תקציר סביר כרך ל"ב חוברת 23

ע.פ. 522/88 מדינת ישראל נגד דני יפרח ועמרם כהן

*הרשעות בעבירות סמים ומידת העונש(הערעור נתקבל).

א. ארבעה הואשמו בביהמ"ש המחוזי בעבירות של עשיית עסקאות והחזקת הירואין בכמויות מסחריות. על פי כתב האישום, כל אחד מהם קשר קשר עם שניים, אוחנה ונקר, לסחור בסם. יפרח התכחש תחילה לכל העניין, אך לבסוף הודה בשתי עסקאות שבהן רכש מנקר 50 גרם ו-100 גרם הירואין, אך טען כי רכש כמויות אלה לצריכה עצמית. ביהמ"ש המחוזי קיבל את הטענה של צריכה עצמית והרשיע את יפרח בהחזקת סם לצריכה עצמית. המדינה מערערת על הזיכוי מעשיית עסקה בסמים, באשר לטענתה לא הרים יפרח את נטל ההוכחה המוטל עליו לסתור את החזקה שבחוק כי כמות העולה על 0.3 גרם הירואין היא כמות שאינה לצריכה עצמית. שאר הנאשמים זוכו, והמדינה מערערת על זיכויו של עמרם כהן. האישומים היו מבוססים בעיקר על עדותו של נקר שהוקנה לו מעמד של עד מדינה וביהמ"ש קבע כי עדותו של נקר מהימנה עליו אך סבר שאין ראיות סיוע נגד כהן. הערעור נתקבל הן לגבי יפרח והן לגבי כהן.
ב. באשר ליפרח - מדובר בכמות של 150 גרם הירואין שרכש תוך תקופה של כששה שבועות. כמות העולה על 0.3 גרם הירואין יוצרת חזקה שהרכישה היתה לצורכי מסחר, ו-150 גרם מהווים כמות של פי 500 מן הכמות שברכישתה רואה החוק רכישה לצריכה עצמית. נכון כי עול ההוכחה שמטילה החזקה הנ"ל על הנאשם דומה לזה של צד לדיון אזרחי, היינו מאזן ההסתברות צריך לנטות לטובתו של הנאשם, אך המדינה טוענת שככל שעולה הכמות על 0.3 גרם כך יכבד עול ההוכחה. חוץ מעדותו הוא ועדות אחרת שאין לה משקל לא הביא יפרח כל עדות שתבהיר כיצד בתקופה כה קצרה הצליח לצרוך כמות עצומה של הירואין. הלכה פסוקה היא כי מהימנותו של עד היא עניין הנתון להכרעת הערכאה הראשונה, וכי ערכאת הערעור לא תתערב בעניין זה אלא במקרים נדירים, כאשר סבורה היא כי ממצא של מהימנות אינו מתיישב עם ההגיון והשכל הישר. בענייננו ניתן ללמוד מן הפרוטוקול באשר ליפרח, אופיו, אורח חייו והתנהגותו בעניין הנדון, כי יש מקום לסתור את ממצאיו של השופט לגבי מהימנתו לעניין הצריכה העצמית של 150 גרם הירואין תוך פחות מחודשיים, ומתוכם 100 גרם, שהם 1,000 מנות, תוך פחות משבועיים. עליו נטל סתירת החזקה שהכמות אינה לצריכה עצמית ואין די באמירתו שלו לעניין זה כדי לקבל את גירסתו. לפיכך יש לקבל את הערעור ולהרשיע את יפרח בעבירה של סחר בסמים.
ג. אשר לעמרם כהן - כאמור האמין ביהמ"ש לעדותו של עד המדינה נקר כי כהן רכש סמים כדי לסחור בהם, אך זיכה אותו כיוון שלדעתו לא היה בחומר שבפניו הסיוע הדרוש לעדות של עד מדינה. בכך טעה ביהמ"ש. קיים סיוע לעדותו של נקר בדברים שנאמרו בשיחת טלפון שהוקלטה בהאזנת סתר בין אוחנה לבין נקר, והסניגוריה לא חלקהעל האותנטיות של שיחה זו. בשיחה נזכר שמו של כהן והמדינה מבקשת להסתמך על הדברים שהוקלטו מפי אוחנה כראייה מסייעת לעדותו של נקר אף שאוחנה לא העיד בביהמ"ש. לטענת המדינה דומה סרט ההקלטה לסרט צילום, וכפי שצילום שהוכח כדין, של שני אנשים שניצפו יושבים יחדיו, מהווה ראייה למפגש ביניהם, כך תמליל מסרט הקלטה, שהוכח כדבעי, מהווה ראייה לדברים שהושמעו בשיחה המוקלטת. הסניגור מתנגד לעשיית שימוש בדברי אוחנה באשר לדעתו דברים אלה הם עדות שמיצה. לעניין זה הדין עם המדינה. הדברים שנקלטו בסרט הם ראייה טובה לכך שאמנם אוחנה אמר את הדברים והם מהווים מה שנקרא "עדות מקור" ובתור שכזאת הם קבילים כראיה, כאשר מקובל על הכל כי המדובר בשיחה אותנטית בין נקר ואוחנה. אין לעשות שימוש בעדות מקור כדי להוכיח עובדה השנוייה במחלוקת, אך היא ראוייה להתקבל כראייה מסייעת להוכחת עובדה כזאת, כאשר זו מוכחת בעדות קבילה הטעונה סיוע.

ד. כן ניתן להשתמש בשקריו של כהן כסיוע לעדותו של נקר. כהן התכחש תחילה בכלל להיכרות עם נקר, לא זיהה את תמונתו שהוצגה לו והכחיש שנפגש עמו. לאחר שהוצג לו תמליל, שבו הוא מוזכר, מסביר כהן כי אמנם בעת שנגבתה הודאתו הקודמת לא זכר שהוא מכיר את נקר אך עתה, לאחר שהוצג לו התמליל, נזכר שהיתה לו שיחה עם נקר, אך שיחהזו עניינה עיסקה בזהב שרצה לעשות ולא עיסקה בסמים. בכל הנסיבות עולה כי כהן שיקר בעיסקת הזהב ושקרי הנאשם הם כאלה שיכולים להוות חיזוק רב משקל. הם שקרים מכוונים, מתייחסים לעניין שבמחלוקת, המניע לשקר הוא מודעות לאשמה וחשש לגילויה, עובדת השקר הוכחה בהודאת הנאשם לעניין אי זיהויו של נקר, ולעניין הזהב בעדות בלתי תלויה. משהובא סיוע כזה, מן הדין היה להרשיע את כהן בסחר בסם מסוכן.

(בפני השופטים: בייסקי, ד. לוין, גב' ולנשטיין. החלטה - השופטת ולנשטיין. עו"ד גב' יסכה ליבוביץ למערערת, עו"ד בטיטו ליפרח, עו"ד ציון אמיר לכהן. 29.1.89).

ע.א. 749/82 - משה מוסטון נגד לני וידרמן

חזקת שיתוף בנכסים בין "ידועים בציבור". פירוש הוראה בצוואה בהוראת "יורש אחר יורש"(ערעור וערעור נגדי - הערעור נדחה והערעור הנגדי נתקבל).

