תקציר סביר כרך ל"ב חוברת 3

בג"צ 105/87 - האוניברסיטה העברית בירושלים נגד ביה"ד הארצי לעבודה ואח'

*הכללת רכיבי הוצאות רכב בחישוב פנסיה(התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

א. המשיבים 4-2 היו מרצים שעבדו אצל העותרת, האחד משנת 1952 עד 1973 כאשר פרש לגימלאות, השני עבד מ- 1960 עד לפרישתו לגמלאות ב-1978 והשלישי עבד מ- 1946 עד לפרישה לגימלאות ב-1977. חברי הסגל האקדמי קיבלו ומקבלים במסגרת עבודתם מספר רכיבים של תשלומי רכב הנקראים "אחזקת רכב" או "נסיעות". תשלומים אלו עברו מספר שלבים. בין האוניברסיטה לעובדים האקדמאים קיימים שני הסכמים הנוגעים לפנסיה. האחד, מ- 1957 המגדיר את המושג "משכורת" הכולל משכורת יסוד והוספות שונות בהתאם לחוקת העבודה או הנוהג באוניברסיטה; השני, הסכם פנסיה מחודש ספטמבר 1982 הקובע הסדר של פנסיה תקציבית ומגדיר אף הוא את המושג "משכורת קובעת", הכוללת את התוספות הקבועות המשולמות כל חודש לעובד שדרגתו כדרגה שהיתה לפלוני ערב פרישתו מהשירות. שני ההסכמים לא נרשמו כ"הסכמים קיבוציים" על פי חוק ההסכמים הקיבוציים, והם מהווים "הסדרים קיבוציים". בינתיים, ב-1986, הגיעה האוניברסיטה להסכם עם הסגל האקדמאי בדבר הכללת רכיבי הוצאות רכב בפנסיה וגם המשיבים זוכים לפנסיה על פי השכר הכולל רכיבים אלה. תביעת המרצים מתייחסת איפוא רק למספר שנים, רטרואקטיבית, במסגרת תקופת ההתיישנות.
ב. ביה"ד האזורי דחה את תביעת המרצים בקבעו כי מכיוון שמדובר ב"הסדר קיבוצי" יש להכריע בשאלת הרכיבים לפי פירוש הסעיפים הרלבנטיים של הסכם הפנסיה מ- 1982, ומהעובדה שלא הופרשו בגין רכיבי הרכב תשלומים לקופת הפנסיה למד ביה"ד האיזורי כי הצדדים לא ראו אותם רכיבים כחלק מ"המשכורת" או "המשכורת הקובעת" על פי רכיבי הפנסיה. ביה"ד הארצי קיבל את ערעור המרצים וקבע כי הם זכאים לתשלום פנסיה גם לגבי רכיבי הוצאות הרכב. נימוקו העיקרי של ביה"ד הארצי היה כי רכיבי הרכב הנ"ל שולמו לכל מרצי האוניברסיטה ללא כל תנאי וללא דיווח, ואף בזמן חופשה, מחלה או מילואים, ומכאן שיש לראותם כשכר, או כמשכורת ולא כתוספת גרידא. ביה"ד הארצי קבע כי העובדה שמדובר ב"הסדר קיבוצי" הנחות מבחינה משפטית במשקלו ובמעמדו מ"הסכם קיבוצי" אינה שוקלת שעה שבאים לפרש הוראה שעניינה הקניית זכויות לעובד כפרט או הטלת חובות עליו. בחינת הפרשנות של מצבים כאלה בין בהסכם קיבוצי ובין בהסדר קיבוצי תהא שווה מבחינת כוונת הצדדים כפי שעולה מהכתוב בהסדר או בהסכם ומההקשר התעשייתי, הנוגע לאותו הסכם או הסדר. מתוך בחינת התשלום, הלכה למעשה של הרכיבים הנוגעים לתשלומי הרכב, נראה בעליל כי הצדדים התכוונו לתוספת שכר, ורכיבים אלה הם חלק מהשכר לצורך תשלום פנסיה כפי שעולה מאותו הסדר קיבוצי. העתירה נדחתה.
ג. בפסק דין מפי השופט אריאל נקבע כי צדק ביה"ד הארצי לעבודה בפרשנות שנתן למושגים שכר ומשכורת. אין צורך להרחיב בשאלה הנוגעת להבחנות בין לסדר קיבוצי להסכם קיבוצי שכן לענייננו אין חשיבות לסוגייה זו שהרי האוניברסיטה אינה טוענת שההסדר בוטל או כי חלק מסויים ממנו, היינו ההסדר הפנסיוני, בטל ומבוטל. הטענה היא שהמושגים שכר או משכורת באותו הסדר פורשו שלא כהלכה ושאלה זו של פרשנות איננה קשורה לנחיתותו של הסדר לעומת הסכם קיבוצי או חוק. השאלה היא אם הפירוש שניתן הוא נכון והולם את המושג כפי שיש לפרשו בהסדר אשר הפך להיות, ללא עוררין, בתוקף תנאי מכללא, כחלק מחוזה העבודה האישי שבין האוניברסיטה למרצים. ביה"ד הארצי פירש ביטויים אלה בהסדר כפי שפירשם בעבר לגבי חוקים הדנים בגימלאות, הסכמים קיבוציים ואף בהסדר קיבוצי ועל כן אין להתערב בפסיקתו של ביה"ד הארצי.
ד. השופט אריאל התייחס גם לשאלת ההתערבות של בג"צ בהחלטות של ביה"ד הארצי לעבודה, הביא את פסק דינו של בג"צ בעניין "חטיב" (בג"צ 505/84 פד"י מ' (1) 673)
שם נקבעה ההלכה באשר להתערבות בג"צ בפסיקתו של ביה"ד לעבודה. בג"צ קבע כי יתערב רק בהצטרף שני תנאים גם יחד, היינו, קיימת טעות משפטית מהותית בפסק הדין של ביה"ד הארצי, וקיים הצורך שבג"צ יתערב באותה קביעה מטעמי צדק. לדעת השופט אריאל ניתן לצמצם עוד יותר את התערבות בג"צ בפסקי דין של ביה"ד הארצי לעבודה. מאידך, קבע הנשיא שמגר, שהסכים לפסק הדין, כי לעניין התערבותו של בג"צ בפסיקת ביה"ד הארצי לעבודה הוא דבק באמות המידה שהותוו בבג"צ חטיב. השופטת נתניהו סברה שאין צורך להתייחס כאן למידת ההתערבות של בג"צ בפסקי הדין של ביה"ד לעבודה בהתתשב בכך שלא נפלה טעות בפסק דינו של ביה"ד הארצי לעבודה.
