תקציר סביר כרך ל"ב חוברת 24

ע.א. 823/87 - דניה סיקוס חברה לבנייה בע"מ נגד ס.ע. רינגל בע"מ

*בוררות(הערעור נדחה).

א. ביום 24.12.82 נערך בין בעלות הדין חוזה שבו התחייבה המשיבה לבצע עבודות של הקמת מבנים בחיפה עבור המערערת. בסעיף 56 לחוזה נדונו תשלומי הביניים לקבלן ונאמר בו שעם אישורו של כל חשבון שיוגש על ידי הקבלן ישולם סכומו בשלשה שיעורים: האחד כעבור 44 ימים מיום הגשת החשבון, השני כעבור 74 ימים והאחר כעבור 104 ימים. בסעיף 58 להסכם הוצמדו התשלומים "לחודש בו בוצעה העבודה" לעומת המדדשנקבע בהסכם. נמצא שהתשלומים האמורים להשתלם לאחר "החודש בו בוצעה העבודה" אינם כוללים הפרשי הצמדה בעד תקופות הארכה הנזכרות. ביום 25.12.83 שונו תנאי סעיף 56 והוסכם לקצר את תקופות האשראי כך שהחשבון יסולק בשני תשלומים - האחד כעבור 29 ימים מיום הגשת החשבון והשני כעבור 59 ימים. בסעיף 47(3) לחוזה נאמר באשר לפרוייקט מסויים (להלן: פרוייקט עמק יהונתן) כי הוצאות שייגרמו למשיבה כתוצאה מהפסקה זמנית בעבודה לפי הוראות המהנדס תחולנה על המערערת, אך נקבע כי על המשיבה לתת הודעה תוך 30 יום מיום קבלת ההוראה על כוונתה לדרוש תשלום. סעיף 63 לחוזה כולל הסכם בוררות שלפיו "כל סכסוכים וחלוקי דעות הקשורים או הנובעים מחוזה זה" יובאו לבורר שהחלטתו "תהיה סופית ומחייבת את הצדדים".
ב. התעוררו חילוקי דעות בין בעלות הדין וכתוצאה מכך הגישה המשיבה תובענה לביהמ"ש המחוזי נגד המערערת. ביום 12.5.88 הגיעו בעלות הדין לידי הסכם למסור את בירור הסכסוכים שביניהן לבוררות. הוראות ההסכם כוללות בין היתר סעיף האומר "מוסכם בזה... כי ההכרעה בנוגע למחלוקות בין הצדדים בקשר עם ההסכמים ועם העבודות הנ"ל - תמסר להכרעתו של בורר דן יחיד... מוסכם בזה... כי הוראת ההסכמים הנ"ל מהוות את הבסיס להכרעתו של הבורר בנוגע לחילוקי הדעות... בקשר עם ההסכמים... ועם העבודות ואולם כל צד יוכל להעלות כל טענותיו אשר לדעתו נוגעות לסכסוכים ,וחילוקי דעות הנובעים ממערכת היחסים בין הצדדים". נקבע גם כי לא יחולועל הבורר הוראות הדין המהותי. הבורר פסק כי במהלך ביצוע העבודות השתנו תנאי המימון בשוק בצורה קיצונית ובלתי צפוייה, כך שהקפאת תוספת ההצמדה למדד החודש בו בוצעה העבודה, הורידה את התמורה הריאלית שהמשיבה קיבלה אל מתחת למחיר עלות העבודות. הבורר ציין כי גם שינוי ההסכם שהקטין את תקופת האשראי לא שינה את המצב. לפיכך זיכה הבורר את המשיבה בפיצוי בפריט זה בסכום של למעלה מ-500,000 ש"ח. לעניין פיצול העבודה בפרוייקט עמק יהונתן זיכה הבורר את המשיבה בפיצוי אף על פי שהמשיבה לא הודיעה תוך 30 יום על כוונתה לדרוש פיצוי.
ג. בביהמ"ש המחוזי טענה המערערת, לעניין חיובה בפיצוי עבור שחיקת התשלומים עקב הסכם ההצמדה, כי הבורר פעל בחוסר סמכות או חרג מסמכותו לפי הסכם הבוררות בשניים אלה: הסכם הבוררות התייחס רק לפלוגתאות ספציפיות שהועלו בהתכתבויות שביןבעלי הדין ובתובענה הראשונה בביהמ"ש המחוזי, והמחלוקת בנוגע לתוספת המחיר עקב התייקרות הוצאות המימון לא נמנתה על פלוגתאות אלה ; פסק הבוררות נעדר בסיס בהוראות ההסכמים, כמשמעות דיבור זה בהסכם הבוררות. לענין פיצול העבודה בפרוייקט עמק יהונתן נטען שנושא זה אינו כלול בהסכם הבוררות ושהבורר פסק בניגוד לסעיף 47(3) לחוזה ולכן גם בעניין זה יש לבטל את פסק הבוררות. ביהמ"ש המחוזי קבע שהסכם הבוררות לא הוגבל לפלוגתאות ספציפיות וגם לא הפנה את הבורר לפלוגתאות שהתגבשו בביהמ"ש המחוזי בתובענה הראשונה. ביהמ"ש קבע כי לפי הסכם הבוררות רשאי כל צד "להעלות את כל טענותיו אשר לדעתו נוגעות לסכסוכים וחילוקי דעות הנובעים ממערכת היחסים בין הצדדים" ולדעת השופט נקבעה בסעיף זה אמת מידה סובייקטית, לאמור, כל בעל דין רשאי להעלות בבוררות כל טענה שלפי הערכתו נוגעת לסכסוכים
ולחילוקי דעות בין הצדדים. לעניין פרוייקט עמק יהונתן קבע ביהמ"ש כי הנושא נכלל בהסכם הבוררות וכי הבורר יכול היה לפסוק כפי שפסק. הערעור נדחה.
ד. המשיבה לא הוגבלה בהסכם הבוררות לתביעות אותן העלתה בכתב התביעה בביהמ"ש המחוזי ובהתכתבויות בין בעלי הדין. נוסח סעיף הבוררות רחב דיו על מנת לכלול בו גם תביעותיה של המשיבה שהן נשוא ערעור זה, ואין דבר במגעים שבין בעלי הדין או בהתדיינות בביהמ"ש המחוזי המונע בעדה את הדבר. אכן, אם בסוגיות מסויימות יש צידוק להרחיב את משמעות הדיבור "סמכות", אין הדבר כן בדיני בוררות. באלה מגמת בתי המשפט היא לקיים את פסק הבוררות, ולצמצם את התערבותו של ביהמ"ש בהכרעותיו של הבורר, ומטעם זה יש מחד גיסא לתת משמעות דווקנית לדיבור "סמכות" בחוק הבוררות ומאידך גיסא, במקרים של ספק לגבי אומד דעתם של בעלי הדין לגבי נושא הסכסוך, לתת פרשנות מרחיבה להסכם הבוררות.
ה. שאלה אחרת העשויה להתעורר היא אם הוראה בהסכם הבוררות הפוטרת את הבורר מהיזקקות לדין המהותי משחררת אותו גם מהוראות החוזה שבגידרו הוא נתמנה לבורר. בענייננו, אילו התברר עניינה של המערערת בביהמ"ש, לא ניתן היה, לפי הדין, לחייבה בשערוך, ואולי גם לא בחיוב בפרוייקט עמק יהונתן, שהרי הדין הוא שאין משערכים חיובים בתקופה החוזית, אלא אם כן הדבר ניתן לפי אומד דעתם של בעלי הדין. אך טענה זו לא תוכל להועיל למערערת. בהסכם הבוררות נוסחה הגדרת סמכותו של הבורר בצורה רופפת ועמומה. לא נאמר בהסכם הבוררות כי על הבורר לפסוק "לפי הוראות ההסכמים" או לפי הדין המהותי. כל שנאמר בהסכם הבוררות הוא כי "הוראות ההסכמים הנ"ל מהוות את הבסיס להכרעתו של הבורר". הרושם המתקבל מקריאת הסכם הבוררות הוא שמבחינת הסמכות ניתן לבורר הכח לפסוק במסגרת הכוללת של החוזה מבלי להיות כבול להוראות ספציפיות פרטיקולריות הכלולות בו ואין הבורר כלוא בנוסח המילולי של ההסכמים. בגדר הסכם הבוררות נבצר היה מהבורר לפסוק דבר בקשר לעיסקה שלא נכללה בחוזה, אך לא נבצר ממנו לסטות מהתנאים הפרטיקולריים הספציפיים הקבועים בו, גם אם בסטייה זו לא נהג הבורר לפי הדין כפי שביהמ"ש היה נוהג לו נתברר העניין לפניו.
ו. פסק הדין ניתן מפי השופט לוין, והעיר השופט גולדברג כי ההסכם ממנו שאב הבורר את סמכותו הוא זה שנעשה ביום 12.5.88. השאלה היא אם על פי הסכם זה הורחב מקור הסמכות, באופן שנכללו בו גם תנאיהם של ההסכמים המקוריים. שאם כן, אין בידי הבורר להתנתק מן המוסכם בין הצדדים, ואין בסמכותו ליצור עבורם חיובים חדשים החורגים מן המוסכם עליהם, גם אם הופטר מהדין המהותי. אלא שאזכרת ההסכמים המקוריים בהסכם מיום 12.5.88, לא באה אלא להגדיר תחום חילוקי הדעות, ולא להגדיר את תחום סמכותו של הבורר לפי אותם הסכמים. השופט אריאל הוסיף כי איננו מוכן לנקוט כאן עמדה אם ביהמ"ש יכול או לא יכול היה לשערך את הסכום, אילו היה עליו להחליט בעניין שלפנינו.