א. המערער הוא בנו של המנוח בן ציון מוסטון. המשיבה היתה ידועה בציבור של המנוח. המנוח נפרד מאשתו פיה מוסטון בתחילת שנות החמישים ומנישואין אלו נולד למנוח בנו היחיד, הוא המערער, המתגורר בארצות הברית. כאשר עמדה אשת המנוח בסירובה לקבל גט החל המנוח לגור עם המשיבה בתור ידועה בציבור שלו וחיו בהרמוניה במשך 28 שנים עד לאוגוסט 1989. לראשונה גרו השניים ברירה שכורה, בשנת 1958 עברולגור בדירה קנוייה וב-1975 מכרו את הדירה ההיא ועברו לגור בדירה אחרת (להלן - הדירה). הדירה נרשמה באפריל 1976 על שם החברה "ב. מוסטון חברה קבלנית לכבישים... בע"מ" שבאמצעותה ניהל המנוח את עסקיו. בחברה זו היו למשיבה %50 מהון המניות. במאי 1976 התפרקה החברה והבעלות על הדירה הועברה על שם המנוח בלבד. המנוח השאיר צוואה ערוכה בכתב ידו, שנערכה כנראה ללא יעוץ משפטי. בצוואה זו ציווה המנוח, בין היתר, למשיבה את הדירה בה התגוררו סמוך לפטירתו. ההוראה בעניין זה. (להלן - ההוראה), אומרת "הדירה שאנו גרים... הרשומה בטאבו על שמי... נשארת רכושה הבלעדי של לני וידרמן כל זמן שתחיה, אחרי מותה כל הרכוש הנ"ל והרכוש בתוך הדירה יעבור ליורשים יחידים: לבני משה מוסטון....". הצוואה קויימה ובעקבות קיום הצוואה העבירה המשיבה על שמה בלשכת רישום המקרקעין את הדירה.
ב. בנובמבר 1980 הוגשה ע"י המערער המרצת פתיחה בה ביקש פסק דין המצהיר כי יבוטל רישום הדירה על שם המשיבה וכי הוא ירשם כבעל הדירה, בעוד המשיבה תהיה זכאית לחזקה בלעדית בדירה כל זמן שתחיה. לחילופין, או כסעד מצטבר, ביקש המערער כי ביהמ"ש יאסור על המשיבה לבצע עיסקה כל שהיא בדירה. המשיבה, בתגובה, הגישה המרצת פתיחה בה ביקשה להצהיר כי מכח הצוואה היא הבעלים והמחזיקה הבלעדית של הדירה והמטלטלין, ולחילופין כי היא הבעלים הבלעדי של מחצית הזכויות בדירה מכח חזקת שיתוף בנכסים בין בני הזוג. ביהמ"ש המחוזי קבע כי המשיבה היתה עוד לפני פטירת המנוח הבעלים של מחצית הדירה וזאת מכח חזקת שיתוף הנכסים. לפיכך, רשאי היה המנוח לצוות רק על מחצית הדירה ורק למחצית זו מתייחסת ה"הוראה" בצוואה. באשר לפרשנות ההוראה קבע ביהמ"ש כי המדובר ב"יורש אחר יורש" לפי סעיף 42 לחוק הירושה וכי המנוח הוריש למשיבה את הבעלות במחצית הדירה לכל ימי חייה ולא רק את החזקה. כמו כן, קבע ביהמ"ש כי המנוח יסייג את תחולת סעיף 42 לחוק הירושה ע"י הוראה אחרת, במובן סעיף 53 לחוק הירושה, לפיה אין המשיבה רשאית לעשות במחצית הדירה שירשה כל עיסקה שהיא. לכן קבע ביהמ"ש כי הדירה תוסיף להיות רשומה על שמה
של המשיבה, אך הוציא צו מניעה האוסר עליה לעשות כל עיסקה שהיא במחצית הדירה שירשה. המערער מערער על קביעת ביהמ"ש כי הדירה תשאר בבעלות המשיבה כל ימי חייה ועותר להורות על רישום הדירה על שמו בלבד, ומאידך מערערת המשיבה על כך שביהמ"ש הוציא צו מניעה האוסר עליה לעשות כל עיסקה במחצית הדירה שלגביה חלה ההוראה בצוואה. הערעור של המערער נדחה והערעור הנגדי של המשיבה נתקבל.
ג. השופט אריאל: לעניין חזקת השיתוף (בענין זה חולק המשנה לנשיא אלון על עמדת השופט אריאל) - ביהמ"ש המחוזי פסק כי בני הזוג חיו במשק בית אחד, בשיתוף מלא במשך כ-28 שנה, כאשר שררו יחסי אהבה ביניהם והיו מאושרים זה עם זו. אין להתערב בקביעה זו. בסיסה המשפטי של הלכת השיתוף היא בהסכם משתמע בין הצדדים ולא בעצם אקט הנישואין. כשם שהנישואין אינם תנאי מספיק, כך גם אין הם תנאי הכרחי, שכן גמירת דעתם של בני הזוג לשיתוף יכול שתשתכלל מאורח חייהם המשותף כידועים בציבור, כפי שנפסק בעבר. העובדה כי החיים המשותפים אינם מעוגנים באקט פורמלי של נישואין עשוייה להיות בעלת משמעות, ויש בה כדי להצביע בנסיבות מתאימות על ארעיות הקשר שבין בני הזוג. ברם, אין לקבוע בעניין זה מסמרות והכל תלוי בנסיבות. בענייננו, על פי הנסיבות, יש לקבוע כי נתמלאו התנאים הדרושים לקיום הלכת השיתוף. בני הזוג לא נישאו בנישואין פורמליים בגין היעדר הסכמת אשתו של המנוח למתן גט. הקשר בין בני הזוג היה קבוע, ממושך, תקין ולא ארעי. המנוח ניהל את עסקיו והמשיבה תרמה למשק הבית. מכל האמור עולה כי צדק ביהמ"ש המחוזי כשקבע על יסוד חזקת השיתוף כי המנוח יכול היה לצוות רק על מחצית הדירה.
ד. אשר לפרשנות ה"הוראה" בצוואה ותחולת סעיף 42 לחוק והסיוג על ידי סעיף 53 לחוק - פרשנותה הנכונה של ההוראה בצוואה היא כי המנוח אכן התכוון כי הדירה תהיה רכושה הבלעדי של המשיבה כל עוד היא בחיים ואחרי מותה תעבור הדירה למערער. הוראה זו בצוואה היא הוראה במובן סעיף 42 לחוק בלבד ואין היא מכילה בתוכה "הוראה אחרת" נוספת במובן סעיף 53 לחוק הירושה כפי שסבר ביהמ"ש המחוזי. משברור כי סעיף 42 לחוק הירושה הוא הסעיף המתאים לענייננו, נשאלת השאלה האם המנוח סייג את תחולתו של סעיף זה כפי שהחוק מתיר לו לעשות בסעיף 53 לחוק. המנוח השתמש במלים "...אחרי מותה (של הידועה בציבור) כל הרכוש... עובר ליורשים יחידים" (לבנו). המלים האמורות הן למעשה חזרה על מה שנאמר בסעיף 42 לחוק. המלים בהן השתמש המנוח אין בהן הוראה ברורה בדבר סטייה ממה שנאמר בסעיף 42, היינו, אין בהן כל הגבלה או מגבלה בדבר זכויותיה של הידועה בציבור לעשות שימוש המותר על פי האמור בסעיף 42 לחוק. לפיכך לא צדק ביהמ"ש המחוזי כשסבר כי המנוח סייג את ההוראה לפי סעיף 42 ב"הוראה אחרת" על פי סעיף 53 לחוק.
ה. השופט אריאל ציין כי התלבט אם יהא זה נכון, כדי לעשות צדק על פי החוק, לקבל את עמדת השופט המחוזי ולפרש את הצוואה באופן שניתן יהיה לומר כי סעיף 42 סוייג ע"י המצווה בלשון שנקט בהוראה, אף כי השופט סבר כי מספיקה הוראה משתמעת ולא הוראה ברורה ומפורשת. גדר הלבטים היה אם אין לראות בדברי המצווה כי הידועה בציבור תקבל את הדירה "כל זמן שתחיה" וכי לאחר מכן תעבור הדירה לבן, הוראה ברורה במובן סעיף 53, היינו "הוראה אחרת" לפיה המשיבה לא תעשה כל עיסקה בדירה שיהא בה לסכל את העברתה ליורש השני, היינו, לבן. מה עוד, שמדובר בדירה שנראה לכאורה כי המנוח רצה שתעבור בסופו של דבר לבן. בהקשר זה יש להתייחס גם לסעיף 54 לחוק הדן באומד הדעת של המצווה. מצד שני עומד השיקול שביסודו הספק האם אמנם במלים האמורות התכוון המנוח, מניה וביה, לשלול מהידועה בציבור את האפשרות להחליף את הדירה ואת מקום המגורים כל ימי חייה; או למנוע ממנה, למשל לעת זקנתה,למכור את הדירה ולעבור לבית אבות וכיוצא באלה דברים הקשורים בהעברת הדירה. זאת
ועוד, מדובר למעשה רק במחצית הדירה ועובדה זו מקשה עוד יותר לקבל את הפירוש שלפיו המנוח רצה להכביד על הידועה בציבור. היוצא מכך כי גם אם הנטייה היתה שלא להתייחס לסעיף 53 בצורה דווקנית, היינו שלא לעמוד בדרישה של הוראה חד משמעית ומפורשת, אלא אף אם ניתן היה להסתפק בפחות מכך, לאמור בדרישה שהסייג לא יהיה דווקא במפורש, אלא די שיהיה משתמע באופן ברור מדברי המצווה, לרבות אומד דעתו והנסיבות, הרי גם אז אי אפשר לומר שמשתמע באופן ברור במקרה שלפנינו כי המנוח אכן רצה להגביל את הידועה בציבור בעיסקאות הקשורות בדירה. על כן יש לקבוע שהמשיבה רשאית לעשות עיסקאות בדירה ולמכור אותה, והחלק שירשה יעבור ליורש השני רק אם לא תעשה בו עיסקאות.
ו. המשנה לנשיא אלון " המשיבה זוכה בדירה כולה על פי ה"הוראה" בצוואת המנוח ומכח זכייה זו רשאית היא לעשות כל עיסקה בדירה, פרט לעריכת צוואה עליה, וזאת לפי סעיף 42 לחוק. לולא צוואת המנוח לא היתה למשיבה כל זכות בעלות בדירה, אף לא במחציתה, מכח חזקת שיתוף נכסים, מאחר שמוסד שיתוף הנכסים אינו חל במקרה דנן. אכן, בע.א. 52/80 (פד"י ל"ח (1) 443) נקבע, בדעת הרוב, כי מבחינה עקרונית חלה הלכת שיתוף הנכסים גם על הידועים בציבור כבני זוג, שלא נישאו זה לזו, אך קביעה זו אין לקבלה ויש לקבל את דעתו החולקת של שופט המיעוט בע.א. 52/80 הנ"ל. אמנם דין שיתוף נכסים בין בני זוג, כפי שנוצר בפסיקת ביהמ"ש, יסודו בהנחה של הסכם מכללא בין בני הזוג, והנחה זו אינה נובעת מקשר הנישואין שבין בני הזוג בלבד, אך קשר זה מהווה את הרקע ליצירת מוסד חזקת שיתוף הנכסים בין בני הזוג, מוסד שהוא דוגמה מובהקת של חקיקה שיפוטית. חקיקה שיפוטית זו יסודה במדיניות משפטית שמגמתה לטפח, לבסס ולאזן את היחסים בתוך התא המשפחתי על ידי שיתוף בני הזוג בנכסי המשפחה, ובראש וראשונה בנכסים בעלי אופי משפחתי. רקע זה ומגמה זו אינם קיימים לעניין הידועים בציבור כבני זוג ואינם נשואים זה לזו, וממילא אין מקום גם למדיניות משפטית שתחיל עליהם את מוסד חזקת השיתוף בנכסים. היוצא מכך, כי המשיבה שלא היתה נשואה למנוח, אלא ידועה בציבור כבת זוגו, אינה זכאית למחצית הדירה מכח חזקת שיתוף הנכסים.
ז. השופט בייסקי - "מקובלת עלי התוצאה אליה הגיע... השופט אריאל בחוות דעתו, - לה אני מצטרף. למסקנה זו שותף למעשה גם המשנה לנשיא... אך אינני רואה עין בעין עימו השיקולים בפסקה 10 מחוות דעתו" (עניין השיתוף בנכסים).
ח. ההבדל בגישה שבין השופט אריאל לבין המשנה לנשיא אלון באשר לחזקת השיתוף בנכסים הוא זה שבמות המשיבה, אם לא תעשה עיסקה בדירה, ולא תעביר את זכותה למישהו אחר, הרי לפי גישתו של השופט אריאל תעבור רק מחצית הדירה לבנו של המנוח והמחצית השניה ליורשי האשה, ואילו לפי גישת המשנה לנשיא אלון, תעבור כל הדירה לבנו של המנוח.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, בייסקי, אריאל. עו"ד א. שילה למערער, עו"ד ד. ארבל למשיבה. 23.2.89).

