תקציר סביר כרך ל"ב חוברת 18

ע.א. 503/86 - יגאל הלפרסון ואח' נגד בתיה פרידמן

בקשה בדרך המרצת פתיחה לאכוף חוזה מקרקעין מחלוקת עובדתית בין בעלי הדין(הערעור נדחה).

א. בין המנוח אליעזר פרידמן, שהמשיבה היא יורשתו, לבין המנוח יעקב הלפרסון, שהמערערים הם יורשיו, נכרת ביום 16.6.54 הסכם למכירת חלקת קרקע ובית הבנוי עליה. בהסכם נאמר כי התמורה בסך 7,000 ל"י תשולם בשיעורים - 3,000 ל"י במעמד חתימת ההסכם ; 1,000 ל"י עד ליום 20.7.54 ; והיתרה "בעת העברת ומסירת הנמכר לשםהקונה, וקיום שאר התחייבויות המוכר לפי הסכם זה". החזקה בנכס נמסרה למנוח והוא ומשפחתו התגוררו בו עד יום מותו, והמשיבה ממשיכה להתגורר בו. דא עקא, זכויות הבעלות בנכס לא נרשמו מעולם ע"ש המנוח. ביהמ"ש המחוזי נתבקש להורות על רישום זכויות הבעלות בנכס בשמה של המשיבה. יורשי המוכר, המערערים, התנגדו לבקשה בטענהכי הסכום של 3,000 ל"י שאמור היה להשתלם במעמד "העברת ומסירת הנמכר" לא שולם. מאידך טענה המשיבה כי הסכום שולם. ביהמ"ש העדיף את גירסת המשיבה וקבע כי התמורהשולמה במלואה ויש להעביר את הנכס ע"ש המשיבה. הערעור נדחה.
ב. המערערים טוענים כי ביהמ"ש טעה בכך שבירר את התובענה על דרך של המרצת פתיחה וסירב להפנותה לדיון על פי סדר הדין הרגיל. לדבריהם נתקפחה זכותם להוכיח גירסתם העובדתית בראיות. תרעומת זו אין בה ממש. המערערים לא הסבירו מהן אותן ראיות שיכלו להציג אילו נתבררה התביעה בפסים הרגילים. בביהמ"ש לא נתבקשה הערתו של עד כלשהו על פי הסמכות המסורה לביהמ"ש בתקנה 257 לתקנות סדר הדין האזרחי. העניין שבפנינו נופל בגידרה של תקנה 250 לתקנות, הדנה בקונה או מוכר של מקרקעין, הרשאי לבקש החלטה בכל שאלה הנובעת מהחוזה, ואשר אינה נוגעת לקיומו או לתקפו. תקנה זו פורשה ע"י ביהמ"ש העליון באופן מרחיב, והדגש כיום מוסב על השאלה אם הדרך של המרצת פתיחה "נוחה כדי להגיע להכרעה צודקת באורח יעיל ומהיר, בלי לגרום עוול דיוני למשיב". בענייננו, בירור התובענה על דרך של המרצת פתיחה לא גרע במאומה מזכויותיהם הדיוניות של המערערים.
ג. המחלוקת בין בעלי הדין היא עובדתית, היינו אם שולמה יתרת התמורה ואם לאו. המערערים טוענים כי התמורה לא שולמה והראיה, שאילו שולמה התמורה, היו הזכויות נרשמות ע"ש הקונה או יורשיו במשך כל השנים שחלפו מאז נכרת ההסכם. מאידך, גורסת המשיבה כי התמורה שולמה במעמד העברת החזקה בדירה ואלמלא בוצע אותו תשלום, המהווה כ-%40 מן התמורה המוסכמת, בוודאי לא היתה נמסרת החזקה. המשיבה טענה בתצהיר כי היא ובעלה סברו כל השנים שהעיסקה נגמרה והדירה נרשמה ע"ש המנוח, אולםלאחר פטירתו התברר כי הנכס טרם נרשם על שמו. במחלוקת זו העדיף ביהמ"ש את גירסת המשיבה וביהמ"ש שלערעור אינו מתערב בממצאיה של הערכאה הראשונה, ובמיוחד אלה המבוססים על האמון שרכש ביהמ"ש לעד זה או אחר שהעיד בפניו. לכך יש להוסיף כי מסקנת ביהמ"ש נתמכת בנסיבות העניין האובייקטיביות. לא היה זה סביר כלל ועיקר למסור את החזקה בנכס לקונים מבלי לקבל את יתרת התמורה. סביר עוד פחות שלא לתבועתשלומו של סכום זה במשך עשרות שנים, בין באמצעות הגשת תביעה ובין בשיגור מכתב דרישה, אחד לפחות, שניתן יהיה להציגו.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד בן-ציוןמיטלמן למערערים, עו"ד מ. שפיצר למשיבה. 5.1.89).

בש"א 35/89 - זילברדיק אלונה וגד נגד לדר חסון מהנדסים בע"מ

*הארכת מועד להגשת בקשה לרשות ערעור(בקשה להארכת מועד להגשת בקשה לרשות ערעור - הבקשה נדחתה).

א. בין הצדדים נערך חוזה לביצוע עבודות ע"י המשיבה עבור המבקשים, נתגלעו חילוקי דעות בין הצדדים ואלה נמסרו להכרעת בוררים. בפסק ביניים מיום 20.8.85
ופסק בוררות מיום 3.11.85 קבעו הבוררים כי על המבקשים לשלם למשיבה כעשרה מיליון שקלים ישנים וכי על כל יום של פיגור בתשלום תחול ריבית יומית בחישוב חודשי של ריבית בסיסית הנהוגה בבנק הפועלים ועוד %4. הבוררים הוציאו מסמך נוסף מיום 12.12.85 ובו הבהרות כלשהן לפסק הנ"ל. בעקבות זאת הגישה המשיבה בקשה לאישור הפסק ואילו המבקשים הגישו בקשה לביטולו. פסה"ד של ביהמ"ש המחוזי ניתן ביום 7.12.88 ובו אושרו פסק הבוררות והחיובים הכספיים הנובעים ממנו. עם זאת הורה ביהמ"ש לבוררים לחזור ולדון ב-4 סעיפים שנכללו בהחלטת ההבהרה ולתת החלטתם בנקודות אלה תוך 3 חודשים. משך כל השנים לא שילמו המבקשים את הכספים שבהם חוייבו בפסק הבוררים. ביום 20.1.89 פנו המבקשים לביהמ"ש העליון וביקשו להאריך להם את המועד להגשת בקשת רשות ערעור על פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי. בנימוקי הבקשה נאמר בין היתר כי פסה"ד של ביהמ"ש המחוזי ניתן ביום 7.12.88 בהיעדר הצדדים ונקבע בו כי המזכירות תשלח עותק לכל אחד מב"כ הצדדים. לעומת זאת פסק הדין נמסר לב"כ המבקשים ביום 11.12.88 במזכירות ביהמ"ש שלא בדרך הקבועה בפסק הדין ועל כן לא היתה מסירה. עוד טען ב"כ המבקשים כי ביום 10.1.89, הוא היום האחרון להגשת בקשת ערעור, פנו המבקשים לבוררים וביקשו מהם לדון בשאלת גובה הריבית בתקופה שבה התעכב פסה"ד בביהמ"ש, הבוררים ביקשו מן המבקשים להגיש בנדון זה בקשה בכתב, אולם ביום 12.1.89 הודיעו למבקשים כי אין בכוונתם לדון בעניין הריבית ואז הצטרכו להחליף את פרקליטם ומכאן האיחור בפנייה לביהמ"ש. הבקשה להארכת מועד נדחתה.
ב. באשר לדרך מסירת פסה"ד לב"כ המבקשים - אף אם נקבע בגוף פסה"ד כי הוא יישלח לב"כ הצדדים, אין הדבר שולל המצאת הפסק בכל דרך אחרת הקבועה בתקנות. המצאת הפסקלידי ב"כ בעל הדין נעשתה בהתאם לתקנה 477 לתקנות סדר הדין. אין איפוא ספק שפסה"ד נמסר למבקשים ביום 11.12.88 כך שהמועד להגשת בקשה לרשות ערעור מסתיים ביום 10.1.89 והמבקשים אחרו את המועד. אשר לטענת המבקשים כי פנו לבוררים ביום האחרון כאמור ואלה ביקשו הגשת בקשה בכתב - גם טענה זו אין לקבל. פסה"ד של הבוררים היה בידי המבקשים מזה זמן וחזקה עליהם שעמדו על תוכנו לרבות על המשמעות לעניין גובה הריבית. עמדו לרשותם 30 ימים כדי לכלכל צעדיהם ובמידת הצורך לפנות לביהמ"ש בבקשה לקבל רשות ערעור על הפסק. המבקשים נמנעו מכך ובמקום זאת פנו ביום האחרון לבוררים כדי שישובו לדון בעניין הריבית. משבחרו המבקשים בדרך זו לא יתאפשר להם לחזור על עקביהם ולפנות לביהמ"ש בבקשה להארכת מועד משנמצא שהדרך בה בחרו לא תצלח.
ג. ב"כ המבקשים טוען כי נגרם להם עוול שכן פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי ניתן שנתיים לאחר תום הדיון והמבקשים נאלצים כיום לשלם ריבית גבוהה חריגה שמקורה בשנים עברו, כאשר האינפלציה היתה בשיאה. טענה זו אין בה ממש. עניין גובה הריבית בה חוייבו המבקשים לא היה בבחינת סוד. פסק הבוררים חייב את המבקשים בתשלום כספים והחיוב תקף הוא אף אם טרם אושר ע"י ביהמ"ש. אכן, שאלת הריבית עמדה לדיון בביהמ"ש המחוזי, אך לא היתה כל מניעה שהמבקשים ישלמו למשיבה את הסכומים בהם חוייבו. זאת ועוד, ספק אם הריבית בה חוייבו המבקשים היא אכן ריבית מופרזת, אך גם אם כך הדבר טענה כזו אינה מהווה טעם מיוחד להארכת המועד.
ד. טענה אחרת בפי ב"כ המבקשים שיש צידוק להארכת המועד בשל הליך אחר התלוי ועומד, והוא ערעור שהגישו המבקשים ביום 25.1.89 על פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי. גם טענה זו דינה להדחות. החלטת ביהמ"ש המחוזי היתה בהליך של בוררות והיא החלטה סופית אשר ערעור עליה טעונה קבלת רשות. אין ערעור בזכות על פס"ד שכזה ומשום כך
לא קובל לרישום הערעור שהגישה המבקשת. אין איפוא הליך אחר התלוי ועומד ואין יסוד להארכת המועד בעילה זו.