(בפני השופטים: ש. לוין, גולדברג, אריאל. החלטה: השופט לוין. עו"ד י. עציוני למערערת, עו"ד מ. שויג למשיב. 9.2.89).

ע.א. 157/85 - יורם פלדמן (שדה) ואח' נגד ורדה שדה

מתנה של מקרקעין. חזרה ממתנה ע"י עזבונו של נותן המתנה. *מעשה ביד(הערעור נדחה).

א. המערער (להלן: יורם) והמשיבה הינם בני זוג שדרכיהם נפרדו. המערערת השניה הינה אמו של יורם והמערער השלישי הינו עזבון המנוח אביו המנוח של יורם (להלן: המנוח). המנוח והמערערת היו בעליו של משק במושב שדה ורבורג. הם התחייבו לתת במתנה את המשק ליורם ולורדה ואף החלו בהליכים הנדרשים להעברת המשק על שמם
בחלקים שווים: אך ההעברה עצמה לא בוצעה בלשכת רישום המקרקעין. משעלו נישואיהם של יורם וורדה על שרטון, החלו התדיינויות משפטיות בין בני הזוג הן בנושא המזונות והן בתביעתה של ורדה לרישום מחצית המשק על שמה, אשר לא בוצעה עקב חזרתה של המערערת מכוונתה לתת את המתנה. בפועל מתגורר המערער עם אשה אחרת בבית שנבנה על הקרקע במשק, ואשר בנייתו החלה על ידי המערער והמשיבה טרם הפירוד, ואילו המשיבה עם שלשת ילדיהם מתגוררת בנפרד ממנו. בסופה של ההתדיינות פסק ביהמ"ש המחוזי כי "יש לבצע את המתנה ע"י רישום מחצית המשק על שם ורדה וזה כולל כל הזכויות בנכס עצמו וגם את הבית שנבנה בינתיים במקום". לתוצאה זו הגיע ביהמ"ש המחוזי על סמך קביעות וממצאים אלה: במשך כל שנות נישואיהם תמכו יורם וורדה בהוריו של יורם תמיכה כספית והדבר נעשה מתוך ידיעה שבלאו הכי יום אחד המשק יהיה שלהם ; באמצע שנות ה-70 החלו בני הזוג לבנות לעצמם בית בתחומי המשק ובמקביל פנו ההורים במרץ 1975 לעו"ד כדי לבצע את הפעולות המשפטיות הקשורות בהעברת המשק במתנה לזוג הצעיר אלא שההעברה לא בוצעה ; חורש לאחר פטירת המנוח עזב יורם את אשתו ואת ילדיו וקשר את חייו עם אשה אחרת עמה הוא מתגורר במשק בצוותא עם אמו; מדובר לא במתנה על פי סעיף 2 לחוק המתנה, משום שזו לא הושלמה, אלא בהתחייבות לתת מתנה לפי סעיף 5 לחוק ותצהיר של ההורים בפני עורך הדין עונה על דרישת הכתב הנקובה בסעיף 5(א) לחוק ; המנוח לא חזר בו מן המתנה עד יום מותו ועזבונו. איננויכול לעשות זאת במקומו; האם המבקשת עתה לחזור מן המתנה, איננה יכולה לעשות כן כי ורדה שינתה את מצבה בכך שהשקיעה יחד עם יורם כספים בבניית בית על קרקע שאיננה רשומה בשמה ; הסעד המתאים הוא אכיפה. הערעור נדחה.
ב. בדיון קודם, ביוני 1979, הגישה המשיבה המרצת פתיחה בה ביקשה פסק דין הצהרתי הקובע שהיא בעלת מחצית המשק מכח המתנה שניתנה לה ולבעלה על ידי הוריו. בתצהירי התשובה נטען כי המתנה לא הושלמה וכי נותני המתנה חזרו בהם על רקע הרעת היחסים בין בני הזוג. התקיים דיון מקדמי בפני השופטת אבנור ואותה עת היתה המשיבה מיוצגת על ידי פרקליטה שבמסגרת הדיון המקדמי אמרה בביהמ"ש "אני למעשה אינני תובעת מחצית הזכויות במקרקעין או בשלד הבית, אלא אני תובעת החזרת השקעות וחלוקת הרכוש המשותף...". בהחלטתה כתבה השופטת אבנור כי "המחלוקת האמיתית בין הצדדים אינה המחלוקת הכתובה בהמרצת פתיחה זו, שכן באשר לפסק דין הצהרתי המבוקש לגבי מחצית הזכויות במקרקעין נראה לי על פני הדברים כי למבקשת אין עילה לבקשה זו. אך כיוון שנתגלה מהי המחלוקת האמיתית אין לי כל ספק כי בגין מחלוקת זו יש להגיש תובענה לביהמ"ש ולא המרצת פתיחה". לאחר מכן החליפה המשיבה את פרקליטיה ופרקליטה הנוכחי הגיש תביעה חדשה בה חזר על התביעה העיקרית לביצוע המתנה, כאשר דרישה לפיצוי כספי מופיעה בה כסעד חילופי: פרקליטם של המערערים סבור כי יש לתפוס את המשיבה על הצהרתה בפני השופטת אבנור, מפי פרקליטתה הקודמת, וכי הדברים שאמרה השופטת אבנור מהווים מעשה בית דין הקובע כי אין למשיבה עילה בעניין ביצוע המתנה וכי כל שנותר לה הוא העילה החילופית ופיצוי כספי. ביהמ"ש המחוזי סבר כי דבריה של עוה"ד הקודמת בדיון המקדמי לא היה בהם יותר מאשר הצהרת עמדה שלפיה לא תעמוד המשיבה על תפיסת המשק בפועל אלא תהיה מוכנה לקבל כסף תמורה, ובעצם, כך קבעה השופטת, גם בדיון הנוכחי מוכנה ורדה לקבל פיצוי כספי עבור חלקה במשק. ביהמ"ש המחוזי סבר שאין לראות בדברי השופטת אבנור מעשה בית דין שכן כל שאמרה כי "על פני הדברים" נראה שאין למבקשת עילה בנושא המתנה, ובדברים אלה אי אפשר להיתלות ואין אפשרות להקנות להם שום כח אופרטיבי. גישתו זו של ביהמ"ש המחוזי יש לקבל ולפיכך אין לקבל את הטענה האמורה.

ג. אשר לטענת המערערים כי ביהמ"ש המחוזי שגה בקבעו כי עזבונו של המנוח אינו יכול לחזור בו מן המתנה במקומו - גם טענה זו יש לדחות. המנוח לא חזר בו מן המתנה עד יום מותו, כך שבעת פטירת המנוח היתה שרירה וקיימת התחייבותו ליתן את המשק במתנה לבנו וכלתו, והשאלה היא אם יש תוקף לחזרה מן המתנה, על פי הוראות סעיף 5(ב) לחוק, שנעשתה על ידי עזבונו. התשובה היא שלילית. ההלכה כפי שנקבעה ע"י ביהמ"ש העליון היא כי אין עזבון המנוח ומנהלי העזבון יכולים לחזור מהבטחת מתנה שניתנה ע"י המנוח. חובתם של מנהלי העזבון היא לבצע את רצון המת ואין זה מתפקידם לסכל את רצון המת כפי שרצונו בא לידי ביטוי לפני מותו, בלי שחזר בו עד ליום מותו. זוהי ההלכה ועליה סמך ביהמ"ש המחוזי בהחלטתו. לפיכך יש לדחות גם טענה זו.
ד. טענה אחרת בפי המערערים נוגעת לסעד האכיפה שניתן בפסק הדין. לטענתם אכיפת ביצוע המתנה היא "בלתי צודקת בנסיבות העניין" כלשון סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה). גם טענה זו יש לדחות. ביהמ"ש המחוזי הבהיר כי לקח בחשבון כי קיימת בעייה לגבי מקום מגוריה של האם והיותו של יורם בן ממשיך במשק וכל הכרוך בכך. ברם, כיוון שלורדה מגיע מחצית המשק או תמורתו, הרי אם תבקש ורדה את חלוקת הנכס כדי לממש את חלקה בו יהיו יורם ואמו רשאים לרכוש את חלקה של ורדה. כך היה קורה גם אילו נפסקו לורדה פיצויים כספיים שכן אם אין ליורם ואמו כסף היתה ורדה נוקטת בהליכי הוצאה לפועל ויורדת אל נכסיהם, דהיינו אל אותו משק. גם כאן מקובלת עמדת ביהמ"ש המחוזי ואין להתערב בה.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, מלץ. החלטה - השופט מלץ. עוה"ד י. הס וב. עמרמי למערערים, עו"ד צ. סמוכה למשיבה. 30.3.89).