ע.א. 27/86 . היועץ המשפטי לממשלה נגד יוסף סלוודור זגה

*בקשה לקיום צוואה כאשר ממכתבים שנשלחו ע"י המצווה בכתב ידו ניתן ללמוד כי ביטל את הצוואה(הערעור נדחה).

א. המנוח דוד זגה נפטר בצרפת ביום 24.11.79. ביום מותו היה אזרח צרפתי ומקום מושבו בצרפת. בישראל, בה היה תושב ארעי, עשה צוואה בפני עדים ביום 25.10.71 (להלן - הצוואה). בצוואה קבע כיצד יחולק רכושו ובין היתר קבע, בסעיף ד' שבצוואה, כי "רעייתי דהיום, מרת רות לבית מועטי תהיה זכאית להתגורר באותה דירה שנגור בה יחד בירושלים... כל ימי חייה... ולקבל מתוך עזבוני שבישראל סך...
לחודש עד שתינשא לאחר". ביום 26.6.79 כתב המנוח לעורך הדין שעשה את הצוואה מכתב בכתב יד ובו הוא קובע כי הסעיף בצוואה הנוגע לגב' רות מועטי בטל ומבוטל. ביום 7.11.79 כתב המנוח מכתב נוסף לעורך-דינו, שוב בכתב יד, המתייחס "לצוואה הנוגעת לגב' מועטי" ושוב הוא כותב על ביטול הצוואה ביום 10.11.79 עשה המנוח בצרפת צוואה שנייה (להלן - הצוואה השנייה) בה נתן הוראות לגבי שתי דירות בירושלים כיצד יחולקו בין ילדיו ונכדיו. הוא לא התייחס באותה צוואה לעזבון האחר שלגביו התייחס בצוואה הראשונה. המשיב, בנו של המנוח, הגיש לביהמ"ש המחוזי בקשה למתן צו ירושה בה פרט את היורשים שהשאיר אחריו המנוח ואת חלקיהם בעזבון. בבקשתו ציין המשיב כי "ביום 25 באוקטובר 1971 ערך המנוח צוואה בכתב בפני עדים. (העתק הצוואה מצ"ב). מאז ביטל המנוח את צוואתו ו/או ערך צוואות ו/או נתן הוראות המבטלות או משנות את צוואתו מיום 25.10.71 הנ"ל. (העתקים של המסמכים המבטלים ומשנים את הצוואה מצ"ב)". בנוסף לכך ציין המשיב כי על עזבון המנוח חלות הוראות החוק הצרפתי, מן הטעם שביום מותו היה מקום מושבו של המנוח בצרפת. האפוטרופוס הכללי, כנציגו של היועץ המשפטי, הגיש התנגדות לבקשתו של המשיב, וכן הגיש לביהמ"ש בקשה לקיום הצוואה הראשונה. לטענת האפוטרופוס לא ביטל המנוח את הצוואה הראשונה אלא שינה אותה, על פי תוספת לצוואה, כך שביטל את סעיף ד' לצוואתו הנוגעת לרות מועטי וכן יש לראות את הצוואה השנייה כתוספת לצוואה הראשונה.
ב. ביהמ"ש המחוזי קבע בהחלטת ביניים כי לעניין כשרותן של הצוואות מן הבחינה הצורנית חל הדין הישראלי. לפיכך, הצוואה, המכתב הראשון, המכתב השני והצוואה השניה, הן צוואות כשרות מבחינת צורתן, כשהמכתבים הם צוואה בכתב יד לפי סעיף 19 לחוק הירושה. אשר לעניין תחולת הדין המהותי - חל הדין הצרפתי. זאת מאחר שנכסי המנוח בארץ הם מטלטלין ואינם מסוג הנכסים העוברים לפי דין מקום המצאם כאמור בסעיף 138 לחוק הירושה. באשר לקיומה של הצוואה הראשונה, קבע ביהמ"ש כי היה על המערער שביקש את קיום הצוואה, להגיש את הצוואה במקורה כהוראת סעיף 68(ב) לחוק הירושה. לפי סעיף זה אפשר להתיר הגשת העתק אם הוכח שהמקור נשמד בדרך ובנסיבות שאין בהן כדי לבטל את הצוואה או שאי אפשר להגיש את המקור. ביהמ"ש הסכים לצאת מתוך הנחה שאכן אי אפשר להגיש את המקור, והשאלה הבאה שראה להכריע בה היתה, אם עליו להפעיל את שיקול דעתו להתיר הוכחת הצוואה בהגשת העותק או באופן אחר ועל כך החליט בשלילה. זאת משום שמשרד עוה"ד שהיה מעורב בעריכת הצוואה כתב לב"כ המערער כי לא ידוע לו היכן מצוייה הצוואה המקורית וביהמ"ש קבע כי יש יסוד להניח שהצוואה הוחזרה למנוח, כפי שביקש במכתבו, כדי לבטלה, ובנסיבות אלה אין להתיר הגשת ההעתק באשר למקור כבר לא היתה כל נפקות. במקרה דנן אין לראות בדרישה להגשת המקור דרישה טכנית בלבד ודי בכך כדי לגרום לדחיית הבקשה לקיום הצוואה.
ג. לדעת ביהמ"ש המחוזי קיים טעם נוסף לדחיית בקשתו של המערער שכן שני המכתבים שנשלחו בכתב יד מבטלים את תוקפה של כל הצוואה ולא רק את החלק הנוגע לגב' מועטי. ביהמ"ש הגיע למסקנה זו בהסתמך על הדין הצרפתי כעולה מחוות דעתו של מומחה לדין זה שהוגשה מטעם המשיב. זאת ועוד, גם פרשנות לפי השכל הישר של המכתב השני מצביעה על כוונתו של המנוח להביא לביטולה הטוטאלי של הצוואה. אשר לצוואה השניה - דעתו של המומחה למשפט הצרפתי היתה, כי זו צוואה נפרדת ועצמאית שאין לה זיקה לצוואה. מאחר ובקשת המערער היתה לקיום הצוואה על תיקוניה, הרי שלדעת ביהמ"ש אין לפניו עתירה לקיום הצוואה השניה כצוואה נפרדת. הערעור נדחה.
ד. באשר להגשת הצוואה המקורית - בין אם תוכנה של הצוואה הוא שמשמש נושא ההוכחה, ובין אם עצם קיומה של הצוואה הוא ששנוי במחלוקת, מי שמבקש לקיים צוואה צריך להגיש לביהמ"ש את מקורה. ברם, קיימות נסיבות שבהן מותר להגיש ראייה משנית,
העתק מן המקור או הוכחה אחרת, אם המבקש אינו יכול להגיש את המקור. מכאן שעל המבקש להגיש ראייה משנית לטעון ולהוכיח את אי יכולתו להגיש את המקור. אולם, הנטל על מי שמבקש להגיש ראיה משנית להוכיח כי אין בידו להגיש את המקור, אינו משחרר את מי שטוען כי המצווה ביטל את צוואתו להוכיח את טענת הביטול. אכן, בעצם הגשת הצוואה המקורית על ידי מי שמבקש את קיומה, יש מניה וביה כדי להוכיח כי המצווה לא ביטל את הצוואה על ידי השמדתה. אולם, אין זו אלא תוצאה נלווית מחובתו להגיש את המקור, ואילו החובה להוכיח אי ביטולה של הצוואה אינה מוטלת עליו. בענייננו, לא טען המשיב כי המנוח ביטל את הצוואה ע"י השמדתה, וכל שטען היה כי הצוואה המקורית לא הוגשה. המסקנה של ביהמ"ש כי הצוואה הגיעה לידיו של המנוח בצרפת, אפשר שהיתה יכולה להלקח בחשבון להכשרת העותק, אולם בוודאי שאין היא יכולה לעמוד לרועץ למערער ולמנוע ממנו להגיש את העותק, שהרי ביהמ"ש קיבל את טענת ב"כ המערער כי המערער השקיע מירב המאמצים לאתר את המקור אך לא הצליח. מה עוד שמדובר בעותק חתום וכשהמשיב הוא זה שצרף לבקשתו את העותק וטען כי זו הצוואה שעשה המנוח. יתירה מזו, אף אם היה המשיב טוען כי הצוואה בוטלה ע"י המנוח ע"י השמדתה, הרי הדבר לא הוכח. אכן, בדיני צוואות קיים כלל הקובע חזקה שבעובדה שאם צוואה אמורה להימצא בחזקתו של המנוח ולא נמצאה שם יש להניח שהמנוח השמיד אותה, ואולם זו חזקה שניתן לסתור אותה. לא זו בלבד שלא נקבע ממצא כי הצוואה הוחזרה למנוח, אלא שהמשיב כלל לא טען כי הצוואה בוטלה ע"י המנוח בדרך זו וממילא לא ניתנה למערער הזדמנות לסתור הנחה כזאת.
ה. השאלה הבאה היא אם ביטל המנוח בשני המכתבים את הצוואה כולה או רק את ההוראה הנוגעת לגרושתו. צדק ביהמ"ש המחוזי במסקנתו כי המנוח התכוון לבטל את הצוואה הראשונה ודעה זו מתחזקת באמור בצוואה השניה. כיוון שכך אין עוד מקום לדון ביתר השאלות שהועלו בערעור, היינו כיצד יש לחלק נכסים מסויימים בין יורשים מסויימים. כל שעל ביהמ"ש לקבוע בשלב מתן צו הירושה, במקרה שקיימים חילוקי דעות בדבר תחולתו של סעיף 138 לחוק הירושה על נכסים מסויימים, הוא רק את היורשים וחלקם היחסי בעזבון לפי דין מקום מושבו של המנוח, ובצורה של רשימה זו את היורשים וחלקם היחסי בעזבון לגבי הנכסים העוברים לפי דין מקום המצאם בלבד. ההכרעה, כגון זו שבמקרה דנן, אם נכס מתחלק בין היורשים לפי החוק הצרפתי או לפי החוק הישראלי, מן הראוי שתיפול לאחר מכן, בהליך נפרד, בבקשה שתוגש במקרה הצורך לגבי הנכס המסויים. אשר לצוואה השניה - כאמור היא עומדת בפני עצמה אך לא ניתן צו קיום לגביה בהיעדר בקשה לכך. אין הדבר מונע הגשת בקשה מתאימה לקיומה של צוואה זו לבית משפט מוסמך.

