר היא בוודאי שאלה שצריכה לעמוד לדיון בין הצדדים. יש לזכור שמדובר במתן רשות להתגונן שלגביה כל שהמתנגד צריך להראות הוא הגנה לכאורה, אפילו היא הגנה דחוקה. לפיכך, מן הדין לתת למערער רשות להתגונן באשר לכל סכום התביעה.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, מלץ. החלטה - השופט מלץ. עו"ד אלכסנדר בית הלחמי למערער, עו"ד ישראל שצקי למשיב. 4.12.88).

ע.א. 52/86 - ס.ט.ס. אלקטרוניקה בע"מ נגד עו"ד סלע מפרק חברת שילב... בע"מ (הערעור נדחה).

*העדפת מרמה של נושה ע"י חברה לפני שנכנסה לפירוקא. המשיבה נקלעה לקשיים וביום 19.1.84 זימן מנהלה את נושיו לפגישה והודיעם כי אינו יכול לעמוד בתשלום חובותיו. באותו יום, ואין ידוע אם לפני אסיפת הנושים או אחריה, העביר מנהל החברה למערערת טובין שונים שהחברה רכשה שלא מן המערערת. הטובין נמסרו למערערת בעטיפתם והוכח שבמהלך העסקים הרגיל מכרה המערערת סחורות לחברה ולא קנתה ממנה סחורות. ביום 22.1.84 הוגשה בקשה לפירוק החברה וביום 12.7.84 ניתן נגדה צו פירוק והמשיב נתמנה מפרקה. בגדר בקשה למתן הוראות נתקיים דיון בעניין הטובין שקיבלה המערערת מהחברה וביהמ"ש חייב את החברה להחזיר למפרק החברה את הטובין שקיבלה מן החברה כהעדפת מרמה לפי סעיף 355(א) לפקודת החברות ביחד עם סעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל. הערעור נדחה.
ב. במישור הדיוני טענת המערערת היא שלא היה מקום לנקיטת ההליך ע"י המפרק על דרך של בקשה למתן הוראות, והיא סומכת על הלכה שנפסקה בע.א. 224/63 (פד"י י"ז 2998). ברם, שם ביקש המפרק על דרך של בקשה למתן הוראות סעד כספי, בעוד שבמקרה שלפנינו מדובר בביטול העדפת מרמה שהיא נושא אינטגרלי לפירוק. יתר על כן, כבר נפסק שרשאי ביהמ"ש, לפי שיקול דעתו, על דרך של בקשה למתן הוראות, לברר תובענה בין המפרק לבין צד שלישי. בנסיבות העניין אין פגם בשיקול דעתו של ביהמ"ש בעניין זה וזכויותיה של המערערת לא קופחו. במקרה שבו ביקשה להשמיע ראיות ניתן לה מבוקשה ויש לדחות איפוא את טענות המערערת במישור הדיוני.
ג. במישור המהותי קבע ביהמ"ש המחוזי שהוכחה העדפת מרמה של המערערת על פני הנושים האחרים באלה: הטובין הועברו למערערת ממש באותו יום שבו כונסה אסיפת הנושים על ידי החברה ; הטובין הועברו למערערת שלא במהלך העסקים הרגיל כשמדובר בסחורות של ספק אחר; זולת הסחורות שנמסרו למערערת לא נותרו בידי החברה סחורות נוספות. נכון כי עצם סמיכות הפרשיות בין אסיפת הנושים למסירת הטובין למערערת אין די בה, כשהיא לעצמה, כדי להצביע על העדפת מרמה, וייתכן שכל אחת מהנסיבות האמורות לא די היה בה כדי לתמוך במסקנות ביהמ"ש המחוזי. עם זאת, נסיון החיים מלמד לכאורה שמי שמחסל את עסקו תוך מסירת כל המלאי שברשותו לחלק מנושיו, מתכוון להעדיף אותם על פני האחרים. כך שהנסיבות האמורות בכוחן המצטבר מצביעות על קיומה של העדפת מרמה מצד החברה.
ד. פסק הדין ניתן ע""י השופט ש. לוין. השופט בך העיר כי ככלל, בבקשה למתן הוראות לא ידון ביהמ"ש בתובענה נגד צד ג', אם כי ייתכנו מקרים שבהם הופך ביהמ"ש
את בקשת המפרק לקבל הוראות נגד צד ג' לתחליף להגשת תביעה, והוא מכריע אגב הבירור, בבקשת המפרק גם בפלוגתה שנפלה בינו לבין צד שלישי. במקרה כזה יש להוציא הזמנה לצד ג' שיתייצב לדין ותנתן לו הזדמנות להשמיע את דבריו ובמידת הצורך גם להביא עדים. זה מה שקרה בענייננו. המערערת היתה מודעת לרצונו של ביהמ"ש לדון בתביעת המפרק נגדה לגופה, ואופשר למערערת להביא ראיות לתמיכה בגירסתה. בנסיבות אלה אין לקבל את טענת המערערת במישור הדיוני.

(בפני השופטים: ש. לוין, ד. לוין. בך. החלטה - השופט ש. לוין. עוה"ד שכטר וגרין למערערת, המשיב לעצמו. 5.1.89).

בג"צ 292/86 - אליקים העצני ועזריאל ברק עו"ד נגד היועץ המשפטי לממשלה ואח'

*החלטת היועהמ"ש שלא להעמיד לדין עו"ד שחיבר ספר שיש בו דברי שבח ואהדה לארגוני הטרור(התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

