תקציר סביר כרך ל"ב חוברת 21

רע"א 85/88 - "קנית" - ... בע"מ נגד הוועדה המקומית לתכנון ובניה רמת-גן

*חיוב במס השבחה של קבלן לאחר שחתם על חוזה פיתוח עם המינהל וטרם חתם על חוזה חכירה(בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל ברוב דעות השופטים: ברק ובך כנגד דעתו החולקת של השופט חלימה).

א. ביום 31.8.82 חתמה המערערת על הסכם פיתוח עם המינהל שבגדרו התחייבה המערערת לפתח חלקה מסויימת ולהקים מבנים כמוסכם באותו הסכם. החלקה הועמדה לרשותה של המערערת, בתנאי שאם תשלים את עבודות הפיתוח המוסכמות תוך שלוש שנים מיום החתימה על ההסכם, יחתום עמה המינהל על חוזה חכירה לדורות שתחילתו תהיה ביום 31.8.82, ואילו אם לא תעמוד המבקשת בתנאי ההסכם, יהיה המינהל רשאי לבטל את ההסכם ולהתייחס למבקשת כבת רשות בחלקה על כל המשתמע מקביעה זו. במבוא להסכם נאמר "והואיל והמינהל מוכן להחכיר ליוזם את המגרש, אך ורק לאחר שהיוזם פיתח את המגרש, והקים על המגרש את המבנים... והואיל וכדי לאפשר ליוזם ביצוע המטרה הנ"ל, מוכן המינהל להעמיד את המגרש... עד ליום 1.8.85 וזאת בתור בר-רשות בלבד... והואיל והיוזם מסכים לקבל את המגרש לרשותו... רק עד ליום 1.8.85 וזאת בתור בר-רשות בלבד". בהסכם גופו נאמר "לאחר מילוי כל תנאי הסכם זה, ע"י היוזם מתחייב המינהל לכרות עם היוזם חוזה חכירה... לתקופה ארוכה... היוזם מצהיר כי קיבל את המגרש לשימוש ברשות... ביום 31.8.82... הרשות... אינה מעניקה ליוזם זכות חזקה בלעדית במגרש...". ביום 22.7.83 אישרה העיריה תכנית המרחיבה את אפשרות הבניה בחלקה והוטל משום כך היטל השבחה. השאלה שהתעוררה היא על מי חלה חובת תשלום היטל ההשבחה, על המערערת, או על מינהל מקרקעי ישראל שהיה הבעלים הרשום של החלקה ביום הטלת ההיטל. עפ"י חוק התכנון והבניה חלה חובת תשלום מס השבחה על הבעלים של החלקה או החוכרת לדורות. בימ"ש השלום חייב את המערערת בתשלומו של ההיטל וביהמ"ש המחוזי אימץ את פסק-דינו של בימ"ש השלום. העניין הגיע לביהמ"ש העליון שדן בבקשה לרשות ערעור כבערעור עצמו. הערעור נתקבל ברוב דעות השופטים ברק ובך נגד דעתו החולקת של השופט חלימה.
ב. השופט חלימה (דעת מיעוט): לפנינו הסכם מסוג החוזים שמכילים חיובים מקבילים שממנו עולה כי באורח עקרוני היתה גמירת דעת בין הצדדים שחתמו על חוזה הפיתוח מיום 31.8.82 בקשר עם חכירתה לדורות של החלקה ע"י המערערת. מטרת החתימה על חוזה הפיתוח היתה, שהמערערת תקבל מעמד של חוכרת לדורות, אם כי מטרה זו מושגת בשלבים. היינו, אם תקיים המערערת את התחייבויותיה על פי אותו הסכם, ובין השאר פיתוחו של שטח החלקה, מתחייב המינהל להעניק למערערת את המעמד שעליו באה הסכמתם של הצדדים וזאת החל ביום החתימה על הסכם הפיתוח. אולם, הצדדים לא נזקקו לפעול על פי "תניית הרשות" מפני שהמערערת עמדה בכל התחייבויותיה על פי ההסכם, ולא הגיעה כלללמצב של בת-רשות. המערערת אף התנהגה כחוכרת לדורות כאשר השכירה מבנים שהקימה בחלקה לשוכרי-משנה, ללמדך שהמערערת נתנה ביטוי מספיק למעמדה כחוכרת בחלקה. אין ההסכם מתייחס לשתי עיסקאות, האחת עיסקת רשות והשניה עיסקת חכירה. מעבר לדרוש יש לציין כי שינוי התכנית המקורית והחלפתה בתכנית החדשה, באה על מנת לאפשר למערערת קיום התחייבויותיה על פי הסכם הפיתוח, וכתנאי מוקדם לחתימה על אותו הסכם. סביר איפוא וגם מוצדק, שהמשיבה הטילה את תשלומו של ההיטל על המערערת.
ג. השופט ברק (דעת הרוב): בעת הטלת המס לא היתה המערערת חוכרת לדורות ועל כן אין הוועדה יכולה לחייבה בתשלום מס ההשבחה. חובה זו מוטל כלפי הוועדה על מינהל מקרקעי ישראל. ייתכן, כי ביחסים הפנימיים שבין המערערת לבין המינהל, תוטל חובה זו על המערערת, אך אפילו כך הם פני הדברים, אין בזכותו של המינהל לחזור למערערת כדי להעניק זכות לוועדה המקומית כלפי המערערת. החוזה שנכרת בין המערערת לבין המינהל אינו מעניק למערערת מעמד מיידי של חוכרת לדורות. החוזה נוסח בזהירות,
ועל פי לשונו עניין לנו בהסדר מורכב, אשר בתחילתו המערערת איננה חוכרת לדורות, ורק לאחר זמן היא הופכת לחוכרת לדורות. אין כל סיבה לתת להסדר זה משמעות השונה מזו העולה מלשונו הוא. גם בהנחה כי ביחסים שבין הצדדים, עם קיום כל תנאי ההסכם, הופכת המערערת לחוכרת לדורות למפרע מיום כריתת החוזה, הרי אין בפעולה רטרואקטיבית זו כדי להעניק זכות שלטונית לוועדה המקומית. ההסדר הרטרואקטיבי שבין הצדדים קובע את מערכת היחסים הנורמטיביים שביניהם ואין הסדר זה משנה את המציאות האובייקטיבית. מציאות זו הינה כי בעת הטלת מס ההשבחה לא היתה המערערת חוכרת לדורות ועל כן אין הוועדה המקומית זכאית לגבות ממנה את ההיטל.
ד. השופט בך: במחלוקת על הפירוש הנכון שיש לתת להסכם שבין המערערת ובין המינהל, היינו, אם החכירה מתחילה מיד עם חתימת הסכם הפיתוח ובו תנאי מפסיק, כפי שסבור השופט חלימה, או, שעם חתימת ההסכם מוענק למערערת סטטוס של בת-רשות בלבד אשר לפי תנאיו ייהפך להכרה במערערת כחוכרת לדורות, רק באם תעמוד בכל התחייבויותיה, כדעת השופט ברק, נראה כי בנסיבות העניין יש לקבל את פירושו של השופט ברק. אמנם אופן ביצוע התשלומים ע"י המערערת והשכרת המבנים שהקימה בחלקה לשוכרי משנה עשויים לכאורה ללמדנו שהמערערת ראתה עצמה כחוכרת לדורות כבר בסמוך לחתימת הסכם הפיתוח, ואולם, מאידך, נוסח ההסכם מחייב את הסקת המסקנה כי בשלב הראשון היתה המערערת בבחינת בת-רשות בלבד. מהניסוחים החד משמעיים שבהסכם, עולה בבירור שכאשר אושרה תכנית הבנייה ביום 22.7.83 והוטל משום כך היטל השבחה, היתה המערערת עדיין בבחינת בת-רשות ולא חוכרת לדורות. מכאן שלא חל עליה תשלום היטל ההשבחה. ייתכן והמערערת תצטרך להחזיר בסופו של דבר למינהל את סכום היטל ההשבחה, שכן התחייבה לשלם את כל המסים, הממשלתיים והעירוניים, הארנונות ותשלומי החובה לסוגיהם, אך אין בהסדר פנימי זה כדי להטיל על המערערת את חובת תשלום ההיטל על פי הדין.

(בפני השופטים: ברק, בך, חלימה. עו"ד יוסף גרנות למערערת, עו"ד מ. מלצר למשיבה. 23.2.89).

ע.א. 9/86 - מיירין ג' ויין ואח' נגד מדינת ישראל

*פיצויים בהפקעה על פי פקודת הדרכים ומסילות הברזל(הערעור נתקבל בחלקו).