ה. לחילופין טען ב"כ האוניברסיטה כי לאור התקופה הארוכה שעברה מאז יצאו המשיבים לגמלאות ועד שתבעו את תביעתם בביה"ד לעבודה יש לראות ויתור מטעמם מחמת השיהוי. גם טענה זו אין לקבל. כאשר נטען לויתור על זכות מסויימת קרי על הויתור להיות ברור. צריכה להמסר לתובע, לעובד, הודעה על קיום הזכות שהמעביד מבטלה ואז ניתן לדבר על ויתור מצד העובד. הויתור שאליו מתייחס ב"כ האוניברסיטה צריך היה להיעשות או לעלות בצורה ברורה מתוך התנהגות העובד. זאת ועוד, לא מתעוררת כאן השאלה של ויתור על הזכות המסויימת כגון הפנסיה אותה מקבלים העובדים. השאלה היא מה צריכה הפנסיה לכלול וזאת תוך מתן פירוש למושג "שכר". לא ניתן לדבר על ויתור מחמת שיהוי לגבי שאלה זו של פרשנות. מה עוד שב"כ האוניברסיטה אינו חולק על כך שרכיבי תשלומי הרכב אכן היוו חלק מהשכר, וכל טענתו היא כאמור שאף על פי כן אין הם בבחינת חלק מהשכר לצרכי פנסיה. בנסיבות אלה צדק ביה"ד כשדחה טענה זו של האוניברסיטה. גישה זו גם מתאימה להלכות תכלליות באשר לויתור ולשיהוי.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גב' נתניהו, אריאל. החלטה - השופט אריאל. עו"ד ח. ברנזון לעותרת,עו"ד צ. טרלו למשיבים 4-2. 22.9.88).

בג"צ 667/87 - יוסף גולן ואח' נגד ראש עירית נתניה ואח'

*דרכי הטלת היטל ניקוז ותיעול בנתניה(התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

א. מערכות הניקוז והתיעול בנתניה אינן יעילות ובימי החורף נקווים בעיר שלוליות ואף "אגמים" רבים ועמוקים. העיריה החליטה להתקין מערכת תיעול וניקוז חדשה ועל פי תחשיב שהזמינה מידי חברת מהנדסים הוערכה ההוצאה ב- 26 מליון דולר. גביית התשלום עבור עבודה זו מוסדרת בחוק העזר העירוני לנתניה (תיעול). לצורך הגבייה על פי חוק העזר הכריזה מועצת העיר ב-1982 כי כל איזור שיפוט נתניה מהווה "איזור איסוף" אחד. החלטה זו נתקבלה בעקבות קביעתו של מהנדס העיר ובמסגרת ההגדרה שבסעיף 1 לחוק העזר האומרת "אזור איסוף" - כל שטח הנמצא במרחב תכנון מקומי נתניה שקבע המהנדס כאזור לאיסוף מי גשמים או מים עליונים". בעקבות החלטה זו הכריזה מועצת העיריה על הטלת היטל התיעול על כל תושבי העיר נתניה. העותרים העלו מספר טענות באשר לדרכי הגבייה לשם מימון הפרוייקט ועתירתם נדחתה.
ב. הטענה הראשונה היא כי הקביעה שכל שטח השיפוט של עירית נתניה הינו "אזור איסוף" אחד מנוגדת לכוונת חוק העזר. לדידם נובע מנוסח הגדרת המונח בחוק העזר כי הכוונה היתה שייקבעו שטחים "בתוך" תחום השיפוט של העיריה בתור "איזורי איסוף" ולא לכך "שכל אזור השיפוט" של העיר ייחשב "כאיזור איסוף" אחד. עוד הם טוענים כי ההחלטה נעשתה משיקולים פוליטיים וכלכליים ושלא מתוך שיקולים הנדסיים ענייניים הנוגעים למבנה הטופוגרפי של העיר. טענה זו של העותרים אין לקבל. גם אם מנוסח ההגדרה בחוק העזר עולה ש"איזור איסוף" יכול שיהא שטח "בתוך" איזור השיפוט, הרי לא נשללת האפשרות שכל איזור השיפוט של העירייה יוגדר ככזה. אשר לטענה כי קביעת המהנדס נעשתה משיקולים זרים ולא מקצועיים - יש לקבל כמספקות את
תשובות המשיבים לעניין זה. תשובה אחת של המשיבים היא כי בעיית ניקוז מי הגשמים מהווה מטרד עבור כל אוכלוסיית איזור השיפוט של העיריה. זאת, גם משום שנזקי הניקוז הקלוקל פוגעים בשכונות רבות המפוזרות בכל שטח השיפוט של העיריה, וגם משום שחלק מן האיזורים הבעייתיים משמשים את כל תושבי העיר, לדוגמא מרכז העיר והאיזור התעשייתי. לפיכך החלטת המהנדס הינה החלטה מקצועית ובוודאי שאינה בלתי סבירה. כן משיבים המשיבים כי החלטת המהנדס נעשתה על מנת להקל על התושבים, שהרי על פי קביעתו, הנטל הכספי שבמימון הפרוייקט מתחלק באופן שוויוני בין מספר רב של תושבים. כך שתושבים הגרים באיזור בעייתי במיוחד אינם צריכים לשאת לבדם בעול מימון התיקונים באיזורם. גם אם נכון כי שיקול סוצייאלי כלכלי אינו זהה עם שיקול הנדסי מקצועי, וכי מהנדס עיר צריך לשקול שיקוליו בעיקר על סמך כישוריו המקצועיים, הרי אין לקבוע שהתחשבות, בין יתר השיקולים, בצורך לחלק את הנטל הכספי הכרוך בביצוע הפרוייקט באופן שווה בין תושבי העיר, הינו שיקול זר שבגינו יש לבטל את החלטת המהנדס.
ג. טענה נוספת בפי העותרים מתייחסת לסעיף 4(ב) לחוק העזר הקובע כי "ההיטל ישולם תוך שלושה חודשים מיום שנמסרה לבעל הנכס הודעה... או תוך 30 ימים מיום תחילת עבודת התקנת התיעול, הכל לפי המועד המאוחר יותר". טוענים העותרים כי בכך שכוללים את כל העיר באותו איזור איסוף נמנעת מתושבי "אזור האיסוף המצומצם" החלופה השניה, שכן לטענתם תושב העיר ישלם עבור עבודה שטרם הוחל בה באיזורו. טענה זו אין לקבל. משנקבע כי העיריה יכולה לקבוע את כל איזור השיפוט כאזור איסוף אחד, ממילא העבודות כבר החלו באזור האיסוף, משמע שאפשרות התשלום על פי החלופה השניה - מומשה. מוסיפים העותרים וטוענים כי מגמת סעיף 4(ב) היא כי העבודה תבוצע באיזור מסויים ותמומן ע"י תושבי אותו אזור ואם העבודה כוללת מספר איזורים - שתבוצע בשלבים ותמומן בהתאם על פי אותם שלבים. העותרים מסתמכים על ההלכה שנפסקה בעניין גביית התשלומים עבור ביוב שצריך להיעשות שלבים שלבים, ואולם מן הדברים שנאמרו לעניין היטל ביוב אין להסיק לגבי ההיטל שבו עסקינן. בחוק הרשויות המקומיות (ביוב) נקבע כי הגבייה עבור עבודות ביוב תיעשה בשלבים, כאשר בכל פעם הסכום הנקבע הוא עבור העבודה המתבצעת באיזור הגבייה בלבד. לא כן לגבי היטל הניקוז והתיעול כאשר על פי החוק המסמיך לא מתחייבת הפרשנות שלפיה התשלום יבוצע בהתאם לשלבי העבודה.