(בפני השופטים: בייסקי, בך, גולדברג. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד גב' פליאה אלבק למערער, עו"ד י. לומברוזו למשיב. 6.2.89).

ע.פ. 483+549/87 - יעקב חסאן נגד מדינת ישראל

הרשעה ברצח. חפיפת מאסר עולם עם מאסר בגין נסיון לרצח(ערעור וערעור נגדי - הערעורים נדחו).

א. המערער ואשתו זומנו ביוני 1986 ללשכה הסוציאלית במגדל העמק לדיון בקשיים המשפחתיים שביניהם ובאפשרות למתן גט על ידי המערער לאשתו. המערער הגיע לאותו מקום כשברשותו סכין קפיצית. בעקבות חילופי דברים בינו ובין אשתו ובינו ובין העובדת הסוציאלית גב' לוין (להלן: המנוחה), נכנס המערער למצב של כעס והשתוללות קיצוניים. הוא התנפל בפראות על אשתו ודקר אותה בכל חלקי גופה, ולאחר מכן דקר ופצע קשות אדם נוסף שניסה לעצור בעדו, ולבסוף רדף אחרי העובדת הסוציאלית הסב לה בסכינו 14 דקירות וגרם למותה. בגין מות המנוחה הורשע המערער בעבירה של רצח
ונדון למאסר עולם, בגין דקירת אשתו הורשע המערער בנסיון לרצח, וכן הורשע בשתי עבירות של גרימת חבלה חמורה. בעבירות של נסיון לרצח וגרימת חבלה נדון המערער ל-20 שנות מאסר ונקבע שכל עונשי המאסר יחפפו את המאסר עולם. כשנה וחודש אחרי האירוע, לאחר מתן הכרעת הדין במשפט ולפני מתן גזר הדין נפטרה גם אשתו של המערערכתוצאה מפציעתה, אך אין בתוצאה זו כדי לשנות את העובדה שבכל הנוגע לפגיעה באשתו ניתן היה להרשיע את המערער, מבחינה משפטית, בנסיון לרצח בלבד. המערער מערער על הרשעתו ברצח והמדינה מערערת על חפיפת העונשים. הערעורים נדחו.
ב. המערער טוען כי עקב כעסו וחרדתו, שהוחרפו על ידי הדברים שנאמרו לו על ידי אשתו, ועל רקע הפרעותיו הנפשיות, הוא נכנס למצב של "אוטומטיזם שפוי" כאשר לא היתה לו כל שליטה על מעשיו. על פי הנטען בוצעו המעשים על ידו באופן רפלקטורי ואינסטינקטיבי בלי רצייה ובלי כוונה. לטענת הסניגור בהיעדרן של רצייה או כוונה פלילית כאמור מן הדין היה לזכות את המערער, ולחילופין להרשיעו בהריגה בלבד. ביהמ"ש המחוזי לא שלל את האפשרות שבנסיבות מסויימות יכול אדם שאינו סובל לא ממחלה פסיכוטית ממשית ולא מפגם מוחי אורגני, לבצע מעשים פיסיים תוך מה שקרוי "אוטומטיזם שפוי" כאשר המעשים אינם מלווים תודעה או רצייה. אלא שביהמ"ש קבע על יסוד חומר הראיות, ובמיוחד חוות הדעת הרפואיות, כי במקרה דנא אין תשתית עובדתית לקביעה כי המערער פעל בעת האירועים במצב של אוטומטיזם כאמור. אכן, מתוך חומר הראיות עולה כי אין להתערב בממצא זה של ביהמ"ש.
ג. משנפלה הגנת ה"אוטומטיזם השפוי" התבקשה המסקנה שגם יתר האלמנטים של העבירות שיוחסו למערער הוכחו. מספר הדקירות הרב שהונחתו על ידי המערער על גופה של אשתו ועל גופה של המנוחה, מיקום הדקירות במקומות עדינים של הגוף, שליפת הסכין נגד נשים בלתי מזויינות וחסרות ישע, בחירה מודעת של קרבנותיו מתוך מספר אנשים שהיו נוכחים במקום, כל אלה מראים בעליל, כי הוכחו מעל לכל ספק סביר האלמנטים של הכנה להריגה, ההחלטה להרוג והיעדר קינטור ביחס לפגיעה בכל אחת משתי הנשים. אפילו קדמו למעשים חילופי דברים עם האשה ועם המנוחה כנטען על ידי המערער, הרי גם אז אין בכך כדי להוות קינטור לא מבחינה סובייקטיבית ולא מבחינה אובייקטיבית כנדרש על פי הדין. לפיכך אין להתערב בהכרעת הדין באשר להרשעה.
ד. אשר לערעור הנגדי של המדינה בעניין חפיפת העונשים - גם ערעור זה יש לדחות. טענת באת כח המדינה היא כי המערער הורשע במספר פשעים חמורים נפרדים, ומבחינת האינטרס הציבורי חשוב שייקבע כי העונשים שהוטלו עליו בשל כל אחד ממעשיו המחרידים יהיו מצטברים. ברם, מבלי לקבוע מסמרות בשאלת הצטברות העונשים של מאסר עולם ועונשי מאסר נוספים, הרי בענייננו כאשר מדובר באירוע אחד, שבמהלכו בוצעו על ידי הנאשם ברצף אחד מעשים שונים, אשר לא תוכננו על ידו מראש, אין להתערב בהחלטה בדבר חפיפת העונשים.