(בפני: הרשם צור. עו"ד לם למבקשים, עו"ד ובר למשיבה. 31.1.89).

ע.א. 15/86 - חיצוב סחר ופיתוח בע"מ נגד מנורה חברה לביטוח בע"מ

*תחולת פוליסה מסוג "כל הסיכונים - קבלנים" כאשר גורם הנזק אירע בתקופת הביטוח והנזק נמשך ונתגלה לאחר התקופה(ערעור וערעור נגדי - הערעורים נדחו).

א. המערערת, חברה קבלנית לבניה, בנתה עשרים קוטג'ים באילת וביטחה את עצמה אצל המשיבה בפוליסה מסוג "כל הסיכונים - קבלנים". באשר לתקופת החיסוי נקבע בפוליסה לאמר: "חבות החברה תפקע מיידית לגבי אותם חלקים... אשר יימסרו למזמין העבודה או שיתחיל שימוש בהם... בכל מקרה לא תמשך חבותה הביטוחית של החברה לגבי אירועים שיחולו אחרי המועד...". כאשר התקרב מבצע הבניה לסיומו, נמסרו דירות לקונים, ובין היתר, נמסרה לקונים דירה, (להלן - הדירה) בתאריך 15.8.82. כחודשיים לאחר מסירת הדירה לקונים החלו להתגלות סדקים בקירותיה. התברר כי הפגיעה במבנים רצינית ומצריכה תיקון יסודי. הסיבה הראשית שגרמה לנזקים נובעת מפיצוצים בצנרת המים של הדירות בזמן הנחתה בקרקע, היינו לפני הריצוף. בעת שהחלו מים לזרום בצנרת זו, נזלו המים מבעד לצנורות הסדוקים, החלה שקיעת יסודות ובעקבות זאת הופיעו הסדקים. המערערת תיקנה את הנזקים ופנתה למשיבה שתשפה אותה על הוצאותיה. המשיבה הכירה בחבותה רק ככל שמדובר בהוצאות הכרוכות בהחלפת הצנרת הפגועה, אך לא בהוצאות הכרוכות בביצוע התיקונים האחרים, הוצאות משמעותיות הרבה יותר. המשיבה התבססה על הטענה שכל האירועים, למעט ביקוע הצנרת, חלו לאחר מועד פקיעת הפוליסה ולפיכך אין חבות ביטוחית בגינם. לעומתה גרסה המערערת כי אין זה משנה אם האירועים נכללים בתקופת החיסוי או לא, שכן הם תולדה של האירוע הראשוני, ביקוע הצנרת שבוודאי נכלל בתקופה הרלבנטית. לחילופין טענה המערערת שהנזקים והפגמים שנבעו מהסדקים בצנרת ושנתגלו לעין כל עם הזמן, גם הם התהוו בתוך תקופת החיסוי. ביהמ"ש המחוזי קיבל את הטיעונים המשפטיים של המערערת. הוא לא קיבל את סברת המשיבה שיש להבדיל ולאבחן בין חוזה ביטוח, שבו תקופת החיסוי קובעת, לבין דיני נזיקין לפיהם רלבנטיים גם מבחני הצפיות והסבירות. ביהמ"ש קבע כי הסיבה לנזק הינה התבקעות הצנורות וזו אירעה בטרם מסירת הדירה לקונה ומשום כך מדובר בנזק שאירע בתוך תקופת החיסוי. לגבי שיעור השיפוי קיבל השופט את חוות הדעת של שמאי המשיבה, הנמוכה בהרבה מתחשיב הנזק שהביאה המערערת. המשיבה ערערה על עצם החיוב ואילו המערערת ערערה על סכום השיפוי. הערעורים נדחו.
ב. המערערת טוענת כי די בכך שביקוע הצנורות היה בזמן הקובע שכן בנזיקין, לעניין קביעת הנזק והיקפו חלים מבחני הסבירות והצפיות. המערערת מביאה אסמכתאות לכך. שמבחנים אלה הוחלו גם בדיני חוזים. דעה זו אינה לקבל. אין לאסמכתאות אלה כלקשר לענייננו. הן דנות בסעיף 10 לחוק התרופות, שעניינו נזקים בשל הפרת חוזה. כדי לקבוע את הפיצויים הראויים בשל ההפרה יש להיעזר במבחני סיבתיות וצפיות שהרי אין הבדל בין פיצוי שכזה לבין פיצוי נזיקי. אין לזה ולא כלום עם נשוא התביעה שבה עוסקים בחבות חברה על פי פוליסה. חובותיה והיקפה אינם בבחינת הפרה של התחייבות חוזית שגוררת תשלום פיצוי לזה שסבל בגין ההפרה. דיני ביטוח אינם זהים לדיני נזיקין וההבדל העיקרי הוא נושא האשם, שנעדר במקרי ביטוח. ההבדלים משליכים על כל המבחנים לקביעת שיעור הנזק שבדיני ביטוח. פוליסת הביטוח היא חוזה ותקופת הביטוח היא חלק חשוב וקובע בתנאי החוזה. האירוע שמפניו מבוטחים צריך להתרחש במהלך תקופת הביטוח. בהיעדר תנאי מיוחד בפוליסה, הכלל הרגיל הוא שאם הנזק כולו מיוחס לפעולת הסיכון אחרי פקיעת הפוליסה המבטח אינו אחראי. אין ספק שלא די שנזק
מסויים התרחש בזמן הפוליסה כדי לחייב את חברת הביטוח בשיפוי כל הנזקים העוקבים גם אם התרחשו אחרי פקיעתה. יש מקום להדגיש כי קיים הבדל רב בין נזק שנגרם אחרי פקיעת הפוליסה לבין נזק שמתגלה אחרי פקיעתה, הגם שנגרם קודם לכן. אם הסיכון פעל את פעולתו בזמן הביטוח הרי שהנזק נגרם בשעה שפעל הסיכון, ואין זה חשוב שעובדת הנזק או היקפו נתגלו או שמלוא השפעתו של הסיכון נעשתה ידועה רק אחרי פקיעת הפוליסה.
ג. באשר להוראות הפוליסה - פוליסה היא חוזה ויש לפרשה לפי הכללים המקובלים בפרשנות חוזים בדרך כלל. יש לפרשה עפ"י המשמעות המילולית הפשוטה והסבירה של המלים בהן השתמשו מנסחי הכתב ובכל מקרה של ספק יש לפרש את הפוליסה כנגד מנסחה. כלל זה אינו החלטי ויופעל רק כשיש ספק פרשני, ולא כשאין ספק, אפילו אם המסמך אינו מנוסח כהלכה. כשהדברים ברורים, הכיסוי הביטוחי ייעשה לפי הפוליסה, גם אם אינו מכסה את כל חובות המבוטח לפי החוק. בפירוש הפוליסה העיקר הוא אומד דעת הצדדים, שעולה מתוך המסמך או מהקשרו ומהשלכת סעיפיו השונים זה על זה. כל זאת תוך כדי לקיחה בחשבון של החובות החוקיות המוטלות על המבוטח, וההנחה, בהיעדר סתירה בכתב הפוליסה, שהפוליסה נועדה לכסותן, ותוך כדי הקלה עם המבוטח ומתן פירוש נגד המבטח שהוא מנסח המסמך בעת ספק. בענייננו, לפי לשון הפוליסה, אין ספקכי תקופת החבות מסתיימת בעת מסירת הדירה ואין חבות לגבי אירועים שיחולו לאחר מכן. לשון הפוליסה ברורה בעניין זה ודורשת תחילת הליך הגרימה של הנזק בתקופה הרלבנטית. עם זאת, אין לפרש את המילה יחולו כיתגלו. נזקים שחלים משמעם שהם נגרמים בזמן הקובע, אך גם אם היקפם או קיומם מתגלה רק לאחר התקופה, הרי הם מכוסים.
ד. באשר למשמעות של הביטוי "חלות" הנזק, חלוקות המערערת והמשיבה. המערערת סוברת שדי שהסיבה הראשונית, הנזק הראשוני נגרם בתקופה הקובעת וכל הנזקים שקשורים אליו סיבתית נחשבים כחלים גם הם בתקופה זו. לעומת זאת טוענת המשיבה שיש להבחין ביד נזק שנגרם בתקופת הביטוח לבין נזק שנגרם לאחריה, אפילו הוא קשור קשר סיבתי עם אירוע שקרה בתקופת הביטוח. מחלוקת זו קשה היא, אך אין צורך לדון כאן במלוא היקפה שכן נכונה טענת המערערת שגם הנזק לפלטות וליסודות החל להגרם עובדתית בתקופת חלות הפוליסה. אין ספק איפוא שהליך הגרימה של נזק היסודות החל בעת חלות הפוליסה למרות שחלקו וודאי המשיך והחריף גם לאחר פקיעתה. כשהנזק מיוחסבחלקו לפעולת הסיכון לפני פקיעת הפוליסה ובחלקו לפעולתו הממשיכה לאחר פקיעת הפוליסה, המבטח יהיה אחראי אם פעולת הסיכון בתוך תקופת הביטוח תהיה הסיבה הישירה לנזק. לפיכך בדין נקבעה חבותה של המשיבה בגין הנזקים שנגרמו.
ה. אשר לגובה השיפוי - גם בנושא זה יש לדחות את הערעור. ראיותיה של המערערת לוקות בחסר. רוב התיקונים נעשו עוד לפני שהוגשה התביעה והמערערת יכלה בקלות להביא ראיות מלאות על הוצאות שהוצעו בפועל. במקום זאת הביאה אומדן משל עצמה. אומדן זה שנתקבל ע"י השופט כבסיס להכרעה מקבל משנה תוקף לאור העובדות שחוות הדעת של המומחה מטעם המשיבה היתה בידיה ובידיעתה של המערערת כל העת, שנטל הוכחת הנזק מוטל עליה ושמטבע הדברים, ביחסי מבטח ומבוטח, הדברים הם בדרך כלל בתחום ידיעתו של המבוטח. מכאן שאין לשלול את מסקנת ביהמ"ש המחוזי באשר לנזק הראוי לשיפוי ושיעורו.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, בך. החלטה - השופט לוין. עו"ד גוט למערערת, עו"ד מרש למשיבה. 12.1.89).