ד. טענה אחרת של העותרים היא כי הגבייה נעשתה בניגוד לחוק הרשויות המקומית (ריבית והפרשי הצמדה על תשלומי חובה) כאשר הסעיף החל על היטל תיעול וניקוז אומר כי "רשות מקומית רשאית לקבוע לתשלומי החובה... הסדר תשלומים לתקופה שלא תעלה על שנתיים..". על פי ההסדר הקיים להיטל תיעול לניקוז בנתניה התשלום נפרש על פני 7 שנים ולכן לדעת העותרים הוא בלתי חוקי. לעניין זה צודקים המשיבים בטענתם כי החלטת העיריה לפרוש את תשלום ההיטל על פני תקופה של 7 שנים באה להקל על תושבי העיר וזאת לפנים משורת הדין.
ה. טענה נוספת של העותרים היא כי ההיטל מהווה "מס מוסווה" מאחר שאין העיריה גובה את ההיטל מן התושבים באותו אזור על פי שלבי הביצוע וכך יוצא שמצטברים בקופת העיריה סכומים גדולים שבהם יכולה העיריה לפעול כרצונה. ברם, מתצהיר המשיבים עולה כי העיריה פועלת בשלבים בהתאם לסכומים הנגבים על ידה. משנצבר די כסף לביצוע הפרוייקט באזור מסויים מתחילים בביצוע העבודה באותו אזור. אין בכך פסול. אף עולה מתשובת המשיבים כי הסכומים שנגבו במסגרת גביית ההיטל הועברו לחשבון נפרד ולא לחשבון הכללי של העיריה.
ו. לבסוף נטען כי יש בשיטת הגבייה אלמנטים מפלים. כל תושב המבקש לערוך רישום בפנקס המקרקעין חייב לשלם את מלוא ההיטל מבלי שיוכל ליהנות מפריסת התשלום על פני 7 שנים כשאר התושבים ובכך רואים העותרים הפלייה. טענה זו אינה יכולה להישמע, שכן אף אם ישנה כאן הכבדה מיוחדת, הרי שנובע הדבר מדבר חקיקה באשר סעיף 324(א) לפקודת העיריות קובע כי "לא תירשם בפנקסי המקרקעין כל העברה של נכס, אלא אם הוצגה... תעודה... המעידה שכל החובות המגיעים לעיריה... סולקו במלואם". אין ללמוד מפסיקה שהיתה בעניין זה לגבי מס השבחה, שכן לעניין מס השבחה נקבעו בפקודה סדרי תשלומים לשיעורים, וממילא כל עוד לא הגיע מועד תשלומו של שיעור מסויים עדיין אין חוב שצריך לפרעו כדי לקבל את אישור העיריה להעברה. לא כן הדבר לגבי היטל תיעול וניקוז שכאן נוצר החוב בגובה מלוא הסכום ומן מועד הקבוע בחוק העזר, לאמור שלשה חודשים לאחר שנמסרה ההודעה לבעל הנכס או 30 יום לאחר התחלת העבודה, אלא שהעיריה, בהחלטה מינהלית, קבעה כי התשלום ייפרס על פני שנים מספר. באשר לטענה כי העיריה מעניקה הנחות לסקטורים מסויימים בציבור, כגון המשרתים בשירות הבטחון וקשישים - אמנם ישנה כאן הנחה אשר כתוצאה ממנה מי שאינו נהנה מן ההנחה עשוי להרגיש עצמו מקופח ביחס לנהנים ממנה, אך קביעה זו נשענת על מדיניות סוצייאלית לגיטימית שאין מקום להתערבות בה. (בפני השופטים: בך, גב' נתניהו, אריאל. החלטה - השופט בך. עו"ד אבי הורביץ לעותרים, עו"ד נתןמאיר למשיבים. 20.10.88).

ע.א. 483/86 - יעקב בירנבך נגד הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ת"א ואח'

*חישוב הפיצויים לבעלי קרקע עקב כניסתה לתוקף של "תוכנית פוגעת" במקרקעין(הערעור נדחה).

א. המערערים הם בעליו של הנכס הידוע בשם "בית הפגודה" המצוי בפינת הרחובות נחמני ומונטיפיורי בתל אביב והניצב על חלקה 79 בגוש פלוני. עפ"י תוכנית מיתאר מס' 897 א' - שינוי מס' 1 לשנת 1977 של ת.ב.ע. מס' 44 (תיקון 1941), אשר פורסמה למתן תוקף ביום 6.5.81, נקבע בית הפגודה כ"אתר שמור" המיועד לשימור ולשיקום. כן נקבעו שינויים באופן הבינוי ובשימושים לגבי שאר החלקות המצויות בגבולות תוכנית 897א', תוך מתן אפשרות לניצול מירבי של הקרקע על ידי בנייה של בניינים רבי קומות, המיועדים בעיקר למשרדים ולעסקים. תוכנית 897א' היא "תוכנית פוגעת" לענין סעיף897 לחוק התכנון והבנייה באשר לתשלום פיצויים בגין פגיעה מתוכנית. עובר לתוכנית 897א' חלה על המקרקעין נשוא הערעור "ת.ב.ע. מס 44". תוכנית 44 היתה בתוקף עד לתחילתה של תוכנית 897א', לפיה יועד בניין הפגודה להיות "אתר שמור". ביני לביני, בין תוכנית מס' 44 משנת 1941 לבין תוכנית 897א', היתה תוכנית מספר 897 שהיא "תוכנית צפוייה". תוכנית 897 לא אושרה מעולם. היא פורסמה להפקדה בדצמבר 1964 ועל פיה הוצע בינוי לחלקות 78 ו- 79 במאוחד באחוזי בנייה כוללים של %288 בבניין בן 7 קומות. כתוצאה מהתנגדויות שהוגשו החליטה הוועדה המחוזית בפברואר 1968 לאשר מתן תוקף לתוכנית 897 מתוקנת, כשחלקות 78 ו- 79 מוצאות מגבולות התוכנית. כל אלה בכפוף לאישורו של שר הפנים. תוכנית 897, שהיא התוכנית הצפוייה, לא התיימרה עוד לחול, החל בשנת 1968, כאמור, על החלקות 78 ו- 79. התוכנית שחלה על המקרקעין עובר לכניסתה לתוקף של התוכנית הפוגעת היתה עדיין תוכנית 44 על תיקוניה.