(בפני השופטים: ש. לוין, בך, מלץ. החלטה - השופט בך. עו"ד קודסי למערער, עו"ד גב' נ. ישראלי למשיבה. 1.1.89).

בש"פ 135/89 - יוסף קידר נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (קבלת שוחד ע"י קצין בשירות בתי הסוהר) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

העורר הואשם כי בשמשו קצין בשירות בתי הסוהר, סייע לאסירים ועצירים בטובות הנאה תמורת שוחד, ואיפשר להכניס להם חפצים אסורים ובין היתר סמים מסוכנים. כן הואשם בקשירת קשר עם הרצל אביטן, שבעקבותיו סופקו לאביטן אקדח ומדי צה"ל שסייעו לו בתכנון בריחה מבית הסוהר כשהוא מזויין. העורר הועמד לדין גם בעבירה של שיבוש הליכי משפט ושידול להשמדת ראייה, המתייחסת לבקשה שהועברה, לפי האישום, ע"י העורר לידידתו להשמיד ראיות
העשויות להדרש בהליך שיפוטי. ביהמ"ש המחוזי הורה על מעצר העורר עד תום ההליכים ועררו נדחה.
טוענת הסניגורית כי אף אם מצויות ראיות לכאורה נגד העורר, אין זה מן הדין לעצרו עד תום ההליכים, ובכך היא מתבססת על תיקון מס' 9 לסעיף 21 לחוק סדר הדין הפלילי. ברם, נתקיימו בעורר הסייגים שבהם דן התיקון, היינו מדובר בעבירה שנעשתה תוך שימוש בנשק חם או באיום לעבור עבירה כזו. עבירה זו מצוייה בתחום הסייג של הסעיף הנ"ל, הגם שלא העורר עצמו עשה או התכוון לעשות שימוש בנשק חם, אלא הואשם בקשר לעבירה תוך שימוש בנשק חם. כבר מבחינת עבירה זו לא היתה מניעה לצוות על מעצר העורר עד תום ההליכים. עדיין יש לבחון את הטענות הנוספות של הסניגורית כי ניתן להשיג את מטרת המעצר ע"י שחרור בערובה והדבר מוצדק לאור העובדה שלעורר אין הרשעות קודמות וכי שימש במשך שנים כקצין בשירות בתי הסוהר בלי שהסתבך בפלילים. כן נטען כי צריכים להעיד 27 עדים ובהכרח יאריך הדבר את המעצר. ברם, לכך מתקשרת הסיבה האחרת ששימשה יסוד לביהמ"ש לצוות על מעצר העורר והמשמשת יסוד לאישום נפרד של שיבוש הליכי משפט ושידול להשמדת ראיה. גם בהקשר זה מצויות ראיות לכאורה ועצם העמדתו לדין של העורר בעבירות אלה, מצוייה בתחום הסייג של תיקון מספר 9 שגם בו בלבד יש כדי להצדיק מעצר עד תום ההליכים המשפטיים. אשר להתמשכותו של המשפט שממנו חוששת הסניגורית - אין לראות סיבה מיוחדת כי כך יקרה אמנם בפועל. העורר נמצא בתנאי מעצר קשים בהתחשב בכך שבמשך שנים שימש בשירות בתי הסוהר, הוא לא נכלא באחד המתקנים המיועדים לעצירים והוא נמצא במעצר בתחנת משטרה. סיבה זו בלבד אינה מצדיקה שחרור בערובה כאשר יתר הנסיבות מחייבות לקיים את החלטת המעצר.

(בפני: השופט בייסקי. עו"ד גב' טוזי שלו לעורר, עו"ד גב' קינן למשיבה.23.2.89).

ע.פ. 660/88 - מדינת ישראל נגד חאלד קבלאוי

*קולת העונש (עבירות מרמה) (ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל).

המשיב פתח משרד של סוכן ביטוח, אף שלא היתה לו הרשאה לכך, וממקורות שלא נתבררו נטל פוליסות ביטוח של שתי חברות, צילמן ובטפסים שהושגו בדרך זו מילא פרטים של לקוחות שבאו אליו להשיג פוליסות ביטוח, וקיבל מהם את הפרמיות. במשך תקופה של כשנה הוציא מעל ל-1100 פוליסות ביטוח מזוייפות ושילשל לכיסו סכום שמעל ל-50,000 ש"ח. ביהמ"ש המחוזי גזר למערער שנה מאסר בפועל ושנה וחצי מאסר על תנאי וכן הפעיל ארבעה חודשים מאסר על תנאי חופף. המדינה מערערת על העונש הקל שנגזר למשיב וב"כ המדינה מדגיש במיוחד את המספר הרב של אנשים שהונה המשיב ובעיקר העובדה שמעשיו של המשיב אינם מסתיימים בהוצאת כספים במרמה, אלא כל לקוחותיו האמינו בתומם שהם מבוטחים ואם מדובר בביטוח רכב, הרי לפוגעים אין כיסוי ביטוחי ולנפגעים אין ממי לגבות נזקם. כן ציין ב"כ המדינה את משך הזמן הממושך שבו ביצע המשיב את העבירות והכל בעת שמאסר על תנאי תלוי ועומר נגדו. הערעור על קולת העונש נתקבל.
גם אם התחשב ביהמ"ש המחוזי בנסיבותיו האישיות של המשיב, היינו היותו צעיר ואב לשלושה, וכן בעובדה שהודה באישומים, עדיין אין גזר הדין מבטא את חומרת העבירות. רק משום שאין זה מקובל למצות את הדין עם הנאשם, כאשר המדינה מערערת על קולת העונש, לא יגזור ביהמ"ש למשיב את העונש הראוי לו. בהתחשב בחומרת המעשים, יש לגזור למערער שנתיים וחצי מאסר בפועל ושנה וחצי מאסר על תנאי וכן המאסר על תנאי של ארבעה חודשים שהופעל יצטבר לעונש החדש.

(בפני השופטים: בייסקי, ש. לוין, חלימה. עו"ד ש. גורדון למערערת, עו"ד שהאב למשיב. 19.2.89).

בג"צ 255/87 , חברת מאיר עזרא ובנו בע"מ נגד שר המסחר והתעשיה

*היטל ביבוא נשר (העתירה נדחתה).

עד לשנת 1986 היה ייבוא הבשר בידי המרינה ובסוף 1985 ביקשו מספר יבואנים כי יותר להם לייבא מהולנד בשר עגל. לאחר משא ומתן הוסכם להתיר ייבוא של 2000 טון בשר עגל כאשר בגין ייבוא זה יוטל היטל אשר מטרתו לאזן בין מחירי ייבוא שונים, וכן להגן על מחיר הייצור המקומי של בשר עגל. ב-4.2.86 הוטל היטל לסך 3115 דולר לטונה על בשר עגל מיובא. לאחר פרסום הצו הגישו העותרים ועוד שלשה ייבואנים בקשות להיתרי יבוא של בשר עגל והעותרת קיבלה היתר לייבוא 1000 טון. היא מעולם לא העלתה טענה נגד ההיטל וייבאה על פי ההיתר האמור כמויות שונות של בשר עגל במועדים שונים במשך שנת 1986. בתחילת 1987 נותרו למערערת במחסני הערובה 160 טון מתוך 1000 טון שייבאה. לקראת סוף 1986 פנו הייבואנים אל המשיב בבקשה להפחית את שיעור ההיטל וכתוצאה ממשא ומתן הוחלט להפחית את ההיטל לגבי טובין "שהרשיונות לייבואם הוצאו החל ביום 28.1.87". לגבי טובין שהרשיונות לייבואם הוצאו לפני 28.1.87 נשאר בעינו ההיטל כפי שנקבע בצו הראשון. המחלוקת בין הצדדים התעוררה לגבי 160 טון שעדיין היו לעותרת במחסני הערובה מהייבוא שלפני הצו השני. בינתיים גם קיבלה רשיון חדש לייבוא בשר עגל נוסף והיא ביקשה כי הכמות שנותרה במחסני הערובה יוטל עליה ההיטל לפי הצו השני. המשיב דחה את הבקשה ועתירת העותרת נדחתה.
כאשר ביקשה העותרת לייבא 1,000 טון בשר עגל חל לגבי כמות זו הצו הראשון ויש להניח כי הביאה בחשבון שיקוליה המסחריים את ההיטל. אם בחרה העותרת שלא לשחרר לשיווק 160 טון מתוך הכמות שייבאה אין היא צריכה לזכות בשל כך ביתרון לעומת מתחרים שלה אשר ייתכן ושיחררו את כל הבשר שהביאו לפני כן. לעניין תשלומי היטל על פי תקנות שעת חירום הנ"ל אין להחיל את ההוראות של פקודת המכס לפיהן מועד שחרור הטובין הוא הקובע לגבי שיעור המכס החל עליהם. הוראה כזאת אינה קיימת בתקנות שעת חרום הנ"ל והצו קובע את עת שחרור הטובין במועד לסילוק ההיטל, אך אין הוא מורה כי המועד הזה קובע לגבי שיעור ההיטל. המשיב לא חרג מסמכותו כאשר בצו השני קבע את תחולת ההיטל החדש לגבי בשר עגל שהרשיונות לייבואו הוצאו החל ביום 28.1.87. שיקולים סבירים הובילו אותו לקבוע כי אין תחולה לצו החדש לגבי הייבוא שלגביו חל ההיטל הגבוה על פי הצו הראשון.