א. בסדרה של הודעות הפקעה על פי פקודת הדרכים ומסילות הברזל הפקיעה המשיבה מאת המערערת חלקי פרדס לצורך הרחבתו של כביש בין עירוני פלוני. צווי ההפקעה ניתנו עד ליום 18.3.65 ואילו השטחים נתפשו ע"י המשיבה בתאריך מאוחר יותר. שיעורי ההפקעה עברו יחדיו את הרבע של השטח שבגינו אין צורך לשלם פיצויים. בקרקע שהופקעה היה פרדס ולצורך הרחבת הכביש נעקרו העצים. כמו כן, עובדי המשיבה שרפו עצים שעקרו וכתוצאה מהשריפה נפגעו עצים בחלק מהחלקה שלא הופקע, וכן נסתמה ע"י עובדי המשיבה באר מים שהיתה במקום. המערערת תבעה פיצויים מאת המשיבה הן בגין החלק המופקע שעבר על שיעור של %25, הן עבור העצים בכל החלק שהופקע, הן עבור העצים שנפגעו מהשריפה והן עבור הבאר שנסתמה. העילה הנוגעת לשטחים שהופקעו והעצים שעליהם, מבוססת על זכותה של המערערת לקבל פיצויים עפ"י פקודת הדרכים והעילה בגין הנזקים שנגרמו מבוססת על פקודת הנזיקין. במשא ומתן שהתנהל בין המערערת לבין המדינה, החליטה המדינה לשלם למערערת פיצויים המורכבים משני סכומים. סכום אחד, עבור שטחי פרדס שנתפשו מעל לרבע שטחה של החלקה, וסכום אחר המהווה פיצוי עבור הפקעת הרבע מהשטח של החלקה אשר כרגיל אין חובה לשלם עבורו פיצויים. תשלום זה נתאפשר לאחר שנתקבל אישור על כך מאת השר המוסמך מכח סמכותו שבסעיף 7 לפקודה. ביהמ"ש המחוזי דחה את טענת המערערת כי היה על המדינה לפצותה
בגין הפרדס שנעקר בכל השטח המופקע לרבות החלקים ממנו שהם בגדר הרבע הראשון של החלקה. כן דחה את דרישת המערערת להעריך את מחירו של השטח המופקע ליום תפישת המקרקעין ולא לתאריך פרסום הצווים הרלבנטים. ביהמ"ש דחה גם את התובענה המתייחסת לשריפתם של עצים בחלק הפרדס שאינו כלול בהפקעה ובקשת הפיצויים בעבור סתימת הבאר נדחתה אף היא. הערעור נתקבל בחלקו.
ב. באשר לעצים שנעקרו מרבע השטח שניתן להפקיע ללא תשלום - ביהמ"ש המחוזי סבר כי השר כבר התחשב בטיב המחוברים שהיו על הקרקע כאשר ציווה על תשלום החסד למערערת בגין הרבע שניתן להפקיעו ללא תשלום. בכך טעה ביהמ"ש המחוזי. הגדרת קרקע בפקודה הינה "קרקע - פירושה כל קרקע שנרכשה לצורך דרך על פי פקודה זו". הגדרה זו ברורה ואין לקרוא לתוכה כאילו מדובר גם בנטיעות ומבנים שמעל לקרקע. הזכות של המדינה להפקיע %25 מן הקרקע ללא תשלום, אינה כוללת זכות לאי תשלום עבור המחוברים של הקרקע. מכאן שהמדינה חייבת בתשלום עבור העצים שהיו על הקרקע ואין מדובר בתשלום חסד עבור עצים אלה. היוצא מכך כי תשלום החסד של המדינה מתייחס לקרקע שהופקעה ולא למחוברים, היינו העצים, שבגינם חייבת המדינה לשלם פיצויים. עם זאת אין להתערב בקביעת המחיר שקבע ביהמ"ש בגין העצים שהושחתו.
ג. אשר להערכת שווי המחיר ליום פרסום הצו ולא ליום התפישה כפי שדורשת המערערת - בעניין זה יש לדחות את הערעור. מתן צו ההפקעה מזכה את הרשות לקנות מיד חזקה בקרקע הדרושה ואין כל חשיבות לשאלה אם אמנם השתמשה הרשות בזכותה לתפוש מיד חזקה בקרקע אם לאו. השווי והחיוב נקבעים לפי התאריך שבו יכלה הרשות לתפוש ולא התאריך שבו תפשה הרשות את הקרקע בפועל.
ד. המערערת טוענת נגד דחיית תביעתה בגין העצים שנשרפו בחלק מן החלקה שלא הופקע. בעניין זה הערעור בדין יסודו. ביהמ"ש דחה את התביעה בפריט זה משום שבכותרת "מהות התביעה" שבכתב התביעה, הוגדרה התביעה בזו הלשון "תביעת פיצויים בגין הפקעת מקרקעין" וביהמ"ש סבר כי תיאור זה אינו הולם את חלק התביעה העוסק ב"פיצויים בגין נזקי אש". נימוק אחר לדחיית התביעה בפריט זה היה כי "לא שולמה האגרה המתאימה בעבור חלק זה של התביעה". שני טעמים אלה של ביהמ"ש המחוזי אין לקבלם. באשר לכותרת התביעה - די לעיין בכתב התביעה כדי לראות שמדובר בשתי עילות נפרדות. משום כך, היעדר התייחסות לעובדה זו במסגרת הפריט "מהות התביעה" אינו מעלה ואינו מוריד. אם בכל זאת ייחס ביהמ"ש לנושא זה חשיבות רבה, ער כדי דחיית חלק זה של התביעה, היה מקום להפנות תשומת לבה של המערערת לכך ולאפשר לה תיקון כתב התביעה. אשר לנימוק שעניינו תשלום האגרה בחסר - אין מוחקים כתב תביעה אלא אם ניתנה לתובע תחילה ארכה לתשלום והוא לא עשה את המוטל עליו תוך הארכה. לפיכך יש לאפשר היום למערערת להשלים את האגרה תוך מועד שייקבע.
ה. לגוף הנושא ייאמר - עניין לנו בצירוף עילות שהכלל לגביו הוא, כי תובע אחד יכול לאחד בכתב התביעה עילות נגד אותו נתבע, אפילו לא היו קשורות זו לזו. זהות בעלי הדין מספקת כדי להכשיר את איחוד העילות. אכן, אין לצרף עילה לעילה ולתבען בכתב תביעה אחד אלא אם היו שתי העילות נתונות לשיפוטו של אותו בימ"ש. המבחן הקובע הוא מבחן סכום התביעה או שווים של כלל נושאי התובענה ביום הגשתה. עפ"י תקנה 46 לתקנות, אם "אוחדו עילות, יהא שיפוטו של ביהמ"ש באותה תובענה תלוי בסכום או בשווי של כלל נושאי התובענה ביום הגשתה". בהתאם לכך, אם תובע מצרף עילה שלפיה תבע סך 40,000 ש"ח, שאותו זמן היתה בסמכותו של בימ"ש שלום, לעילה אחרת שלפיה תבע סכום דומה, שגם היא בסמכותו של בימ"ש שלום, ושני הסכומים גם יחד מצביעים על שווי הנתון לסמכותו של ביהמ"ש המחוזי, מוסמך ביהמ"ש המחוזי לדון באותה תביעה הגם שאין לו סמכות לדון בכל סכום בנפרד. העובדה שעילתה העיקרית של
התביעה, פיצויים בגין הפקעה, נתונה לסמכותו של ביהמ"ש המחוזי בלבד, יהא סכומה אשר יהא, אינה פוסלת את הצירוף. הסכומים שתבעה המערערת בפריטים השונים של כתב התביעה הנוגעים לגובה הנזק של שריפת העצים וסתימת הבאר, מביאים את הסכום הכולל לגדר סמכותו של ביהמ"ש המחוזי בעת הגשת התביעה.
ו. המערערת גם טענה נגד תשלום הוצאות בסך חמישה מיליון שקלים ישנים כפי שחייב אותה ביהמ"ש המחוזי בתוספת ריבית והצמדה. בקבעו את הסכום האמור סבר ביהמ"שכנראה, שהתביעה שהגישה המערערת היתה טורדנית כאשר זכתה אך בחלק מזערי ממנה. היום אנו יודעים שהתביעה לא היתה טורדנית ועובדה שביהמ"ש העליון קיבל את הערעורלגבי טענותיה הבסיסיות של המערערת שנדחו שלא כדין ע"י ביהמ"ש המחוזי. לפיכך אין סיבה להשאיר את סכום ההוצאות על כנו, כאשר הסכום מבטא פסיקת הוצאות עונשיות ולדוגמא ואין נסיבות המקרה מחייבות הטלתו על המערערת. סיכום הדברים, יש לבטל לחלוטין את סכום ההוצאות שנפסק לטובת המשיבה ע"י ביהמ"ש המחוזי.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, חלימה, מלץ. החלטה - השופט חלימה. עו"ד בן ציון למערערים, עו"ד גב' עשירה ראובני למשיבה. 19.2.89).

ע.פ. 510+512/87+491 - יחזקאל נקש ורמי חג'מה נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירות סמים ומידת העונש(ערעורים וערעור נגדי - הערעורים נדחו).