ב. הצדדים נחלקו באשר לשיטה שלפיה יחושבו הפיצויים להם זכאים המערערים בגין הפגיעה שנפגעו מקרקעיהם מתוכנית 897א'. בביהמ"ש המחוזי הוסכם על מינוי שמאי מומחה וההנחיות שניתנו לו היו לקבוע את סכומי הפיצויים עפ"י שתי שיטות חישוב: מהו הסכום המגיע לתובעים עקב שינוי תוכנית בהתחשב "בתוכנית הצפוייה" (היא תוכנית 897 לשנת 1964); מהו הסכום המגיע לתובעים עקב שינוי תוכנית (התוכנית הפוגעת) ללא התחשבות בתוכנית הצפוייה. עפ"י השיטה הראשונה קבע השמאי שווי
ממ"ר בשקלים ליום 21.5.81, המביאים את הפיצויים לסכום שווה ערך ל- 185,000 דולר, ולפי השיטה השנייה הפיצויים הם שווי לממ"ר בשקלים וכסה"כ שווה ערך ל- 70,000 דולר. לאחר שנתקבלה חוות הדעת טענו הצדדים בשאלה המשפטית איזו מבין שיטות החישוב ראוייה לחול בענייננו. המערער ביקש להחיל את שיטת החישוב הראשונה שלפיה מתחשבים לצורך הפיצויים "בתוכנית הצפוייה" והמשיבים התנגדו לכך ועיקר טעמם בשניים אלה: ראשית, "התוכנית הצפוייה" לא אושרה כדין; ושנית, "התוכנית הצפוייה" אינה חלה על החלקה. ביהמ"ש המחוזי קיבל את שיטת החישוב שאיננה לוקחת בחשבון את "התוכנית הצפוייה" והערעור נדחה.
ג. בביהמ"ש המחוזי הגיש המערער את תביעתו הן נגד הוועדה המקומית והן נגד הוועדה המחוזית ותביעת המערער נגד הוועדה המקומית נתקבלה על סכום של 75,000 דולר, ואילו התביעה נגד הוועדה המחוזית נדחתה מן הטעם שלפי סעיף 197 לחוק יש להפנות את תביעת הפיצויים ליעדה המקומית ולא לוועדה המחוזית. בערעור ציין המערער את הוועדה המחוזית כמשיבה תחת הכותרת "משיבים פורמליים". הוועדה המחוזית ביקשה בערעור להתיר לה לצרף כתב סיכומים בשל "העניין הרב" שהיא מוצאת בתוצאות הערעור. המערערים התנגדו לבקשה בשל כך שתביעתם כנגד הוועדה המחוזית נדחתה ולכן יש לה מעמד בערעור אך כמשלב פורמלי. בקשת הוועדה המחוזית נתקבלה. תקנה 424 לתקנות סדר הדין האזרחי מורה כי "כל מי שהיה בעל דין בתובענה לפני הערכאה הקודמת ואיננו מערער, יהיה משיב בערעור". מטרת ההוראה שביהמ"ש לערעורים ידע מי ומי הם בעלי הדין העלולים להפגע ע"י הערעור. משצורפה הוועדה המחוזית כמשיבה בערעור, משמעות הדבר כי היא בעלת דין, ובתור שכזו היא רשאית לשטוח טענותיה בערעור. ציון הוועדה המחוזית כמשיבה פורמלית משמעו כי אין המערערים מבקשים סעד נגדה, אך אין בכך כדי לשלול ממנה את זכות הטעון.
ד. לגופו של הערעור צדק ביהמ"ש המחוזי במסקנתו כי לא היה מקום להתחשב בתוכנית 897, היא התוכנית הצפוייה, בחישוב הפיצויים להם זכאים המערערים עפ"י סעיף 197 לחוק. תוכנית 897 לא אורה ואין להתחשב במעמדה המשפטי "כתוכנית צפוייה" בחישוב הפיצויים. באת כוח הוועדה המחוזית הסכימה בטיעוניה כי "הפגיעה בפוטנציאל הפיתוח של מקרקעין היא פגיעה המקימה עילת תביעה לפי סעיף 197, אולם הפוטנציאל של הנכס נקבע בהתאם לתוכנית החלה עליו בטרם נפגע וסיכוייו הצפויים עפ"י המידע הקיים אז". סברה זו נכונה היא. הפוטנציאל התכנוני של נכס מקרקעין אשר "נפגע" ע"י תוכנית, איננו מגולם אך ורק בתוכנית המתאר אשר חלה עליו עובר לכניסתה לתוקף של התוכנית הפוגעת. אינפורציה תיכנונית רלוונטית מצוייה גם בתוכניות צפויות "המיועדות לחול על המקרקעין". המדובר בסיכוי להרחבת אפשרויות הניצול של המקרקעין ובלבד שהסיכוי איננו קלוש ורחוק אלא וודאי או שהוא לפחות בגדר צפייה סבירה בנסיבות העניין. אולם, סוגיה זו איננה צריכה במישרין לענייננו, שכן מוסכם שבשנת 1968 החליטה הוועדה המחוזית להוציא את החלקות 78 ו- 79 מתחולת התוכנית 897. הצפיות הסבירות שנוצרו אצל המערער בשנת 1964, כאשר הופקדה תוכנית 897, תמו בשנת 1968 כאשר הוחלט על הוצאת החלקה של המערער מתחולת התוכנית הצפוייה. משום כך, הפוטנציאל התיכנוני של המקרקעין שבבעלות המערער התמצה ביעדים ובשימושים שנקבעו בתוכנית 44 המאושרת על תיקוניה. זאת ותו לאו.
ה. שאלה נפרדת היא אם יש לקחת בחשבון בחישוב הפיצויים את העובדה שהתוכנית הפוגעת היטיבה עם החלקות הסמוכות והשביחה אותן. טענת המערערים היא כי יש לפצותם על כך כי "אילולא קבעו לנכס של המערער ייעוד של אתר שמור, אף הוא היה מקבל זכויות בנייה בשיעור של %..228. ועל כן יש לקבוע את הפיצויים המגיעים לו על
בסיס זה". עפ"י הטענה יש למדוד את שיעור הפגיעה בהשוואה לפוטנציאל התכנוני של החלקות הסמוכות, אשר הושבחו עקב התוכנית הפוגעת, ומטרת הפיצויים לפי זה היא להעמיד את המקרקעין שנפגעו במצב בו היו יכולים להיות, לו הושבחו באותו שיעור בו הושבחו החלקות הסמוכות. אין לקבל טענה זו. הפגיעה בה מדבר סעיף 197 לחוק, היא פגיעה בערכם של מקרקעין בהשוואה לערך שהיה להם עובר לתוכנית הפוגעת. בהשוואת ערך המקרקעין אין להביא בחשבון את העובדה שמקרקעין לא נועדו להשבחה בתוכנית החדשה לעומת מקרקעין אחרים שערכם עלה בגין אותה תוכנית.