(בפני השופטים: ברק, מלץ, גב' וולנשטיין. החלטה - השופטת וולנשטיין. עו"ד יהודה רסלר לעותרת, עו"ד גב' נילי ארד למשיב. 22.1.89).

בש"א 344/88 - מנחם הרשטיק וצבי דופלט נגד יכין חקל בע"מ

*הארכת מועד להפקדת ערבון (בקשה להארכת מועד להפקדת ערבון - הבקשה נתקבלה).

בביהמ"ש המחוזי הוגשו 14 תביעות של סוכני מכירות של המשיבה, בעקבות החלטת המשיבה להפסיק את ההתקשרות המסחרית ביניהם. בכל התביעות התעוררו שאלות זהות או דומות של חוק ועובדה ולפיכך התבררו במאוחד. בסוף ניתן פסק דין הדוחה את התביעות והוגשו לביהמ"ש העליון מספר ערעורים שבחלקם בוטלו וכיום נשארו על כנם שלשה ערעורים. בתיק הערעור של המבקשים הם נדרשו להפקיד ערבון להבטחת הוצאות המשיבה. מסתבר שהגישו את הערבות הבנקאית בתוך המועד שנקבע, אלא שנוסחה לא היה מתאים ובו במקום נדרשו המבקשים לתקנה. בתוך המועד שנקבע לתיקון כתב הערבות הגישו ערבות מתוקנת אך גם זו הוחזרה בשל צורך להכניס תיקון חדש. החל בשלב זה חל עיכוב בהכנת הערבות אשר לטענת המבקשים מקורו בבנק. הבקשה להארכת המועד נתקבלה.
ספק אם התשתית העובדתית שהעלו המבקשים מבססת טעם להארכת המועד. גם בהנחה שפעולת הבנק היתה נגועה בעיכוב לא מוצדק, בהזנחה או ברשלנות, של המצאת כתב
ערבות מתוקן, הרי החובה להפקדת הערבות תוך פרק הזמן שנקבע והאחריות לכך מוטלת על בעל הדין. יתכנו נסיבות שבהן האיחור אינו בשליטת בעל הדין ובמקרה כזה יש צורך בפנייה לביהמ"ש להארכת המועד מיד כשנודע על העיכוב הקיים או הצפוי. בענייננו נגועה התנהגות המבקשים בשניים: ראשית, אין הסבר מניח את הדעת מדוע הפנייה החוזרת לבנק נעשתה כחודשיים וחצי לאחר שמזכירות ביהמ"ש סרבה לקבל את הערבות המתוקנת; שנית, פנייתם של המבקשים לביהמ"ש להאריך את המועד נעשתה באיחור מופלג. בנסיבות אלה היה מקום לדחות את בקשת המבקשים להארכת המועד. אלא שעומד להם למבקשים נימוק אחר המצדיק - כשלעצמו - היענות לבקשה. זאת מאחר שבתיק העיקרי תלויים ועומדים שני ערעורים אחרים שיידונו בבית המשפט העליון, וערעורם של המבקשים לא יביא להרחבת יריעת ההתדיינות. בנסיבות אלה, חרף מחדלם של המבקשים, קיים צידוק להארכת המועד.

(בפני: הרשם צור. 27.2.89).

בש"א 21/89 - אשר מירוצ'ניק נגד אגבר ארגון קניות... בע"מ

*הארכת מועד להגשת בקשה לרשות ערעור (בקשה להארכת מועד להגשת בקשת רשות ערעור - הבקשה נתקבלה).

המבקש הוא חבר באגודה החקלאית המשיבה ובין הצדדים נתגלעו חילוקי דעות בקשר לחשבונות הכספיים של המבקש שהתנהלו אצל המשיבה. העניין נמסר להכרעת בורר וביום 22.11.87 הוציא הבורר "פסק דין" ובו קבע כי המבקש חייב למשיבה סכום כסף מסויים. בו ביום הוציא הבורר מכתב נפרד המכוון אל הצדדים ובו נאמר כי "פסק הדין" הוצא לאחר בדיקה יסודית של המסמכים הנוגעים לחשבונות המשיבה ולתשלומי המבקש למשיבה החל ביום 1.1.1986 וער 30.9.87 (להלן: המכתב). לאחר מכן התקיימה ישיבת בוררות נוספת ביום 20.12.87 בה טען המבקש כי מגיעים לו כספים מן המשיבה לשנים 1985-1984. המשיבה חלקה על טענות אלה. בפרוטוקול מופיע קטע המהווה לכאורה החלטה נוספת של הבורר המאפשרת למבקש להגיש עד ליום 31.12.87 ראיות נוספות באשר לרישומי החשבונות בספרי המשיבה. בחודש אפריל 1988 הגישה המשיבה בקשה לאישור פסק הבורר. גם המבקש הגיש בקשה לאישור הפסק אלא שלבקשתו צירף גם את הפרוטוקול וביקש לאשר גם מסמך זה כחלק מן הפסק. ביהמ"ש המחוזי אישר את פסק הבורר ביום 14.7.88. ביום 3.8.88 הגיש המבקש לביהמ"ש בקשה לתיקון החלטת האישור לפי סעיף 81 לחוק בתי המשפט. בבקשה טען המבקש שבהחלטת האישור נפלה השמטה שכן אין היא מאזכרת את "המכתב" שיצא יחד עם פסק הבורר ואינה מאשרת אותו כחלק מן ההחלטה. הדיון בבקשה זו התקיים ביום 8.12.88 וביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה, בציינו כי השמטת המכתב אינה השמטה מקרית או פליטת קולמוס במובן סעיף 81 לחוק בתי המשפט. ביום 4.1.89 הגיש המבקש בקשת רשות ערעור המתייחסת הן להחלטת האישור מיום 4.7.88.1 והן להחלטת התיקון מיום 8.12.88. במקביל הגיש בקשה להארכת המועד להגשת בקשה לרשות ערעור על החלטת האישור מיום 14.7.88. ב"כ המבקש טוען כי בעקבות החלטת האישור הגיש לביהמ"ש, בתוך 21 הימים הקבועים בסעיף 81, את בקשת התיקון, אך הדיון בבקשה נקבע ליום 8.12.88 ובמצב דברים זה האיחור בהגשת הבקשה לרשות ערעור על החלטת האישור במועד נגרם בעטיו של ביהמ"ש. לעומתו טוען ב"כ המשיבה כי החלטה הדוחה בקשה לתיקון פסק דין - להבדיל מהחלטה מתקנת - אינה ניתנת כלל לערעור. לטענתו, היה על המבקש, במקביל להגשת בקשת התיקון לביהמ"ש המחוזי, להגיש גם בקשת רשות ערעור על החלטת האישור לביהמ"ש העליון. הבקשה להארכת מועד נתקבלה.
נוסחו של סעיף 81 לחוק בתי המשפט המסמיך את ביהמ"ש לתקן טעות בפסק דין או בהחלטה אחרת בתוך 21 ימים מיום נתינתם מעורר קשיים לא מועטים אשר לא כולם באו על פתרונם. לא תמיד עולה בידי ביהמ"ש ליתן החלטת תיקון תוך פרק הזמן שנקבע (21
ימים) ואפשר שבינתיים חולף עובר המועד להגשת ערעור או בקשת רשות ערעור על ההחלטה המקורית. בנסיבות אלה נקבע כי אם הוגשה בקשת תיקון תוך פרק הזמן הקבוע בסעיף 81 מוסמך ביהמ"ש ליתן החלטתו בבקשה זו גם לאחר חלוף המועד, תוך הזדקקות לסמכותו להאריך את המועדים. נותרת השאלה אם סעיף 81(ג) מעניק זכות ערעור על החלטה הדוחה בקשת תיקון. לכאורה, מעניק הסעיף זכות ערעור רק על החלטה המתקנת את הפסק, אולם ספק אם אמנם התכוון המחוקק לשלול זכות ערעור על החלטה הדוחה בקשת תיקון. לאור הספק אין להמנע בשל כך בלבד מהארכת המועד. בענייננו ניתנה החלטת האישור ביום 14.7.88. בקשת התיקון הוגשה בתוך המועד, אך הדיון בבקשה התקיים לאחר חלוף המועד. כאשר התקיים הדיון ביום 8.12.88 לא עוררו הצדדים כל טענה באשר לסמכותו של ביהמ"ש לתקן את החלטת האישור בשל חלוף המועד. בכך הסכימו הצדדים, מכללא, להארכת המועד למתן החלטת תיקון ועל כל פנים מנועים הם היום מלהעלות טענה שביהמ"ש היה נטול סמכות להחליט בבקשה לאחר שעבר המועד של 21 ימים. משנתן ביהמ"ש החלטה לאחר המועד הקבוע בחוק, קיים צידוק להאריך את המועד להגיש בקשת רשות ערעור גם על ההחלטה המקורית.