א. שני המערערים הואשמו בביהמ"ש המחוזי בעבירות של יבוא וסחר בחצי ק"ג הירואין וביהמ"ש המחוזי זיכה את השניים, כבר בתום פרשת התביעה, מעבירה של יבוא סמים ובסופו של המשפט הרשיעם בעבירות של סחר בהירואין. נקש נדון לחמש שנים וחצי מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי וכן הופעל נגדו במצטבר עונש של שנתיים מאסר על תנאי וחג'מה נדון לחמש שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. המערערים נתפסו במטולה בסמוך להעברת הסם לרשותם, כתוצאה מפעולת מלכודת שנערכה ע"י יחידה סמוייה של המשטרה. הפעולה תוכננה לאחר שהגיע אל המשטרה מידע מודיעיני שלפיו עמדה להתבצע עסקת סמים בין תושב לבנוני (להלן - הלבנוני) לבין קונים מישראל. הלבנוני שיתף פעולה עם המשטרה. ביום האירוע, ה-15.5.86, הגיעו המערערים למטולה במכונית סובארו שכורה, במכונית זו מצויות מסגרות ירוקות לבנות מסביב למספר הרכב ומסגרות אלה הוסרו ע"י המערערים. הלבנוני הגיע לגבול עם שקית שהכילה את הסם ולאחר שהראה שקית זו לאנשי המשטרה, נכנס בשלב מסויים עם השקית לתוך מכוניתם של המערערים ויצא מן המכונית כאשר ידיו ריקות. המערערים התרחקו ממקום המפגש, ונסעו בתוך רחובות מטולה, כאשר מכונית משטרה עוקבת אחריהם. במהלך המעקב אבד קשר העין בין אנשי המשטרה ורכבם של הנאשמים למשך כדקה. לבסוף נתגלו המערערים ליד רכבם החונה, ובמרחק של 3-2 מטרים מהמכונית התגלתה השקית שהכילה את ההירואין ליד עץ. השקית זוהתה ע"י איש המשטרה הממונה על הפעולה בתור השקית שהוצגה בפניו קודם לכן ע"י הלבנוני. המערערים טענו בעת חקירתם, כי נסעו במכונית הסובארו במסגרת עריכת טיול תמים ורק כשהופיעו כעדי הגנה בביהמ"ש סטו מגירסתם זו ומסרו גירסה שלפיה נסעו למטולה לקבל מהלבנוני שעונים מוברחים.
ב. ביהמ"ש המחוזי הסכים עם טענת הסניגורים כי עליו לבדוק במקרה זה את הראיות הנסיבתיות בזהירות מיוחדת. זאת בשל שתי סיבות. הסיבה האחת היא כי הוצגו בתיק תעודות חתומות ע"י המשטרה שבאמצעותן הוטל חסיון על ראיות מסויימות מן הטעם של הגנה על אינטרס ציבורי חשוב. בעקבות הגשת התעודות נמנע גילוי שמותיהם של אנשי המשטרה מהיחידה הסמוייה שטיפלו בתיק הנדון. כמו כן לא נתגלתה זהותם של הלבנוני ושל תושב לבנוני נוסף ולא נתאפשרה העדתם של שני אנשים אלה. החסיון חל גם על כל המידע המודיעיני שקדם לביצוע הפעולה עצמה, לרבות זהותו של איש הקשר המשטרתי עם
הלבנוני. הטעם השני לצורך בזהירות מיוחדת שציין השופט הוא, קיום ה"נתק של דקה" במעקב של המשטרה אחרי מכונית הסובארו והעובדה שהסמים לא נתגלו בתוך המכונית. אולם, אחרי שהזהיר את עצמו כראוי, הגיע השופט למסקנה, כי אשמת הנאשמים בעבירות של השתתפות בסחר בסמים והחזקתם הוכחה למעלה מכל ספק, אך בהיעדר מסירת עדות מצד הלבנוני סבר השופט שאין להרשיע את הנאשמים ביבוא הסם. ביהמ"ש קבע כי עדי התביעה עשו עליו רושם של דוברי אמת. כאשר התייחס ביהמ"ש לעובדות של זיהוי השקית, השארת השקית בתוך מכונית הסובארו ע"י הלבנוני, מציאת השקית מטרים ספורים ממקום הימצאם של הנאשמים, התנהגות הנאשמים לרבות הסרת המסגרות הירוקות לבנות מסביב למספר הרכב בו נסעו והשינוי הדרסטי שחל בגירסתם, לא נותר לו ספק באשמת הנאשמים. הערעור נדחה.
ג. הסניגורים התמקדו בעיקר בביקורת על החלטות ביהמ"ש המחוזי לעניין הגשתראיות חסויות. לטענת הסניגורים שגה ביהמ"ש בהעדיפו את העניין הציבורי שהניע את השר לחתום על תעודות החסיון, על פני חיוניות הראיות החסויות עבור ההגנה לדעתם היתה עבור הסניגוריה חשיבות מרכזית לחקירת הלבנוני וחברו כדי לבסס את גירסת הנאשמים בדבר הברחת שעונים. כמו כן חיוני היה לטענתם, להתיר את זהותם של אנשי המשטרה ולבחון את עברם. אכן, כאשר ראייה מסויימת חיונית עבור הסניגוריה לניהול הגנה יעילה, אזי שיקול של הגנה על אינטרס בטחוני לא יוכל לגבור על הצורך לגלות ראייה זו. קל וחומר כשמדובר בהגנה על אינטרס ציבורי רגיל שאינו כרוך בסיכון בטחון המדינה. על ביהמ"ש לבחון בכל מקרה על פי נסיבותיו, אם גילוי הראיה החסוייה חיוני עבור הסינגוריה בניהול המשפט. במקרה דנן קיבל השופט הסברים מנציגי המדינה בדבר חשיבות תעודות החסיון כדי להגן על אינטרס חשוב של הבטחת יעילות מנגנון החקירה המשטרתית. השופט עיין בחומר שהיה בידי המשטרה והגיע למסקנה כי יש בגילוי המידע החסוי כדי לפגוע בעניין ציבורי חשוב. ביהמ"ש העליון עיין אף הוא בחומר, ומצא שביהמ"ש צדק במסקנתו כי תעודות החסיון באו לשרת במקרה זה את המטרות החשובות שצויינו בהחלטתו של השופט. עם זאת, אסור שתתפתח בין אנשי התביעה והמשטרה נטייה להרבות יתר על המידה בשימוש בתעודות חסיון. החלטה להטיל חסיון על ראייה אינה צריכה להתקבל כל אימת שמתגבשת ההרגשה כי מבחינת האינטרס הציבורי מוטב שהעובדות תישמרנה בסוד. יש הצדקה להטלת החסיון רק כאשר הרשויות משוכנעות שקיים סיכון רציני ומוחשי שגילוי הראייה עלול לפגוע באינטרס הציבורי החשוב. בענייננו, צדק ביהמ"ש כי חומר הראיות החסוי לא היה בעל חשיבות מרובה עבור הנאשמים וכן שעדות הלבנוני לא יכלה לסייע בידי הנאשמים.
ד. אשר למידת העונש - ללא היסוס אפשר לדחות את ערעור הנאשמים על חומרת העונשים. מדובר בסם קטלני מסוג הירואין בכמות גדולה וכן לנאשמים עבר פלילי כאשר נקש הורשע כבר בעבר בעבירות הקשורות בסמים. לפיכך אין לקבל את ערעור המערערים. מעוררת יותר לבטים היא עמדת המדינה שיש להחמיר בעונש כשמדובר בכמות הירואין כה רצינית. לעניין זה אין הצדקה לביקורת שמתח ביהמ"ש המחוזי בגזר דינו על המשטרה בשל כך שלא מנעה את ביצוע העבירה, כאשר היה לאל ידה לעשות זאת. השופט מצא נסיבה מקילה עבור הנאשמים בכך שהמשטרה התירה ללבנוני למסור להם את הסם. אין לקבל עמדה זו. המקרה שלפנינו, בו נודע למשטרה על עיסקה מתוכננת למכירת סמים מסוכנים לקונים בישראל, נמנה על המקרים בהם מותר למשטרה להפעיל את הסוכן, להתחקות על עקבותיו ובדרך זו לגלות ולתפוס את העבריינים הישראלים שקשרו את הקשר הפלילי עודקודם לכן. אולם, חרף הדברים האמורים, ולא בלי היסוס יש לדחות את ערעור המדינה על קולת העונש. זאת באשר על נקש הוטל אמנם עונש של חמש שנים וחצי בלבד, אך לכך נתווספו שתי שנות מאסר על תנאי שהופעל במצטבר ואילו לנאשם חג'מה אין הרשעות
קודמות בגין עבירות סמים. בשל אי העדת הלבנוני אין ביהמ"ש מכיר את פרטי ההתקשרות בין הצדדים לעיסקה ואין הוא יודע במה התבטאו היוזמה והפעילות של כל אחד מן הצדדים. מאי ודאות זו רשאים המערערים ליהנות. זאת ועוד, ביהמ"ש שלערעור ממילא אינו נוהג למצות את הדין עם נאשמים שמוגש נגדם ערעור על קולת העונש, אפילו כאשר ביהמ"ש משתכנע כי יש בעונש שהוטל משום סטייה מסויימת לקולא.