ע.פ. 87+482/87/620 - גאזי חקק ואיברהים עוטר נגד מדינת ישראל

*קבלת אמרה של עד במשטרה לצורך הרשעה בעבירת סמים וחומרת העונש(הערעורים נדחו).

א. המערערים הועמדו לדין, בכתבי אישום נפרדים, בגין עסקת סמים בה נטלו חלק. שני המערערים הורשעו בדינם ועל כל אחד מהם הוטלו 9 שנים מאסר בפועל. השניים הורשעו על פי אמרה בכתב במשטרה שמסרה מרים זגל, אשר שימשה בלדרית להעברת הסם מהולנד לישראל. אמרתה התקבלה בביהמ"ש מכח הוראת סעיף 10א(ב) לפקודת הראיות. סעיף זה אומר "ביהמ"ש רשאי לקבל אמרה... אם נותן האמרה איננו עד, בין משום שהוא מסרב להעיד... ובלבד שביהמ"ש שוכנע שמנסיבות העניין עולה, כי אמצעי פסול שימש להניא או למנוע את נותן האמרה מלתת את העדות". בשני המשפטים החליטו השופטים לקבל את האמרה לאחר שהגיעו למסקנה כי נתמלאו תנאי סעיף 10א(ב) הנ"ל. באמרתה בכתב במשטרה מסרה זגל כי שניים פנו אליה -והציעו לה לנסוע לאמסטרדם כדי לקבל מחקק הירואין ולהביא לישראל. משהגיעה לשם פגשה בחקק וזה הסיע אותה לביתו של עוטר ושם קיבלה מידי חקק 1030 גרם הירואין אותו ייבאה לארץ. זגל הודתה בעובדות במשפטה שלה, הורשעה על פי הודאתה ונדונה ל-7 שנים וחצי מאסר בפועל. במשפטה שלה כפרה זגל בכך שידעה כי מדובר בהירואין וכן כפרה בכך שקיבלה את הסם מידי חקק. כאמור הורשעו השניים על יסוד האמרה וראיות לחיזוק. הערעורים נדחו.
ב. באשר להרשעתו של חקק - ביהמ"ש קבע כאמור כי נתמלאו תנאי סעיף 10א' וכי יש בחומר הראיות "דבר לחיזוקה" של אמרת זגל. הערעור מתמקד בשאלה אם היה לביהמ"ש יסוד מספיק לגישתו, כי שוכנע "שמנסיבות העניין עולה, כי אמצעי פסול שימש להניא או למנוע את נותן האמרה מלתת את העדות". זגל סרבה למסור עדות בביהמ"ש וציינה שאינה מוכנה להשיב לשאלות שכן אינה רוצה להפליל את עצמה. בסרובה זה המשיכה לעמוד גם לאחר שב"כ התביעה הצהירה כי זגל לא תובא לדין על כל עבירה העלולה להתגלות מעדותה. נסיונותיהם של התובע, הסניגור וביהמ"ש להניעה מעמדתה זו נכשלו. הוטל עליה מאסר בגין סרוב להעיד אך הדבר לא שינה את עמדתה. ביהמ"ש המחוזי קבע כי סירובה להעיד מקורו באמצעי פסול שהופעל עליה. ביהמ"ש ציין כי מבחינת האינטרסים של העדה לא היה כל הגיון בהתנהגותה. היא לא עמדה בפני כל סיכון של אישום בגין דברי עדותה ומאידך היא העמידה עצמה בפני סיכון להארכת מאסרה בשל סרובה להעיד. לדעת הערכאה הראשונה אדם אינו מתנהג כך אלא אם כן אמצעי פסול מניא אותו מלהעיד. מסקנה זו התחזקה לאור שתי עובדות נוספות. עובדה אחת מקורה בשיחה של סמלת משטרה שהתחזתה כאסירה ובשיחה בין השתיים ציינה זגל כי היא "בלחץ" וכי היא מפחדת "מהם" מאד. העובדה השניה מקורה בעדות אחרת כי מצבה של זגל בבית הכלא קשה מאד וזאת לאור "שיתוף הפעולה שלה" וכי אסירות הציקו לה בשל שיתוף הפעולה. ביהמ"ש רשאי היה לקבוע כי סרובה של זגל להעיד מקורו באמצעי פסול שהניעה לכך ואין להתערב בקביעה זו. אין צורך לבחון אם הגיונם של הדברים כשלעצמם די בהם לבסס מסקנה זו, שכן די במשקל המצטבר של האירועים כולם כדי לבסס קביעה זו.
ג. אשר לערעורו של עוטר - זגל מסרה באמרתה כי חקק ניהל מגעים עם עוטר כדי שהלה יספק לו את ההירואין, כי פגשה בעוטר באמסטרדם בביתו שלו ושם קיבלה את הסם שייבאה לארץ. היא סרבה לחזור על דבריה במשפטו של עוטר, פרט לכך שציינה כי מביאים אותה להעיד נגד נאשם שאותו אין היא מכירה. גירסת עוטר היתה כי אינו מכיר כלל את זגל ולא פגש בה מעודו. ביהמ"ש קבע כי אמרתה של זגל קבילה מכח הוראת סעיף 10א(ב) האמור וכי קיים חומר ראיות הדרוש לחיזוקה. ביהמ"ש לא קיבל את טענת הסניגור כי המערער איננו האיש שעמו נפגשה זגל באמסטרדם וציין כי זגל מסרה באמרתה את שמו של המערער, את העובדה שהוא ערבי וכן את העובדה שיש לו בית באמסטרדם ואת כתובת המלון בו נתפס המערער יחד עם חקק. לדעת ביהמ"ש המחוזי
הצטרפותם של כל אלה יחד מצביעה על המערער כאיש שעמו נפגשה זגל באמסטרדם. באשר לשאלה אם אמצעי פסול הניע את זגל שלא להעיד - בעניין זה כל הדברים שנאמרו לעיל באשר לחקק תופסים גם באשר לעוטר. באשר לזיהויו של עוטר כאיש שמסר לזגל את הסם באמסטרדם - נכון שזגל אמרה בביהמ"ש כי אינה מכירה את עוטר, אך ההסבר לכך הינו בהתכחשותה הכללית ובחוסר רצונה להעיד ולא בחזרה מאמרתה במשטרה. לבסוף, יש ראיות חיזוק די והותר.
ר. אשר לעונשים - אין הם חמורים כלל. סניגורו של חקק טען כי העונש חמור מדי בציינו כי על שותף אחר, שחלקו רב יותר, הוטל עונש זהה והדבר פוגע באחידות העונשים. אין בכך כדי להצדיק הקלה בעונש. מדובר בקשירת קשר לייבוא למעלה מק"ג הירואין וזוהי כמות גדולה ביותר של סם מסוכן ביותר. כך שהעונש אינו מצדיק התערבות בו. גם השוני בין חלקו של המערער לבין חלקו של שותף אחר אינו ניכר באופן המצדיק שוני בענישה. הוא הדין באשר לערעורו של עוטר. נטען כי חלקו בפרשה קטן יותר אך אין לקבל טענה זו כשם שאין לקבל את הנסיבות האישיות שהועלו. המערער היה ספק הסמים וחלקו בפרשה הוא מרכזי. העונש שהוטל עליו משתלב עם העונשים שהוטלו על השותפים האחרים בפרשה.