רע"א 7/89 - רותם חברה לביטוח בע"מ נגד חברת נשר סוכנות לביטוח בע"מ ואח'

*מינוי כונס נכסים בתובענה כספית(בקשת רשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

א. המערערת היא חברת ביטוח והמשיבה היא סוכנות לביטוח העוסקת ברכישת ביטוחים ומסירתם למבטחים. ביום 3.2.82 נחתמו חוזים בין רותם לבין נשר ששימשו מסגרת לפעילותה של נשר כמורשה לחיתום של רותם. המשיבים 4-2, מנהלי המשיבה, ערבו לחיוביה של נשר כלפי רותם. ביוני 1988 דרש המפקח על הביטוח מרותם כי זו תפסיק להנפיק פוליסות ביטוח החל ביום 1.10.88. רותם הודיעה לנשר שהחל מהתאריך האמור לא תוכל נשר להמשיך ולהנפיק פוליסות של רותם. התקיים משא ומתן בין בעלי הדין לגבי הסדר תביעותיהם ההדדיות שלא העלה דבר וביום 18.12.88 הגישה רותם תובענה על סך 2 מליון ש"ח נגד נשר ושאר המשיבים. בגידרה של התביעה עתרה רותם למתן צו עיקול זמני על נכסי נשר והמשיבים, כולל כספים בבנקים, למתן צו מניעה וצו עשה וכן צווים נוספים. כן עתרה רותם למינוי כונס נכסים זמני "על כל הכספים שנגבו, נגבים או יגבו מציבור המבוטחים, ע"י המשיבים... בגין פוליסות ביטוח שמכוחן המבקשת הינה המבטחת... על מנת שיאתר ויכנס את כספי הפרמיות, יפקידם וישקיעם באופן שיבטיח את הזכויות והאינטרסים של ציבור המבוטחים ושל המבקשת".
ב. ביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה למינוי כונס נכסים מן הטעם שאין יסוד למנות כונס נכסים זמני בגדר תובענה כספית. מאידך הוציא ביהמ"ש המחוזי עיקול זמני לזכותה של רותם על כספים ונכסים של המשיבים המוחזקים בבנקים. הצו לא העלה דבר משום שהמשיבים הוציאו מהבנקים כספים שהיו להם והעבירו אותם לחשבונות תחת שמות אחרים. ביהמ"ש המחוזי הוציא גם צו מניעה זמני וצו עשה זמני. צו המניעה הזמני הורה למשיבים להמנע מלהורות לכל צד שלישי לשנות כל הסדר קיים בגין תשלומי פרמיות על חשבון פוליסות ביטוח בהן המבטחת היא רותם, וכן להמנע מלבצע כל
דיספוזיציה בכספים, בשיקים ובשטרות שיגיעו אליהם בגין פוליסות וזאת כדי שכספים אלה יופקדו בחשבון מסויים. צו עשה זמני הורה למשיבים להעביר מיידית לרותם את רשימת פוליסות הביטוח שהנפיקה נשר בשם רותם במהלך חודש מסויים. מתברר שהמשיבים לא ביצעו את הצווים שניתנו ע"י ביהמ"ש. בנסיבות אלה טענה רותם שהיא עשויה לעמוד לפני שוקת שבורה. לפי סעיף 34 לחוק חוזה הביטוח נחשבת נשר לשלוחתה של רותם ולפיכך עשוייה רותם להתחייב בתשלום כלפי ציבור המבוטחים באמצעות נשר, בעוד שאת כספי הפוליסות היא לא מקבלת. ביהמ"ש המחוזי סבר שאינו מוסמך למנות כונס נכסים כשהתביעה היא כספית. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
ג. על פי תקנה 388(א) לתקנות סדר הדין ניתנה לכאורה לביהמ"ש סמכות רחבה למנות כונס נכסים אם הדבר נראה לו צודק ונוח. גם הסמכויות שאפשר להעניק לכונס נכסים הן רחבות ביותר. עם זאת הוטלו סייגים משפטיים על אופן הפעלת שיקול הדעת, חלקם מטעמים היסטוריים וחלקם מטעמים ענייניים. יסודו של הסעד למינוי כונס נכסים הוא בדיני היושר ולפי דינים אלה נהגו לעשות בו שימוש כדי לשמור על הרכוש שהוא נשוא המחלוקת, על רכוש הנתון בסכנת השמדה וכדומה אך לא בתביעה כספית. מטעמים אלה סירב ביהמ"ש העליון ב-1947 לאשר מינוי כונס נכסים כשהתביעה היתה תביעה כספית. בצד הנימוקים ההיסטוריים להגבלת הסמכות קיימים נימוקים ענייניים שבאו לכלל ביטוי בפסיקה. מדובר בסעד מרחיק לכת שבגידרו מצטמצם חופש הפעולה של הנתבע בנכס מסויים ע"י פעולות אקטיביות של הכונס ולפיכך אין לעשות את הכונס תחליף להליכי פשיטת רגל. אפשר למנותו במקרה הראוי רק לנכסים מסויימים ואין בדרך כלל להיעתר לסעד כזה אם מצויים בידי התובע אמצעים חליפיים יעילים. כך למשל אין ביהמ"ש נוהג למנות כונס לביצוע פסק דין כשאפשר למנות כונס לפי סעיף 53 לחוק ההוצאה לפועל.
ד. במשך השנים הרחיב ביהמ"ש העליון את היריעה וקבע שההתפתחות החברתית, הכלכלית והמסחרית, מצדיקה, לעתים, מינוי כונס נכסים גם מקום שבעבר לא ניתן היה לעשות מינוי כזה. עם זאת גם . בפסה"ד המרחיב נקבע כי עיקרו של המינוי הוא שמירה על נכסים ידועים כאשר דרכי ההוצאה לפועל או סעדים אחרים אינם מועילים. במקרה הטיפוסי שבו מוגשת תביעה כספית יוכל התובע, בדרך כלל, לשמור על זכויותיו עדלהכרעה בתביעה על ידי קבלת צווים זמניים אחרים, למשל על ידי מתן צו עיקול זמני. בנסיבות אלה אין בדרך כלל מקום למינוי כונס נכסים זמני הואיל ומדובר בסעד בעל אופי חילופי בלבד. עם זאת, אין לקבוע כלל גורף שלעולם ימאן בית המשפט למנות כונס נכסים זמני רק משום שהתובע תבע סכום כסף, אלא הכל תלוי בנסיבות.
ה. בענייננו, אמנם תבעה יותם מן המשיבים סכום כסף, אך אין מדובר בתובענה כספית רגילה. לכאורה העמידה רותם עילת תביעה נגד נשר המצביעה על קיומן של זכויות של רותם בקרן מסויימת המצוייה בידי המשיבים ואשר אמורה היתה להתנהל בנפרד כאשר לרותם זכויות בה. בעניין זה אין הבדל רב אם מדובר בנכסים מוחשיים או בקרן כספית. הוכח שהמשיבים או מי מהם מעלימים כספים שלכאורה רותם זכאית להם, והוכח שסעדים זמניים אחרים שניתנו לבקשת רותם נתגלו כבלתי יעילים עקב מעשיהם או מחדליהם של המשיבים. בנסיבות אלה אם לא ינתן לרותם צו מרחיק לכת יותר, כגון צו למינוי כונס זמני היא עשוייה לעמור בפני שוקת שבורה. מטרתו של סעד זמני היא למנוע הכשלת פסק דין פרוספקטיבי בתקופת הביניים שעד הינתנו. לפיכך אפשר להעניק לרותם את הצו של מינוי כונס נכסים. עם זאת הסמכויות המבוקשות ע"י רותם רחבות מדי. רותם זכאית בשלב הנוכחי לממש באמצעות כונס הנכסים הזמני את הצווים הזמניים שקיבלה ואשר נתגלו כבלתי יעילים.

(בפני: השופט ש. לוין. עו"ד א. כספי למבקשת, עו"ד י. רסלר למשיבים. 13.2.89).

ע.א. 758/85 - ר. שנקמן מהנדסים... בע"מ נגד שפלר... קבלן בנין בע"מ ואח'

*פירוש הסכם(ערעור וערעור נגדי - הערעור נתקבל בחלקו והערעור הנגדי נדחה).