(בפני השופטים: ש. לוין, ד. לוין, בך. החלטה - השופט בך. עו"ד דוד יפתח לנקש, עו"ד נתן וייס לחג'מה, עו"ד גב' י. ליבוביץ למדינה. 22.2.89).

ד.נ. 23/85 - מדינת ישראל נגד דוד טובול

*זכרונות דברים שנרשמו ע"י חוקרי משטרה שלא במעמד חקירת העד וקבלתם עפ"י סעיף 10(א) לפקודת הראיות(דיון נוסף על פסק דין של ביהמ"ש העליון בע.פ. 141/84 - פסק הדין הקודם שונה ברוב דעות הנשיא שמגר, והשופטים ברק וגב' נתניהו כנגד דעתם החולקת של השופטים ש. לוין וחלימה).
א. ביום 19.4.83 הוגש לבית המשפט המחוזי כתב אישום נגד המשיב ונאשם נוסף שבו הואשמו השניים בעבירת סמים. בעיסקת הסמים היתה מעורבת אחת בשם אסתר (טיטי) וענונו שלפי האישום העבירה לשניים כמות מסויימת של הירואין. ביהמ"ש המחוזי שמע את פרשת התביעה עד תום ובמסגרת זו העידה גם טיטי, שהורשעה בינתיים על חלקה בפרשה ודינה נגזר למאסר. ראייה מרכזית שביקשה התביעה להגיש נגד שני הנאשמים מצוייה בשלשה זכרונות דברים שנרשמו על ידי אנשי משטרה לאחר ששוחחו עם טיטי. מסמך אחד נרשם ביום שישי, 8.4.83. באותו יום הובאה טיטי לחקירה בפני רס"ר חמצני ולאחר שיחה ביקשה לשוחח עם רב פקד יקום אודות האפשרויות העומדות בפניה. לרב פקד יקום סיפרה ביוזמתה את העובדות המפורטות בכתב האישום הנוגעות למסירת ההירואין לנאשמים. השניים נפרדו תוך סיכום שייפגשו שוב ביום ראשון ויבררו את האפשרות שטיטי תשמש עד מדינה בפרשה זו. טיטי ביקשה לחשוב על אפשרות זו והביעה פחדה להעיד כנגד המשיב והנאשם השני. היא הוחזרה לבית המעצר, ורס"ר חמצני, שהשתתף בפגישה, ישב מיד וסיכם בכתב את השיחה. שני מסמכים נוספים נרשמו ע"י רפ"ק יקום יומיים לאחר מכן. במסמך אחד מפרט רפ"ק יקום את עיקרי השיחה מיום שישי ובמסמך השני מפורטת שיחה נוספת שנערכה ביום ראשון ובה חזרה טיטי מדבריה בטענה ששיקרה ביום שישי. מסמכים אלה ביקשה התביעה להגיש עפ"י סעיף 10א' לפקודת הראיות.
ב. ביהמ"ש המחוזי קבע כי דבריה של טיטי נאמרו מרצון ואף על פי כן אין לקבל את זכרונות הדברים כראייה על פי סעיף 10א'. השאלה שבמחלוקת היתה אם זכרונות הדברים הנ"ל מהווים "אמרה בכתב שנתן עד". לדעת ביהמ"ש המחוזי נדרשת בו זמניות של מתן האמרה ושל העלאתה על הכתב. בהיעדר בו זמניות כאמור סבר ביהמ"ש שאין להגיש את זכרונות הדברים כראייה וזיכה את הנאשמים מבלי שנדרשו להשיב על האשמה. המדינה ערערה לביהמ"ש העליון וכאן נחלקו הדעות, ובאשר למשיב החליטו השופטים ש. לוין וחלימה, נגד דעתה החולקת של השופטת נתניהו, כי זיכויו בדין יסודו. על כך התקיים דיון נוסף וביהמ"ש העליון החליט ברוב דעות הנשיא שמגר והשופטים ברק וגב' נתניהו, כנגד דעתם החולקת של השופטים ש. לוין וחלימה, כי יש לקבל את עמדת המדינה ולהפוך את פסק הדין שניתן בשלב הקודם של הדיון בביהמ"ש העליון.
ג. הנשיא שמגר, שכתב את פסק הדין העיקרי והנרחב, הגיע למסקנה כי אין צורך שהאמרה תהיה נכתבת ע"י העד עצמו; אין צורך שהאמרה תישא חתימת אישור של מי שנתן את האמרה; אין דרישה של "בו זמניות" של מתן האמרה והרישום וכי הרישום יכול להיות יותר מאוחר כאשר הנסיבות דורשות זאת. לדעת הנשיא שמגר צריכה להיות קירבת זמן בין מתן האמרה לבין העלאתה על הכתב וסמיכות הזמן להשמעת הדברים צריכה להיות סבירה. אם ביהמ"ש משתכנע כי מה שנרשם, ויהיה זה רק בסמוך אחרי השמעת הדברים,
הוא בגדר הפיכת אמרה בעל פה לאמרה בכתב, היינו כי הרישום משקף מה שנאמר על ידימי שיהפוך לאחר מכן לעד, יכול ביהמ"ש לקבל את מה שנרשם כאמרה בכתב. הכל הוא עניין של נסיבות הרישום כפי שהן מוכחות בכל מקרה. בענייננו יש להוסיף כי העדה טיטי אישרה בעדותה כי אמרה את הדברים אלא שהתכחשה לתוכן הדברים ולא לעצם אמירתם.
ד. בעוד הנשיא שמגר סבר כי צריכה להיות סמיכות של זמן בין מתן אמרה לבין העלאתה על הכתב כדי שזו תהיה אמרה בכתב, הרי השופט ברק, שהצטרף למסקנתו של הנשיא שמגר, סבר כי אין צורך בסמיכות זמן וכי אין סיבה לאי קבלתה של האמרה רק בשל כך שנרשמה זמן רב אחרי השמעת הדברים. האמרה תהיה קבילה לדעת השופט ברק בכל מקרה אלא שמשקלה יכול ויהיה אפסי אם יסתבר שנרשמה זמן רב אחרי השמעת הדברים. הנשיא שמגר לא הסכים לגישה זו.
ה. השופט ש. לוין חזר על עמדתו בע.פ. 141/84, נשוא הדיון הנוסף, כי אין לקבל את זכרונות הדברים. לדעתו, אם הדברים הכלולים באמרה לא נרשמו כלשונם אין ערובה מספקת לכך שהאמרה שנתן העד שומרה כמות שהיא. פרפרזה מדברי עד אינה יכולה להחשב "אמרה בכתב שנתן עד" והכשרת אמרות שנכתבו לאחר מכן מגבירות את הסכנה של עיוותי דין. הסכנה איננה שאנשי משטרה יזייפו זכרונות דברים, אלא שמטבע הדברים, כאשר שוטר עורך פרפרזה מדברי אדם אחר, עשוי הוא אף בתום לב "לצבוע" את הדברים בצבעי המציאות כפי שהיא נראית לו. כאשר "זכרון דברים" כזה הופך כמעט ראיה יחידה וכאשר הגישה היא שהבלמים האחרים המצויים בסעיף 10א' מתפרשים בדרך מרחיבה, קשה להמנע ממימושן של הסכנות של עיוותי דין. עם זאת, לשיטתו, רישום מאוחר מדוייק שאינו בו זמני של דברי עד ע"י השוטר, אם מוכיחים את כושר זכרונו המיוחד, יהיה קביל כראיה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ברק, ש. לוין, גב' נתניהו, חלימה. עו"ד גב' רות רבין למבקשת, עו"ד טומי נדשי למשיב. 11.12.88).

ע.א. 493/88 - היועץ המשפטי לממשלה נגד פלונים

*אימוץ(הערעור נתקבל).