ו. טענה נוספת בפי המערערים כי הם זכאים לתוספת של ריבית של סכום הפיצויים הדולרי החל מיום היווצרות העילה, יום 21.5.81, הוא יום פרסום התוכנית ברשומות בהוספת 15 יום. השמאי קבע את סכום הפיצויים לאמור "סך הפיצוי 732 ש"ח למ"ר נכון לתאריך 21.5.81 (שווה ערך בשקלים ל- 70,000 דולר)". ביהמ"ש המחוזי קורה כי סכום הפיצויים יהא "סכום שווה ערך ל- 70,000 דולר לפי השער היציג ביום התשלום בפועל". בעניין זה יש לתקן את פסק הדין. את סכום הפיצויים עפ"י סעיף 197 לחוק יש לחשב ולשלם בשקלים חדשים. כך עשה גם השמאי, תוך הפנייה לערכו הדולרי של הסכום, לצרכי השוואה בלבד. לפיכך, סכום הפיצויים בסך 732 ש"ח לממ"ר יישא ריבית והפרשי הצמדה עפ"י חוק פסיקת ריבית והצמדה החל ביום 21.5.81 ועד ליום התשלום בפועל. בכפוף להערה אחרונה זו נדחה הערעור.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, גולדברג. החלטת - הנשיא שמגר. עו"ד יהודה י. מוריס למערער, עו"ד ש. אורן לוועדה המקומית, עו"ד גב' עשירה ראובני לוועדה המחוזית. 1.9.88).

ע.א. 769/86 - רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נגד דר' ארי ובת שבע זמרן (ערעור וערעור נגדי - הערעורים נתקבלו בחלקם).

*תשלומי פיצויים ע"י קבלן עקב מסירת דירה באיחור ופגמים בבנייהא. בפברואר 1981 התקשרו המשיבים עם המערערת בחוזה לרכישת דירה בשכונת פסגת גילה בירושלים. עפ"י החוזה מועד מסירת החזקה בדירה היה "עד 1/82 ועד בכלל". החזקה נמסרת למשיבים רק ביום 11.7.82. בגין האיחור במסירת החזקה בדירה וכן בגין ליקויי בנייה שונים חייב ביהמ"ש המחוזי את המערערת לשלם למשיבים כ- 15,000 ש"ח בתוספת ריבית והצמדה. שני הצדדים ערערו על פסק הדין והערעורים נתקבלו בחלקם.
ב. בגין האיחור במסירת הדירה תבעו המשיבים פיצוי של 3,000 דולר. המערערת התגוננה בטענה כי במסמך שנחתם על ידי המשיב עובר לקבלת מפתח הדירה (להלן: המסמך) ויתר הוא על כל תביעה או טענה נגד החברה. במסמך שנחתם ביום 11.7.82, הוא יום קבלת הדירה, נאמר "הריני מצהיר בזה כי הדירה... נמסרה לי לאחר שהושלמה לשביעת רצוני הגמורה, ואני מאשר בזה, שכל התנאים אשר בחוזה קויימו על ידיכם ואין לי כל תביעה נוספת ביחס לדירה הנ"ל, פרט באשר להעברתה על שמי בלשכת רישום הקרקעות ופרט לתיקוני בזק לפי החוזה". ביהמ"ש המחוזי סבר כי אין לפרש את המסמך כויתור על תביעה בנוגע לאיחור במסירת הדירה. ביהמ"ש סבר כי פירושו הנכון של הויתור הוא כי אין לקונים כל תביעה שעניינה ליקוי במבנה הדירה ובפרטיה הגלויים, ואין בכך כדי למנוע מהמשיבים הגשת תביעה שעניינה האיחור במסירת הדירה. בנוגע למשך האיחור דחה ביהמ"ש את טענת המשיבים כי יש למנות את תקופת האיחור החל ביום 1.1.82. באשר לכך קבע כי את הוראת החוזה לפיה תימסר הדירה "עד 1/82 ועד בכלל" יש לפרש כמשתרעת על החודש כולו". מכיוון שכך הועמדה תקופת האיחור על חמישה וחצי חודשים. גובה הפיצוי הועמד על הסכום בשקלים השווה ל- 220 דולר לכל חודש של איחור, כגובה שכר הדירה לחודש שהמשיבים נשאו בו בתקופת האיחור כשהוא מוכפל בתקופת האיחור.

ג. המערערת טוענת נגד עצם החיוב וכן נגד גובה הפיצוי. הטענה האחרונה היא כי המשיבים לא הוכיחו את הנזק שהסב להם האיחור האיחור, שכן לא הוכח קשר סיבתי בין חתימת חוזה השכירות המקורי לבין האיחור במסירת הדירה. החוזה המקורי נחתם, ככל הנראה, לתקופה של שנה החל ביום 15.6.81 ומשמעות הדבר היא כי בין אם הדירה החדשה היתה מוכנה במועד ובין אם לאו, היו המשיבים קשורים ממילא בחוזה שכירות עד ליום 25.6.82. טענה זו אין לקבל. אכן, הדירה החילופית לא נשכרה בתור שכזו מלכתחילה, שכן ראשית מניין ימי האיחור במסירת הדירה החדשה ב- 1 בפברואר 1982, אך לעובדה זו אין נפקות בקביעת גובה הנזק ושיעור הפיצויים. נזקם של המשיבים הוא בכך שהדירה החדשה לא הועמדה לרשותם במועד. נזקם של המשיבים בגין תקופת האיחור התמצה בשכר הדירה בו נשאו בגין הדיור החילופי ואין בעובדה שאותו דיור חילופי הושג על ידם עוד בטרם ההפרה כדי לגרוע מנזקם.
ד. אשר למסמך שנחתם ע"י המשיב ולשאלה אם יש בו משום ויתור על האיחור - צדק ביהמ"ש המחוזי כשלא ראה בו ויתור על תביעה בגין האיחור במסירת הדירה. הפירוש שלפיו יש בו משום ויתור רק על טענות שעניינן ליקויים חיצוניים במבנה הדירה ובאביזריה הגלויים, מתיישב עם הנוסח הכתוב כשהוא מתפרש על רקע נסיבות עריכתו של המסמך ותכליתו. מדובר במסמך שנחתם במעמד מסירת מפתחות הדירה ויש הגיון בכך שבאותו מעמד תבקש המערערת כי הקונים יערכו סקירה ובדיקה בדירה כדי לוודא שקיבלוה במצב חיצוני תקין וכי יצהירו כי אכן כך הם פני הדברים. ההצהרה שבמסמך פותחת במילים "הריני מצהיר בזה כי הדירה... נמסרה לי לאחר שהושלמה לשביעת רצוני הגמורה". זוהי נקודת המוצא - בניית הדירה נסתיימה והחזקה בה מועברת. עניין האיחור במסירת הדירה כלל אינו עולה בהקשר זה. מכל מקום, יפה לענייננו הכלל בפרשנות חוזים, לפיו, מקום שקיים ספק בפרשנותו של חוזה, מפרשים אותו נגד מנסחו. כאשר מתעורר ספק לגבי פירושה של תנייה במסמך מעין זה, מן הנכון להעדיף את הפירוש שאין בו כדי לבטא ויתור גורף על זכויות מצד אלה שלא ניסחו את המסמך.