א. ביולי 1974 נחתם הסכם בין שיכון ופיתוח לישראל (להלן: החברה) ובין המערערת והמשיבה השניה (להלן: המהנדסים) שעל פיו התחייבו המהנדסים להקים מבני מגורים עלמקרקעין שבבעלותם ולמכור את המקרקעין והדירות שייבנו עליהן לחברה. באחד מנספחיושל ההסכם, הוא "נספח התייקרות", נקבע כי %85 ממחיר החוזה יהיה צמוד למדד הבסיסיוכי פרט לכך שום תנודות אחרות במחירי חומרים וכו' לא ישנו את המחיר. נקבע עוד כי אם נגרם עיכוב בביצוע עבודות הבנייה לפי לוחות הזמנים על פי החוזה, או ניתנהע"י שיכון ופיתוח ארכה לפי בקשת המהנדסים, יראו במקרה של תנודות במדד, כל שלב -כאילו בוצע במועד שעל המהנדסים היה להשלים ביצועו בהתאם ללוח הזמנים. בד בבד נחתם הסכם בין המהנדסים והמשיבה שלפיו התחייבה המשיבה לבנות את הבניינים הנזכרים בהסכם שבין המהנדסים לבין החברה. בהסכם שבין המהנדסים והמשיבה לקחה על עצמה המשיבה את כל ההתחייבויות של המהנדסים וכן אימצו הצדדים את כל תנאי החוזה שבין המהנדסים לבין החברה (שיכון ופיתוח). המשיבה אף חתמה על החוזה עם שיכוןופיתוח כערבה לביצועו. את כתב התביעה נגד המהנדסים השתיתה המשיבה על שלושה ראשים: תשלום עבור מלוא ההתייקרות עד המועד שנקבע לגמר בניית הבניינים, היינו לא רק %85 התייקרות; תשלום עבור שינויים בבנייה ועבודות נוספות שנעשו במהלך הבנייה ולא נכללו במסגרת העבודה שעליה הוסכם; נזקי התייקרויות בסכום מוערך של 100,000 ל"י, בשל כך כי ביצוע העבודות נתארך מעבר למועד שנקבע בהסכמים, כתוצאה מגורמים שהיו בשליטת המהנדסים ובאחריותם. ביהמ"ש המחוזי נעתר לשתי התביעות הראשונות ודחה את התביעה השלישית. הערעור נתקבל באשר לתביעה הראשונה ונדחה הערעור הנגדי.
ב. באשר לחיוב עבור מלוא ההתייקרות - ביהמ"ש לא התעלם מן הנאמר בהסכמים ובנספחיהם אך קיבל את דבריו של מנהל המשיבה, כי היתה הסכמה מצד המהנדסים לפצות את המשיבה בגין מלוא ההתייקרות. ברם, אף אם האמין ביהמ"ש לעד כי ניתנה לו הבטחה בע"פ לתשלום מלוא ההתייקרויות הרי מדברי עד זה לא יכול להיות ספק כי הבטחה זוניתנה לפני חתימת ההסכם שבין המהנדסים לבין המשיבה. משלא מצאה ההבטחה ביטוי בהסכם, אלא במהלך המגעים בין הצדדים לקראת חתימת ההסכם, אין בה כדי לקבוע את הזכויות והחובות הנובעות מההסכם, שכן ההלכה היא שמה שקובע הוא מה שהוסכם בחוזה ולא מה שקדם לו במשא ומתן. ההסכם הסופי הוא שגיבש את רצונם של הצדדים ורק הוא הקובע את היחסים המשפטיים ביניהם. גם טענתו של העד, שביהמ"ש קיבל אותה, כי המהנדסים לא הראו לו את ההסכם שבינם לבין שיכון ופיתוח ונספחיו אינה יכולה לעמוד. לא זאת בלבד שהמשיבה חתמה על הסכם זה כערבה, והסכם זה אף מהווה חלק בלתי נפרד מן ההסכם שבין המשיבה למהנדסים, אלא שמעדותו של מנהל המשיבה עולה, כי הוא ידע על דבר ההגבלה לתשלום עבור ההתיקרויות.
ג. אשר לערעור שכנגד על דחיית התביעה לתשלום נזקי התייקרויות בגין אי סיום העבודה במועד - התקופה שתביעה זו מתייחסת אליה היא של כשבעה חודשים מאז המועד שנקבע לסיום העבורה ועד לסיומה בפועל. את תביעתה ב"ראש נזק" זה העמידה המשיבה על סכום מוערך של 100,000 ל"י. סכום זה חושב בהנחה שקצב ההתייקרות במשך שבעת החודשים נשאר כפי שהיה בתקופת ההסכם. ביהמ"ש דחה את התביעה מן הטעם שטענת התייקרות היא טענה עובדתית שאין מוכיחים אותה על פי הנחות כי אם על פי הוכחות קבילות בהתאם לדיני הראיות המקובלים. בדין קבע כך ביהמ"ש. אפילו היתה המשיבה זכאית לפיצוי עבור ההתייקרות בתקופה האמורה, לא יצאה ידי חובתה בהוכחת הסכום
המגיע לה. היה עליה להוכיח את שהגיע לפי ההסכם עבור העבודות שביצעה אחרי מועד הסיום שלפי החוזה, ותחשיבים המראים את הסכום הנוסף המגיע לה עקב ההתיקרות.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גב' נתניהו, גולדברג. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד גב' תמר ורטהיים למערערת, עו"ד י. רענן למשיבה. 29.3.89).

ע.א. 364/88 - אדי סופר נגד ישראל מוסק

*טענת מעשה בי"ד כאשר הנתבע טוען כי לא ייפה את כוחו של עוה"ד להופיע בשמו בדיון נשוא מעשה בי"ד(הערעור נתקבל).