א. נושאה של העתירה ספר שחיבר המשיב הרביעי עו"ד דרוויש נאסר (להלן: המשיב) אשר שימש כסניגורם של נאשמים שהורשעו ברצח ששת קרבנות "בית הדסה" בחברון. בספרו שהודפס ב-1983 מתאר המשיב את מעשה הרצח ואת מהלך המשפט וכן הוסיף הערות שונות בקשר לפרשה זו. העותרים הגישו תלונה ליועץ המשפטי ולמשטרה במטרה להביא לידי פתיחה בחקירה נגד המשיב והעמדתו לדין בעבירות של תמיכה בארגון טרוריסטי לפי סעיף 4 לפקודת מניעת טרור. על פי סעיף זה ייאשם בעבירה אדם "המפרסם בכתב או בעל פה, דברי שבח, אהדה... בארגון טרוריסטי" וכן "העושה מעשה שיש בו גילוי של הזדהות עם ארגון טרוריסטי או אהדה אליו...". פיסקה אחרונה זו עשוייה להתייחס במיוחד לשיר תהילה למחבלים המודפס בסוף הספר. אחרי בדיקת הספר החליטו המשטרה והיועץ המשפטי דאז שלא להגיש תביעה נגד המשיב אלא להסתפק במתן אזהרה למשיב. העותרים בדעה כי ההחלטה שגוייה ולוקה באי סבירות קיצונית. באוקטובר 1986 הוצא צו על תנאי בעניין זה והתשובה הוגשה ע"י היועץ המשפטי דהיום. אף היועץ המשפטי דהיום החליט כי אין מקום להגשת כתב אישום. לדעתו, אמנם אין ספק שהספר חורג במידה רבה מגבולות התיאור הדוקומנטרי ונותן תאור חד צדדי מנקודת ראותם של אויבי ישראל. עם זאת, בהתחשב בראיות הדרושות כדי להוכיח מעל לספק סביר שהפרסום אמנם כולל דברי שבח, אהדה ועידוד למעשי אלימות, ומתוך רצון להמנע מלתת במה להפצת הדברים המופיעים בספר, ועל מנת להמנע מהתנצחות פומבית בביהמ"ש על פרשנות דברי הבלע המופיעים בספר, סבר היועץ המשפטי שמוטב להסתפק במתן אזהרה מאשר להגיש תביעה. כנגד זה טוענים העותרים כי הכתוב בספר מצביע בבירור על ביצוע העבירות האמורות וכי ספקותיהם של היועץ המשפטי והמשטרה מופרכים. העתירה נדחתה.
ב. אכן, מבחינה משפטית נראה כי ניתן היה להגיש אישום נגד המשיב שכן לא הסתפק בתיאור אובייקטיבי של האירועים ושל מהלך המשפט. הנימה המאפיינת את הספר כולו מצביעה על מידה רבה של אהדה והזדהות עם מעשיהם של הטרוריסטים. עם זאת אין עילה להתערבות בהחלטת היועץ המשפטי לממשלה. נקבע בעבר כי רק במקרים נדירים וחריגים ביותר יתערב בג"צ בהחלטות היועץ המשפטי לממשלה בעניין פתיחת תיקים פליליים או סגירתם. למעשה לא היה עד כה אפילו מקרה אחד שבו הורה בג"צ ליועץ המשפטי לממשלה להגיש אישום פלילי, כאשר הלה סבר כי מן הדין להמנע מלעשות כן. אמנם ניכרים גוונים מסויימים בהנמקת סירובם של השופטים להתערב בשיקול דעתו של היועץ המשפטי. יש הקובעים כי רק אם פעל היועץ המשפטי שלא בתום לב יתערב בג"צ ומאידך יש אחרים המשאירים פתח רחב קצת יותר להתערבות אפשרית. לאחרונה הפסיקה מרחיבה את האפשרויות שבהן יתערב בג"צ בהחלטות היועץ המשפטי בעניין זה. באשר לכך, הביע בג"צ בעניין זה את דעתו, מפי השופט בך, כי כוחו של בג"צ להתערב בהחלטות היועץ המשפטי אינו מוגבל למקרים בהם הוכח כי ההחלטה ניתנה בחוסר תום לב. יש מקום
להתערבות גם בהחלטה שנתקבלה על סמך שיקולים מופרכים וזרים לעניין, והחלטה אשר על פניה נראית כנטולת כל הגיון עלולה להצביע בכיוון זה. אולם, העובדה בלבד שההחלטה נראית בעיני בג"צ בלתי נכונה או מוטעית אין בה כדי להצדיק התערבות, ואף אם בג"צ היה מגיע למסקנה שונה אילו היתה הסמכות מסורה בידו אין בה כדי להניעו לקבל עתירה המופנית נגד החלטת היועץ. בהפעלת המערכת המשפטית החלטות היועץ מושתתות על מסקנות הנובעות משיקולים משפטיים ועובדתיים מורכבים, ומתווסף לכך ההיבט של שקילת טובת הציבור, שמטבע הדברים הינו גורם גמיש המאפשר גישות שונות ואף מנוגדות אשר כל אחת מהן היא לגיטימית.
ג. השיקול האמור הינו בעל משמעות מיוחדת ביחס לעובדות של המקרה דנן. ישנן עבירות פליליות שלגביהן כמעט לא קיים ספק בצורך. לפתוח בחקירה ולהגיש כתבי אישוםבמידה שיש ראיות מספיקות. אולם כאשר מדובר בעבירות לפי פקודת מניעת טרור ובעבירות של המרדה והתאגדות אסורה נודעת להיבט של האינטרס הציבורי חשיבות מיוחדת. לא בכדי נוהג היועץ המשפטי לממשלה להחליט אישית בעניין הגשת אישומים בכגון דא. בקבלת החלטתו לוקח היועץ המשפטי בחשבון שיקולים רבים ומגוונים ומתחשב למידע עדכני מאת כל הגורמים האחראים להבטחת שלום הציבור ובטחון המדינה. במסגרת זאת נראים השיקולים שנלקחו בחשבון על ידי היועץ המשפטי במקרה דנן לגיטימיים בהחלט. זאת ועוד, אם המסקנה היא שאין מקום לפסילת החלטתו של היועץ המשפטי דאז משנת 1986, קל וחומר שאין הצדקה להתערבות בהחלטתו של היועץ המשפטי הנוכחי, בהחליטו שאין להגיש עתה משפט פלילי בשל ספר שחובר על ידי המשיב בשנת 1983.

(בפני השופטים: בך, חלימה, גב' וולנשטיין. החלטה - השופט בך. עוה"ד א. העצני וד. רותם לעותרים, עו"ד גב' נ. בן אור למדינה, עו"ד י. ברד לדרוויש נאסר. 5.1.89).

ע.א. 375/84 - דורה עדן ואח' נגד מוחמד אל פאגורי ואח'

*תובענה במקרקעיו כאשר נטען שנעשה הסכם למכירת המקרקעין וההסכם המקורי אבד(הערעור נדחה).