א. ענייננו של הערעור - בקשת המדינה להכריז על קטין כבר אימוץ, שנדחתה ע"י ביהמ"ש המחוזי. האב יליד 1941 הוא נגר עצמאי והאם, ילידת 1951, עקרת בית. היא גדלה במשפחה בעייתית, שם היתה ילדה דחויה ומוכה ונסיבות אלה טבעו באישיותה מופרעות קשה הגורמת לה להעביר לילדיה הזכרים את היחס הגרוע שהיה מנת חלקה. בני הזוג נישאו ב-1970 ובין 1974 ו-1983 נולדו להם שבעה ילדים. הילד א' נולד ביולי 1981, היה מלכתחילה ילד לא רצוי ואלמלא עיכובים בטיפול ע"י הוועדה להפסקת הריון, לא היה נולד כלל. הן לגביו והן לגבי אחיו הבכור ד', יליד 1975, חשה האם מינקותם דחייה קשה שהתבטאה אף באלימות פיזית חריגה. זמן מה היו בני הזוג בטיפול משפחתי בתחנה לבריאות הנפש אך ללא הועיל. לבסוף הוצא הילד ד' ב-1983 למוסד לילדים וב-1986 הוצא הילד א' למשפחה אומנת. א' שהה בחיק המשפחה האומנת כשנה והחל להסתגל אליה, אך בעקבות ביקורים בבית ההורים, חלה הרעה במצבו עד כדי כך שהמשפחה האומנת התייאשה וא' הוחזר לבית הוריו. מאז קיץ 1987 נמצא הילד בבית ילדים והוחל בהליכי אימוץ המתמשכים עד היום. הוגשו לביהמ"ש המחוזי חוות דעת נוגדות. לפי אחת מהן טובת הקטין היא למצוא לו מסגרת יציבה וקבועה בלי לנתק את הקשר שבינו לבין משפחתו וחוות דעת אחרת היא שאם לא יימסר הילד לאימוץ, עשוי הוא להינזק וספק אם אפשר יהיה לתקן את הנזק שייגרם לו. האב מעוניין לשמור על הקשר עם הילד, קשר המתבטא בביקור אחד לשבוע במקום הימצאו של א' והוא ער לכך שאין הוא
מסוגל להעניק לילד הורות שמתקרבת במידה כלשהי להורות של ממש. ביהמ"ש המחוזי הגיע למסקנה כי ניתן יהיה למצוא לקטין סידור הולם במסגרת יציבה מבלי לגרוע מן הקשר המשפחתי שיש לקטין עם בני משפחתו, ולפיכך דחה את בקשת המדינה להכריז על הילד כבר אימוץ. הערעור נתקבל.
ב. ביהמ"ש העליון החליט על בקשת חוות דעת נוספת של מומחה שלישי. מומחה זה בדק הן את הילד והן את ההורים והילדים האחרים החיים עמם, ומצא שאין יותר טעם לחזור ולנסות לטפל באם כדי לגמול אותה מרגשי הדחייה הקיצוניים שהיא חשה כלפי בניה ד' ו-א'. הילד ד' כבר פגוע קשה ונמצא במוסד טיפולי, אך אין לצפות שאפילו הטיפול הנפשי הטוב ביותר יוכל לרפאו, ואילו נמסר לאימוץ בגיל רך ניתן היה בוודאות להצילו מגורל קשה שעתה אין תקנה לו. כלפי א', מצא, כי רגשי הדחייה של האם חמורים פי כמה מאלה שקיימים אצלה כלפי ד' והגורל הצפוי לו קשה אף מגורלו המר של אחיו ד'. מומחה זה דיבר נגד פתרון של אומנה או פנימיה ולדעתו זקוק א' לתנאים אופטימליים להבראתו ורק אימוץ יכול להטיב עם הילד ולהחזירו למצב נורמלי. על יסוד חוות דעת זו החליט ביהמ"ש העליון לקבל את הערעור ולהכריז על א' כבר אימוץ.
ג. הפעלת סעיף 13(7) לחוק האימוץ היא עניין שיש להעמידו לבחינה דו שלבית כאשר בשלב הראשון בודקים אם ההורה מסוגל לדאוג לילדו כראוי, וזאת הן לגבי ההורה והן לגבי העתיד. רק אם ההורה אינו מסוגל לדאוג לילדו מגיע השלב השני שבו על ביהמ"ש להכריע אם במצב הדברים שנתגלה לו, מן הראוי להכריז על הילד כבר אימוץ. לא היתה מחלוקת כי האב אינו יכול וקרוב לוודאי גם לא יוכל בעתיד הנראה לעין לטפל בקטין כראוי בבית מגורי בני הזוג. הקושי שמצא השופט להכריע לטובת אימוץ נעוץ בהתנגדות האב המבקש לשמור את הקשר שבין הילד א' לבין משפחתו הטבעית, בעיקר הקשר עם האב והאח הקטן ש'. לגבי השאלה אם לבחור בחלופה של אימוץ, או בחלופה אחרת שאין בה ניתוק של הקשר המשפחתי, היסוד שצריך להכריע הוא יסוד טובת הילד. בענייננו, ברור כי האם אינה מסוגלת לטפל בא' ונזק רב כבר נגרם לו עד היום מן המופרעות שמקננת בה מילדותה המקופחת. אשר לאב, שאיפתו היא להמשיך ולקיים את הקשר שבין א' ובין משפחתו הטבעית, אך מסוגלותו להיות לו הורה של ממש מוגבלת ביותר. הקשר שהאב מסוגל לקיים עם ילדיו שמחוץ לבית מתבטא בביקור שהוא מבקר אותם בעקביות אחת לשבוע. בביקור שעורך הורה אצל קטין אין די, שהרי לא הביקור הוא הנדרש למילוי חובת ההורות אלא הטיפול, הגידול וחוסר ההזנחה. בנסיבות אלה יש להכריז על א' כבר אימוץ.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, גב' וולנשטיין. החלטה - השופטת וולנשטיין. עו"ד גב' אילתה זיסקינד למערער, עו"ד י. כהן למשיבים. 23.2.89).

בג"צ 753/87 - בורשטיין ישראל ואח' נגד שר הפנים ושדה יעקב מושב עובדים

*זכות בחירה לוועד מקומי של ישוב שיתופי למי שאינם חברים באגודה השיתופית(התנגדות לצו על תנאי - הצו הפך להחלטי).