א. בנובמבר 1983 ניתן ע"י ביהמ"ש המחוזי בירושלים פסק דין בהיעדרו של המערער, הנתבע באותו תיק, בתביעה שהוגשה עפ"י סדר דין מקוצר. בהמרצה שהוגשה לאחר מכן (להלן: ההמרצה הראשונה) החתומה ע"י עו"ד בייניש כמורשה מטעם המערער, נתבקש ביהמ"ש לבטל את פסק הדין מהטעם שההזמנה לדין נמסרה לאשתו של המערער כאשר באותו מועד היו היחסים בין בני הזוג מנותקים. ההמרצה הראשונה נתמכה בתצהיר חתום ע"י אחד אלי בן חמו שבו נאמר "הוסמכתי ע"י מר אדי סופר (המערער) ליתן תצהיר זה לצורך הבקשה לביטול פס"ד...". ההמרצה הראשונה הובאה להכרעת רשם ביהמ"ש המחוזי. הרשם הביע ספיקות באשר לטענת המערער כי המסמכים הרלבנטיים לא הגיעו לידיו וכן באשר לעצם ההגנה שהעלה המערער במסגרת ההמרצה האמורה, אך מטעמים של עשיית צדק הסכים לבטל את פסק הדין ובלבד שתוך 30 יום יקיים המערער תנאים מסויימים הכוללים, מתן ערבות ותשלום הוצאות. התנאים לא קויימו והתוצאה מכך היתה כי פסק הדין שניתן בהיעדרו של המערער נשאר על כנו. חלפו כשלוש שנים ועקב אי ביצועו של פסק הדין נעצר המערער. ב-1986 חתם עו"ד בייניש בשמו של המערער על המרצה (להלן: ההמרצה השניה) שבמסגרתה חזר על אותן טענות שהועלו בהמרצה הראשונה. בדיון הראשוני שהתקיים בהמרצה השניה העלה ביהמ"ש את הרעיון כי הדרך לתקוף את פסק הדין, שהפך בינתיים לפסק דין חלוט, היא הדרך של הגשת המרצת פתיחה. דברי ביהמ"ש נתקבלו על דעתו של עו"ד בייניש ואילו ב"כ המשיבה שתק ולא הגיב. עקב כך הודיע עו"ד בייניש שהוא מבטל את ההמרצה השניה והיא בוטלה. עו"ד בייניש פעל ברוח ההמלצה של ביהמ"ש וביום 19.3.87 הגיש המרצת פתיחה (להלן: ההמרצה השלישית) בה חזר על טענותיו הקודמות. בתצהירו שצורף להמרצת הפתיחה טען המערער כי לא ידע על המעשים שעשה עו"ד בייניש בשמו בהמרצה הראשונה, כי לא ידע ולא הרשה את בן חמו להגיש את התצהיר שצורף לאותה המרצה, וכי כל הדברים שנעשו בשמו ועבורו, נעשו ביוזמתו של אחיו ששמו מופיע לצד שמו של המערער בטלקס של יפוי כח שהוגש בהמרצה הראשונה. מנגד הגיש ב"כ המשיבה המרצה בה נתבקש ביהמ"ש למחוק על הסף את ההמרצה השלישית וביהמ"ש קיבל את הבקשה וציוה על מחיקת המרצת הפתיחה. ביהמ"ש הגיע למסקנתו בהתבססו על הטעמים הבאים: הכלל הוא שאם ניתן פסק דין ע"י ביהמ"ש נגד נתבע, רשאי הנתבע לבקש ביטולו, ורשאי הוא לערער עליו. אין הנתבע רשאי לבקש פסק דין הצהרתי שיבטל את פסק הדין ; ההחלטה שניתנה בהמרצה הראשונה מהווה מעשה בית דין שמחייב את המערער. הערעור נתקבל.
ב. לא היה מקום לקבל טענות המשיב בכל הנוגע לדרך ההליך שננקטה ע"י המערער. בהתחשב בחילופי הדברים בין הצדדים במעמד הדיון בהמרצה השניה יש למנוע מהמשיב העלאת הטענה שהדרך שננקטה איננה הדרך הנכונה. אמנם אין לגלות מתוכן הדברים שהוחלפו בין הצדדים בביהמ"ש במהלך הדיון בהמרצה השניה הסכמה מפורשת של ב"כ המשיב לדברים שנאמרו. בנוכחותו, אולם מהעמדה הפסיבית שבה נקט על דרך השתיקה, משתמעת הסכמה, דהיינו כי הדרך הנכונה לביטול פסק הדין היא כמוצע ע"י ביהמ"ש. אכן, השתיקה בפני עצמה נחשבת לנייטרלית, אך הנתונים כפי שהוכחו עשויים להעניק לשתיקה משמעות פוזיטיבית שתחייב את הצד ששתק כאשר המעמד חייב תגובה מטעמו.
בסיטואציה שנוצרה, שתיקתו של ב"כ המשיב אומרת דרשני, והמשיב מנוע היום מלהשיג על הדרך הדיונית שלגביה משתמעת הסכמה מטעמו מפני שלא התנגד לה ברגע הנכון. הצדרים רשאים להתנות על דיני הראיות ועל נהלים פרוצדוראליים וכאשר מדובר בדרך הננקטת על דעת שני הצדדים לא תגרום הדרך, מן הסתם, לעיוות דין. לפיכך אין לקבל את נימוקו הראשון של ביהמ"ש לדחיית הבקשה.
ג. אשר לנימוקו השני של ביהמ"ש, שלפיו קיים השתק פלוגתא מההמרצה הראשונה - כאשר טענה עובדתית הועלתה בהליך קודם והוכרעה ע"י ביהמ"ש מושתק אותו צד שהעלה את הטענה מלשוב ולהעלותה בהליך חדש מחמת השתק פלוגתא. במקרה כזה אין בודקים אם צדק השופט שנתן את פסק הדין הראשון או לאו, שכן מעשה בית דין מכוון דווקא למנוע התדיינות נוספת לגבי פלוגתא שהוכרעה. אולם, בתצהירו של המערער מועלית טענה מרחיקת לכת שלפיה עו"ד בייניש לא הוסמך להגיש את ההמרצה הראשונה. גם לתצהירו שלבן חמו מתייחס המערער בתצהירו באמרו שמעולם לא הסמיך את המצהיר להגיש את התצהיר דנן ובכלל לא ידע על אשר עשה מצהיר זה. ההסבר למעורבותם של עו"ד בייניש ושל המצהיר בן חמו באותה פרשה נעוץ לגירסתו של המערער ברצונו הטוב של אחיו שנחלץ לעזרתו ללא ידיעתו וללא הסכמתו מבלי שדיווח למערער על דבר ההחלטה שניתנה בהמרצה הראשונה. משמעותה של הטענה, שאין ההמרצה הראשונה יכולה לשמש יסוד לטענת מעשה בית דין לגבי המערער. ביהמ"ש המחוזי לא דן בטענתו זו של המערער ובכך מתבטאת חולשתו של פסק הדין. לפיכך נתקבל הערעור והתיק הוחזר לביהמ"ש המחוזי שידון בנושאים העולים מתצהירו של המערער ובשאלות שהעלה ביהמ"ש העליון.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, ברק, חלימה. החלטה - השופט חלימה. עו"ד יחזקאל בייניש למערער, עוה"ד גב' מרים פריזלר ויעקב הרכבי למשיב. 19.2.89).

בג"צ 680/88 - מאיר שניצר ואח' נגד הצנזור הצבאי הראשי ואח'

*פסילת כתבה ע"י הצנזור הצבאי (העתירה נתקבלה).

עניינה של העתירה סמכותו של הצנזור הצבאי, הפועל על פי תקנות ההגנה (שעת חרום) 1945, לפסול כתבה בעתון המותחת ביקורת על תיפקודו של ראש המוסד למודיעין ולתפקידים מיוחדים, תוך ציון שהדבר בא לרגל חילופים קרובים בראשות המוסד. העתירה מתייחסת לכתבה שהכין עתון יומי "העיר" המופיע בתל אביב ואשר העותר הוא עורכו. הכתבה מתייחסת לפעולות המוסד, וכן למועד שראש המוסד יוחלף, מותחת ביקורת על תיפקודו של ראש המוסד היוצא. אחד הנושאים שהכתבה עסקה בהם היה גם תיאורו של ראש המוסד היוצא אך העתון הסכים למחוק את הקטעים הנוגעים לתיאור זה. נותרה במחלוקת השאלה אם ביקורת על פעילותו של ראש המוסד פוגעת בבטחון המדינה וכן אם פרסום עיתוי החילופין בתפקיד ראש המוסד יש בו משום פגיעה כאמור. העתירה נתקבלה.
הוראות תקנות ההגנה בעניין הצנזור הצבאי מעוררות, בהקשרה של העתירה, ארבע שאלות: האחת, באלו נסיבות של פגיעה בהגנת המדינה, שלומו של הציבור או הסדר הציבורי, רשאי הצנזור הצבאי לאסור פרסומים בעתונות; השניה, מהן המגבלות המוטלות על שיקול דעתו של הצנזור הצבאי; שלישית, מהו היקף הביקורת השיפוטית על החלטתו של הצנזור הצבאי; הרביעית, האם החלטת הצנזור במקרה שלפנינו עומדת במבחנים הראויים והאם יש מקום להתערבות בג"צ. בפסק דין נרחב סקר השופט ברק את ההתפתחות שחלה בפסיקה בפרשנותם של דברי חקיקה מנדטוריים שאומצו ע"י המשפט הישראלי, הגישה שיש לנקוט כאשר מתנגשים הערכים בדבר בטחון המדינה מצד אחד וחופש הביטוי מן הצד השני ונוסחת האיזון שיש לנקוט בהתנגשות כזו, המגבלות המוטלות על שיקול הדעת של הצנזור הצבאי ומידת ההתערבות של בג"צ בשיקול דעת זה, היקף הביקורת השיפוטית על שיקול דעת מינהלי שעניינו בטחון המדינה, ולבסוף בחינת החלטתו של הצנזור באיזו
מידה היא נכונה במקרה הקונקרטי. בג"צ הגיע למסקנה כי ביקורת על ראש המוסד ופרסום עיתוי החלפתו אינם יכולים להוות פגיעה כזו המצדיקה איסור פרסום.

(בפני השופטים: ברק. מלץ, גב' וולנשטיין. החלטה - השופט ברק. עו"ד ש. ליבליך לעותרים, עו"ד גב' נ. ארד למשיבים. 10.1.89).

ע.פ. 328/88 - עמנואל זכריה נגד נגד היועץ המשפטי לממשלה

*חומרת העונש (סמים) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

המערער הורשע בהחזקת 50 גרם קוקאין ו-30 גרם הירואין שלא לצריכה עצמית וכן בהחזקת אקדח שלא כדין ומסירתו לאדם אחר. בעת שביצע המערער את העבירות היו רשומות לחובתו הרשעות פליליות לרוב ובכללן עבירות סמים. היה תלוי ועומד נגד המערער עונש מותנה בר הפעלה של 28 חורשי מאסר אשר בהזדמנות קודמת ביהמ"ש לא הפעילו אלא האריך את תקופת תקפו. בנסיבות האמורות הטיל ביהמ"ש המחוזי על המערער 4 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי בשל עבירות הסמים וכן שנה אחת מאסר בפועל ושנה וחצי מאסר על תנאי בשל עבירת החזקת הנשק, ובמצטבר הופעל העונש המותנה של 28 חודשים שהוארך כבר בעבר. הערעור על חומרת העונש נדחה. הסניגור העלה את נסיבותיו של המערער ובכלל זה שהוא נרקומן ושמסכת חייו אומללה. ברם, נסיבותיו האישיות של המערער כבר הובאו לתשומת לב השופט בדרגה הראשונה והוא גם התחשב בהן. לפיכך גזר ביהמ"ש רק שנה מאסר בגין עבירת הנשק ולכן גם קבע ששנתיים מתוך 6 שנות המאסר בשל מכירת הסמים תהיינה עונש מותנה. היה אולי מקום לשקול חפיפת חלק מתקופת העונש שהופעל אלמלא היה מדובר בעונש שכבר הוארך פעם מתוך התחשבות בהבטחות המערער לשנות את דרכיו. בנסיבות העניין יש לדחות את הערעור.

(בפני השופטים: ד. לוין, גולדברג, מלץ. עו"ד שאול עידה למערער, עו"ד גב' מיקי חשין למשיבה. 25.1.89).