(בפני השופטים: ברק, בייסקי, גולדברג. החלטה - השופט ברק. עו"ד שמואל צנג לחקק, עו"ד א. לנדשטיין לעוטר, עו"ד גב' יסכה ליבוביץ למשיבה. 1.1.89).

ע.א. 565/85 - בנימין גד נגד אברהם לוי ועזבון המנוח שמעון גד

*תביעת שכ"ט עו"ד מבע"ד שהתחייב כלפי בעל הדין השני לשלם את שכ"ט פרקליטו ופירוש הסכם ההתחייבות(הערעור נדחה).

א. המנוח שמעון גד (להלן - האב) היה תושב לונדון. היתה לו טענה כי בנו בנימין, המערער, (להלן - הבן) רשם על שמו נכסים שלמעשה נרכשו מכספי האב ועבורו. האב הגיש תובענה נגד הבן בביהמ"ש המחוזי בת"א והמשיב ייצגו. הוסכם בין השניים כי שכר טרחתו של המשיב יהיה 3,000 ל"י ואם יזכה במשפט יהיה השכר %7.5 משווי הנכסים. ביום 18.12.75 ניתן פסק דין לטובת האב והבן הגיש ערעור. האב ביקש מהמשיב כי ייצגו גם בהליך הערעור והסכים כי שכרו יהיה %10 משווי הנכסים במקום %7.5. הוא אף חתם על התחייבות מתאימה ביום 16.11.77. ערעורו של הבן נדחה ביום 25.5.78 כך שהבן צריך היה להעביר ע"ש האב את הנכסים. הדבר לא הגיע לכלל ביצוע שכן הבן גייס לעזרתו את נכבדי העדה האפגנית בלונדון והללו השפיעו על האב להגיע עם הבן לידי הסדר שקיבל ביטוי במספר מסמכים (להלן - הסכמי לונדון). עיקרו של ההסכם היה כי הבן ישלם לאב 16,000 ליש"ט עבור הנכסים בישראל והבן קיבל על עצמו לשאת בהוצאות המשפט, הוצאות עוה"ד ומסי הרכוש. עד אותה שעה קיבל המשיב סכומי כסף מסויימים על חשבון שכרו ובעקבות הסכם לונדון הגיש תביעה לתשלום שכרו נגד האב והבן יחדיו. העילה נגד האב היתה התחייבותו הנ"ל ואילו נגד הבן נטען כי זה קיבל על עצמו את חבותו של האב הן מכח ההסכם שלו עם אביו והן מכח התחייבות מפורשת כלפי המשיב. נדחתה התביעה נגד עזבון האב, שנפטר בינתיים, ואילו הבן חוייב לשלם למשיב את מלוא שכר הטרחה כפי שהוסכם עם האב. ביהמ"ש. קבע כי שכר-הטרחה שהוסכם עליו אכן היה %10 כפי שטען המשיב; כי הבן קיבל על עצמו בהסכמי לונדון לשלם את השכר שחייב האב למשיב; כי בהסכמי לונדון השיג הבן הישג כלכלי ניכר בכך שזכה ברכוש רב ערך תמורת פרוטות, רכוש שערכו מתקרב לחצי מליון שטרלינג נרכש על-ידו ב-16,000 ליש"ט כי הבן הבטיח למשיב לשלם את השכר המגיע לו; כי ביום הגשת התביעה שווי הנכסים היה 6,950,000 ל"י. הבן חוייב לשלם למשיב סכום של 695,000 ל"י בניכוי הסכומים שקיבל. הערעור נדחה.

ב. טוען המערער כי לא היה בסיס לקביעה שבהסכמי לונדון התחייב הוא כלפי האב לשלם את השכר שהאב חייב למשיב. להשקפתו ההסכם היחידי המחייב בהסכמי לנדון הוא ההסכם שגיבש סופית את מה שהסכימו ביניהם המערער ואביו, ובהסכם זה אין למצוא התחייבות כזאת. טענה זו אין לקבל. בבירור שהתנהל במעמד נכבדי העדה האפגנית בלונדון נחתמו שני מסמכים אשר באחד מהם נקבע כי הבן ישלם לאב 16,000 ליש"ט והאב יוותר על תביעותיו נגד הבן, ובשני נקבע שכל ההוצאות שהיו יחולו על הבן. אכן, בכך לא הסתיים העניין והדברים הובאו בפני עו"ד שהוא ינסח הסכם בין השניים. עורך-הדין היה פרקליטו של הבן ובהסכם הסופי נקבע כי התשלום לאב יהיה 16,000 ליש"ט, ואולם בכל הנוגע להוצאות המשפט הרי במקום התחייבות כוללת לשלם את כל הוצאות ביהמ"ש ושכר טרחת עו"ד בקשר לנכסים, כפי שנאמר בהסכמים הראשונים, ישנה בהסכם המסכם "הסכמה לשיפוי" בקשר להוצאות ושכ"ט "כפי שיפסקו ע"י בתי המשפט". היה זה נסיון ברור של הבן לרמות את אביו הקשיש ולהטיל עליו תשלום שכ"ט העולה בהרבה על כל מה שהבן התחיב לשלם לו עבור הנכסים, תשלום ששלושה ימים קודם לכן הסכים הבן להתחייב לשאת בו בעצמו. על פי עדותו של הבן עצמו יש לראות את כל הסכמי לונדון כמקשה אחת המבטאת את אומד דעתם של הצדדים ולכן ניתן לפרש גם את ההסכם הסופי, "אם כי בדוחק" לפי שאמר ביהמ"ש המחוזי, ככולל בתוכו גם תשלום שכר טרחתו של המשיב.
ג. ברם, גם אם מבודדים את ההסכם הסופי, כטענת פרקליטו של המערער, עדיין מגיעים לאותה תוצאה. ההוראות בדבר תשלום הוצאות המשפט אינן ברורות די צרכן ויש לפרשן לפי אומד דעתם של הצדדים ואם זו אינה משתמעת ברור מתוך החוזה - מתוך הנסיבות. בענייננו, הדברים שהוחלפו בין הצדדים לפני כריתת החוזה ברורים, מפורשים ונמצאים בכתובים ומשתמעת מהם, בעליל, כוונת הצדדים שהבן ישא בשכרו של המשיב. כך המצב, אפילו אם הפירוש הרגיל של הכתוב, מצביע, לכאורה, על פרשנות אחרת. לא תמיד קובע מובנם המילולי של המלים שהשתמשו בהם. אין לראות במלים הכתובות חזות הכל, שעה שהקשר הדברים והנסיבות הסובבות את הענין מצביעות על כוונה אחרת מזו העולה מן הפירוש הרגיל של הכתוב. כלל פרשנות אחר שעל פיו מגיעים לאותה תוצאה הוא שמפרשים חוזה נגד מנסחו. מנסח החוזה היה הבן באמצעות עוה"ד שלו. כמו כן, בבואו לבחון פרשנות חוזה המובא בפניו יבחן ביהמ"ש אם הפרשנות עומדת במבחן ההגיון המסחרי ואם אין היא מביאה לתוצאה אבסורדית. ההגיון המסחרי של עיסקה הוא בכך שהאב נתן בפועל לבן נכסים תמורת כ-%3 משווים ושכר הטרחה שהגיע למשיב עלה בהרבה על כל הסכום שעתיד היה האב לקבל עבור הנכסים. פרשנות שאליה שואף המערער תביא לתוצאה אבסורדית שאין הדעת סובלת. לכך יש להוסיף את קביעתו של ביהמ"ש כי הבן לא כפר בחבותו לשלם את שכרו של המשיב ובא למשיב בהצעה לשלם את החוב ורק ביקש להתמקח על גובהו.
ד. בביהמ"ש המחוזי היתה גם במחלוקת השאלה אם סוכם על %10 כפי שהעיד המשיב או על סכום פחות מכך. ביהמ"ש העדיף את עדותו של המשיב ובין הנימוקים שנתן לכך היה נימוק כי עד אחר, בנו החורג של האב, תמך בעדותו של המשיב. עד זה אמר "המנוח סיפר לי שנביא תובע ממנו... ובשלב יותר מאוחר הבטיח כ%10- מערך הרכוש". טוען המערער כי עדות זו פסולה משום שזוהי עדות על דברים שנאמרו על ידי המנוח "לטובת עזבון המנוח" ולכן זוהי עדות שמיעה לגבי אימרת נפטר שהינה לטובת אינטרס הנפטר, וככזו הינה פסולה כעדות שמיעה. טענה זו אין בה ממש. ראשית, לא מדובר כלל. בהפעלתחריג לעקרון של פסילת עדות שמיעה. חריג זה מופעל רק כשמדובר באנשים שבזמן המשפט כבר אינם בחיים ובמקרה שלנו לא רק שהאב היה בחיים בעת המשפט אלא אף העיד במשפט. שנית, הרברים שצוטטו מפיו לא היו כלל ועיקר. לטובת אינטרס שלו, שכן האב, ולאחר
מכן עזבונו, היו נתבעים במשפט בו תבעו מהם שכר טרחה של %10 מהנכסים והדברים שציטט הער מפי המנוח היו במפורש נגד האינטרס של האב ועזבונו. היתה בדברים אלה הודאה כי גירסתו של האב בכתב הגנתו שהיה מדובר ב-%10 משווי דמי השכירות של הנכסים ולא משווי הנכסים לא היתה נכונה. לכך יש להוסיף שבכתב ההתחייבות עצמו דובר במפורש על ערך הנכסים ולא על שווי דמי השכירות כפי שטען האב בהגנתו.
ה. טענה נוספת בפי המערער נוגעת לאופן חישוב שכר הטרחה ע"י ביהמ"ש. נקבע כאמור כי שווי הנכסים ביום הגשת התביעה היה 6,950,000 ל"י וכי למשיב מגיע שכ"ט של %10 משווי זה. טוען המערער כי לא לפי שווי זה צריך היה לחשב את אחוז שכר הטרחה, אלא לפי שווי הנכסים בשנת 1972, כאשר המשיב הגיש את תביעת האב נגד הבן ואז הוערכו הנכסים ב-520,000 ל"י בלבד. גם בטענה זו אין ממש. ההתחייבות שעל פיה תבע המשיב את שכרו איננה זו מ-1972 אלא זו מ-1977 שעל פיה ישולם השכר בתום הליכי הערעור בשיעור של %10. הערעור נסתיים ב-1978 ורק אז קמה לנביאי זכותו לתשלום שכר טרחה וזאת על פי שווי הנכסים אז. הוא הביא ראיות בדבר שוויים של הנכסים ב-1978 ועל פי ראיות אלה נקבע שכר הטרחה. בכך אין להתערב.