א. נשוא המחלוקת נכס ששטחו מגיע ל-800 דונם באיזור בית לחם. הנכס במקורו היה רשום בשמו של שחאדה אלכטיב (להלן : שחאדה) והוא נמכר פעמיים. בפעם הראשונה נמכר ע"י שחאדה לחברת הכשרת הישוב בשנת 1935 ובפעם השניה נמכר חלק מהנכס על פי הסכם שלפי הטענה נחתם בשנת 1944 בין חלק מיורשיו של שחאדה לבין אביהם של המערערים (להלן: טננבאום). בשנת 1945 נפתח בביהמ"ש לקרקעות תיק קרקעות ובו תביעת הכשרת הישוב לבצע בעין את ההסכם הראשון. הדיון בתיק החל בשנת 1947 ולא הסתיים. ב-1946 הגיש טננבאום תביעה לביהמ"ש לקרקעות לביצועו בעין של ההסכם השני. משנת 1948 ועד 1967 היה הנכס נתון לשליטת ירדן ואחרי מלחמת ששת הימים חודש הדיון בתיק הקרקעות של חברת הכשרת הישוב. בשנת 1971 ניתן פס"ד המורה לרשום את הנכס בשמה של חברת הימנותא לפי בקשת חברת הכשרת הישוב. יורשי טננבאום חידשו אז את הדיון בתיק הקרקעות שהוגש ע"י טננבאום. ב-1984 ניתן פס"ד שבו נדחתה התובענה של יורשי טננבאום מפני שההסכם שעליו התבססה התובענה לא הוכח. כן נדחו טענות אחרות של המערערים ובכללן תביעת השבה שהעלו רק בשלב הסיכומים. הערעור נדחה.
ב. השופט חלימה: המערערים, המבססים תביעתם על ההסכם, חייבים בראש ובראשונה להוכיח את קיומו של ההסכם ובמידה ולא עמדו בנטל זה תביעתם תדחה. ביהמ"ש המחוזי התייחס ליורשיו של שחאדה כאל "נפקדים" במובן שיש למונח זה בחוק נכסי נפקדים. אם אכן הם "נפקדים" הרי נדרשות בתביעה נגדם הוכחות מעל לכל ספק סביר, וזאת מכח חוק נכסי נפקדים. ,המערערים טוענים כי יורשיו של שחאדה היו מיוצגים על ידי עורך דין פרטי ולכן אין המונח "נפקדים" פורש את רשתו עליהם. טענה זו יש לדחות. אין להסיק
מהעובדה כי הנפקדים היו מיוצגים ע"י עורך דין פרטי מסקנה הסותרת את עובדת היותם לנפקדים שהוכחה בפני ביהמ"ש. הקביעה שיורשי שחאדה היו נפקדים מחייבת את התובע אותם להוכיח את תביעתו מעל לכל ספק מתקבל על הדעת.
ג. מתעוררת השאלה אם הוכיחו המערערים דבר קיומו של ההסכם ותוכן ההסכם. המערערים טענו בכתב תביעתם את דבר קיומו של ההסכם ותכנו שלפיו יש להעביר להם את החלק שנמכר להם. בכתב הגנתם אמרו הנתבעים שאין הם מכחישים את עובדת קיומו של ההסכם. שנים לאחר מכן תוקן כתב התביעה ברשות ע"י הוספת שני נתבעים ואז הוגש כתב הגנה מתוקן שבגדרו הכחישו המשיבים את עצם קיומו של ההסכם. מסתבר כי בחודש אפריל 1948 הגיש טננבאום בקשה לביהמ"ש לקבל חזרה את ההסכם שצורף לתביעתו, תוך התחייבות מצדו להמציאו חזרה לתיק ביהמ"ש בעת הדיון בתביעה. הבקשה נענתה בחיוב וההסכם המקורי נמסר לידי טננבאום. הוא לא הוחזר לתיק והמערערים טוענים כי המסמך המקורי אבד וכי העתק צילומי שהוכנס לתיק הינו העתק של המסמך המקורי. כלל מקובל בדיני הראיות הוא שיש להגיש לביהמ"ש את ההסכם המקורי, ורק כחריג לכלל זה ניתן להוכיח את תכנו על פי ראייה מישנית, כאשר אבד המסמך או הושמד. ההסכם המקורי לא הוצג בפני ביהמ"ש המחוזי שכן כבר לא היה בתיק. העתקו הוגש על ידי עו"ד שערך את ההסכם, אך גם עוה"ד לא טען כי המסמך הוא העתק נכון של ההסכם המקורי. עוה"ד העיד בתחילת דבריו שההעתק הינו ההסכם שעל פיו הוגשה התובענה, אך הוא לא נשאר עקבי בגירסתו והבהיר שאינו בטוח כי העותק שהוצג בביהמ"ש זהה למסמך המקורי שהוציא טננבאום מהתיק. ביהמ"ש המחוזי קבע כי הוכחת תכנו של מסמך ע"י הגשת עותק ממנו חייבת להעשות ע"י עד שבידיו הכישורים להעיד על התוכן לפי זכרונו, או שהוא יכול להציג העתק המסמך שאבד שהשווה אותו סעיף אחר סעיף עם המקור. עורך הדין שהעיד לא יכול היה להעיד מזכרונו על תוכן ההסכם, שנערך על ידו 36 שנה לפני עדותו, וגם לא יכול היה להעיד שהוא העתק שהישווה אותו סעיף אחר סעיף עם המקור. מכאן שתוכן ההסכם לא הוכח, ובדין נדחתה התביעה.
ד. ביהמ"ש נתבקש על ידי המערערים לצוות על השבת הכסף ששולם על ידי טננבאום בעת עריכת ההסכם. המערערים לא העלו את תביעתם זו בכתב התביעה, לא כעילה נפרדת ולא בצורת סעיף חילופי ורק בשלב הסיכומים העלו לראשונה את טענתם. הכלל הדיוני הוא שביהמ"ש לא יתן לתובע פס"ד על סמך עילה שונה מזו שנטענה בכתב התביעה, אלא אם גילה הנתבע, בפירוש או מכללא, את הסכמתו לכך. גם מסגרת הסעד שביהמ"ש רשאי לתת נקבע בכתב התביעה ומעבר לזה לא יפסוק ביהמ"ש. בענייננו המשיבים לא הסכימו לדרישה המאוחרת של המערערים. אין מדובר כאן בשאלה משפטית גרידא כי אם בנושא הכרוך בהבהרת עובדות מסויימות שלא הובהרו, ובנתונים שנוצרו אין לדעת כיצד היו המשיבים מגיבים על טענתם של המערערים אילו הועלתה טענת ההשמה בעתה. לפיכך יש לדחות גם חלק זה של הערעור.
ה. השופטת נתניהו: ככל שהדבר נוגע לטענת המערערים כי תנאי ההסכם הכלולים בעותק שהוגש מהווים העתק נכון של ההסכם שצורף לכתב התביעה המקורי הרי הדבר לא הוכח. לפיכך אין צורך להכנס לשאלה אם יש לראות את יורשי שחאדה כנפקדים אם לאו. אשר לשאלה אם נכרת הסכם - עובדה זו נטענה בכתב התביעה המקורי וכתב ההגנה המקורי מכיל הודייה מפורשת בטענה זו. רק שנים רבות לאחר הגשת כתבי הטענות, כשהדיון נתחדש בשנת 1978, והתביעה תוקנה ברשות לשם צירוף שני נתבעים, הוגש כתב הגנה מתוקן ובו התכחשות לקיומו של הסכם מכר מחייב. עקב תיקון כתב התביעה תוקנה ההגנה בזכות, ללא צורך בנטילת רשות. ע"י הכחשות מאוחרות אלה מבקשים המשיבים לסגת מההודאה שבכתב ההגנה המקורי. כלל הוא בדיני הראיות, כי אדם נתפס על הודאתו ואיננו רשאי לחזור ממנה אלא ברשות. מתן רשות זו נתון לשיקול דעת ביהמ"ש ותנאי
הוא שהמודה ישכנע את ביהמ"ש בעדות או בתצהיר כי ההודאה ניתנה בטעות, או מתוך תרמית, או שלא מרצון חופשי, או שתוכנה אינו אמת. דבר מכל אלה לא הוכח במקרה זה. ההסתמכות על ההוראה הדיונית המאפשרת לנתבע לתקן את הגנתו ללא נטילת רשות בעקבות תיקון כתב התביעה, אין בכוחה לגבור על הדין המהותי החולש על כוחה של הודאה ועל הצורך ברשות ביהמ"ש לחזרה ממנה. לפיכך המסקנה הנכונה היא כי עצם קיומו של הסכם המכר הוכח.
ו. בכתבי הטענות המקוריים אין פרטים על תנאי ההסכם ואין להסיק עליהם דבר מעצם ההודאה בקיומו של ההסכם. גם בעותק שצורף אין כדי להוכיח את התנאים שהרי לא הוכח כי העותק הוא ההסכם שמדובר בו בכתב התביעה. ברם, מכאן אין להסיק שההסכם איננו ניתן לאכיפה. יש תנאים הניתנים להחלה נורמטיבית אם ההסכם עובר עליהם בשתיקה. נטען על ידי המשיבים כי תנאי להסכם עם טננבאום היה כי אלה מן היורשים שמכרו את חלקם ישיגו את הסכמת כל בעלי הנכס ויש רגליים לטענה זו בעדותו של עוה"ד מטעם המערערים. אולם תנאי זה בא לשרת את האינטרס של טננבאום לרכוש את כל השטח ואם המערערים אינם טוענים לתנאי זה, והם מוכנים לוותר עליו ומסתפקים בצו אכיפה להעברת חלקיהם של היורשים שמכרו לטננבאום את חלקם, אין למשיבים להלין על כך. ברם, קיימת שאלה אם הוסכם דבר לעניין התמורה, שאם לא כן לא ניתן להשלים את החסר באופן נורמטיבי וצו האכיפה לא יוכל לינתן. ואכן, לא הוכח מה הוסכם בדבר התמורה ובאין הוכחה לתמורה אין מנוס מדחיית התביעה.
ז. באשר להשבת המקדמה ששולמה - אין די לעורר טענת השבה בשלב מאוחר של הסיכומים. תביעה לזכות השבה יש לטעון בכתב התביעה ולבנות לה תשתית עובדתית בראיות וכן גם להוכיח את שווי ההשבה. כל זה לא נעשה.
ח. אשר להוצאות צו, השופט חלימה סבר שיש לחייב את המערערים בתשלום הוצאות למשיבים. דעתו היתה דעת מיעוט בעור שהשופטת נתניהו, שאליה הצטרף השופט וינוגרד, סברה שאין לחייב את המערערים בהוצאות. עובדה היא שטננבאום שילם למשיבים, שהאפוטרופוס בא בנעליהם, דמי קדימה, אם כי יש מחלוקת מה בדיוק הסכום. המערערים אינם רשאים להשמע עכשיו בבקשת השבה ותביעת השבה נפרדת כבר התיישנה. האפוטרופוס אינו מוכן לוותר לא על טענת שיהוי, לא על טענת התיישנות, אף לא על טענה כי לא ניתנה החלטה להתיר למערערים לפצל סעדים. כשהאפוטרופוס נאחז בטענות כאלה אין הוא ראוי לפסיקת הוצאות.

(בפני השופטים: גב' נתניהו, חלימה, וינוגרד. 5.12.88).

ע.א. 664/85 - הוקף הדרוזי בכפר סג'רה נגד מדינת ישראל

*תובענה במקרקעין לאחר שפורסם לוח הזכויות(ערעור וערעור נגדי - הערעור נדחה והערעור הנגדי נתקבל).