ע.פ. 652/88 - מדינת ישראל נגד בנימין סעדיה

*קולת העונש (קשירת קשר להצית צריף ובו בני מיעוטים) (ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל).

באוגוסט 1988, בשעות הלילה, קשר המשיב קשר עם שני חבריו, מצלאוי ובטש, להכין בקבוקי תבערה ולהצית צריף באור יהודה שבו מתגוררים פועלים מבני המיעוטים. המשיב השיג בנזין מתחנת דלק ומסר למצלאוי רימון עשן שהיה ברשותו כדי לבצע את משימת ההצתה. הקושרים איחסנו את בקבוקי התבערה ואת רימון העשן בחנות השייכת לאביו של המשיב. לאחר חצות פגש המשיב את מצלאוי והלה סיפר למשיב כי נעל את הצריף שבו ישנו בני מיעוטים במוט ברזל, וביקשו את בקבוקי התבערה ורימון העשן. המשיב נתן למצלאוי את מפתחות החנות והלה הוציא מתוכה את בקבוקי התבערה ורימון העשן. לאחר מכן חזר בו מצלאוי מרעיון ההצתה ולא ביצע את המזימה. בגין חלקו כמעשים הנ"ל גזר ביהמ"ש המחוזי למשיב מאסר של שלשה חודשים בפועל ו-3 חודשים על תנאי כשהוא קובע כי מתוך המאסר בפועל ינוכו 86 ימים שבהם היה המשיב עצור עד למתן גזר הדין. ביהמ"ש היה ער לחומרת המעשים כשלעצמם, אך לעומת זאת התחשב לקולא בכך כי בלילה בו נקשר הקשר השתכר המשיב, רב עם משפחתו והיה במצב רוח קשה, הוא נשוי ואב לילד בן 5, הוא נכה צה"ל בשיעור של %19, וכן התרשם השופט במיוחד ממנה שכינה "חרטתו הכנה והאמיתית של המשיב" שהביאה, לסברת ביהמ"ש, לביטול המשימה הפלילית. הערעור על קולת העונש נתקבל. אשר לשיכרותו של המשיב - אין לייחס לגורם זה משקל רב לנוכח העובדה שמעשי העבירה לא היוו תגובה רגעית או ספונטאנית של המשיב, אלא היו מורכבים והשתרעו עלפרק זמן ניכר. מעשיו של המשיב מצביעים על מחשבה צלולה ומפוכחת. העיקר, הטעות הבולטת ביותר של ביהמ"ש מתייחסת למסקנה בדבר חרטתו מל המשיב שהביאה כביכול
לביטול התכנית הנפשעת. למעשה לא חזר בו המשיב מן הכוונה לבצע את המזימה. הוא מסר למצלאוי את המפתחות כאשר ידע כבר שהלה נעל את בני המיעוטים בצריף על מנת שמצלאוי יבעיר את הצריף. מי שחזר בו ברגע האחרון מהפעולה היה מצלאוי ולא המשיב. העונש שהוטל על המשיב אינו עומד בשום יחס סביר לחומרת העבירות בהן הורשע. יש להחדיר לתודעת כל שכבות הציבור, כי ביצוע מעשי אלימות כלפי אזרחים שלווים, על רקע עדתי, ואף תכנונם בצוותא של מעשים כאלה, יגררו אחריהם עונשים חמורים, משמעותיים ומכאיבים מצד המערכת השיפוטית. לעניין זה אין נפקא מינה אם מעשי האלימות מתבצעים על ידי מתפרעים לאומנים המשתייכים לבני המיעוטים ומכוונים נגד אנשים הנמנים על רוב האוכלוסיה במדינה, או אם המדובר בהתנכלות לקרבנות שלווים וחפים מפשע מבין בני המיעוטים. בהתחשב בהוראתו של המשיב באשמה ובנסיבותיה האישיות, וכן בכלל שאין ביהמ"ש שלערעור ממצה את הדין עם הנאשם ניתן להסתפק בקביעת אותו עונש מינימאלי שחובה היתה על ביהמ"ש קמא להטילו. לפיכך הוחלט להעמיד את העונש על 18 חודשים מאסר בפועל ו-18 חודשים מאסר על תנאי.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, גב' וולנשטיין. החלטה - השופט בך. עו"ד גב' מ. חשין למערערת, עו"ד ש. גז למשיב. 30.1.89).

ע.פ. 341/88 - פלוני, קטין נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (יידוי אבנים על כלי רכב) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נתקבל).

המערער, יליד מאי 1973, הורשע בעבירה של סיכון חיי אדם במזיד בנתיב תחבורה, בכך שיחד עם אחר יידה אבנים על כלי רכב העוברים בכביש המהיר חיפה-ת"א הסמוך לכפרו של המערער. כתוצאה מכך נפגעו שני כלי רכב פרטיים ואוטובוס. ביהמ"ש המחוזי גזר למערער שנתיים מאסר בפועל ושלש שנים מאסר על תנאי וכן הטיל על אמו של המערער קנס של 5,000 ש"ח. הערעור על חומרת העונש נתקבל. ב"כ התביעה עמד על חומרת העבירה של זריקת אבנים בנתיבי תחבורה אך הסכים כי במקרה דנן יש מקום להקלה מסויימת בעונש נוכח העובדה ששותפו של המערער שהוא כבן 18 נדון לעונש קל משל המערער. כן הסכים ב"כ התביעה, מבלי להכנס לשאלה המשפטית אם רשאי היה ביהמ"ש להטיל על אם המערער קנס כשהוא מלווה בהרשעת המערער עם קציבת עונש מאסר תמורתו, להמרת הקנס בהתחייבות האם להימנע מעבירה לפי סעיף 26 לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול). דא עקא, שגם לעניין אמצעי זה מתעוררת אותה שאלה משפטית, אם יכולה היא לדור בצוותא חדא עם הרשעת המערער וגזירת דינו כאמור בסעיף 24 לחוק הנ"ל. כמו כן לא שמע ביהמ"ש לעניין זה את האם כמצוות סעיף 29 לחוק. בנסיבות אלה הוחלט לבטל את עונש הקנס שהוטל על האם וכן להתערב בעונש שהושת על המערער ולהעמידו על שנה אחת מאסר בפועל ושנה אחת מאסר על תנאי. ביהמ"ש העליון העיר כי ככל שירבה מספר העבירות הנדונות לא יהיה מנוס מלשקול החמרת סטנדרד הענישה בעבירות כאלה, זאת לאחר שביהמ"ש בבואו להקל בעונש התחשב בעונשים שהוטלו על אחרים שנסיבותיהם דומות.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, בייסקי, ש. לוין. עו"ד מוסא למערער, עו"ד י. כהן למשיבה. 31.1.89).

רע"פ 151+152/88+150 - רודולפו סירוטה ואח' נגד מדינת ישראל

*החלטת בימ"ש שלערעור בקבלו ערעור שלא לזכות את הנאשם אלא להחזיר את התיק לערכאה הראשונה (הבקשה נדחתה).