(בפני השופטים: ש. לוין, בך, מלץ. החלטה - השופט מלץ. עוה"ד מ. כספי וע. פלס למערער, עוה"ד מ. מוזר וז. רוזנבלום למשיבים. 11.1.89).

ע.א. 542/85 - המועצה הישראלית ליצור ושיווק כותנה בע"מ נגד אתא... בע"מ ואח'

*מעמדם של חובות מעוקלים בהתדיינות בין המעקלים לבין כונסי נכסים שמונו לפני שנסתיימה גביית הכספים בפועל(הערעור נדחה).

א. במסגרת אספקת כותנה באשראי למשיבה נוצר חוב לטובת המערערת בסכום של כ-1,6 מליון דולר. ניתנו למערערת שיקים ומשלא כובדו השיקים הגישה אותם המערערת לביצוע בלשכת ההוצאה לפועל. הליכי ההוצאה לפועל נפתחו ביום 25.9.84 וביום 25.10.84 נמסרה לחברת טתה בע"מ (להלן: טתה) הודעת עיקול על כספים שטתה חייבת למשיבה. בראשית נובמבר 1984 מונו למשיבה ולטתה במשותף כונסי נכסים, המשיבים מס' 2, וזאת על פי אגרות חוב שהוצאו בתחילת שנות השבעים ע"י המשיבה לטובת בנק לאומי לישראל המקנות לו שעבוד צף על כל נכסי אתא. ב-12.11.84 פנו כונסי הנכסים אל בית המשפט בבקשה כי יורה להם להמנע מלהעביר כספים שחייבת טתא לאתא לידי המערערת. בין הצדדים נתגלעו מחלוקת עובדתית ומחלוקת משפטית. המחלוקת העובדתית היתה בשאלת מועד פרעונם של החובות המעוקלים, היינו האם חל מועד הפרעון של טתא לאתא לפני מועד מינוי כונסי הנכסים או לאחריו: המחלוקת המשפטית היתה בשאלת מעמדם של החובות המעוקלים, לאור מינוי כונסי הנכסים בטרם נסתיימה גביית הכספים בפועל, וזאת בהנחה שהגיע מועד פרעונם של הכספים מטתא לאתא לפני המינוי. ביהמ"ש המחוזי קבע כי אפילו הגיע מועד פרעון החוב לאתא לפני המינוי הרי מבחינה משפטית כל עודלא נסתיימו הליכי ההוצאה לפועל, גוברות זכויות המחזיק בשעבוד הצף על זכויות הנושה המעקל, ולפיכך הורה לכונסי הנכסים שלא להעביר את הכספים למערערת. הערעור נדחה.
ב. השאלה העומדת להכרעה היא מה דינו של עיקול שהטיל נושה על חוב שחב צד שלישי לחייב, משהתגבש שעבוד צף שהיה מוטל על כלל נכסי החייב, בטרם תמו הליכי הוצאה לפועל לגביית החוב המעוקל. על פי הגדרת "שעבור צף" בפקודת החברות, מדובר בשעבוד על כל נכסי החברה, או מקצתם אך בכפוף לסמכות החברה ליצור שעבודים מיוחדים על נכסיה. בעקבות הנוהג שהשתרש שלפיו כוללים תנאי השעבוד הצף הגבלות על זכות החברה לבצע בנכסיה שעבוד ספציפי או עיסקה שמחוץ למהלך העסקים הרגיל, נקבעו מספר כללים לגבי כוחן של ההגבלות הכלולות באגרת השעבוד הצף. בין הכללים: הגבלה שלפיה אין החברה רשאית לשעבר נכס מנכסיה בשעבוד ספציפי, כוחה יפה כנגד בעל משכון ספציפי
מאוחר, שנטל משכונו בידיעה על ההגבלה; הגבלה על העברת נכס שלא במהלך העסקים הרגיל, כוחה יפה כנגד מי שהחברה המחתה לו חוב או כל נכס אחר שאיננו מהווה חלק מן המלאי העיסקי, בתנאי שהנמחה או המקבל ידע על ההגבלה; ההגבלות שבשעבוד הצף לאתעמודנה, במקרים בהם פגומה הבעלות שיש לחברה בנכס, כגון נכס שהגיע לידה במרמה, נכס שנמכר לקונה בניגוד להגבלה אך על פי תנאי תקנת השוק, או נכס שהגיע לידי החברה שעליו מוטל שעבוד ספציפי לטובת המוכר או מממן הרכישה. כפי שנקבע על ידי ביהמ"ש העליון שעבוד צף מהווה משכון במובן סעיף 1(א) לחוק המשכון וכתוצאה מכך יפה כוחן של ההגבלות הקבועות באגרת השעבוד הצף, וידועות לצד ג', עד כדי להעלותן למדרגת שיעבוד ספציפי בכל הנוגע לפעולה שאיננה במהלך העסקים הרגיל.
ג. אין לקבל טענת המערערת כי משעוקל החוב שחבה טתא לאתא, ונמסרה הודעה על כך לטתא במועד שבו החוב כבר עומד לפרעון, יש לראות בכך את סיומם של הליכי ההוצאה לפועל ופקיעת השעבוד הצף מאותן זכויות. סיומם של הליכי ההוצאה לפועל, ככל שהדבר נוגע לחובות שעוקלו בידי מחזיק צד שלישי, הם במועד שבו משולמים הכספים בפועל. כל עוד לא נסתיימו הליכי ההוצאה לפועל, מעמדו של הנושה המעקל אינו מקנה לו כל זכות מהותית בנכס המעוקל. אין העיקול יכול לתפוס יותר זכויות ממה שיש לחייב באותו נכס והוא כפוף לזכויות שרכשו בו אחרים קודם לכן. העיקול הוא סעד דיוני בלבד שבא לייחד נכס מסויים לצורך הליכי ההוצאה לפועל ולמנוע את בעל הנכס מלהוציא את המעוקל מרשותו או לשעבדו לאחר. היוצא מן האמור כי כל עוד לא נגבו כספי החוב המעוקל מידי טתא הרי מעמדה של המועצה הוא כשל מעקל שפתח בהליכים. כונסי הנכסים מונו בטרם נסתיימו הליכי ההוצאה לפועל ובכך התגבש השעבוד הצף והפך להיות שעבוד קבוע על כל אחד מנכסי החברה, ובכללם גם החוב שחבה טתא לאתא. התגבשות השעבוד איננה מופרעת על ידי העיקול שהטילה המערערת שכן עיקול זה מוגבל כאמור לזכויותיה של אתא בנכס ואלה כפופים לזכויות בעל השעבוד הצף.

(בפני השופטים: ש. לוין, ד. לוין, מלץ. החלטה - השופט מלץ. עו"ד י. וקסלר למערערת, עו"ד עמיר אלמגור לאתא וכונסי הנכסים, עו"ד מ. קליבץ לכונס הרשמי, עו"ד בנימין לוינבוק לבנק לאומי. 30.1.89).

ע.א. 568/85 - בנק הפועלים (שווצריה) בע"מ נגד בנק דיסקונט לישראל בע"מ ואח'

*פירוש כתב נאמנות ותוקף המחאת הכספים שהיו מופקדים בנאמנות(הערעור נתקבל).