א. תושבים של ישוב שיתופי, שאינם חברים באגודה השיתופית של הישוב, אינם זכאים לבחור ולהבחר לוועד המקומי של הישוב. השאלה אם מצב דברים זה הינו חוקי אם לאו הועלה בעתירה דנא ובג"צ קבע כי המצב איננו חוקי. הממשל המקומי בתחומי מועצה איזורית מוסדר על ידי פקודת המועצות המקומיות וצו המועצות המקומיות (מועצות איזוריות). הממשל מתחלק בין המועצה האיזורית לבין הישובים השונים בתחומי המועצה האיזורית. בבחירות למועצה האיזורית זכות בחירה לכל תושבי הישובים שבתחומי המועצה האיזורית. הישובים בתחומי המועצה האיזורית מתחלקים לישובים שיתופיים ולישובים לא שיתופיים. על פי צו המועצות האיזוריות חברי הועד המקומי בישוב
שיתופי יהיו האנשים שהם באותה שעה, על פי תקנותיו של הישוב, חברי ועד ההנהלה של האגודה השיתופית להתיישבות של אותו ישוב. כך שקיימת זהות בין הועד המקומי של הישוב השיתופי לבין ועד ההנהלה של האגודה השיתופית. בישוב שיתופי כזה קיימים תושבים שאינם חברים של האגודה השיתופית של אותו ישוב, אין להם זכות בחירה לוועד ההנהלה של האגודה השיתופית וממילא אין להם זכות בחירה לוועד המקומי של הישוב. אכן, המועצה האיזורית קובעת בחלק מן העניינים הנוגעים להנהלת הישוב השיתופי ואולם גם לוועד המקומי סמכויות שונות הנוגעות לכלל תושבי הישוב. העותרים טוענים כי יש למצוא דרך שתאפשר להם להשתתף בבחירות הנוגעות להנהלת הישוב ע"י הועד המקומי ולעניין זה נתקבלה עתירתם.
ב. הסטורית עומדת האגודה השיתופית ביסודו של מושב העובדים. האגודה השיתופית נטלה על עצמה מימים ימימה מערכת מסועפת של תפקידים הקשורים בכל מרקם חייו של חבר המושב, שהוא גם חבר האגודה השיתופית. חברותו באגודה השיתופית איפשרה לחבר להשתתף בקביעת גורלה של האגודה, לרבות בחירת האורגנים המנהליים שלה. עם הקמת המסגרות החדשות של הממשל המקומי, ועם ההכרה במושב העובדים כיחידה עצמאית של ממשל מקומי, התעוררה שאלת היחס בין היחידה הארגונית משפטית החדשה, ובין המבנה הקיים של האגודה השיתופית. כבר בשנת 1950 פורסם צו המועצות המקומיות (המועצה האיזורית עמק הירדן) שמטרתו היתה ליצור זהות בין ועד ההנהלה של האגודה השיתופית לבין הועד המקומי של הישוב השיתופי. זהו עקרון זהות הוועדים. כל עוד היתה קיימת זהות בין חברות במושב לבין חברות באגודה השיתופית לא עוררה הזהות בין הוועד המקומי של המושב לבין וועד ההנהלה של האגודה בעיות מעשיות קשות. אלה החלו להתעורר שעה שהלך וגדל מספרם של חברי המושב שלא היו חברי האגודה השיתופית. כך למשל כשליש מחברי המושב שדה יעקב אינם חברים באגודה השיתופית של המושב. בשל עקרון זהות הוועדים אין לחברי המושב, שאינם חברי האגודה, זכות בחירה. מצב דברים אינו מניח את הדעת.
ג. פקודת המועצות המקומיות מסמיכה את שר הפנים לקבוע מבנה דו רבדי של הממשל המקומי, תוך הבחנה בין המועצה המקומית לבין וועדים מקומיים של הכפרים. כן מוסמך השר לקבוע את סמכויות הגופים השלטוניים ואת דרכי בחירתם. על יסוד סמכותו זו התקין שר הפנים את צו המועצות המקומיות (מועצות איזוריות) תוך שקבע את סמכויות המועצה האיזורית מזה ואת סמכויותיו של הוועד המקומי מזה. כן נקבעו דרכי הבחירה של כל אחד משני הגופים הללו. עמדת העותרים הינה כי בקביעת עקרון "זהות הוועדים" חרג שר הפנים מסמכותו, שכן עקרון יסוד של משטר דמוקרטי הינו כי לתושבים תנתן זכות לבחור ולהבחר לגופי הממשל המקומי. זכות היסוד לבחור או להבחר לממשל המקומי אינה מוצאת ביטוי מפורש בפקודת המועצות המקומיות, אך מכאן אין להסיק כי ניתן לקבוע הסדרי ממשל מקומי שאינם מבוססים על זכות יסוד זו. בהיעדר הוראות בעניין זה בחקיקה ההנחה היא כי זכות היסוד קמה ועומדת, וכי כל רשות שלטונית צריכה להפעיל את סמכותה כדי לקדם זכויות יסוד אלו ולא לפגוע בהן. עם זאת יש לציין כי הזכות לבחור ולהבחר לממשל המקומי אינה זכות מוחלטת אלא זכות יחסית. לעניין זה יש להתחשב בערכים ובאינטרסים אחרים אשר חברה דמוקרטית אמורה להגן עליהם.
ד. הועלתה טענה בדבר אינטרסים של שמירת קיומה של ההתיישבות העובדת, ואכן אינטרסים אלה הינם אינטרסים לגיטימיים שניתן לקחתם בחשבון באיזון הראוי בינם לבין הזכות לבחור ולהבחר. זהו אינטרס של המדינה לקדם ולקיים את המושב השיתופי כיחידה משקית-חברתית-כלכלית. מושב העובדים השיתופי אינו רק מקום מגורים אלא מסגרת חיים, הקשורה להשגת מטרות לאומיות. הנה כי כן, על שר הפנים להבטיח בצו המועצות האיזוריות קיומו של איזון ראוי בין זכותם של תושבי הישוב לבחור ולהבחר
למוסדותיה השלטוניים, לבין אינטרס הכלל בקיומה ובקידומה של ההתיישבות העובדת. איזון כזה אינו מובטח מקום בו נשללת מחברי מושב העובדים, שאינם חברי האגודה השיתופית, הזכות לבחור ולהבחר לוועד המקומי. המצב הקיים מפר כל איזון ראוי, תוך שהוא נותן עדיפות לאינטרס של ההתיישבות השיתופית על פני כל אינטרס אחר. כך שהתקנה הקובעת זהות וועדים אינה מאזנת בצורה ראוייה בין האינטרסים הנוגדים כאמור ועל שר הפנים למצוא דרך לאזן בין האינטרסים האמורים ע"י שינוי המצב הקיים במסגרת הצעות שונות שהועלו ושניתן להעלות. לפיכך הוחלט כי התקנה בדבר זהות הוועדים תהא תקפה עד תום ששה חודשים ובתוך זמן זה ניתן יהיה לבחון רעיונות שונים ולהתקין בתוך הזמן הוראה חדשה כדין.

(בפני השופטים: ברק, בך, חלימה. החלטה - השופט ברק. עו"ד מ. הפלר לעותרים, עוה"ד ע. פוגלמן וא. נמרוד למשיבים. 8.1.89).

בג"צ 761/86 - ח"כ מוחמר מיעארי ואח' נגד ח"כ שלמה הלל יו"ר הכנסת ואח'

*הרוב הדרוש בדיון מוקדם בכנסת של הצעות חוק פרטיות לשינוי שיטת הבחירות(העתירה נדחתה).

א. חוק יסוד הכנסת (סעיף 46) קובע כי לשינוי סעיף 4 לחוק היסוד בעניין שיטת הבחירות דרוש רוב מיוחד בכל שלב משלבי החקיקה. מספר חברי כנסת הגישו הצעת חוק פרטית לתיקון חוק היסוד ולשינוי שיטת הבחירות. הצעת החוק הובאה לדיון מוקדם במליאת הכנסת ובהצבעה היו 50 קולות בעד העברת הצעת החוק לוועדה ואילו 39 הצביעו נגד. בעקבות קבלת חוות דעת של היועץ המשפטי החליט יו"ר הכנסת להעביר את הצעת החוק לוועדת החוקה של הכנסת. אין חולק כי סעיף 46 לחוק היסוד חל על הצעת החוק וכדי שזו תאושר בכנסת יש צורך ברוב של חברי הכנסת "בכל שלב משלבי החקיקה, למעט הדיון בהצעה לסדר יומה של הכנסת". לדעת יו"ר הכנסת, הרוב המיוחד דרוש בשלש הקריאות, ראשונה, שניה ושלישית, אך אינו דרוש בדיון המוקדם. העותרים עתרו לבג"צ בטענה כי הרוב המיוחד דרוש כבר בדיון המוקדם ולפיכך נתבקש בג"צ להורות ליו"ר הכנסת שלא להעביר את הצעת החוק לוועדה וכן להורות לוועדת החוקה שלא לטפל בהצעת החוק. עם תחילת הדיון עורר בג"צ את השאלה אם מן הראוי בכלל לדון בעתירה כבר בשלב זה. העותרים סברו כי מן הדין לדון כבר עתה, בעתירה ואילו ב"כ המשיבים סברה כי המדיניות המשפטיות הראוייה מצדיקה לראות בעתירה עתירה מוקדמת, כל עוד לא נסתיימו הליכי החקיקה, שכן אין יודע אם יסתיימו בשלש קריאות שבהן יתמוך הרוב הדרוש בהצעה. בג"צ החליט כי העתירה מוקדמת ולפיכך דחה את העתירה.
ב. בבחינת הנושא העומד להכרעה יש להבחין בין שתי שאלות: אם מוסמך בג"צ להתערב באחד משלבי החקיקה, מקום שנטענה טענה כי לא נתקיימו בשלב זה הוראות החוק; אם מן הראוי כי בג"צ יפעיל את סמכותו בשלב זה, או שמא מן הראוי הוא להמתין לסיום הליך החקיקה. השאלה הראשונה עניינה סמכותו של בג"צ להתערב בהליכי החקיקה והשאלה השניה עניינה שיקול דעתו של בג"צ אם להתערב בהליכי החקיקה. בג"צ מוסמך לקיים ביקורת שיפוטית על פעולות כל האורגנים השלטוניים הפועלים על פי דין וסמכות זו משתרעת גם על פעולות האורגנים השלטוניים של הרשות המחוקקת. בג"צ מוסמך לבחון את חוקיותן של פעולות כעין שיפוטיות של אורגנים בכנסת וכן פעולות מינהליות פנימיות. כן משתרעת הסמכות לבחינת חוקיות פעולתה של וועדה מוועדות הכנסת ומליאתה כשהן פועלות כמחוקקי משנה. הסמכות של בג"צ משתרעת גם על הליכי חקיקה ראשית. הליכי החקיקה מתבצעים על פי דין, והאורגנים של הכנסת העוסקים בחקיקה, ממלאים תפקיד ציבורי על פי דין. מכאן שגם פעילות החקיקה נתונה לסמכות הביקורת השיפוטית של בג"צ.