הסוגייה המתעוררת בשלש הבקשות היא כיצד על ביהמ"ש המחוזי, בדרגת ערעור, להתייחס להרשעה שנקבצה בביהמ"ש לתעבורה בהיעדר הנאשם, ומתוך עשיית שימוש בסמכות המוקנית לביהמ"ש בסעיף 240 לחוק סדר הדין הפלילי. לפי סעיף 123 לחוק הנ"ל נאשם שזומן להשפט על אשמה המיוחסת לו, רשאי להעביר הודעה לביהמ"ש, שבה הוא נוקט עמדה כנגד הודעת האישום. משלא עשה כן, רשאי ביהמ"ש להסיק הודייה
בעובדות מצד הנאשם, ולשפטו בהיעדרו לפי סעיף 240 הנ"ל. בכל אחד מהמקרים נשוא הבקשות הורשע הנאשם בהיעדרו על פי הסמכות האמורה ומאוחר יותר הסתבר כי הנאשם העביר לביהמ"ש הודעה לפי סעיף 123 שלפיה אין הוא מודה בעובדות המיוחסות לו, אך הודעות אלה לא הובאו בעוד מועד לתשומת לב השופט. בכל אחר מהמקרים דנן ערער הנאשם לביהמ"ש המחוזי ובכל אחד מהמקרים החליט ביהמ"ש המחוזי, כערכאת ערעור, לקבל את הערעור, לבטל את ההרשעה ואת גזר הדין ולהחזיר את התיק לדיון מחדש לביהמ"ש דלמטה. טוען ב"כ המערערים כי היה על ביהמ"ש המחוזי לשקול בכל מקרה ומקרה שתי חלופות: האחת, אם על פי נסיבות המקרה ראוי לבטל את ההרשעה אך להורות על קיום המשפט מחדש; והשניה, אם לקבל את הערעור ולהחליט על זיכויו של הנאשם שערער בפניו. לסברת הסניגור לא נהגה כך דרגת הערעור שכן דעתה היתה החלטית כי אין ליתן לנאשם ליהנות ממחדלי ביהמ"ש או התביעה ולזכותו בשל כך בלבד. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
בקשות דומות שהוגשו ע"י עוה"ד המייצג את המערערים לביהמ"ש העליון מטעמם של בעלי דין אחרים, כבר נדחו בעבר. גם בקשת ערעור שהוגשה מטעם המדינה על פסק דין שדן באותה סוגייה ושלפיו זוכה הנאשם נדחתה. אין כאן שאלה המצדיקה דיון בביהמ"ש העליון כדרגת ערעור נוספת, שהרי אין כאן סוגייה משפטית קשה וחדשנית אלא יישומה של ההלכה המקובלת על נסיבותיו של כל מקרה ומקרה. לא ניתן, וגם אין זה רצוי מבחינת מדיניות שיפוטית, לקבוע מסמרות בהפעלת שיקול הדעת של דרגא הערעור במקרים כגון אלה, ואין לקבוע אמות מידה אחידות לכל המקרים שתכבולנה את ידי ערכאת הערעור. בכל מקרה ועניין ישקול ביהמ"ש איזהו ההיבט הציבורי שיגבר. האם זה המצדיק מיצוי הדין עם נאשם ודחיית האפשרות כי אדם שחטא לא יישא את עונשו בשל מחדלי מזכירות ביהמ"ש, או זה המצדיק זיכויו של נאשם כזה בשל עינוי דין ובזבוז זמנו של ביהמ"ש הנובעים מטיפול רשלני כאמור. במקרים דנן היו דרגות הערעור מיטיבות לעשות אילו היו מרחיבות יותר בהנמקת פסקי הדין, מעבר להנמקות שאכן ניתנו, כך שניתן היה ללמוד מתוכנו של פסק הדין, מדוע גבר בעיני דרגת הערעור ההיבט האחד על ההיבט השני. עם זאת, פסקי הדין הם די ברורים ואין בהם דופי לגופו של עניין, עד שתדרש התערבות של ביהמ"ש העליון.

(בפני: השופט ד. לוין. 30.1.89).

בג"צ 419/88 - פאיז מוסא סלימאן בשיר ו14 אחרים נגד מועצת התכנון העליונה ואח'

*צווי הריסה למבנים שנבנו ללא היתר (העתירה נדחתה).

העותרים, 15 במספר, תושבים בכפר אידנה באיזור חברון, ביקשו צו שיחייב את המשיבים לבטל צווי הריסה של בתים שנבנו או שמצויים בשלבי בנייה שונים בתוך הכפר. לאף אחד מן העותרים אין היתר בנייה. מסתבר כי לגבי הכפר אידנה אין תוכנית בניין מאושרת וזו כעת בשלבים של הכנה. העתירה נדחתה. מבחינת הדין החל על המקום, היינו חוק התכנון הירדני, יש סמכות לוועדת התכנון המקומית או לוועדת התכנון המחוזית להורות על הריסת מבנים שהוקמו ללא היתר או בניגוד לו. עצם אי מתן ההיתר חורצת למעשה את גורל העתירה. ואולם המשיבים נהגו לפנים משורת הדין עם העותרים וגם בשלב מאוחר איפשרו להם להגיש בקשות להיתר. הבקשות נבחנו ורק משנמצא שאין אפשרות להכשיר מה שנבנה ללא היתר נדחו הבקשות. באורח כללי צויין כי עיקרי הסירוב נעוצים באי תיאום מקומות וצורת המבנים שהוקמו לתוכנית אשר כעת עוסקים בהכנתה, משמע, כי גם לכשתאושר התוכנית, אם תאושר, לא ניתן יהיה להוציא היתרי בנייה למבנים של העותרים. העותרים טוענים כי הופלו לרעה לעומת בני כפר אחרים שגם הם הקימו מבנים ללא היתר ולהם לא הוצאו צווי הריסה. אכן, בכפר הזה הוקמו כ-38 מבנים שלא כדין ואולם המדינה לא הוציאה צווי הריסה נגד כולם,
ובאותם מקרים שנמצא כי ניתן יהיה בעתיד להכשיר את המבנים לא הוצאו צווי הריסה. כך שאין מדובר באפלייה אלא דווקא בהתחשבות ובהקלה. אילו מצבם של העותרים היה דומה לזה של הבונים האחרים כי אז גם לגביהם היו נוטים בסלחנות ביחס לעצם העובדה כי ביצעו בנייה ללא היתר.

(בפני השופטים: בייסקי, גולדברג, גב' ולנשטיין. עו"ד חדד לעותרים, עו"ד עוזי פוגלמן למשיבים. 16.2.89).

ע.פ. 7/88 - אבנר בריוגו נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (התפרצויות) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

המערער הורשע בשלוש עבירות של התפרצויות לדירות וגניבה ובשתי עבירות של גניבה מכלי רכב כאשר כל העבירות בוצעו בתקופה של חודשיים. המערער נדון לארבע שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. וכן הופעל במצטבר מאסר על תנאי של אחד עשר חודשים. כן ציווה ביהמ"ש המחוזי לפצות את המתלוננים בגין הנזקים שנגרמו להם. הערעור על חומרת העונש נדחה. הסניגור הדגיש שמדובר בצעיר שחלק מעבירותיו הקודמות ביצע בטרם הגיע לבגרות וכי עד היום לא ריצה עדיין מאסר ארוך ועל כן ביקש להפחית מהעונש. ברם, למערער קופת שרצים מאחוריו ועשרות רבות של הרשעות רשומות לחובתו, בעיקר עבירות רכוש, אך גם עבירות סמים. מדובר במערער אשר מאז ילדותו חי בשולי החברה ואת הפשע עשה לעצמו דרך בחיים. גם שירות המבחן שבעבר נזדמן לפניו המערער הרים ידיים ואינו רואה מקום לטפל בו. בנסיבות אלה אין לומר שהעונש חמור מדי.

(בפני השופטים: בייסקי, חלימה, גולדברג. עו"ד שאול בר חיים למערער, עו"ד גב' רבקה לוי למשיבה. 9.2.89).

ע.פ. 520/88 - מדינת ישראל נגד שמואל מתתיהו מלכה

*קולת העונש (סמים) (ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל).

המשיבים, אחים תושבי חיפה, הואשמו ברכישת 622 גרם הירואין ובקשר לכך יוחסו להם 3 עבירות: קשירת קשר לבצע פשע, החזקת סם מסוכן שלא לשימוש עצמי ועבירה של שיבוש מהלכי משפט. המשיבים הודו בעבירות המיוחסות להם וצורף נגדם תיק נוסף של 3 עסקות של מכירת הירואין לסוכן משטרתי. בגין כל העבירות הטיל ביהמ"ש על כל אחד מהאחים מאסר של 7 חודשים בפועל ו-6 חודשים על תנאי וכן הופעל נגד מתתיהו מלכה מאסר על תנאי של 6 חודשים כשמחציתו מצטברת ומחציתו חופפת. המדינה מערערת על קולת העונש ולדעת ב"כ התביעה העונשים שהוטלו קלים יתר על המידה ואינם תואמים את רמת הענישה המקובלת לגבי עבירות כאלה. מצבור העבירות שהודו בהן מעיר שמדובר בסוחרי סמים ועל כך מעידות גם הרשעות קודמות שצברו בעבירות סמים. במיוחד מתרעמת באת כח המדינה על כך שהערכאה הראשונה הניחה לטובת המשיבים כי את הסם שרכשו ייעדו אכן לצרכיהם ולשימושם כנרקומנים. לדעת ב"כ התביעה לא היה לקביעה זו כל בסיס באשר המשיבים עצמם הודו בעבירה של החזקת סם שלא לשימוש עצמי בלבד. הערעור על קולת העונש נתקבל.
השופט התרשם במידה ניכרת מנסיבותיהם האישיות של המשיבים וראה בהן נימוקים כבדי משקל להקלה בעונש. אולם ביהמ"ש העליון אמר כבר לא אחת כי בעבירות סמים יש לייחס משקל מועט לנסיבות אישיות מקילות. בענייננו מדובר בסוחרי סמים. הדבר עולה הן מהעבירות שהודו בהן, הן מכמות ההירואין שנתפסה, והן מהרשעותיהם הקודמות בעבירות מסוג זה. אל מול אלה לא היה כל בסיס להנחה כי מדובר בצריכה עצמית ולא היה מקום להתחשבות מירבית בנסיבות האישיות של המשיבים. העונשים שהוטלו על המשיבים נופלים בהרבה מרמת הענישה המקובלת כיום לגבי עבירות כאלה והקולא
המופרזת כאמור מצדיקה התערבות ביהמ"ש שלערעור. ברם, בהתחשב במדיניות שלא למצות את הדין עם הנאשם בערעור על קולת העונש יועמד העונש של כל אחד מהמשיבים על שנתיים מאסר בפועל ולמשיב מתתיהו מלכה יצטרף מאסר על תנאי כפי שהופעל ע"י ביהמ"ש המחוזי.