א. ביום 16.7.84 נחתם כתב נאמנות בין חברת הנאמנות של הבנק הבינלאומי הראשון (להלן: חברת הנאמנות) לבין חברת אינטלקט (להלן: אינטלקט) שעל פיו הפקידה אינטלקט בחברת הנאמנות כ-15,000,000 דולר. בכתב הנאמנות נקבע כי הסכום ישמש כתשלום עבור מניות שתקצה חברת דנות לחברת אריה על פי הסכם שנקשר ביניהן (להלן: עסקת אריה דנות). מאחר שביצוע עסקת אריה דנות היה מותנה בקבלת היתרים מבנק ישראל ומהבורסה נקבע בכתב הנאמנות כי אם יתקבל אישורו של רואה החשבון גד סומך כי המניות הוקצו וכי נתקבלו ההיתרים יועבר הסכום לדנות ואילו אם לא יתקבל אישור כזה עד ליום 30.10.84 יועבר סכום הפקדון למי שאינטלקט תקבע. מקורו של סכום הפקדון בשתי הלוואות שנתן בנק הפועלים לשתי חברות הקשורות באינטלקט. לטענת בנק הפועלים נאמר לו כי הכספים דרושים למטרה פלונית, ומשגילה כי הכספים הופקדו בחשבון נאמנות והוקפאו בו דרש את השבתם המיידית של הסכומים הנ"ל. עקב דרישתו האמורה של בנק הפועלים נחתם ביום 30.10.84, כנראה בשעה 11 בלילה, כתב המחאה שבו המחתה אינטלקט לבנק הפועלים את זכויותיה בפקדון. באותה שעה הודיע עו"ד של אינטלקט טלפונית ליועץ המשפטי של הבנק הבינלאומי כי לא נתקבל ההיתר מאת בנק ישראל לעסקת אריה דנות וכי אינטלקט הימחתה למערער את זכויותיה בפקדון. למחרת
היום, בשעה 8.30 נמסרה לחברת הנאמנות "הודעה למחזיק על הטלת עיקול" לפי צו שניתן שעה קודם לכן בביהמ"ש המחוזי בתל אביב. על פי הצו הוטל עיקול זמני לטובת בנק דיסקונט על זכויותיה של אינטלקט בפקדון בידי חברת הנאמנות עד לסכום של 7,000,000 דולר. קרוב לשעה 9 באותו בוקר נמסר לחברת הנאמנות אישור בשם אינטלקט מטעם רואה החשבון גד סומך כי בנק ישראל לא נתן את ההיתר לעסקת אריה דנות. בשעה 9.15 באותו בוקר נמסר לחברת הנאמנות כתב ההמחאה שבין אינטלקט לבין בנק הפועלים. נושא ההתדיינות סב על החלק של הפקדון שהוא נשוא העיקול, כאשר שאר כספי הפקדון הועברו בהתאם להמחאה לבנק הפועלים. ביהמ"ש המחוזי העדיף את העיקול על ההמחאה הואיל ומצא שלפי תנאי כתב הנאמנות נשללה עבירותה של זכות אינטלקט בפקדון, כאמור בסעיף 1(א) לחוק המחאת חיובים. בנק הפועלים מערער על כך ולטענתו אין בכתב הנאמנות הגבלה נגד עבירותה של הזכות והמחאת החיוב תפסה על כן לפני העיקול. הערעור נתקבל.
ב. אין ספק בדבר שאם נשללה עבירותה של הזכות לפי ההסכם היה הדין עם בנק דיסקונט והיה צודק ביהמ"ש המחוזי בפסק דינו. לעומת זאת אם המסקנה העולה מן העובדות. היא שלפי תנאי כתב הנאמנות, היתה אינטלקט רשאית להמחות את זכויותיה בפקדון, בכפוף לזכויותיהם של אריה ודנות, כי אז תפסה ההמחאה מיום עריכת הסכם ההמחאה, גם אם אותה שעה לא היה ידוע אם ינתנו האישורים המתאימים לקיום עסקת אריה דנות ואם לאו וההמחאה אמורה היתה לקבל תוקף מלא אם בדיעבד יתברר שהיה לאינטלקט מה להמחות בגידרה. לעניין זה המועד שבו הודע לחברת הנאמנות על ההמחאה אינו מעלה ואינו מוריד, וגם המחאה על תנאי תופסת מיום הינתנה.
ג. סעיף 4 לכתב הנאמנות אומר "כל עוד כתב נאמנות זה יהיה בתוקף לא נהיה רשאים לתת לכם הוראות כלשהן בקשר לפקדון אלא בהסכמה מראש ובכתב של דנות ושל אריה וזכויותינו בקשר לפקדון תהיינה כפופות לזכויות דנות ואריה...". ביהמ"ש המחוזי ראה באמור בסעיף זה הגבלה "פנימית" המסייגת את חיובה של חברת הנאמנות כלפי אינטלקט. מאידך טוען בנק הפועלים שאין מדובר אלא בהגבלה "חיצונית" לאמור, החיוב נשוא כתב הנאמנות הוא מותנה ואין מניעה להמחותו בכפיפות לתנאי. במחלוקת האמורה הדין הוא עם בנק הפועלים. מבחינה טקסטואלית חולשת הסיפא של סעיף 4 הנ"ל על ראשיתו, לאמור, נותרו בידי אינטלקט הזכויות המלאות בפקדון בכפיפות לזכויות דנות ואריה וזכויות אלה כוללות את הזכות לעשות המחאה. לאור הסיפא שבסעיף 4 יש לפרש את האישור שברישא בצורה מצמצמת, שהוא חל רק על מתן הוראות שאינן מתיישבות עם זכויות דנות ואריה. הוראות כאלה הן "חיצוניות" להמחאה ואינן קשורות בה. אין הגיון לפרש את סעיף 4 כאילו הוא שלל מהזכאי הפוטנציאלי את הכח להמחות לאחר את זכויותיו העתידיות המותנות, באופן שהדבר לא יפגע בדנות ובאריה. נותרת השאלה אם נוסחו של כתב ההמחאה מצביע על כך שאכן הימחתה אינטלקט לבנק הפועלים את זכויותיה המותנות בפקדון, דבר שהיתה רשאית לעשות, והתשובה על כך היא בחיוב. כיוון שכך לא נותרה לאינטלקט זכות כלשהי שהיתה עשוייה לשמש נשוא לעיקול.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, ד. לוין. החלטה - השופט ש. לוין. עו"ד עמיהוד בן פורת למערער, עו"ד ח. לברון לחברת הנאמנות, עוה"ד א. גולנדברג ור. בכר לבנק דיסקונט, עו"ד ד. פלג לאינטלקט. 19.1.89).

ע.פ. 326/88 - גבריאל אדרי נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירת סמים(הערעור נתקבל).