ה. המשיבים טוענים על דרך ערעור שכנגד, כי יש לחשב את נזקם עפ"י שכר הדירה שיכלו לקבל בגין הדירה החדשה, לו השכירו אותה בתקופת האיחור. לטענתם, דמי השכירות שיכלו לקבל הם 500 דולר לחודש, וזאת בלא שתובאו ראיות, מתוך ידיעתו השיפוטית של ביהמ"ש, ולחילופין לפי עדויות בעלי הדין. אין ממש בערעור שכנגד בענין זה. המשיבים לא טענו כלל כי הדירה החדשה לועדה להשכרה ולא לשימוש עצמי. הדיון בביהמ"ש התנהל על בסיס ההנחה כי הדירה החדשה נועדה למגורי המשיבים עצמם, ומכיוון שלא יכלו להכנס אליה במועד המתוכנן, נאלצו לשכור דירה אחרת למגוריהם ונזקם הוא שכר הדירה שעמדו בו. זאת ועוד, לא הוכחה כל תשתית עובדתית בנוגע לגובה שכר הדירה שניתן היה לגבות בגין הדירה החדשה בתקופת האיחור. אין זה מסוג העניינים הנתון בידיעתו השיפוטית של ביהמ"ש, כי אם נתון עובדתי הטעון ראייה, שהנטל להוכיחו מוטל על כתפי הניזוק.
ו. אחד מראשי הנזק הנתבע היה ליקוי בבנייה שגרם לחדירה משמעותית של רטיבות באחד החדרים, שנועד למגורי בתם של המשיבים. מחמת הרטיבות ניטלה מן המשיבים אפשרות השימוש באותו חדר למגורים וביהמ"ש העמיד את תקופת אי השימוש בחדר על 13 חודשים. בשנה הראשונה, כמפורט בכתב התביעה, חמישה חדשים (למעשה נאמר בכתב התביעה ששה חדשים) ובשנתיים הבאות שלושה חודשים בכל שנה ועוד שנה אחת במשך חודשיים. אשר לגובה הפיצוי, טענו המשיבים כי שווי השימוש שנמנע מהם שווה ל- 150 דולר לחודש וביהמ"ש העמיד את הסכום על 100 דולר לחודש ובסך הכל 1,300 דולר. באשר לאורך התקופה - צודקת המערערת בטענתה כי המשיבים תבעו פיצוי בגין מניעת השימוש בחדר הרטוב רק למשך ששת חודשי שנת המגורים לראשונה, והלכה
פסוקה היא כי ביהמ"ש לא יפסוק לתובע יותר מאשר ביקש, ואפילו נתברר במהלך הדיון כי זכאי הוא לקבל יותר מאשר סבר. לפיכך יש להעמיד את הפיצוי על ששה חדשים בלבד.
ז. טענה שנייה בפי המערערת כי המשיבים לא הניחו תשתית ראייתית בשאלת גובה הנזק ובהיעדרה לא יכול היה ביהמ"ש להעריך את מניעת השימוש בחדר ב-100 דולר לחודש, כפי שעשה, בהתסמך על ידיעה שיפוטית, כביכול, בנקודה זו. אכן, הוכחת שיעור הנזק היא מן העניינים שצריכים להתברר בערכאה הראשונה ולכאורה מן הראוי היה להחזיר את הדיון לביהמ"ש המחוזי כדי לאפשר למשיבים להוכיח את גובה הנזק בגין מניעת השימוש בחדר הרטוב במשך ששה חדשים. ברם, לאחר עיון נוסף בחומר שבתיק ובשים לב לכלל נסיבות התיק הוחלט לאשר את קביעתו של ביהמ"ש המחוזי שלפיה השווי של אי השימוש בחדר יועמד על הסך בשקלים השווה ל- 100 דולר לחודש. מרווח הטענות האפשרי בביהמ"ש המחוזי בנקודה זו בין שווי האמיתי של הנזק כפי שיוכח לבין האומדן המשוער שנעשה בפועל, אינו מצדיק הארכת הדיונים ועיכוב נוסף במתן פסק הדין הסופי בתיק זה.
ח. בנוסף לאמור לעיל פסק ביהמ"ש למשיבים פיצויים בגין ליקויים בבנייה. טענתה העיקרית של המערערת היא כי המשיבים מנועים מלתבוע את החברה בגין ליקויי בנייה שעליהם לא דיווחו במסמך תיקוני שנת הבדק שכותרתו "תיקון שנתי" ואשר לגביהם לא ניתנה למערערת הזדמנות לתקנם. טענת המערערת היא שתיקון שאינו מופיע במסמך התיקונים איננו יכול להקים עילת תביעה וזאת עפ"י הצהרת המשיבים במסמך כי הם מאשרים כי "רשימת תיקונים זו נבדקה על ידינו ואין לנו להוסיף עליה דבר...". טענה זו אין לקבל. בטופס האמור הוסיפה המשיבה בכתב יד "הבעייה העיקרית זה הרטיבות בריצפה ובתיקרה שניטרלה שימוש בחדרים בחורף". נראה איפוא כי בהסתמך על מסמך התיקונים לא ביקשה המשיבה השנייה לאשר כי תמו טענותיה כלפי המערערת ואף התייחסה באופן מפורש לפגם העיקרי שהוא בעיית הרטיבות. לפיכך יש לדחות את הערעור בענין זה.
ט. ביהמ"ש קבע גם פיצויים למשיבים בגין ירידת ערך דירתם עקב קיומו של פרוזדור צר ומתסכל". בחוות דעת של המומחה מטעם המשלבים הופיע תחת ראש הפרק "שלד ובניה" ליקוי בפרוזדורים אשר גורמים קושי בהעברת רהיטים וירידת ערך ניכרת. ירידת הערך הוערכה ע"י המומחה ב- 2,650 דולר. דא עקא, ב"כ המשיבים הצהיר בעת הדיונים כי המשיבים מתכוונים להגיש תביעה נפרדת בגין ירידת ערך הדירה ונוכח הצהרה זו לא היה מקום לפסוק למשיבים פיצוי בגין ירידת ערך הדירה עקב מבנהו של הפרוזדור.