(בפני השופטים: ברק, בייסקי, מלץ. החלטה - השופט מלץ. עו"ד גב' רבקה פלדמן למערערת, עו"ד י. גולדברג למשיבים. 1.2.89).

ע.פ. 60/88 - עבדל חאכים עאזם נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (הריגה) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נתקבל).

המערער הורשע בשעתו בביהמ"ש המחוזי בעבירת רצח וערער לביהמ"ש העליון. ערעורו נתקבל, ההרשעה המקורית בוטלה וביהמ"ש העליון מצא אותו אשם בעבירה של הריגה. התיק הוחזר לביהמ"ש המחוזי לקביעת מידת העונש וביהמ"ש גזר למערער 15 שנים מאסר בפועל. מדובר באירוע שבו קופחו חיי אדם במהלך קטטה בה דקר המערער את הקורבן. הסניגורית סבורה כי העונש חמור יתר על המידה בהתחשב בנסיבות ובממצאים כפי שנקבעו והביאה שורה ארוכה של פסקי דין בהם הוטלו עונשים פחותים מזה שנגזר למערער. הסניגורית מדגישה כי היתה פרובוקציה שבה עמד המערער בעת הקטטה באשר הקרבן הנחית עליו מכות בטרם המערער שלף סכין ודקר אותו בצווארו וכן ציינה כי בן משפחה אחר, שהיה מעורב באותו מעשה, נדון לשש שנות מאסר. מאידך, מדגיש ב"כ המדינה אא העובדה כי על פי נסיבותיו היה מעשהו של המערער על גבול עבירת רצח. הערעור על חומרת העונש נתקבל.
ספק אם ניתן לערוך השוואה בין מקרהו של המערער לבין פסקי דין אותם הביאה הסניגורית, באשר כל עניין ונסיבותיו ואין דומה מקרה הריגה תוך פזיזות ואי איכפתיות למקרה כגון דא בו בוצע המעשה תוך כניסה רצונית לקטטה, שליפת סכין ודקירה קטלנית. כמו כן לא ניתן להקיש מהעונש שנגזר למעורב האחר שחלקו במעשה היה אחר ושונה מזה של המערער. יותר מאשר בעבירות אחרות הקשה של הנסיבות בעבירת הריגה היא רחבה ומגוונת ולרוב אין דומה מקרה אחד למשנהו. משום כך בכל מקרה יש למוד את הדין לנאשם הספציפי בהתחשב בנסיבותיו המיוחדות של אותו מקרה. בענייננו הנסיבות חמורות הן מבחינת עצם השימוש בסכין כדי לפתור סכסוכים בין שכנים והן משום שקופחו חיי אדם. יחד עם זאת יש לקחת בחשבון כי המעשה ארע תוך כדי קטטה והתגרות מסויימת וכן העובדה כי המערער לא הסתבך עד כה בפלילים, הוא ניהל חיים נורמטיביים במסגרת משפחתו וגם תוך כדי ריצוי העונש התנהגותו היא ללא דופי. בהתחשב בנסיבות אלה הוחלט להעמיד את המאסר על 12 שנים בפועל.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, בייסקי, ש. לוין. החלטה - השופט בייסקי. עו"ד גב' ברתור למערער, עו"ד י. כהן למשיבה. 31.1.89).

ע.פ. 83/88 - משה ניניו נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (הריגה) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

המערער הוזמן ע"י גרושתו לפגישה עם קונים פוטנציאליים לדירה שהיתה בבעלותם המשותפת. לאחר הפגישה, וכשנשאר המערער לבדו עם גרושתו, הכה אותה מכות נמרצות בראשה-ובחלקי גופה האחרים. באגרטל ובשברי עציצים, ריסק את גולגולתה וגרם למותה המיידי. המערער הואשם ברציחת המנוחה אך בהתחשב במצבו הנפשי, כפי שהוכח, לא שוכנע ביהמ"ש כי ההחלטה להרוג גמלה אצל המערער בעת שהשתולל והיכה את המנוחה ולפיכך הרשיעו בהריגה בלבד. ביהמ"ש גזר למערער 10 שנים מאסר בפועל והערעור על חומרת העונש נדחה.
מתברר כי לפני האירוע החל המערער לסבול מהפרעות נפשיות ואף קיבל טיפול פסיכולוגי ותרופתי. אולם ביהמ"ש לא קיבל את המסקנה כי המערער סבל ממחלת נפש
פסיכוטית. עם זאת קבע ביהמ"ש כי המערער סבל בעת האירוע ממחלה דכאונית קשה ואף יצא לטובת המערער מן ההנחה כי הוא אמנם פעל תחת דחף שאין להתגבר עליו, שלא נבע ממחלת נפש. נסיבות אלה מצדיקות לדעת הסניגור הקלה בענשו של המערער, שכן במצב בו היה נתון המערער בעת המעשה אין לתת משקל יתר לשיקול הרתעתם של אחרים ע"י ענישה מחמירה, שיקול אותו הדגיש ביהמ"ש המחוזי בגזר דינו. ביהמ"ש העליון התלבט אכן אם ראוי להתערב במידת העונש, אך החליט כי העונש שנגזר למערער אינו חורג בחומרתו מן הענישה המקובלת בנסיבות חמורות כאלה. מצד אחד התחשב ביהמ"ש בברוטליות בה הרג המערער את המנוחה החייבת למצוא ביטוי במידת העונש ומאידך בעובדה שהמעשה בוצע ע"י הנאשם כשהיה מעורער ביותר, ואין לומר כי העונש שנגזר חורג בחומרתו מן הענישה המקובלת בנסיבות חמורות כאלה.

(בפני השופטים: בייסקי, חלימה, גולדברג. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד משה אלוני למערער, עו"ד גב' רבקה לוי למשיבה. 9.2.89).

בש"פ 62/89 - בנימין פולק נגד שלום יעיש ואח'

*עיכוב ביצוע פס"ד לפי פקודת בזיון ביהמ"ש

(בקשה לעיכוב ביצוע - הבקשה נדחתה).

ביהמ"ש המחוזי חייב את המבקש לשלם למשיבים סכום של 200,000 דולר ונקבע כי התשלום יבוצע לאלתר. על אותה החלטה ערער המבקש. הכספים לא שולמו בהתאם להחלטה והמשיבים פנו לביהמ"ש המחוזי בבקשה לפי סעיף 6 לפקודת בזיון ביהמ"ש. ביהמ"ש הורה כי אם לא יופקד הסכום תוך התקופה שקבע ייאסר המבקש. כנגד החלטה זו הגיש המבקש ערעור וכן ביקש לעכב את ביצוע ההחלטה עדלמועד שמיעת הערעור. הבקשה נדחתה.
עיכוב ביצוע ההחלטה נשוא הדיון יהא בה משום מתן "פרס" למי שממרה צו של בית משפט ויהא בו, למעשה, משום הענקת מלוא הסעד למבקש. יחד עם זאת, צריך לבחון אם יש ממש בטענות המבקש שהרי כלל הוא כי הליכים על פי פקודת בזיון ביהמ"ש לא נועדו להעניש את הממרה אלא להביא לידי ביצוע פסק הדין. המבקש העלה טענות שונות, הן כנגד פסק הדין שטרם בוצע והן כנגד ההחלטה על פי פקודת בזיון ביהמ"ש. בין היתר טען כי קיימת דרך אחרת לאכיפת פסק הדין וזאת על ידי נקיטת הליכי הוצל"פ ומטעם זה אין מקום לסנקציות על פי פקודת בזיון ביהמ"ש. מקומן של טענות אלה יגיע לדיון בשעת הערעור ואין בהן משום נימוק לעיכוב הביצוע. הטענה היחידה שיש לעיין בה, היא הטענה כי אין כיום באפשרותו של המבקש למלא אחר ההחלטה, והלכה היא כי חוסר אפשרות למלא אחר פסק הדין מהווה הגנה טובה בהליכים על פי פקודת בזיון ביהמ"ש. טענה זו מקומה אמנם בשעת הערעור, אך ראוייה היא להישקל גם בבקשה לעיכוב ביצוע. לכך יאמר כי בתצהיר שהגיש המבקש לביהמ"ש, לא טען כלל כי אין באפשרותו לשאת בתשלום בו חוייב ומשום כך לא נתבררו העובדות הצריכות לענין. מה שטען המערער הוא שאין הכסף בשליטתו וביהמ"ש קבע כי הכסף בשליטתו, אלא ששיעבד את הכסף לבנק, ואין מניעה לכך כי ימיר שיעבוד זה בשיעבודים אחרים. המבקש הוא קבלן במקצועו והמשיבים טוענים כי הוא בעל נכסים מרובים. לא היה מקום להעלות לראשונה את הטענה בדבר חוסר מקורות כספיים בבקשה זו, ואין לומר כי יש לעכב את ביצוע פסק הדין בהתבסס על נימוק זה.