ג. עם זאת, סמכות לחוד ושיקול דעת בהפעלת הסמכות לחוד. השימוש בשיקול דעת חשוב הוא בעיקר בכל הנוגע לביקורת השיפוטית על פעולות אורגנים של הרשות המחוקקת. על כן יתערב בג"צ בהליכים פנים פרלמנטריים רק כאשר נטענת פגיעה ניכרת בערכים מהותיים של משטרנו החוקתי. בג"צ לא יתערב בהליך כעין שיפוטי כל עוד הוא מצוי בשלב ביניים בלתי בשל ולא הגיע לסופו. ריסון עצמי זה צריך למצוא את מירב ביטויו כאשר ההליך בו מתבקשת ההתערבות הוא הליך החקיקה עצמו. ייתכנו מקרים שבהם יתערב בג"צ גם בשלב מוקדם יותר. ריסון עצמי הוא לעולם פרי איזון בין שיקולים נוגדים. מחד גיסא עומדים השיקולים של ריבונות המחוקק ושל חוסר רצון הרשות השופטת לנקוט עמדה בעניינים הרוויים מטען פוליטי, וכן נלקח בחשבון השיקול כי עומדת האפשרות להחליט בחוקיות פעולת הכנסת בשלב מאוחר, ומאידך גיסא עומדים שיקולים של שלטון החוק ושל מניעת נזק שאינו ניתן לתיקון אם לא תהא התערבות ישירה. תוצאתו של איזון זה הינה כי לרוב, בכל הנוגע לחקיקה הראשית, מן הראוי להמתין עד סיום כל שלבי החקיקה, ולעתים עשוי האיזון לחייב התערבות בטרם יסתיימו ההליכים כולם. אין לנקוט בעניין זה אמת מידה נוקשה ויש לבחון כל סוגייה לגופה.
ד. בענייננו, לצורך האיזון הראוי - מחד גיסא ניתן להצביע על כך כי אם העותרים צודקים לגוף העניין, כי אז העברת הצעת החוק לוועדה והמשך הדיון בה הן פעולות הנוגדות את חוק יסוד הכנסת, ועקרון שלטון החוק מצדיק התערבות כבר בשלב הראשוני. זאת ועוד, המשך הדיון בהצעת החוק והטיפול בה בשלש קריאות, עשוי לבזבז משאבים של זמן וכח אדם, אותם ניתן למנוע אם יתברר כבר בשלב מוקדם כי כל טיפול נוסף בהצעת החוק הוא עקר. מאידך, ניתן להצביע על כך כי הליכי החקיקה הם ביטוי מובהק לריבונות הכנסת, וכי מן הראוי הוא שלא להתערב כל עוד הליכים אלה לא מוצו. זאת ועוד, אי התערבות בהליכי חקיקה לא תביא להנצחת אי החוקיות אלא אך לדחיית חשיפתה, שכן ניתן יהא לבחון את חוקיות פעולת הכנסת עם סיום הליך החקיקה. לבסוף, אין לדעת כלל אם הצעת החוק תבשיל לידי דבר חקיקה סופי, שכן יתכן והצעת החוק לא תקבל את הרוב המיוחד באחת הקריאות הבאות. כמו כן עשוייה ההתערבות של בג"צ להיות מיותרת אם ועדת החוקה תחליט לאמץ את הצעת החוק כהצעתה שלה ובמקרה זה תחילת הליך החקיקה הוא בקריאה ראשונה תוך התעלמות מהדיון המיוחד. באיזון בין השיקולים האמורים יד השיקולים הגורסים דחיית שלב הביקורת השיפוטית על העליונה.

(בפני השופטים: ברק, חלימה, גולדברג. החלטה - השופט ברק. עו"ד י. ברד לעותרים, עו"ד גב' ת. הקר למשיבים. 5.2.89).

ע.א. 331/88 - כרמל אברהם נגד אורנה אברהם ואח'

*מזונות (הערעור נדחה).

המערער והמשיבה נשואים ולהם שני ילדים קטינים. המערער עזב את ביתו בחיפה ועבר להתגורר בחדרה עם ידועה בציבור ואף נולד לו ילד עמה. ביהמ"ש המחוזי קבע כי המערער חייב במזונות המשיבה והילדים. בחישוב המזונות לאשה העמיד ביהמ"ש את בני הזוג במצב של שוויון אמצעים, וזאת לאחר שלקח בחשבון הפחתה עקב מזונות הילדים שבהם חייב את המערער, ואת היתרה חילק בין השניים. בערעור טען המערער כי לא היתה סמכות לביהמ"ש המחוזי לדון במזונות האשה וכן כי הוא לא חייב במזונותיה וכי הסכום שנפסק גבוה מדי. הערעור נדחה.
באשר לסמכותו של ביהמ"ש המחוזי - כארבעה חודשים לפני הגשת תביעת האשה והילדים לביהמ"ש המחוזי למזונותיהם, הגיש המערער תביעת גירושין לביה"ד הרבני ובכותרת התביעה נכתב כי התביעה היא גם מזונות. בנוסח התביעה היתה התייחסות למזונות הילדים ולא למזונות האשה. מכאן שמזונות האשה לא נכרכו בתביעת הגירושין ובידוע שאין המזונות האמורים כרוכים בתביעה לפי עצם טיבען. לפיכך, שאלת הכריכה
בתום לב וכדין אינה מתעוררת מעיקרה. זאת ועוד, התביעה של המערער לביה"ד הרבני נדחתה בינתיים. השאלה אם היתה סמכות לביהמ"ש נבחנת אמנם לפי המצב המשפטי ביום הגשת התביעה, אך לו גם היה יסוד לטענה הרי במציאות שנוצרה אחרי דחיית התביעה, לא היה בדיון בשאלה זו בעת הזו אלא משום דיון עקר. אין גם ממש בטענה כאילו המשיבה אינה זכאית למזונות מאחר ולא הלכה אחר בעלה לחדרה, מקום עבודתו, אלא נשארה לגור בחיפה. לא היו ראיות בדבר היותה של המשיבה מורדת או מעין מורדת. זאת ועוד, המערער מתגורר כבר שנים עם אשה אחרת ונולד לו ילד מיחסים אלו. מה לו איפוא כי ילין על אי-הליכתה של אשתו אחריו. אשר לשיעור המזונות - האשה עימה גר המערער משתכרת הן מעבודתה והן מקצבת אלמנה של משרד הבטחון ודרך החישוב של ביהמ"ש כאמור נכונה היא.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד ראובן גולר למערער, עו"ד זיו גרובר למשיבים. 23.2.89).

ע.א. 745/87 - ברוך סריוטי נגד חיה סריוטי

*איסור כניסה לדירת בני הזוג (הערעור נדחה).

נגד המערער ניתן צו מניעה קבוע האוסר עליו להכנס לדירה ששימשה למגוריו ומגורי אשתו ושני ילדיו. הצו ניתן כ-12 שנה לפני מתן פסק הדין נשוא ערעור זה, ועובדה זו יצרה נתק כמעט מוחלט בין המערער לבין ילדיו שבגרו בינתיים. המחלוקת בין הבעל ואשתו היא רבת שנים ולא מצאה פתרונה עד עצם היום הזה. האשה חפצה בגט והבעל בשלום בית. עתה הגיש הבעל לביהמ"ש המחוזי בקשה לבטל את צו המניעה הקבוע מהנימוק שאין להנציח מצב של פירוד באמצעות צווי מניעה. ביהמ"ש המחוזי קבע כי לפי ההלכה שנפסקה בע.א. 192/82 (פד"י ל"ו (4) 169) אכן יש להגביל צווי מניעה לתקופות קצובות כדי לצנן את האוירה, וכי אין מטרת הצווים להוות תחליף לצו פירוד, דבר המסור לסמכותו הייחודית של בית הדין הרבני. ביהמ"ש הורה על קבלת תסקיר משירות הרווחה ומהתסקיר שהוגש הסיק כי בעקבות הנתק שנוצר בין המערער לבין הילדים והזדהות הילדים עם אמם, ביטול הצו יגרור אחריו ערעור המצב הקיים ופגיעה בילדים. ברם, ההלכה שנקבעה ע"י ביהמ"ש העליון מחייבת להגביל את הצו שניתן לזמן קצוב ולפיכך הורה כי הצו יפוג ביום 31.3.88, זולת אם תוגש תביעה לבית הדין הרבני לגירושין או פירוד ואז יעמוד הצו בתקפו עד להחלטה אחרת של בית הדין הרבני. המשיבה אכן הגישה תביעת גירושין לבית הדין הרבני ומכאן כי צו איסור הכניסה לדירה עומד בעינו. הערעור נדחה.
בתנאים שנוצרו עקב הפירוד הממושך ועקב החלטה קודמת של בית הדין הרבני שהמליץ על גירושין, יש הגיון רב בהחלטת ביהמ"ש המחוזי. הדרך לא נחסמה בפני ביטולו הסופי של הצו, אלא נהפוך הוא, מבחינת ביהמ"ש המחוזי היה תוקפו של הצו מסתיים. ברם, לנוכח הרקע של הפירוד הממושך וחוות הדעת שהוגשו לביהמ"ש, סבר ביהמ"ש כי אם יחלו הליכים בבית הדין הרבני מן הראוי שההחלטה בדבר חזרת הבעל לביתו תותנה בהחלטה נוספת של הערכאה הרבנית שתוכל לתת דעתה לתנאים ולנסיבות שיתקיימו בעת הדיון בתביעת הגירושין. בהחלטה זו אין כל סתירה להלכותיו של ביהמ"ש העליון ובין היתר למה שנאמר בע.א. 192/82 הנ"ל. ביהמ"ש המחוזי ראה את תוקפו של הצו כנושא הצריך להבדק מחדש מעת לעת וכך אכן עשה גם במקרה דנן.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד יהושע טלמור למערער, עו"ד רוני פרלמוטר למשיבה. 26.2.81).

בש"פ 1/89 - רמי נחום נגד מדינת ישראל

*סירוב פסילה (בקשה להארכת מועד להגשת ערעור על סירוב פסילה - הבקשה נתקבלה).