א. בהליכי הסדר מקרקעין שהוחל בהם בשנת 1958 תבעה המדינה את כל הקרקעות בגוש פלוני. חלק מאדמות הגוש נתבעו על ידי תושבים רבים מהכפר סג'ור. המערער, ההקדש הדרוזי, לא תבע במועד הקבוע בפקודת הסדר זכויות במקרקעין חלק כלשהו בחלקות הגוש. רק לאחר שלוח הזכויות פורסם ושלוש חלקות מסויימות נרשמו בשמה של מדינת ישראל, הגיש המערער בקשה עפ"י סעיף 59 לפקודת ההסדר כי לוח הזכויות יתוקן כך ששלוש החלקות יירשמו בשם המערער כבעלים. ביהמ"ש המחוזי קיבל את בקשת המערער בחלקה וקבע כי חלקים מסויימים ירשמו בשם המערער וביחס לחלק האחר קבע כי הרישום ישאר בשם מדינת ישראל. ערעור ההקדש נדחה וערעור המדינה נתקבל.
ב. הבקשה נשוא הדיון הוגשה לביהמ"ש המחוזי שלא עפ"י ההוראה שבסעיף 20 לפקודת ההסדר. לפי סעיף זה תביעה מטעם ההקדש חייבת להיות מוגשת ע"י האפוטרופוס של ההקדש או ע"י הגבאי או אדם אחר שמינתה הרשות המוסמכת. הוראות סעיף זה לא קויימו
בענייננו והבקשה הוגשה מטעם המערער על ידי אדם שלא היה מוסמך להגישה. המדינה ביקשה למחוק את בקשת המערער על הסף, בין היתר מן הטעם האמור. ביהמ"ש דלמטה הסכים לחכות למינויו של מותוואלי (גבאי) למערער, והוא מונה עפ"י צו בית הדין ביום 25.6.80, דהיינו 12 שנים לאחר הגשת התביעה. ספק אם יש במינוי זה כדי לרפא את הפגם הבסיסי שבו לקתה בקשת המערער מלכתחילה. בקשת המדינה למחיקת התביעה מושתתת גם על הנימוקים הבאים: המערער לא פירט בבקשתו כיצד הגיעה אליו הבעלות בחלקות שבמחלוקת וכן לא צירף לבקשתו תצהיר שיסביר את האיחור בהגשת הבקשה ומדוע חיכה עד לפרסום לוח הזכויות. עפ"י ההלכה שנקבעה ע"י ביהמ"ש העליון מי שלא הגיש את תביעתו במועדה ללא סיבה סבירה שתצדיק את האחור, עלול להפסיד את זכויותיו כליל. משנשאל עד התביעה היחידי מדוע לא נתבעו החלקות במועד המתאים, ענה "שכחנו". נימוק זה אין לקבלו. מכאן כי לפי המבחן הדיוני צדקה המדינה.
ג. אשר למבחן העובדתי - תביעתו של המערער מבוססת, בין השאר, על הסכם מכר חיצוני שנערך באוגוסט 1942 בין יחידיה של משפחה פלונית בתור בעלים - מוכרים, לבין 14 אנשים מתושבי הכפר סג'ור בתור קונים. טוען המערער שאותו שטח ניתן לו במתנה ע"י הקונים. טענת המערער מבוססת כולה על עדותו היחידה של עד התביעה שעדותו היתה מבולבלת ולא ניתן לבסס עליה מימצאים אמינים. מי שמסתמך על שטר טאבו הערוך לפי השיטה העותומנית חייב להוכיח את הגבולות, הרשומים באותו שטר, מארבעת רוחות השמים כדי שיזכה בתביעתו. בענייננו לא הוכחה זהות בין גבולות השטח לפי שטר המכר הרשום בטאבו לבין החלקות הנתבעות. לעומת עדותו של ער התביעה באה עדות עד מטעם המדינה שערך השוואה בין הגבולות שבתחום שטר הרישום שבו נרשמו חלקות המכר לבין הגבולות שבחלקות הנתבעים. ביהמ"ש המחוזי קיבל את עדותו של עד ההגנה כאמינה, אך סבר שאם מחזיקים את המפה קצת שונה מהכיוון שהצביע עליו עד ההגנה ניתן להכניס לתוך הגבולות שבשטר הרישום שתי חלקות מתוך החלקות הנתבעות. בהתאם לסברה זו פסק ביהמ"ש את הבעלות בשתי החלקות הנ"ל לזכות המערער. אין להסכים למסקנה זו. העד לא נחקר אודות האפשרות שהעלה השופט להחזיק את המפה לכיוון שונה. לכן נשארים דברי השופט בבחינת אפשרות בלתי בדוקה שאין לבסס עליה ממצא כלשהו. לפיכך יש לדחות את ערעור ההקדש ולקבל את ערעור המדינה ולקבוע כי כל השטח הנדון ישאר רשום ע"ש מדינת ישראל.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, חלימה, אריאל. החלטה . השופט חלימה. עו"ד זני כמאל למערער, עו"ד גב' עשירה ראובני למשיבה. 12.12.88).

ע.א. 518/86 - עיד והיד אבו סולב ואח' נגד מינהל מקרקעי ישראל ואח'

*תובענה במקרקעין לאחר שעברו הליכי הסדר(הערעור נדחה).

א. המערערים, 13 בני משפחת אבו-סולב, המשתייכת לשבט בדואי, תבעו בביהמ"ש כי יוצהר על בעלותם בזכויות באדמות גוש מסויים בנגב ששטחו כ-9,000 דונם. המערערים טענו לבעלות מכח החזקה ועיבוד במשך שנים. השטח עבר הסדר בשנת 1962 ונרשם ע"ש המדינה, אך לטענתם לא ידעו על הליכי ההסדר, שכן הדבר לא פורסם בסביבות מגוריהם. המשיבים טענו בכתב הגנתם כי המערערים הם נוודים שמעולם לא גרו דרך קבע במקום כלשהו, ובוודאי לא בשטחים הנטענים שהיו שטחי אש של צה"ל מזה שנים. עוד טענו המשיבים כי המערערים פלשו לאדמות הגוש והמינהל הגיש נגרם תביעות לסילוק יד ופינוי המתבררות בבימ"ש השלום. המשיבים טוענים כי טענות המערערים בתביעתם זו הן למעשה חזרה על טענות ההגנה במשפטי הפינוי ויש בכך משום כפל הדיון. לפיכך ביקשו המשיבים לדחות את תביעת המערערים על הסף וביהמ"ש המחוזי נעתר לבקשתם. הערעור נדחה.
ב. בתצהיר שהוגש מטעם המשיבים ע"י עובד לשכת הסדר מקרקעין באיזור הדרום נאמר כי בתקופה הנדונה לא היו כלל בדואים בנגב הדרומי, אלא היו מרוכזים בשטח שהיה כפוף לממשל צבאי צפונית לשטח שהוסדר. זו גם הסיבה מדוע נעשה פירסום ההודעה לפי סעיף 6 לפקודת הסדר זכויות המקרקעין במשרד מינהל המחוז בבאר שבע, בביהמ"ש בבאר שבע ובמשרדי המועצה האיזורית רמת הנגב. ביהמ"ש המחוזי דחה את התביעה על הסף בהסתמכו על הסעיפים 81 לפקודת ההסדר ו-125 לחוק המקרקעין. ביהמ"ש ציין כי סעיפים אלה מעגנים בחוק את העקרונות הידועים בשם עיקרון הסופיות ועיקרון עליונות הראייה, ונובע מהם כי בכפוף לאפשרות שינוי או תיקון על פי פקודת ההסדר, הרישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים מבטל כל זכות קודמת הסותר אותו רישום. הדרך היחידה לתיקון הפנקס היא ע"י העלאתה והוכחתה של טענת מרמה או רישום שלא כשורה לפי סעיף 93 לפקודת ההסדר, אך טענת מרמה לא הועלתה כלל. עתה טוענים המערערים, על פי סעיף 93 לפקודת ההסדר, כי רישום הזכויות על שם המדינה הושג במרמה, ולפיכך קמה זכותו של ביהמ"ש להורות על תיקון הפנקס. את טענת המרמה מבססים המערערים על האמור בכתב התביעה שהוגש לביהמ"ש המחוזי, היינו כי נפלו פגמים בהליכי ההסדר, במיוחד בכך שלא פורסם דבר בסביבות מגוריהם של המערערים ולכן לא ידעו אודות אותם הליכים. טענה זו אין לקבל.
ג. הטענה כי הרישום הושג במרמה נטען לראשונה בבית משפט העליון ללא שהונחה לה תשתית עובדתית וראייתית מינימלית, יהיה זה בכתב התביעה ויהיה זה בחקירתו הנגדית של המצהיר מטעם המשיבים. הלכה היא שהטוען מרמה חייב לפרט את העובדות עליהן הוא סומך. טענת המערערים בקשר עם המרמה היא שלא פורסמו הודעות כדין במקומות מגוריהם ואולם כאמור סיפר המצהיר כי בכל הנגב הדרומי לא היו בדווים אותה עת ולא היה כל ישוב בשטח המוסדר זולת הישוב היהודי רביבים, שם נמצאו גם משרדי המועצה האיזורית רמת הנגב ושם פורסמה ההודעה. דברי העד לא נסתרו.
ד. לגופו של עניין, סעיף 81 לפקודת ההסדר מורה כי "הרישום של המקרקעין בפנקס החדש יבטל כל זכות הסותרת אותו רישום, אם אין בפקודה זו הוראה אחרת לעניין זה". על פי סעיף 125 לחוק המקרקעין ניתן להתגבר על תקפו של רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים רק אם ניתן לתקן את הרישום לפי סעיפים 96,95,93 ו-97 לפקודת ההסדר. מגמת המחוקק בחוקקו את הסעיף 81 היתה שלאחר ההסדר יתהווה כעין לוח חלק לגבי אותה זכות, ושהדרכים לסתירת הרישום בטענת זכויות שמקורן לפני פתיחת הספר החדש יהיו מצומצות ביותר. החובה לפרש את סעיף 93 בצמצום היא פועל יוצא מן העיקרון הקובע שמטרת הסדר המקרקעין היא לקבוע זכויות במקרקעין אחת ולתמיד.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד מאיר לם למערערים, עו"ד גב' עשירה ראובני למשיבים. 26.1.89).