(בפני: הרשם צור. עו"ד לוין למבקש, עו"ד גנות למשיבה. 1.2.89).

רע"א 19/89 - ארנולד שוורץ נגד פלוני ואח'

*סמכות דיון בתביעת אבהות נגד תושב חוץ (הבקשה נדחתה).

המשיב, יליד 1982, הגיש לביהמ"ש המחוזי בתל אביב תביעת אבהות ומזונות כנגד המבקש. נטען כי המבקש הוא תושב גרמניה ואזרחה, והוא אביו של המשיב שנולד למבקש ואם המשיב שעה שחשבו להינשא. בני הזוג, כך נטען, שהו לסירוגין בישראל ובגרמניה ובנם נולד בישראל. כשסירבה האם להתפטר מעבודתה בישראל נתפרדה החבילה, האם נשארה בישראל והמבקש גר בגרמניה ומבקר מדי שנה בישראל וגם מבקר את בנו. כתבי בי דין הומצאו למבקש כאשר שהה בארץ כתייר. בכתב הגנתו הכחיש המבקש מקצת מגירסתה של האם וכפר באבהותו. בנוסף לכך עתר לדחות את התביעה על הסף מחמת היעדר סמכות מקומית. ביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה מכמה טעמים ובכללם בהסתמכו על סעיף 76 (2) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות וכן בהסתמכו על עובדת המצאת כתבי בי-דין למבקש בארץ. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
המשיב נמצא עם אמו בישראל ומבחינת הסמכות הבינלאומית הצורך לקבוע את אבהותו נקבע, לכאורה, בישראל. אכן, אם תדחה התביעה לגופה ממילא יתברר בדיעבד שביהמ"ש בישראל לא היה מוסמך לדון בה, אך הבקשה לדחיית התביעה אינה נתמכת בחומר ראייתי התומך אפילו לכאורה דווקא בגירסת המבקש. אשר לטענת המבקש כי סעיף 76 (2) דן רק ביחסים מוכחים בין הורים לילדים וכי אם הדין הוא עם ביהמ"ש המחוזי עשוי אדם כמו המבקש למצוא עצמו מיטלטל לבתי משפט של ארצות רחוקות - טענה זו מתייחסת לא לשאלת הסמכות אלא לטענה אפשרית של פורום לא נאות, אך בעניין זה לא הוגשה כל בקשה. אשר להשגה המתייחסת לסמכות המקומית הרי זו נוגעת להמצאת כתבי בי-דין למבקש כתייר בישראל. טוען המבקש כי גם אם יש לביהמ"ש בישראל סמכות בינלאומית לשופטו אין לו סמכות מקומית עליו. בעניין זה חלה כיום תקנה 6 המסדירה את מסירת כתבי בי דין במקרה כגון זה ואם אי אפשר להביא את העניין בגדרה של אחת מחלופותיה של תקנה 3(א) אמורה התובענה להתברר בביהמ"ש המחוזי בירושלים אם לא ניתנה על ידו הוראה אחרת. ברם, המבקש אינו עותר להעביר את העניין לביהמ"ש המחוזי בירושלים אלא למנוע דיון בו בישראל בכלל.

(בפני: השופט ש. לוין. עו"ד א. הכט למבקש, עו"ד א. חצרוני למשיבים. 12.1.89).

רע"א 98/87 - דב פישלר, נאמן בהסדר פשרה נופים... בע"מ נגד יאה (יקיר) חברה להשקעות בע"מ ואח'

*הדרך לאכיפת הסדר פשרה שהושג בפירוק חברה לאחר אסיפת נושים (בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

נופים בע"מ (להלן : נופים) ביצעה פרוייקט בנייה שבגידרו התקשרה בחוזה עם משתכנים רבים. הוגשה נגד נופים בקשת פירוק ונתמנה לה מפרק זמני. ביום 13.5.84 החליט ביהמ"ש המחוזי, לאחר דיון בנוכחות נציג נופים ובהסכמתו, לאחר קיום אסיפות נושים ולאחר שמיעת התנגדויות, לאשר הסדר פשרה בהתאם להצעה שהוצאה ע"י הצדדים. הסדר הפשרה מתבטא במסמך שנכתב ע"י המשיבה ונערב ע"י המשיבים האחרים. המסמך נושא כותרת "הצעה להסדר רכישת מניות וזכויות (נופים) עפ"י סעיף 233 לפקודת החברות...". בהסדר הפשרה קיבלו על עצמם המשיבים להמשיך ולפתח את הפרוייקט, לחתום חוזים עם המשתכנים שיצטרפו להסדר, וכן לשלם למפרק הזמני סכומי כסף שונים. המשיבים לא עמדו בתנאי הסדר הפשרה ולטענת הנאמן, המערער, לא שילמו את הסכומים שבהם נתחייבו. לפי בקשת המערער נתן ביהמ"ש המחוזי צו המחייב את המשיבים לקיים את תנאי הפשרה. הנאמן ביקש לאכוף את הצו המאשר את הסדר הפשרה באמצעות לשכת ההוצאה לפועל. המשיבים הגישו בקשה לראש ההוצל"פ לפי סעיף 19 לחוק ההוצל"פ והבקשה נדחתה אך ערעורם נתקבל בביהמ"ש המחוזי. כאן נקבע שההחלטה המאשרת את הסדר הפשרה אינה ניתנת לאכיפה אלא באמצעות הגשת תובענה. הוגשה בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור והערעור נתקבל.
השאלה המתעוררת היא אם ניתנו החיובים הכספיים שבהסדר הפשרה לאכיפה באמצעות לשכת ההוצאה לפועל או על דרך הגשת תובענה. היינו, האם החלטה המאשרת פשרה כמוה כפסק דין. סעיף 233 לפקודת החברות אינו משיב על שאלה זו במישרין. טענת המשיבים היא שגם אם התוקף המחייב של האישור כלפי החברה, הנושים והמפרק, הוא של פסק דין, אין הדבר כן כלפי המשיבים שאינם באים בגדר סעיף 233. טענת המשיבים נדחתה. בסעיף 233 קיימת, לענייננו, לקונה, וניתן להחיל את ההוראות הקיימות בפשיטת רגל גם בפירוק חברה, ואם כך הדבר הרי הסדר הפשרה ניתן למימוש באמצעות הלשכה להוצאה לפועל. ברם, גם אם צדקו המשיבים בטענתם שסעיף 233 מוציא מגדר הצדדים להסדר פשרה צדדים שלישיים שיזמו אותו, לא תוכל טענתם להועיל להם, הואיל ובמקרה זה ניתן להתחייבותם תוקף מחייב של פסק דין, מכח החלטת האישור עצמה. אם כך ואם כך דין הערעור להתקבל. בשולי הדברים יש לציין שאם כי תקפה הנורמטיבי של החלטה המאשרת הסדר פשרה היא כשל פסק דין, הרי בגלל אפייה של ההחלטה ותוקפה כלפי המעוניינים בדבר, שומר לעצמו ביהמ"ש את הסמכות לבטלה אם הנסיבות מצדיקות את הדבר. (בפני השופטים המשנה לנשיא אלון, ברק, ש. לוין. החלטה - השופט לוין. עו"ד פישלר למבקש, עו"ד מחרז למשיבים. 4.1.89).

ע.פ. 592/88 - חיים עמרני נגד מדינת ישראל

*מידת העונש (הארכת מאסר על תנאי) (ערעור על מידת העונש 4 הערעור נתקבל).

בגין עבירה שעבר המערער תוך תקופת התנאי, הופעל מאסר על תנאי של 9 חודשים. הסניגור ביקש בערעור כי העונש המותנה שהיה בר הפעלה יוארך ובכך יהיה יסור מרתיע כלפי המערער לגבי העתיד. הסניגור מבקש להתחשב בכך שחלפו 5 שנים מאז ביצוע העבירה, המערער בנה את עתידו ומאסרו היום עלול לערער מאוד את מצבו. הסניגור הביע את הבנתו שאם המאסר המותנה יוארך יש טעם בהטלת העונש המקסימלי על המערער שהוא 2,700 ש"ח. הערעור נתקבל.
אין ביהמ"ש נוטה להאריך מאסר מותנה, אלא אם כן מתקיימות סיבות טובות שיש בהן כדי לשכנע לנהוג בדרך זו. במקרה דנן אכן יש בטעמים שהשמיע הסניגור כדי לשכנע שאין להפעיל את העונש המותנה. לכך יש להוסיף שמעשי העבירה שביצע המערער לא
השפיעו על תוצאות משפטו ולמעשה הם לא יוכלו להשפיע על תוצאות המשפט. כל שעשה היה שטות ואיולת. נראה כי אילו הושמעו הטענות שהושמעו בביהמ"ש העליון בפני הדרגה הראשונה אפשר שלתוצאה זו היה מגיע גם השופט בדרגה הראשונה. לפיכך, ובהתחשב בעמדת התביעה, נתקבל הערעור לעניין העונש, גזר הדין של ביהמ"ש המחוזי בוטל ובמקומו הוטל על המערער קנס של 2,700 ש"ח. העונש המותנה של 9 חודשים יוארך בשנתיים .