א. במבצע ללכידת מפיצי סמים שנרכשו באיזור לוד נעצר גם המערער שהוא תושב בת ים. הוא הואשם בכך שבמרץ 1986 פנה אל אחד אבו סייף והציע לו שבמשותף ירכשו 50
גרם הירואין ואכן רכשו כמות כזו מיצחק אברג'ל בלוד תמורת 8,000 דולר. העדות העיקרית נגד אדרי היתה זו של עד המדינה שמעון שטרית. עד זה העיד כי בעת המקרה היה מתגורר בביתו של אברג'ל. ביום 1.3.86 הגיעו לבית זה אדרי ואבו סייף במכונית קורטינה לבנה של אבו סייף וביקשו לקנות מאברג'ל 50 גרם קוק. אברג'ל דרש 8,000 דולר ומשסיכמו את המחיר הלך אברג'ל להביא את החומר וכעבור רבע שעה הביא 50 גרם מהחומר. לאחר מכן שילמו אדרי ואבו סייף לאברג'ל אך חסר היה להם 1,000 ש"ח, ואז נסע שיטרית עם הקונים לביתם כדי לקבל מהם את הסכום החסר, ולאחר מכן חזר ללוד ומסר את הכסף לאברג'ל. ביהמ"ש המחוזי האמין לעד המדינה ובאשר לעדות מסייעת הוא מצא עדות כזו בעדותו של אבו סייף. אבו סייף מסר 4 גירסאות. 3 במשטרה ואחת בביהמ"ש. בשתי ההודעות הראשונות התכחש כליל להיכרותו עם אדרי ועם עד המדינה ואברג'ל, בהודעה השלישית סיפר שאכן היה אצל אברג'ל ורכש 50 גרם קוק פעמיים, פעםאחת בא לבדו ופעם שנייה בא עם אחד זיתונה ואז חסרו 1,000 ש"ח להשלמת המחיר ועד המדינה נסע איתו ועם זיתונה כדי לקחת את הכסף החסר. זיתונה בעדותו מאשר שהסיע את עד המדינה מביתו של אבו סייף לתחנת מוניות כשהלה חזר ללוד וזאת לאחר שהוא ואבו סייף חזרו עם עד המדינה מלוד לאחר שרכשו שם אצל אברג'ל 50 גרם קוק. אין העד הזה אומר דבר שיש בו כדי להפליל את אדרי. מאידך, אבו סייף בעדותו בביהמ"ש טען כי רכש פעם אחת בלבד 50 גרם קוק מאברג'ל וכי באותה פעם היה עמו אדרי ולא זיתונה ואז הם נסעו יחד עם עד המדינה כדי לשלם את יתרת הסכום שהיה חסר. בביהמ"ש התכחש אבו סייף להודעתו במשטרה וזו הוגשו לפי סעיף 10א' לפקודת הראיות. על סמך עדויות אלה הרשיע ביהמ"ש את המערער. הערעור נתקבל.
ב. מבחינת מהימנותו של אבו סייף נמצא ביהמ"ש העליון במצב שאינו נחות מזה שנמצא ביהמ"ש המחוזי כאשר בא לנתח את הסיבות שבגללן נקט אבו סייף מזמן לזמן בגירסאות שונות ולבסוף "נזכר" בהשתתפותו של אדרי בעיסקה נשוא האישום. הדרך שבה ניתח ביהמ"ש את העדויות אין לקבלה. העדות של זיתונה תואמת יותר את הגירסה הראשונה של אבו סייף שלפיה חוסר הכסף להשלמת המחיר קרה לגבי עיסקה שבה רכשו את הסם אבו סייף עם זיתונה ואין בה תמיכה להפללתו של אדרי. ביהמ"ש ביקש למצוא גם בעדות זיתונה על הסעת שיטרית מבית אבו סייף לתחנת מוניות סיוע לעדותו של שיטרית אולם אין לקבל זאת. זיתונה התכחש מכל וכל להשתתפותו של אדרי במקרה בו זיתונה היה מעורב ואשר בו הסיע את עד המדינה לקבל את עודף הכסף. משנופל הסיוע שמצא השופט בעדותו של זיתונה אין זה בטוח לסמוך על הסיוע הנותר, גירסתו האחרונה של אבו סייף שלפיה היה זה אדרי שהשתתף עמו ברכישה חד פעמית של סם מאברג'ל.
ג. ביהמ"ש המחוזי ניסה להסביר את התהפוכות שבאמרותיו השונות של אבו סייף, אך דווקא הגירסה האחרונה שבה מפליל אבו סייף את אדרי לא קיבל השופט, שהרי באמרה האחרונה אומר אבו סייף שהשתתף רק בעיסקה אחת ואילו ביהמ"ש האמין לעד המדינה כי היו שתי עיסקאות שבהן השתתף אבו סייף. השופט בחר איפוא להאמין לאבו סייף בגירסתו השלישית במשטרה רק לגבי הנקודה של השתתפותו של אדרי בעיסקה האחת. עדות מסייעת אמורה להיות ממקור בלתי תלוי ולהתייחס לעניין מטריאלי לדיון. מבחינה זו היתה יכולה אמרתו של אבו סייף להיות מועילה אילו היתה אמינה. ברם, נראה כי כאשר האמרה הזאת של שותף לעבירה לוקה במגרעות של שינויי גירסאות אין זה בטוח לחלק את האמרה ולהתייחס באמון לאותו חלק בלבד התומך בעד המדינה, בעוד שכל הגירסה של השותף הזה אינה אמינה על השופט. לפיכך הוחלט לקבל את הערעור ולזכות את המערער.

(בפני השופטים: ד. לוין, גולדברג, גב' וולנשטיין. החלטה - השופטת וולנשטיין. עו"ד מ. מרוז למערער, עו"ד גב' א. כהנא למשיבה. 23.1.89).

בשג"צ 488/88 (בג"צ 142/87) - ד"ר אלי מיכאל דואר נגד פולה דואר

*אכיפת פס"ד להחזרת ילד מארה"ב, לפי פקודת בזיון ביהמ"ש(בקשה לאכיפת פסק דין של בג"צ לפי פקודת בזיון ביהמ"ש - הבקשה נתקבלה).

א. המבקש, יליד ישראל שהתגורר בה כל חייו, והמשיבה, ילידת קולומביה, התגוררו ביחד בישראל החל בשנת 1984. הם נישאו בישראל ביוני 1985 ובתחילת דצמבר 1985 נולד ילדם, יובל, כאשר המשיבה שהתה בביקור בארצות הברית. בסוף אותו חודש חזרה לישראל והקימו כאן את מרכז חייהם וביתם. בינואר 1987 נסעה המשיבה עם הילד אל מחוץ לישראל והמבקש עתר לבג"צ להורות למשיבה להחזיר את הילד. ביום 8.9.81 החליט בג"צ, במעמד העותר ובא כוחו וכן ב"כ המשיבה, כי על המשיבה להחזיר את הילד לישראל לאחר ש"הוציאה את הילד מהארץ ללא הסכמת האב... וכך הוציאה המשיבה את הילד ממשמרתו החוקית של העותר במעשה חטיפה...". באותו פסק דין התייחס בג"צ לטענת ב"כ המשיבה כי בשעת הגשת העתירה ניתן פסק דין זמני בלוס אנג'לס שהמשמורת על הקטין היא בידי המשיבה וכי על בג"צ לכבד פסק דין זה. בג"צ קבע כי מתוך פסק הדין עולה שביהמ"ש בלוס אנג'לס לא היה מודע לעובדה כי המשיבה הוציאה את הקטין מישראל בלי רשותו של האב וללא הסכמתו, ואין ספק כי אילו ידע ביהמ"ש בלוס אנג'לס עובדה זו לא היה נותן למשיבה משמורת על הקטין. על אף החלטת בג"צ לא השיבה המשיבה את הקטין לישראל ועתה עתר העותר לכפות בקנס על המשיבה את ביצוע הצו האמור. הבקשה נתקבלה.
ב. טוען ב"כ האשה כי פסק הדין של בג"צ היה מבוסס על "עובדה בלתי נכונה", בכך שבג"צ סבר כי ביהמ"ש בלוס אנג'לס לא היה מודע לעובדה שהמשיבה הוציאה את הקטין מישראל בלי רשותו של האב, ואילו מפסק הדין הסופי שניתן בינתיים עולה כי ביהמ"ש בלוס אנג'לס היה מודע לעובדה זו, ומאחר שכך נשמט יסוד מהותי מנימוקי פסק הדין ומסקנתו. לשם כך ביקש ב"כ המשיבה שהות כדי להמציא את פסק הדין הסופי, וביהמ"ש העליון החליט, לפנים משורת הדין, לדחות את השמיעה של בקשה זו כדי שיוגש לו פסק הדין. בג"צ הבהיר כי אף אילו היה ב"טעות עובדתית" זו, כדי לשנות מהמסקנה שאליה הגיע בג"צ, הרי הלכה פסוקה היא כי פסק דין, אף אם מוטעה הוא, חייבים בעלי הדין לציית לו ולפעול על פיו, כל עוד לא שונה באחת הדרכים הקבועות לכך בחוק. הדרך לשינויו של פסק דין של ביהמ"ש העליון בתחום המשפט האזרחי היא בדרך של דיון נוסף ובקשה כזו לא הוגשה וספק רב אילו הוגשה אם היתה נענית. על אף זאת, נהג בג"צ כאמור לפנים משורת הדין, דחה את השמיעה כדי לאפשר למשיבה להגיש את פסק הדין. ברם, גם לאחר העיון בפסק הדין מתברר שאין בו התייחסות כלשהי לנסיבות הוצאתו של הילד מישראל.
ג. טענה אחרת בפיו של ב"כ המשיבה מסתמכת על פקודת בזיון ביהמ"ש. לטענתו, לשם הטלת קנס על המסרב למלא צו של בימ"ש, להבדיל ממתן צו של ירידה לנכסיו של הממרה, צריך ויתקיים האמור בסעיף 6 לפקודה, הקובע כי לא יינתן צו המטיל קנס או מאסר אלא אם כן הוזמן הממרה להופיע ונענה להזמנה, או, כשלא בא מעצמו, הובא לפני ביהמ"ש בצו תפיסה. בענייננו, כך טוען ב"כ המשיבה, לא נתקיימו תנאים אלה לגבי המשיבה הנמצאת מחוץ לישראל. גם טענה זו אין בה ממש. על פי סעיף 7 של הפקודה הדן בממרה שנמצא מחוץ לתחום השיפוט של ישראל אין הגבלה כזו שלפיה צריך הממרה להופיע בפני ביהמ"ש, וניתן לפי סעיף 7 להשית קנס על הממרה גם כאשר לא ניתן להביאו לביהמ"ש. טוען ב"כ המשיבה שמאחר ומטרת ההליך לפי פקודת בזיון ביהמ"ש היא להביא לכך שצו ביהמ"ש יבוצע, מן הראוי שבמקרה דנן לא ישתמש ביהמ"ש בסמכותו מאחר שאין להניח שסנקציה זו תביא את המשיבה לציית לצו ולהביא את הילד לישראל. גם טענה זו יש לדחות. סעיף 7 הנ"ל דן במי שאינו נמצא בתחום השיפוט של בימ"ש בישראל והוא
קובע בכל זאת אפשרות של הטלת קנס מלבד האפשרות של ירידה לנכסים של הממרה. כשאין לממרה נכסים ניתן להטיל עליו קנס והמחוקק לא ראה באמצעי זה אמצעי נפל.
ד. עוד טוען ב"כ המשיבה כי החזרת הילד לישראל תסב לו נזק כבד ושיקול זה עדיף על כל שיקול אחר ועל כן אין על ביהמ"ש להשתמש בסמכותו להטיל את הקנס. אכן, עקרון טובת הילד נר הוא לרגלי ביהמ"ש, ואף במקרה חמור כגון זה שבפנינו, של הפרה בוטה של צו ביהמ"ש ע"י המשיבה, אין בג"צ רשאי להתעלם מעקרון טובת הילד. לפיכך, אילו הוכח כי הבאת הקטין לישראל היתה גורמת לו נזק חמור שאינו ניתן לתיקון, ייתכן והיה מקום לחזור ולשקול אם מן הראוי הוא לכפות קיומו של הצו. ברם, הוכחה כזו אינה מצוייה בפני בג"צ.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, גב' נתניהו, גולדברג. החלטה - המשנה לנשיא אלון. עו"ד הוכמן לעותר, עו"ד ישראלי למשיבה. 4.1.89).