בש"פ 10/89 - יאסר טמרה נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (יידוי אבן במכונית) (ערר על מעצר ער תום ההליכים - הערר נתקבל).

העורר הואשם בכך כי עמד על גשר עתלית, העובר מעל הכביש המהיר חיפה תל אביב, וזרק אבן לעבר מכונית נוסעת. העורר הוא כבן 19, ללא עבר פלילי, ובהודעותיו למשטרה מסר תחילה כי האבן נשמטה מידיו, אך מאוחר יותר שינה גירסתו וטען כי זרק את האבן כדי לפרוק את כעסו בשל אהבה נכזבת, ולבסוף התכחש להודאותיו. ביהמ"ש קבע כי קיימת ראייה לכאורה להוכחת האשמה, וכי "עבירות מסוג זה מצדיקות מעצר עד תום ההליכים גם אם הנאשמים צעירים" תוך שהוא מסתמך על החלטות שניתנו בביהמ"ש העליון. לפיכך הורה על מעצר העורר עד תום ההליכים. הערר נתקבל.

אם מתוך חומר הראיות היה עולה כי המניע לזריקת האבן היה לאומני, היה מקום לקבוע כי בנסיבות כאלה, ונוכח התופעה של זריקת אבנים כביטוי לאומני, מצוייה עילת המעצר בכך כי קיים יסוד סביר לחשש שהנאשם ימשיך לסכן את שלום הציבור או בטחונו אם ישוחרר. זאת משום שהמניע הלאומני ממשיך עדיין להתקיים. לא כן במקרה שלנו שהעורר הודה כאמור בזריקת האבן מטעם אחר. לפיכך ניתן לשחרר את העורר ממעצרו תוך הגבלת תנועתו והמצאת ערבות.

(בפני: השופט גולדברג. עו"ד סוליטאן לעורר, עו"ד גב' רבקה פלדמן למשיבה. 12.1.89).

בש"פ 779/88 . אהרן טמיר נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (סמים) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

ברשות העורר נתפס הירואין במשקל של 4.5 גרם, לאחר שניסה להסתירו בתוך גופו. הוא הואשם בעבירה של החזקת סם שלא לשימוש עצמי ובשיבוש הליכי משפט וביהמ"ש המחוזי הורה על מעצרו עד תום ההליכים. אין הסניגוריה מתכחשת לעובדת החזקת הסם ע"י העורר, אלא שטענת העורר היא כי הסם שימש לצריכה עצמית בלבד. לדבריו הינו מכור לשימוש בסם, וצורך כגרם מהסם ליום. המדינה מצדה מקבלת את העובדה שהעורר צורך סמים, אך בהתחשב בחומר רפואי המצוי בידי התביעה מטילה היא ספק בכמות הצריכה. הערר נדחה.
על פי החוק קיימת חזקה, בהתחשב בכמות הסם שנמצאה ברשותו של העורר, כי ההירואין לא שימש לצריכה עצמית בלבד. על פי אותה חזקה כמות העולה על 0.3 גרם הירואין נחשבת לכמות מסחרית. חזקה זו ניתנת לסתירה, אך לאחר שמיעת הטיעונים ובהתחשב בחומר הראיות נראה לכאורה כי לא בקלות יעלה בידי הסניגוריה להצליח במשימה זו. מכל מקום, אין להתעלם מהסכנה המוחשית, שאם ישתחרר העורר ממעצרו, יהיה שוב במגע עם המערכת של הפצת הסמים המסוכנים, בין לצורך השגת הסם לעצמו, ובין לצורך השתלבות באותה מערכת, ובין לשתי המטרות גם יחד. יצויין כי העורר גם אינו מוכן לגלות את המקור ממנו רכש את הסם. השחרור יהיה איפוא כרוך בסיכונים רציניים גם עבור הציבור וגם עבור העורר עצמו.

(בפני: השופט בך. עו"ד משה הכהן לעורר, עו"ד גב' רבקה פלדמן למשיבה. 6.1.89).

ע.פ. 301/88 - אהרן אפי בן שלוש נגד היועץ המשפטי לממשלה

*חומרת העונש (סמים) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

המערער הורשע בעשיית עסקה בהירואין ונדון ל-4 שנים מאסר בפועל ו-3 שנים מאסר על תנאי וכן הופעל מאסר על תנאי של 20 חודשים חופף את המאסר החדש. מדובר בכ-100 גרם הירואין שהמערער קנה תמורת 50 דולר לגרם וסמוך לאחר הקנייה נעצר. העבירות חמורות ביותר כשמדובר בהירואין שהוא סם מוות ופגיעתו חמורה וקשה ביותר. העונש שהושת מופלג בקולתו וההסבר לכך נמצא בפסק הדין שבו נאמר כי המערער טען שסוכן משטרתי הדיחו ופיתה אותו לקנות ממנו סם במחיר כה זול, 50 דולר לגרם, ושידול זה נמשך קרוב לחודש ימים. טוען הסניגור כי ביטוי כגון זה שבפנינו יש בו משום הדחה מובהקת לעצם עשיית העבירה, כאשר מדובר במקרה שבו הסוכן הדיח את המערער שהלה יקנה ממנו ולא - כמקובל - שהמערער ימכור לסוכן את הסם, וכן גם המחיר הזול ביותר שהציע הסוכן הוא פיתוי כה גדול שאין לעמוד בו. לפיכך, טוען הסניגור, יש להקל הקלה משמעותית יותר בעונש. הערעור על חומרת העונש נדחה.
אכן, פיתוי-הדחה כגון זה צריך וישפיע על מידת העונש כפי שאכן כך נהג ביהמ"ש המחוזי וזו הלכה פסוקה בידי ביהמ"ש העליון. אך אין זה תאור מלא של מכלול
הנסיבות שבפנינו, שיש בהן גם נסיבות מחמירות. בביתו של המערער נמצאו מאזניים ומשקולות המשמשים למשקל של סם. החמור מכל, שהמערער כבר הורשע ונדון בחודש פברואר 1987 למאסר בפועל ולמאסר על תנאי בשל עבירות דומות שנעברו על ידו וביהמ"ש הקל אז בדינו בגלל חרטה שהביע. העבירות בתיק דנן נעברו ע"י המערער זמן קצר לאחר שהשתחרר ממאסרו הקודם. כמו כן חפף ביהמ"ש את כל המאסר על תנאי שהופעל בעונש שהושת בתיק החדש, כך שבגין העבירות החמורות והקשות שבתיק זה נושא המערער עונש של קצת למעלה משנתיים מאסר בלבד. זה עונש קל מאד שחסרה בו חומרה כלשהי ולפיכך יש לדחות את הערעור.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, בך, גולדברג. החלטה - המשנה לנשיא אלון. עו"ד ז. זילברשטיין למערער, עו"ד גב' רבקה פלדמן למשיב. 8.1.89).