(בפני השופטים:. ד. לוין, בך, גב' וולנשטיין. עו"ד יוסף שפירא למערער, עו"ד גב' ר. לוי למשיבה. 3.1.89).

רע"א 156/88 - קרן ילדנו, עמותה נגד ג.ל.ע.ד. מפעלי חינוך ופיתוח בע"מ ואח'

*סמכות ביהמ"ש בירושלים לדון במסמך שנאמר בו שנערך בירושלים למרות שנערך בעיר אחרת (בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

ביהמ"ש המחוזי בירושלים הורה להעביר תובענה כספית שהוגשה לו לביהמ"ש המחוזי בתל אביב מחוסר סמכות. הוגשה בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור והערעור נתקבל. ההחלטה נשוא הערעור מוטעית. נשוא הערעור הוא מסמך שנאמר בו שנחתם בירושלים וכי נעשה בלשכת ההוצאה לפועל בירושלים לגבי תשלום דמי שכירות עקב פינוי נכס מקרקעין ברחובות. המשיבים טענו שמקום החתימה בטעות יסודו שכן המסמך נחתם בפועל ברחובות ואף הגישו תצהיר על כך. ברם, מחקירתם של המצהירים לא עלה שהיתה טעות בעניין זה. כל שנאמר על ידם היה שהם חתמו ברחובות על המסמך שפרקליטם הגיש להם. מכאן שמקום החתימה במסמך מצביע לכאורה גם על הסכמה להשפט בבתי המשפט בירושלים. יתר על כן, הכותרת המתייחסת ללשכת ההוצאה לפועל בירושלים שגם אישרה את הסכם הפשרה, והעובדה שהמערערת מנהלת עסקים בירושלים ומשרדה הרשום בעיר זו, מלמדות שירושלים היא המקום שנועד או שהיה מכוון לקיום ההתחייבות. לפיכך יש לבטל את החלטת ההעברה ולדחות את בקשת המשיבים במידה שהיא מתייחסת להיעדר סמכות מקומית.

(בפני השופטים: ש. לוין, ד. לוין, בך. החלטה - השופט ש. לוין. עו"ד יוסף דוויק למבקשת, עו"ד דורון למשיבים. 12.1.89).

בש"פ 25/89 - מאיר מרק נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (התפרצות, זיוף, מסמך) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

העורר הואשם בעבירות של התפרצות, גניבה, זיוף מסמך וקבלת דבר במרמה וביהמ"ש המחוזי הורה לעצרו עד תום ההליכים. לעורר 25 הרשעות קודמות בעבירות רכוש, סמים ואלימות ובגינן כבר נדון לתקופות מאסר מרובות וממושכות וכן תלוי ועומד נגדו מאסר על תנאי לתקופה של שמונה עשר חודש. יש באלה משום סיכון קרוב ומוחשי לשלום הציבור, כך שבנסיבות הנדונות ניתן לעצור את העורר. ברם, הסניגורית טוענת כי ניתן להשיג מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה, ותנאי שחרור שפגיעתם בחרותו של הנאשם חמורה פחות. העורר הוא צורך סמים וזו הסיבה לעבריינותו, שמטרתה השגת אמצעים לקניית הסם. לאחרונה פנה למרכז הירושלמי לבריאות הנפש לקבלת טיפול גמילה והובטח לו שיתקבל במרכז האשפוזי ביפו. לטענת העורר מהווה מרכז האשפוז מסגרת סגורה לגמילה מסמים והמצאות במקום גמילה זה משיגה את מטרת המעצר באשר לבטחון הציבור. הערר נדחה.
המרכז האשפוזי שמדובר בו איננו מרכז סגור במובן זה שלא ניתן לעזבו. אין על המטופלים בו שמירה כלשהי. זו מחלקה סגורה במובן זה שמטופל שעוזב את המקום, שוב אינו רשאי לחזור אליו. כמו כן, לאחר תקופה קצרה של שהייה במקום משתחרר המטופל והוא בא למקום רק בשעות הבוקר. אין בתנאים אלה כדי להבטיח שהעורר לא יעזוב את מקום הטיפול ויימנע סיכון שלום הציבור. החוק מכיר באפשרות של החזקה במוסד סגור לצורך טיפול בגמילה מסמים, לגבי מי שהורשע ונדון לעונש מאסר ומוסד כזה דינו
כבית סוהר שמי שיוצא ממנו ללא רשות, צפוי למאסר. ברם, לפי החוק כיום, אין הדבר ניתן לביצוע בתור תחליף למעצר בבית מעצר.

(בפני: המשנה לנשיא אלון. עו"ד גב' ג. גלעד לעורר, עו"ד ש. גורדון למשיבה. 15.2.89).

בג"צ 86/89 - שמחה שנקר ואח' נגד משה ורבין, ראש המועצה המקומית רמת השרון

*עתירה לבג"צ כאשר העניין נדון ע"י רשות אחרת (העתירה נדחתה).

העותר קיבל הודעת פיטורין מתפקידו כמבקר פנימי של המועצה המקומית רמת השרון. בעקבות הודעת הפיטורין כתבה מבקר המדינה למשיב כי שקלה את נסיבות העניין ומכוח סמכותה לפי סעיף 45ג(א) לחוק מבקר המדינה היא מוציאה צו זמני שלפיו אין לנקוט כל פעולה או הליך על מנת לבחור במועמד למשרת מבקר המועצה או על מנת לאייש משרה זו. צו זה, כתבה מבקר המדינה, יעמוד בתקפו עד למתן כל צו או הוראה אחרת. העותרים האחרים הם חברי המועצה המקומית רמת השרון. המועצה החליטה בישיבתה לגנות את הפיטורין של מבקר המועצה ע"י ראש המועצה ולקבוע כי המבקר (העותר) ימשיך בעבודתו במועצה. עתירת העותרים היא כי בג"צ יתערב בעניין ויפסול את פיטורי העותר. העתירה נדחתה.
העניין נמצא עתה בבדיקה של מבקר המדינה אשר מוקנות לו מלוא הסמכויות בתחום זה, לרבות הסמכות לצוות על ביטול הפיטורין. מוטב כי העותרים יתנו למבקר המדינה לסיים את בדיקתה ולסכם מסקנותיה ללא התערבות ישירה או עקיפה. טוען פרקליטם של העותרים כי לאור פסיקתו של בג"צ אין מניעה כי תיעשה פנייה מקבילה הן למבקר המדינה והן לבג"צ. ברם, הסמכות הנתונה לבג"צ, היא סמכות שבשיקול דעת. משמע, אין מניעה כי האזרח ימצה כל דרך הפתוחה בפניו לקידום תלונתו, אך גם אין מניעה לכך שבג"צ יבחון את הנושא שבפניו ויסיק לפי שיקול דעתו אם עניין פלוני ראוי בשלב הרלבנטי להתערבות מצד בג"צ. אם העניין נמצא בבדיקה נאותה של רשות מוסמכת אחרת, כאשר לרשות האחרת סמכות סטטוטורית להחליט על ביטול הפיטורין ולא רק להמליץ, לא ימהר בג"צ בפתיחתו על אתר של מסלול כפול ומקביל שאינו מתחייב לפי הנתונים ואינו נדרש לפיהם. לפיכך אין טעם בהתערבות בג"צ בעניין, בשלב הנוכחי.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, גב' ולנשטיין. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד דניאל ש. הופר לעותרים, עו"ד יהושע אקשטיין למשיב. 23.2.89).

בש"פ 114/89 - עמוס דיין נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההלוכים (שוד מזויין)

(ערר על מעצר עד תום ההליכים , הערר נדחה). העורר הואשם בנשיאת נשק ובשוד מזויין של עובר אורח תוך איום באקדח ושימוש בכח. ביהמ"ש המחוזי הורה על מעצר העורר עד תום ההליכים ועררו נדחה. הסניגור סבור כי הראיות לכאורה אינן מספיקות משום שהן מבוססות על זיהוי קולו של העורר ע"י המתלונן. ביהמ"ש המחוזי היה ער לכך כי זוהי הראייה העיקרית, אך עובדה היא שאף שפני העורר היו רעולים לא התקשה המתלונן לזהות את הקול, משום שהכיר יפה את העורר ואת קולו מקודם. בצדק ציין ביהמ"ש המחוזי כי לא זה הוא השלב שבו עליו לתת את הדעת למהימנות המתלונן לעניין זהוי הקול, דבר שייעשה בעת הברור המשפטי. מבחינת מהות האישום, השימוש באלימות והיות העורר מסוכן לציבור, קיים צידוק לעצרו עד תום ההליכים.