המבקש הואשם בביהמ"ש המחוזי בעבירות סמים. משפט באישום זה מחייב ייצוגו של הנאשם ע"י סניגור. ביום 26.10.88 התקיימה ישיבת ביהמ"ש להקראת כתב האישום ובשלב זה טרם היה המבקש מיוצג. לפני שהוקרא כתב האישום ביקש המבקש מהשופט כי יפסול עצמו מלדון בתיק, מן הטעם שזמן קצר קודם לכן דן באישום אחר של המערער בעבירות סמים והביע דעתו על מהימנות המבקש. ביהמ"ש החליט לדחות את הבקשה. במעמד זה הודיע המבקש כי בכוונתו לערער על ההחלטה אך הערעור לא הוגש. לאחר מספר דחיות נקבעה ישיבה להקראת כתב האישום ליום 28.12.88 וביום זה היה המבקש מיוצג. באותו מעמד כפר המבקש באישום והתיק נקבע להוכחות למחצית השנייה של חודש פברואר 1989. ביום 2.1.89 הוגשה הבקשה להארכת מועד להגשת ערעור על ההחלטה מיום 26.10.88 בעניין הפסילה. בנימוקי הבקשה נאמר כי הסניגור מונה ביום 1.12.88 ורק ביום 28.12.88 התאפשר לו להפגש עם המבקש ולשמוע ממנו על כוונתו לערער על החלטת השופט שלא לפסול עצמו. לדברי הסניגור, במעמד ההקראה ביום 28.12.88 נמנע מלטעון כי החלטת ביהמ"ש בענין הפסילה אינה תקפה באשר המבקש לא היה מיוצג, והסכים לקביעת מועד לדיון בתיק עצמו, כדי לחסוך מזמנו של ביהמ"ש. עם זאת טוען הסניגור כי בנסיבות הללו אין לשלול מן המבקש את זכות הערעור שלו על החלטת השופט שלא לפסול את עצמו. הבקשה להארכת מועד נתקבלה.
המועד הקבוע בחוק להגשת ערעור בטענת פסלות הוא חמישה ימים מיום מתן ההחלטה ומועד קצר זה נקבע כדי למנוע מבעל דין להביא לדחיית הדיון או לעיכוב שלא לצורך במהלך המשפט. עם זאת, לא כל איחור יביא לנעילת שערי ביהמ"ש בפני הנאשם. בענייננו, המבקש נפגש עם סניגורו, לראשונה, ביום שנקבע להקראת כתב האישום ורק אז מסר לו הנחיות לעניין הגשת הערעור. לאור חובת הייצוג שבחוק ניתן לומר שרק במועד זה התאפשר למבקש, לראשונה, לבקש את פסילת השופט והעובדה שהסניגור לא חזר על בקשתו אלא פנה מיד בבקשה להארכת מועד בביהמ"ש העליון, אינה צריכה להיות לו לרועץ. במועד האמור קויימה הקראת כתב האישום אך טרם החל המשפט והמועד שנקבע לשמיעת המשפט הוא מחצית חודש פברואר 1989. לא חל כל עיכוב או שיהוי במהלך המשפט, והבקשה להארכת מועד הוגשה בזריזות ראויה לאחר מועד ההקראה. לפיכך יש להאריך את המועד.

(בפני: הרשם צור. עו"ד הכהן למבקש, עו"ד גב' בורנשטיין למשיבה. 6.1.89).

בש"פ 120/89 - דלאל בעיראת נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (יידוי בקבוקים לעבר אוטובוס בירושלים) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

שתי נערות נתפשו מיד לאחר שזרקו בקבוקים לעבר אוטובוס אגד בתחומי ירושלים ולשתיהן מייחסת התביעה עבירה של סיכון חיי אנשים במזיד בנתיב תחבורה. שתיהן הובאו לביהמ"ש בעניין מעצרן. ביהמ"ש החליט לשחרר אחת מהשתיים בתנאים מסויימים ואילו לגבי העוררת ניתן צו לעצרה עד תום ההליכים. טוען הסניגור כי לא היתה סיבה להפלות בין השתיים וכשם ששוחררה האחת צריך היה לשחרר גם את העוררת. הערר נדחה.
מסתבר ששתי הנערות הלומדות באותו בית-ספר יש ביניהן פער גילים של שנתיים וחצי. העוררת הינה בת 18 וחברתה הינה רק בת 15 וחצי. לגבי בני נעורים פער כזה הוא פער משמעותי ביותר, וככל הנראה זאת הסיבה שבעטייה לא ביקשה התביעה כלל את מעצרה של הצעירה והסכימה שהיא תשוחרר בערבות. השופט פעל עפ"י עמדתה של התביעה והשאלה שעמדה בפניו היתה רק אם צריך לעצור את העוררת. שאלת מעצר הקטינה לא עלתה כלל. לגופו של עניין, אין למעשה מחלוקת לגבי חומר הראיות נגד העוררת ובאשר
לחומרת העבירה הרי עבירות מסוג זה הן חמורות ביותר ומחייבות בדרך כלל מעצר עד תום ההליכים.

(בפני: השופט מלץ. עו"ד מנחם בלום לעוררת, עו"ד גב' רבקה פלדמן למשיבה. 22.2.89).

בש"פ 122/89 - שרה יהוד וזקי שמחי נגד מדינת ישראל

*המשך מעצר עד תום ההליכים (תקיפה וחטיפה) (ערר על המשך מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

העוררים הואשמו ביחד עם אחרים בעבירות של תקיפה בנסיבות מחמירות וחטיפה לשם איומים ורצח. על יסוד כתב אישום זה הורה ביהמ"ש בשעתו לעצור את העוררים עד תום ההליכים. בשלב מאוחר יותר נעשתה עסקת טיעון בין העוררים לבין התביעה וכתוצאה מכך הודו העוררים בעבירות של תקיפה וחטיפה סתם, נשמעו עדי אופי וראיות לעניין גזירת הדין וביהמ"ש המחוזי דחה את מתן גזר הדין לתאריך 18.4.89. ביהמ"ש עשה זאת מחמת נוחות שכן באותו מועד יוחל בבירור משפטם של נאשמים אחרים באותו עניין. לנוכח הדחייה הארוכה במתן גזר הדין ביקשו העוררים לשחררם בערובה וסניגורם סבור כי כעת שוב אין צידוק להחזיק את שולחיו במעצר. הערר נדחה. אם בטרם הודו העוררים באישומים היה צידוק למעצרם עד תום ההליכים, שאז הם היו עדיין בחזקת זכאים, קל וחומר לאחר שהודו באישומים והורשעו בדין. אין כאן שינוי נסיבות לקולא המצדיקות שינוי ההחלטה בעניין מעצר עד תום ההליכים המשפטיים.

(בפני: השופט בייסקי. עו"ד משולם לעוררים, עו"ד גב' מ. חשין למשיבה.22.2.89).

בש"פ 134/89 - משה אלזימי נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (נסיון שוד)

(ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה). העורר הואשם בעבירות הקשורות בניסיון לבצע שוד, שלא בוצע, משום שהמעורבים, והעורר בתוכם, חזרו בהם ברגע האחרון. ביהמ"ש הורה לעצור את העורר עד תום ההליכים. הבסיס להחלטת השופט היתה השקפתו כי המעשים המיוחסים לעורר חמורים במיוחד וזאת בעיקר עקב העובדה כי בידי המשתתפים היו שני כלי נשק וכי הנסיבות מצביעות על כך שהעורר הינו מסוכן לציבור. טענתו העיקרית של הסניגור היא כי הצו שניתן נגד העורר מפלה אותו לרעה לעומת שני משתתפים אחרים שעניינם נדון בפני שופט אחר ובשני המקרים הורה ביהמ"ש לשחררם בערבות. הערר נדחה.
קיים שוני בין מקרהו של העורר לבין השניים האחרים. האחד מן השניים אמנם היה הוגה הרעיון של השוד, אך לא השתתף בו באופן פעיל ולא היה במקום. באשר לשני, קבע ביהמ"ש כי אמנם הוא מסוכן לציבור ואולם יש נתון הממתן, במידה לא מבוטלת, את החשש שאם ישוחרר ממעצר יעשה מעשים המסכנים את שלום הכלל. ביהמ"ש המחוזי התייחס לחבלות קשות שספג אותו נאשם מידי עבריינים שהותירו בו מגבלות פיזיות, ובהתחשב במגבלותיו החליט כי ניתן להסתפק כלפיו באמצעים יותר מתונים ממעצר. טענה נוספת בפי הסניגור כי העורר הגיע למקום רק כדי לגנוב מכונית ומכאן שהאשמה המירבית שיוכל להיות מורשע בה היא עוון. עניין זה יידון בפני ביהמ"ש שידון בתיק לגופו, אך בשלב זה קיימת בחומר הראיות הודעה שמסר העורר עצמו ובה הוא אומר כי הוא וחבריו נסעו לשדוד את מוביל הזהב ולא רק לגנוב את המכונית.