י. במסגרת הערעור שכנגד טוענים המשיבים נגד כך שביהמ"ש לא פסק להם פיצויים עבור סבל ועוגמת נפש כמבוקש בכתב התביעה ונושא זה אף לא נדון בפסק הדין. טענת המשיבים היא כי הם זכאים לפיצוי בגין כאב וסבל ועוגמת הנפש שהסבו להם המגורים בדירה בשנה הראשונה ללא הסקה, בדירה רטובה מן המסד על הטפחות במים, וזאת עפ"י סעיף 13 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה). יש ממש בטענת המשיבים הן באשר לזכאותם העקרונית לפיצויים לפי סעיף 13, והן באשר לכך כי תביעתם לא נבדקה כלל על ידי ביהמ"ש המחוזי. לפיכך יש לחייב את המערערת בתשלום פיצויים בגין סבל ועוגמת נפש בסך 200 ש"ח כמבוקש בכתב התביעה. עוד מלינים המשיבים בערעור שכנגד על מיעוט סכום ההוצאות שנפסק להם, סך של 1000 ש"ח. אין להתערב בהחלטת ביהמ"ש בעניין זה. כלל הוא כי אין ערכאת הערעור נוהגת להתערב בשאלת הוצאות משפט אלא במקרים חריגים ונדירים, והעניין שבפנינו אינו בא בגדרם.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עוה"ד יוסף בנקל וג. מויאל למערערת,עו"ד משה כהן למשיבים. 6.10.88).

ע.א. 236/81 - זילפה לסרי ואח' נגד ציון חברה לביטוח בע"מ

*הכרה באירוע כ "תאונת דרכים" ופירוש ההגדרה "עקב שימוש" ברכב(הערעור נתקבל ברוב דעות) .
א. משפחות לסרי וארזי ומשפחה שלישית שהו ביום 5.4.80 בנופש בנביעות. הם שהו מתחת ליריעה שנמתחה מעל מכוניותיהם, שהועמדו בצורת האות "ח". הדופן הרביעית נסגרה על ידי סירה. בערבו של יום ביקש המנוח לסרי להחליף בלון גז ששימש את הנופשים, אירעה דליפת גז ופרצה אש שאחזה ביריעה, בפריטים שבשטח ובמכוניות. אין חולקין כי במכוניות היה דלק וכי הדלק גרם להתפוצצות המיכלים ולאש חזקה. כתוצאה מהדליקה נפטרו גד לסרי וזאב ארזי וכן שני ילדים של משפחת ארזי. אשתו של ארזי ואשתו של לסרי וכן ילדי בני המשפחה נכוו. המשיבה היתה המבטחת של כלי הרכב של לסרי וארזי והנפגעים תבעו את המשיבה עפ"י חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים. בכתב ההגנה ביקשה המשיבה למחוק את התביעה על הסף בטענה כי התביעה אינה מגלה עילה שכן התאונה אינה "תאונת דרכים", ואין לראות בנזקי הגוף שנגרמו כתוצאה מהדליקה, נזק שנגרם "נקב שימוש" במכוניות כנדרש בחוק.
ב. ביהמ"ש המחוזי דחה את התביעה על הסף בקבעו כי "תאונת דרכים" קיימת רק כאשר נעשה ברכב "שימוש תחבורתי" ורק מקום שהנזק נגרם עקב אותו שימוש תחבורתי. ביהמ"ש ציין כי בענייננו השתמשו במכוניות כדפנות לסככה וזה אינו מהווה שימוש תחבורתי במכוניות. ניתן היה להשתמש בלוחות עץ או יריעות אוהל כדפנות ובשום פנים אין לכלול שימוש כזה במכונית בגדר המונח "שימוש תחבורתי". ביהמ"ש דחה גם את הטענה כי הנזק נגרם בשל הדלק שהיה במיכלי המכוניות וכי מטעם זה יש לראות בתאונה "תאונת דרכים". לדעת ביהמ"ש ניתן לשער עוד שימושים במכונית שמכילה דלק שאינם לשימוש תחבורתי, כגון שימוש כסולם על מנת להגיע למקום גבוה, ואדם שיפול בעת שימוש כזה מגג המכונית וודאי שאין לומר שנפגע בתאונת דרכים בעת שהשתמש ברכב "שימוש תחבורתי". גם מבחינת הקשר הסיבתי סבר ביהמ"ש כי אין לראות בתאונה תאונת דרכים. הנזק נגרם למערערים עקב שהות גרידא של המכוניות במקום ולא עקב השימוש ברכב. המכוניות ניצתו לא עקב השימוש שנעשה בהן כדפנות לסככה, אלא עקב גז שדלף מהאמגזית והגיע למכוניות. הערעור נתקבל ברוב דעות השופטים ברק, בך וגב' נתניהו נגד דעתם החולקת של השופטים ש. לוין וגולדברג.
ג. השופט ברק (דעת הרוב): ביהמ"ש המחוזי ביסס את פסק דינו על הגישה שלפיה רק "שימוש תחבורתי" הוא "שימוש" כמשמעותו בחוק. כידוע, אין זו הילכתו של ביהמ"ש העליון. מקובלת ההלכה כי החוק נועד להשתרע לא רק על סיכונים תחבורתיים, וכי "שימוש" לענין החוק הינו "כל פעולה ברכב הקשורה ליעודו הרגיל והטבעי של הרכב". (ע.א. 358/83 - פסק דין שולמן - תקציר ל"א 390). לאור גישה זו יש לבחון מחדש את הדין ואת הפעלתו בכל הנוגע לפרשה דנא. אכן, המכוניות שעמדו בצורת "ח" שימשו כקירות לסככה ושימוש זה אינו "שימוש" לעניין החוק, והרי שימוש לעניין החוק הינו פעולה ברכב הקשורה ליעודו הרגיל והטבעי. השימוש, יכול שיהיה שימוש עיקרי, כגון נסיעה, ויכול שיהיה שימוש לוואי, כגון, כניסה ויציאה, טעינה ופריקה וכו', אך במקרה שלפנינו שימש הרכב בתור קיר ושימוש זה אינו שימוש עיקרי ואינו שימוש לוואי. נכון כי אין הבדל בין מקרה כגון זה לבין מקרה בו משמש הרכב כסולם. בשני המקרים אין כל קשר בין השימוש שנעשה ברכב בפועל ובין יעודו הטבעי והרגיל של הרכב. על כן, אילו נגרמה התאונה אך בשל כך שצורת העמדת הרכב היא שמנעה מהנופשים להמלט מהמקום, כי אז לא היה בכך כדי להכניס את המקרה למסגרת החוק.צורת העמדת הרכב, גם אם היא הסיבה לנזק, אין בינה לבין שימוש ברכב ולא כלום.