בש"א 405/88 - נעמה גרבש ואח' נגד צבי וינלס ואח'

*הארכת מועד להגשת בקשה לרשות ערעור (בקשה להארכת מועד להגשת בקשה לרשות ערעור - הבקשה נדחתה).

בבימ"ש השלום התנהלה תביעה שהגישו המבקשים נגד המשיבים למניעת שימוש חורג בשטח מסויים בבית משותף ולהשבת המצב לקדמותו. תביעה זו נדחתה והמבקשים הגישו ערעור עליה לביהמ"ש המחוזי. הצדדים נדרשו להגיש סיכומי טענות בכתב אך עד למועד הדיון לא התקבלו סיכומי המבקשים. זאת ועוד, ביום הדיון לא התייצב ב"כ המבקשים למרות שבקשתו לרחות את הדיון נדחתה. ביהמ"ש המחוזי עיין בערעור שבפניו ודחה את הערעור לגופו, תוך שהוא מאמץ את פסיקת בימ"ש השלום, בלי שהוא מרחיב את הדיבור מעבר לכך, לפי תקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי. פסה"ד ניתן ביום 30.10.88 והמועד להגיש בקשה לרשות ערעור תם ביום 29.11.88. למחרת היום, ביום 30.11.88, הגישו המבקשים בקשה לרשות ערעור אך זו לא קובלה מן הטעם שהמועד חלף. לפיכך ביקשו הארכת מועד. המבקשים ערים לכך שהעובדה שמדובר באיחור של יום אחד אינה בבחינת טעם מיוחד להארכת המועד, אך לטענתם יש נימוקים נוספים המצטברים כדי טעם מיוחד. בין היתר, הועלה נימוק כי בימים הקבועים להגשת הבקשה היה ב"כ המבקשים טרוד בתאום וניהול של משלחת חרום של 25 ארגונים יהודיים גדולים מארה"ב, שבאו לישראל לפגישה עם ראשי המדינה בעקבות הפולמוס בציבור בנושא "מיהו יהודי", ובשל עיסוקיו נבצר ממנו לטפל בהגשת הבקשה בעתה. כן טען כי בנסיבות המקרה לא היה מקום שביהמ"ש המחוזי יחול על הערעור הוראות תקנה 460(ב) וידחה את הערעור תוך התבססות על נימוקי בימ"ש השלום. הבקשה להארכת מועד נדחתה.
עניין לנו במקרה מובהק של איחור בשל נסיבות התלויות בבעל דין או בעורך דינו. אם טרוד היה ב"כ המבקשים אין בכך כדי להצדיק איחור המועד. יכול היה להסתלק מן הייצוג ולהעביר את הטיפול בעניין לעורך דין אחר. מדובר במועד הקבוע בחיקוק ובעל דין המבקש לנצל. את המועד העומד לרשותו עליו לפעול במרץ ובשקדנות כרי לנקוט בהליך בו בחר. עם תום התקופה זכאי הצד שכנגד לראות את עניינו כסופי ויש ליתן תוקף לזכותו זו בהעדר טעם מיוחד להארכת המועד. עיסוקיו האחרים של ב"כ המבקשים אינם לא הסבר ולא צידוק והטענות בדבר חשיבות העניין העומד לדיון כוחן יפה, לכל היותר, כטעם מצטבר לנימוק אחר המוכר הוא עצמו כטעם להארכת מועד.

(בפני: הרשם צור. עוה"ד רגב וגרבש למבקשים, עו"ד טימינקר למשיבים. 20.1.89).

בש"פ 35/89 - בן אהרן ששון נגד מדינת ישראל

*פסילה מנהיגה עד גמר המשפט (הבקשה נדחתה).

המבקש נפסל ע"י קצין משטרה מלהחזיק רשיון נהיגה למשך 90 יום, לאחר שהיה מעורב בתאונת דרכים בה נהרג אדם. בימ"ש השלום האריך את הפסילה עד גמר משפטו של המבקש, עררו של המבקש לביהמ"ש המחוזי נדחה ומכאן הבקשה למתן רשות
ערעור. השופט בדרגה הראשונה ציין בהחלטתו כי שוכנע שנסיבות התאונה ותוצאותיה "מצביעות על כך שהמשך נהיגתו של המשיב מהווה סיכון לשלום המשתמשים בדרך". השופט המחוזי ציין אף הוא בהחלטתו כי אין מדובר בשגגה רשלנית קלה ולפיכך הוא שותף למסקנת שופט השלום. הבקשה לרשות ערעור נדחתה. הסניגור טוען כי אין כל הצדקה להמשך פסילתו של המבקש שכן מהירות נסיעתו היתה סבירה כשלא היתה כל סכנה צפוייה. ברם, השאלה הניצבת בבקשה מסוג זה איננה אם מחומר הראיות ניתן היה להגיע גם למסקנה שונה מזו שהגיעו אליה שתי הערכאות הקודמות. כדי לעבור את מחסום קבלת הרשות לערער היה על המבקש להצביע כי מקרה זה הינו בגדר אותם מקרים מיוחדים ויוצאי דופן, שבהם מתעוררת שאלה בעל חשיבות, המחייבת בדיקת נושא הבקשה בהליך שלישי, או כי טעותה של הערכאה הקודמת גלוייה לעין, עד שהיא מחייבת דיון שלישי לתיקונה. המקרה דנן אינו עונה לאחד הקריטריונים למתן הרשות המבוקשת.

(בפני: השופט גולדברג. עו"ד יהושע לוי למבקש, עו"ד גב' אתי כהנא למשיבה. 21.1.89).

בש"פ 16/89 - רבקה עמדי נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (סמים) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נתקבל).

העוררת הואשמה ביחד עם שניים אחרים בהחזקת 9.5 גרם הירואין שלא לצריכה עצמית וכן בהחזקת מאזני שקילה ומשקולות המשמשים להכנת סם. את העבירות המיוחסות לה ביצעה העוררת בהיותה משוחררת בערבות וכשמאסר על תנאי של 4 חודשים תלוי ועומד נגדה בשל עבירות סמים. העוררת היא אם לילד כבן שנה ועובדה זו לא נעלמה מעיניו של ביהמ"ש המחוזי, אך לדעתו אין עובדה זו מחסנת את העוררת בפני מעצר. ביהמ"ש העליון ביקש משירות המבחן להגיש דו"ח לגבי העוררת. מתברר שהילד שוהה מאז מעצר העוררת בבית הוריה ומטופל ע"י אנשים שונים. לדעת הגורמים המטפלים טובת הילד מחייבת הוצאתו מבית הוריה ובנסיבות הקיימות יהיה צורך למצוא לילד משפחה אומנת, אפשרות שהיא בעייתית ביותר ויש לנקוט בה רק בדלית ברירה. הערר נתקבל.
נוכח הנתונים החדשים שהובאו לידיעת ביהמ"ש ושלא היו לנגד עיניו של השופט המחוזי גובר במקרה זה, ובשלב זה, השיקול הכרוך בטובתו של הילד. אכן אין הילד יכול לשמש לעוררת כמעין חסינות נגד מעצרה, אך, מאידך, העוררת טרם הורשעה ולגירסתה היא רק נתלוותה לחברה שקנה את הסם ולא לקחה כל חלק בעיסקה עצמה. בנסיבות אלה יש לאפשר לעוררת להשתחרר מן המעצר תוך הגבלת תנועותיה.

(בפני: השופט גולדברג. עו"ד פרנקו לעוררת, עו"ד שדמי למשיבה. 23.1.89).