בש"א 366/88 - הרי וציונה זוננשטיין נגד אחים גבסו בע"מ ואח'

*הארכת מועד להגשת בקשה לדיון נוסף (ערעור על החלטת הרשם בעניין הארכת מועד להגשת בקשה לדיון נוסף - הערעור נדחה).

המערערים הגישו בביהמ"ש המחוזי תביעה נגד המשיבים ותביעתם נדחתה. הם ערעורו על כך לביהמ"ש העליון והערעור התנהל על פי סיכומים בכתב. ביום 7.6.88 היה פסק הדין מוכן להקראה ותאריך ההקראה נקבע ליום 12.6.88. באי כח המשיבים הוזמנו טלפונית להקראה ואת ב"כ המערערים לא ניתן היה להשיג טלפונית ולפיכך נשלח לו מברק. ב"כ המערערים לא הופיע ביום 12.6.88 ולאחר מכן טען שלא קיבל את המברק. פסק הדין ניתן באותו מעמד. המשיבים שלחו העתק מפסק הדין לב"כ המערערים. ביום 30.6.88 הופיע ב"כ המערערים בפני המזכיר הראשי של ביהמ"ש העליון וזה האחרון מסר לו את פסק הדין. ביום 22.7.88 הגיש ב"כ המערערים בקשה לרשם כי יורה על שימועו מחדש של פסק הדין או לחילופין שיותר לו להגיש באיחור עתירה לדיון נוסף. הטענה הסתמכה על כך שב"כ המערערים לא קיבל את המברק שבו הוזמן לשימוע פסק הדין ולפיכך יש לראות את פסק הדין כפסק דין שניתן בהיעדר צד שלא הוזמן ופסק דין כזה, לדעתו, הינו אפס. הרשם יצא מתוך הנחה שאכן המברק לא הגיע לב"כ המערערים אולם דחה את הטענה בעניין אפסותו של פסק הדין. הרשם קבע כי שימועו של פסק הדין ביום 12.6.88 היה שימוע כדין, וגם אם המברק לא נתקבל הרי יש לראות את ב"כ המערערים כמי שהומצא לו פסק הדין ביום 30.6.88, ומיום זה היה לו זמן של 15 יום להגיש את הבקשה לדיון נוסף. בקשה כזו לא הוגשה במועד אלא כעבור 22 ימים ובבקשה להארכת המועד צריך טעם מיוחד כדי להיעתר לה ומאחר שלא הובא טעם מיוחד כזה נדחתה הבקשה. הערעור נדחה.
כל עיקרה של טענת המערערים בדבר אפסותו של פסק הדין מבוססת על פסק דין עתיק יומין שניתן בע.א. 173/51 (פד"י ח' 599). המצב שונה מזה שהיה בעת שניתן אותו פסק דין וזאת לאחר התיקון בתקנות משנת תשל"ה. כיום קבועה בתקנה 402 הוראת סדר דין מפורשת המעניקה תוקף להחלטת ביהמ"ש אפילו ניתנה בהיעדר בעל דין שלא הוזמן, ובלבד שמניין הימים להגשת הערעור יחל ממועד המצאת ההחלטה לידי בעל הדין. ב"כ המערערים טען כי התקנה 402 חלה רק לגבי ערכאות נמוכות ואילו בביהמ"ש העליון המצב שונה, ואולם בדין קבע הרשם שלמרות שהתקנה מתייחסת להחלטות של הערכאות דלמטה, ניתן ללמוד ממנה, מקל וחומר, גם לגבי תוקפם של פסקי הדין של ביהמ"ש העליון שהם בחינת סוף פסוק בהתדיינות של בין בעלי הרין. לפיכך בדין נדחתה הבקשה לקבוע שימוע מחדש של פסק הדין. אשר לבקשה החילופית להארכת המועד - המערערים לא הראו טעם מיוחד שיצדיק את הארכת המועד להגשת הבקשה לדיון נוסף. ב"כ המערערים טען כי לא פנה במועד כיוון שלא ראה במסירת פסק הדין לידיו על ידי המזכיר הראשי
ביום 30.6.88 המצאה כדין. טענה זו אין לקבלה שכן ההמצאה שנעשתה עונה לדרישת תקנה 475(1) ואין זה משנה היכן נעשתה ההמצאה ועל ידי מי, כל עוד מדובר "בפקיד ביהמ"ש" ולעניין זה המזכיר הראשי הוא "פקיד ביהמ"ש" לפחות כמו פקיד מסירה, והינו בבחינת שליח בית דין כלשון התקנה.

(בפני: השופט מלץ. עו"ד מ.ח. כהן למבקשים, עוה"ד גבע וגב' אזולאי למשיבים. 5.1.89).

בש"פ 18+19/89 - מדינת ישראל נגד רונלד חיים

*שחרור בערובה

(הערר נדחה).

ביום 18.1.88 הוגש נגד המשיב, שהינו עו"ד, כתב אישום בו הוא מואשם בששה פרטי אישום של קשירת קשר לבצע פשע, שיבוש הליכי משפט והדחה בנסיבות מחמירות, זיוף בנסיבות מחמירות, קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, מתן שוחד והתפרצות לבניין וגניבה ממנו. ביום 25.1.88 החליט ביהמ"ש המחוזי לעצור את המשיב עד תום ההליכים. ביולי 1988 ביקש המשיב עיון חוזר במעצרו וביהמ"ש דחה את הבקשה בציינו כי בהתחשב בטיב האישומים ראוי שהמעצר יימשך לפחות עד לסיום שמיעת עדי התביעה. ערר על כך לביהמ"ש העליון נדחה, אך ביהמ"ש העליון ציין שעם סיום פרשת התביעה יוכל העורר להגיש בקשה מחודשת להשתחרר בערובה. משנסתיימה פרשת התביעה הגיש המשיב בקשה לעיון חוזר וביהמ"ש המחוזי החליט לשחררו בערבות. לדעת ביהמ"ש המחוזי הגיע השלב שבו יש להעדיף, לאחר תקופת מעצר ממושכת, אינטרס הפרט על אינטרס הכלל, כשלכך נוספת נסיבה הקשורה במצב בריאותו הלקוי של המשיב, וכשלא נראה כי משפטו יסתיים תוך זמן קצר. על כך מערערת המדינה בטענה כי ביהמ"ש המחוזי שגה בשחררו את המשיב שכן עדיין קיים יסוד סביר לחשש כי השחרור יביא לידי שיבוש הליכי משפט, וכן קיים חשש כי השחרור יביא להמלטותו של המשיב מהדין. כיוון שבינתיים מסתיימת השנה למעצר המשיב ביקשה גם המדינה הארכת המעצר לפי סעיף 56 לחוק סדר הדין הפלילי. המעצר הוארך ב-3 חודשים אך ביהמ"ש העליון החליט כי המשיב יוכל להשתחרר בערובה כפוף לתנאים מגבילים יותר מאלה שהיתנה ביהמ"ש המחוזי.
אכן, ריבויים של שיבושי משפט בעבר, בהם הואשם המשיב, שלגביהם כבר נקבע כי יש ראיות לכאורה, יכול שישמש כאינדיקציה לשיבוש הליכי משפט גם בעתיד. אולם, החשש שהמשיב ימשיך במעשים כאלה אם ישוחרר, גם אם הוא קיים עדיין, הרי סבירותו פחתה במידה משמעותית לאחר שעדי התביעה כבר העידו. כך שגם אם החשש לשיבוש הליכי משפט לא פג בתום פרשת התביעה, השאלה היא אם בנסיבות הנוכחיות "קיים יסוד סביר" לחשש כזה, ובנסיבות הנדונות לא מתקיים עוד היסוד האמור. אשר לחשש שהנאשם ימלט מהדין - אכן המשיב התבטא בהזדמנויות שונות התבטאויות כאלה שיש בהן כדי להעיד כי אפשרות כזו מנקרת במוחו, אולם אין להמנע משחרורו של המשיב בערובה בגין כך, שכן ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה ובתנאי שחרור הולמים. כיוון שכך ומכיוון ששנת המעצר הגיעה לסיומה הוחלט כי המשיב יעצר לתקופה של שלשה חודשים נוספים, ואולם הוא ישוחרר בתנאי של המצאת ערבויות לסכומים גבוהים, הפקדת ערבון של 150,000 ש"ח במזומן בקופת ביהמ"ש או ערבות בנקאית על סכום זה, וכן יוגבלו תנועותיו.