ע.פ. 231/88 - אליהו זנתי נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (שוד מזויין) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

המערער הורשע בביצוע שוד מזויין בחבורה, בשוד, בסחיטה בכח ובאיומים, החזקת נשק ונשיאתו שלא כדין ושימוש ברכב ללא רשות וכן הורשע בעבירה אחרת של נהיגת רכב ללא רשיון ונהיגה בזמן פסילה. המערער נדון לשלוש שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי וכן הופעלו שני מאסרים על תנאי כשהם חופפים ביניהם ומצטברים לעונש החדש, כך שעל המערער לרצות שלש שנים ותשעה חודשי מאסר. טענתו היחידה של הסניגור מתבטאת בכך שיש בעונש משום פגיעה קשה בעקרון אחידות העונשים, כי לשותפו לדבר עבירה של המערער נגזרו מאסר בפועל של שנה אחת ושנתיים מאסר על תנאי. הערעור על חומרת העונש נדחה.
ביהמ"ש המחוזי הצדיק את ההבחנה בין העונשים בכך שלמערער יש הרשעות קודמות רבות ולשותף אין עבר פלילי כלשהו, וכן השותף נגרר לעבירה ע"י המערער. מתברר שלמערער 3 הרשעות קודמות, מהן בעלות אופי חמור של תקיפה הגורמת חבלה ממש,
התפרצות, מעשי עיבה ושימוש ברכב ללא רשות. בגין עבירות אלה כבר נדון בעבר למאסר בפועל ולמאסרים על תנאי, ולנאשם השני אין עבר פלילי כלשהו. לפי תסקיר שירות המבחן נעשו במערער נסיונות טיפוליים קודמים שנכשלו. המערער גם הורשע בעבירות נוספות של נהיגה ברכב ללא רשיון ובשעת פסילה מה שאין כן חברו. ממכלול הנסיבות עולה כי השוני שבין העונשים מצדיק את ההחמרה בעונשו של המערער. עקרון אחידות העונשים בא למנוע תחושה של עשיית אי צדק מטעם מערכת המשפט המופקדת על עשיית צדק. בשום פנים אין לומר שבמקרה דנן יש משום תחושה של עשיית אי צדק כשמשווים בין העונשים.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, גולדברג, מלץ. החלטה - המשנה לנשיא אלון. עו"ד א. תגר למערער, עו"ד גב' מ. חשין למשיבה. 9.1.89).

ע.א. 297/88 . מוצרי בעלי כנף בע"מ נגד מוצרי כשר הכרמל בע"מ בפירוק ואח'

*התנגדות נושה הרואה את עצמו נפגע מהחלטה במסגרת מתן הוראות בהליכי פירוק (הערעור נדחה).

במסגרת הליכי פירוק המתנהלים כנגד המשיבה הורה ביהמ"ש המחוזי על מתן אישור למנהל המיוחד שמונה להעביר את החזקה בנכסים מסויימים, שנטען שהם של המשיבה, לידי המשיבים 4 ו-5 (להלן: המשיבים) שטענו שרכשו אותם בתום לב מבעליהם החוקיים. המערערת היא נושה של המשיבה ומשיגה על ההחלטה הנ"ל. הועלו מספר טענות טרומיות והערעור נדחה על יסוד אחת מטענות אלה.
תחילתו של ההליך בביהמ"ש המחוזי בבקשת המשיבים למתן הוראות למנהל המיוחד למסור להם את הנכסים נשוא הערעור. לאחר שנתקיימו בתיק זה פעולות שונות נתקיים דיון שבו השתתפו מספר פרקליטים ובכללם נציגת הכונס הרשמי שהוא המפרק הזמני של המשיבה, המנהל המיוחד, פרקליטת המשיבים וכל הנוכחים בישיבה תמכו באישור הבקשה. השאלה בערעור היא אם המערערת קופחה על ידי ההחלטה ונראה שהתשובה לשאלה זו שלילית. המפרק הזמני והמנהל המיוחד תמכו בבקשה, ולפיכך יש לראותה כאילו ביקשו הוראות לפעול על פיה. הבקשה למתן הוראות אינה אלא התייעצות של הנאמן עם ביהמ"ש ולבקשה זו אין צורך להזמין את הנושים ואין הם קשורים בה או נפגעים על ידה. נושה הרואה עצמו מקופח בפעולת המפרק הפועל על יסוד ההוראות שניתנו לו, רשאי לפנות לביהמ"ש על יסוד סעיף 310(ג) לפקודת החברות וביהמ"ש רשאי לאשר, לבטל או לשנות את המעשה או ההחלטה וליתן כל צו בעניין כפי שיראה צודק. לפיכך יש לדחות את הערעור בלי לדון לגופו.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, גולדברג. החלטה - השופט לוין. עו"ד חיים נובוגרוצקי למערערת, עוה"ד מ. קליבץ ויולוס את רוטמן למשיבים. 19.1.89).

ע.א. 554/86 - טארק ומרואן אבו ערוק נגד פקיד שומה

*פסילת ספרים ע"י פקיד שומה (הערעור נדחה).

המערערים הם אחים המנהלים חנות מכולת. ביום 23.11.85 בשעה 7.35 בערב נערכה ביקורת מטעם מס הכנסה בחנות. באותה עת היה שם נער כבן 17 אחיהם של המערערים. לאחר ספירת הכסף בקופה והשוואת הסכום עם הרשום בסרט הקופה התברר שיש בקופה עודף של למעלה מ-5,000 שקלים שלא נרשמו. ההסבר שניתן ע"י האח היה כי "מתברר שאבי בתום לב שכח לרשום את התקבולים...". הסבר זה נרשם על גבי דו"ח הביקורת שעליו חתמו המבקרים והאח. המשיב לא ראה בהסבר "סיבה מוצדקת" לאי הרישום והודיע למערערים על פסילת ספריהם לשנת המס 1985. ביהמ"ש המחוזי דחה את ערעור המערערים בקבעו כי אין מניעה לערוך ביקורת מס הכנסה כאשר בעל העסק איננו והוא משאיר אחר להפעיל את העסק במקומו וכי אין מניעה לקבל מפי אותו אדם הסברים, אם אכן יש לו הסברים כלשהם. עניין נוסף שהיה במחלוקת התייחס לזהותו של מי שערך את ספירת הקופה. המבקר מטעם מס הכנסה העיד כי האח ספר את הקופה בעצמו, אך במהלך
העדויות הובהר כי המבקר הוא שספר את הקופה. ביהמ"ש לא קיבל את טענת המערערים כי המבקר שיקר בביהמ"ש ביודעין כדי להטעות את ביהמ"ש, אלא מצא כי העד שגה בכך ומכל מקום אין ספק שהנער הסכים לבדיקה מטעם מס הכנסה לאחר שהמבקרים הזדהו לפניו כהלכה והספירה בוצעה ע"י המבקר. לפיכך דחה את הערעור. הערעור על כך נדחה.
השאלה העובדתית היחידה היא אם אכן היה בקופה סכום יתר שלא נרשם. הנטל להוכחת אי הרישום רובץ על כתפי המשיב, להבדיל מנטל השכנוע בקיומה של "סיבה מספקת". על השאלה הנ"ל השיב ביהמ"ש בחיוב כשהוא נסמך על דו"ח המבקרים. צדק ביהמ"ש כי אין כל מניעה לערוך ביקורת מס הכנסה בעיסקו של ארם מקום שבעל העסק אינו במקום, אך נמצא שם אדם אחר מטעמו. אין חולק שהחנות היתה פתוחה והאח נמצא בה מטעמים של המערערים. משהוכיח המשיב כי בקופה נמצא סכום עודף שלא נרשם בספרים, די בכך כדי לפסול את ספרי המערערים בהיעדר סיבה מספקת.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד מוסטפא לידאווי למערערים, עו"ד שאול גורדון למשיב. 26.1.89).

ע.א. 228/88 - לאונורה נעים ואח' נגד משה נעים

*דחייה מחמת אי תשלום אגרה ואי הפקדת ערבון (הערעור נדחה מחמת אי תשלום האגרה ואי הפקדת ערבון).

המערערים הגישו ערעור על גובה המזונות בהם חייב בית המשפט המחוזי את המשיב, ויחד עם הגשת הערעור ביקשו דחיית תשלום האגרה ופטור מחובת הפקדת ערבון. בקשה זו נדחתה ביום 29.5.88 וניתנה בה ארכה למערערת להפקיד את הערבון תוך 45 ימים מיום המצאת אותה החלטה. ההחלטה הומצאה למערערת ביום 1.6.88 אך האגרה לא שולמה והערבון לא הופקד. לפיכך נקבע הערעור לדיון לדחייתו לפי תקנה 431 לתקנות סדר הדין האזרחי. ערב הדיון הגישה המערערת בקשה להארכת מועד ובתצהירה נאמר כי מזה זמן היה בידיה כתב ערבות בהתאם להחלטה האמורה, אלא שנמנעה מלהגישו בשל הקושי לגייס אגרה של 600 ש"ח. לפי התצהיר התקשתה המערערת בגיוס סכום האגרה בשל חובות כבדים הרובצים עליה ולדבריה רק עתה הצליחה לגייס את הסכום הדרוש ומכאן בקשתה להאריך לה את המועד לתשלום האגרה ולהפקדת הערבון. הבקשה נדחתה.
גם אם מדובר במועד שנקבע בהחלטת בית משפט ולא בחיקוק ולהארכתו אין צורך בטעם מיוחד דווקא - אין בבקשה כל טעם סביר המצדיק הארכת המעצר. מצבה הכלכלי של המערערת נדון במסגרת בקשתה המקורית לפטור מאגרה אשר נדחתה, וטענתה בדבר "חובות כבדים" לא פורטה בתצהיר ואין להיזקק לה. אם היה בידי המערערת במועד שנקבע לכך כתב ערבות צריכה היתה להגישו בלי להתחשב בשאלה אם בידיה סכום האגרה. אשר לסכום האגרה - אם נכון שידה של המערערת לא השיגה לשלם את האגרה צריכה היתה לפנות לבית המשפט בתוך התקופה שנקבעה לתשלום או זמן קצר אחריה, כדי לבקש פטור. המנעות מפנייה לבית המשפט בהזדמנות הראשונה ואיחור ניכר בהגשת בקשה להארכת מועד מצביעים על זלזול וגישה לא רצינית כלפי ההליך התלוי ועומד בבית המשפט, ועשויים, בנסיבות מסויימות, לבטל את הטעם שביסוד הבקשה, אף אם קיים טעם כזה. לפיכך, יש לדחות את הערעור עקב אי הפקדת ערבון ותשלום אגרה.

(בפני: הרשם צור. עו"ד ילינק למבקשים, המשיב לעצמו. 11.12.88).

בש"פ 733/88 - מדינת ישראל נגד נחמן כהן ומשה דמרי

*הארכת מעצר מעבר לשנה לפי סעיף 54 (נסיון לרצח) (בקשה להארכת מעצר מעבר לשנה לפי סעיף 54 - הבקשה נתקבלה).

המשיב הראשון מואשם בקשר לשתי פרשיות נפרדות בעבירות של קשירת קשר לרצח ונסיון לרצח ולמשיב השני מיוחסות אותן עבירות בקשר לאחת משתי הפרשיות הנ"ל. משפטם של המשיבים לא נסתיים בתוך השנה להגשת כתב האישום ובשעתו ביקשה המדינה וקיבלה הארכת מעצר מעבר
לשנה לפי סעיף 54 לחוק סדר הדין הפלילי. גם בתקופת ההארכה לא נסתיים המשפט ולפיכך ביקשה המדינה הארכה נוספת של שלושה חודשים לפי סעיף 54. הבקשה נתקבלה. החלטה להאריך תקופת מעצר של נאשם מעבר לשנה, אינה צריכה להינתן בקלות, ולא כל שכן כאשר מדובר בהארכה שניה של תקופת המעצר. עם זאת יש להיעתר במקרה דנן לבקשה בהתחשב במהות העבירות המיוחסות למשיבים ובנסיבות ביצוען, בעברם הפלילי ובקיום סכנה שהמשיבים עלולים לנסות להשפיע על העדים במשפט אם ישוחררו. הסניגורים הצביעו על חולשות בראיות התביעה, הן באלה שכבר הובאו והן בראיות העיקריות שטרם הושמעו. ברם, אין לומר כי חל כירסום במערך ראיות התביעה, במשקל המצטבר הלכאורי, אשר יש בו כדי להוביל למסקנה כי סיכויי התביעה במשפט זה מבוטלים או קלושים. לפיכך יש לקבל את הבקשה.

(בפני: השופט בך. עו"ד גב' א. כהנא למבקשת. עוה"ד קפלן ומקרין למשיבים. 5.12.88).

ע.א. 207/88 - משה כהן, אגד וצור חברה לביטוח בע"מ נגד עדים עאצי ואח'

*הארכת מועד להפקדת ערבות

(בקשה להארכת מועד להפקדת ערבות - הבקשה נדחתה).

בעקבות הגשת הערעור בתיק זה נדרשו המערערים להפקיד ערבון והמועד האחרון להפקדה פג ביום 27.5.88. הערבון לא הופקד ולפיכך נקבע הערעור לדיון בדחייתו לפי תקנה 431 לתקנות סדר הדין האזרחי. לקראת דיון זה הגישו המערערים בקשה להארכת מעצר וזו נתמכת בתצהיר. מן האמור מועלה כי באי כח המבקשים הודיעו במועד למבקשת השלישית, חברת הביטוח שהיא בעל הדין העיקרי, על הצורך להפקיד ערבון. במכתב לחברת הביטוח נאמר כי עליה להפקיד את הערבון עד יום 27.5.88. עוד נאמר במכתב כי נגד החברה נפתח תיק הוצאה לפועל בקשר לחוב אחר למשיבים שלא סולק. מסתבר כי העניין השני היה דחוף יותר והמכתב הועבר, קודם כל, למחלקת החשבונות לשם טיפול בסילוק החוב הכספי. לאחר הטיפול במחלקת החשבונות תוייק המכתב, בטעות ובהיסח הדעת, בתיק של מחלקת התביעות מבלי שהועבר למי שהופקד לטפל בהפקדת הערבון. רק משנקבע הערעור לדחייה התברר הענין והוגשה בקשה להארכת מועד. ב"כ המבקשים טוען כי מדובר בתקלה שנגרמה בהיסח הדעת וכי יש מקום להאריך את המועד. לעומת זאת טוען ב"כ המשיבים כי נסיבות הענין מצביעות על התרשלות המבקשים וכי אין להאריך את המועד. הבקשה להארכת מועד נדחתה.
אכן, המוצר דנן נקבע בהחלטת בית המשפט ולהארכתו אין צורך בטעם מיוחד דווקא, אך יש צורך בקיומו של טעם המתקבל על הדעת שיש בו צידוק לאיחור. ב"כ המבקשים טוען כי מקרה זה נגוע בטעות שבהיסח הדעת, ואכן, קיימות נסיבות הכרוכות בטעות הנגרמת בהיסח הדעת, ובמקרה המתאים עשוי בעל דין לזכות בהארכת מועד. ברם, בענייננו הטעות שבהיסח הדעת איננה התקלה היחידה. לא היתה פעולת מעקב אחר פעולתה של הפקידה שקיבלה את המכתב ולא נעשה כל נסיון להתחקות אחר פעולת הכנת הערבון. במקרה אחר שבו הוארך המועד עקב תקלה כזו לא הגיעה ההודעה על קביעת הערבון לידיעתו של עורך הדין ולא זכה לטיפול, ואילו בענייננו היה הדבר בידיעת ב"כ המבקשים ועורך הדין במחלקת התביעות של המבקשים, ואלה לא הקפידו על קיומה של החלטת בית המשפט בענין הערבון. מדובר באיחור ניכר של קרוב ל-6 חודשים ואלמלא יוזמת בית המשפט אפשר שעניין הערבון לא היה זוכה לטיפול כלל. אף נתון זה מצביע על הזנחת בעל דין את הטיפול בעניינו, ובנסיבות אלה אין להאריך את המועד גם אם אין צורך בטעם מיוחד.