ד. ברם, הנזק לא נגרם בשל היות המכונית קיר או סוכך. הנזק בא בשל כך שהמכונית עלתה באש והמצויים בה ולידה נשרפו ונפגעו. שריפה זו נסתייעה בדלק שהיה במיכלי
המכונית ועל כך ניתן לומר כי הנזק נגרם "עקב השימוש" במכונית. הימצאות בנזין במיכליו של רכב הינה הינה חלק מ"השימוש" ברכב. נזק גוף כתוצאה מהתלקחות הבנזין הוא נזק הנגרם "עקב" אותו שימוש. כשם שהתלקחות מיכל בנזין תוך כדי נסיעת המכונית או תוך כדי הסעת בנזין על המכונית מהווה "שימוש'" ברכב ונזק "ונגרם עקב כך נגרם "עקב השימוש", כך הסיכון בענייננו. הסיכון אשר המכונית ומיכלי הדלק יוצרים זהה הוא בנסיעתה ובחנייתה, בין אם החנייה היא לצרכי המשכתה המיידית של הנסיעה, ובין אם החנייה היא לזמן ארוך יותר. המצאות דלק במיכלי הדלק של המכונית מאפיין את המכונית וקשור קשר הדוק לשימוש העיקרי שלה לתנועה. סיכון של התלקחות הדלק הוא סיכון הנופל למסגרת הסיכונים שהיא יוצרת מעצם טבעה.
ה. בענייננו ניצוץ הדליק גז, הלהבה פשטה על הסככה ואז הגיעה למכונית והשאלה היא אם דרך ההתרחשות של נזק זה היא "עקב" השימוש. התשובה הינה בחיוב. המבחן לסיבתיות המשפטית הינו מבחן "הגורם הממשי" כאשר הממשיות של הגרימה נקבעת עפ"י מבחן הסיכון. (פסק דין שולמן הנ"ל). השאלה היא אם התוצאה המזיקה היא בתחום הסיכון שיצרה ההתנהגות המזיקה, ולענין זה די בכך שהנזק שנגרם נופל לגדר הסיכון שהפעילות יצרה. הגיונם של דברים משלב את המסקנה כי השריפה המהירה בעלת עוצמה רבה באה בעיקר בשל הדלק, שכן מכונית ללא דלק בתוכה לא היתה גורמת נזקים אלו. אין זה חשוב מה המידה המדוייקת של התרומה של הדלק לתוצאה המזיקה, ודי בכך שהיתה לדלק השלכה על עוצמת השריפה, כדי להטיל אחריות על המשיבה למלוא הנזק.
ו. השופט גולדברג (דעת מיעוט): גם אם נניח כי המצאות דלק במכונית חונה הינה בגדר "שימוש" ברכב מנועי, אין לראות בהתלקחות הדלק במכונית בשעת חנייתה מאורע שנגרם "עקב" השימוש. לא סיכון ההתלקחות כשלעצמו הוא המבחן הראוי לקשר הסיבתי משפטי, אלא מבחן "השכל הישר" הבוחן את הקירבה הרעיונית של ה"שימוש" ברכב להתהוות התוצאה המזיקה. תרומה יחידה או תרומה של ממש, ממילא תהיה גם "גורם ממשי" לנזק. מכאן שאין דומה, מבחינת הקירבה של "השימוש" לנזק, התלקחות הדלק בעת תדלוק המכונית להתלקחות הדלק במכונית חונה, כשאז תחשב התלקחות כזאת כהתלקחות חבית דלק שהונחה בכביש. לא הרי דליפת דלק ממכונית, אף שהיא חונה, אשר בעטייה נגרמה התאונה, להתלקחות הדלק שבמיכל כתוצאה מאש שהגיעה לקרבתו. לכן, נזק שנגרם מדלק שניצת בעת פריקתו ממכונית חונה יהיה "נזק גוף" במובן החוק אם הובלת דלק ופריקתו הינה היעוד הנוסף של המיכלית. כך גם אם הפריקה קשורה בקשר אמיץ לשימוש אחר ברכב, למשל, הורקת מיכל הדלק לשם תיקון הרכב. לענייננו הדליקה שפרצה ופגעה בנופשים לא נגרמה "עקב שימוש" ולכן אינה תאונת דרכים.
ז. השופט ש. לוין (דעת מיעוט): אם בכלל ניתן לראות את המקרה כ"תאונת דרכים" אין הדרך הבלתי ישירה שבה הגיעה האש אל המכוניות מעלה או מורידה, ואין בה כדי למנוע את המאורע מלהחשב "תאונת דרכים" אם מבחינות אחרות מדובר ב"תאונת דרכים". לענין זה ניתן להניח כי אם הועמדה מכונית בצדו של כביש ומיכלי הדלק שלה עלו באש עת עבר לידם עובר אורח שהצית סיגריה והוא נפגע תהיה זו תאונת דרכים. לפיכך, גם אילו הודלק מיכל גז בקירבת מכונית חונה ודליקה זו היתה גורמת במישרין או בעקיפין לשריפה במיכלי הדלק של המכונית בה נפגע אדם, התאונה היתה באה בגדר החוק. ברם, בענייננו המקרה שונה משום שהמכוניות המעורבות הועמדו כדפנות למעין אוהל המכוסה יריעת בד. העמדתן של המכוניות בצורה זו אינה יכולה להחשב "שימוש" לענין החוק. במעשה האמור לא נעשה שימוש במכוניות ככאלה, אלא שימוש כקיר. לא ניתן להשתמש בו זמנית במכונית לעניין אחד כקיר ולעניין אחר כ"רכב". נכון שהיה זה מצב זמני ובשלב מסויים של פירוק האוהל יכול היה השימוש במכונית לשוב לקדמותו
ולהכנס לגדר החוק אך לא כך קרה. דומה הדבר לרכב ישן שהועמד בניגוד לשימוש הטבעי באתר בניה כדי לשמש כמשרד לקבלן, תוך קשירת גלגליו לרצפה או לקיר. גם אם נותר דלק במיכלו שנדלק בפרוץ שריפה, לא היה ניתן לראות בפגיעת אדם בעטייה תאונת דרכים.
ח. השופט בך (דעת הרוב): על אף ההסתיעות מן הקביעה בפסק דין שולמן (ראה לעיל) כי במסגרת המונח "תאונת דרכים" ניתן לכלול גם תאונות עבודה שאירעו לפועלים במוסכים בעת ביצוע עבודות תיקון שגרתיות בכלי רכב, הרי דווקא במקרה דנא יש לקבל את הגישה כי מדובר ב"תאונת דרכים" במובן חוק הפיצויים. אין לראות את "השימוש" שנעשה במקרה זה בכלי רכב עובר לתאונה בראש וראשונה בהעמדת המכוניות כדפנות מסביב למטיילים. השימוש הדומיננטי שנעשה ביום האירוע במכוניות הוא בתור כלי תחבורה, אשר באמצעותם הגיעו הנוסעים למקום הנופש ובאמצעותם עמדו לחזור לבתיהם. "שימוש" זה במובן החוק, לא הופסק על ידי החניית המכוניות בזמן עריכת הפיקניק, ואין נפקא מינה לעניין זה מהו מקום החנייה שנבחר לשם כך. אין זה משנה אם היו מחנים את המכוניות במקום מוצל כדי למנוע התחממותן היתירה והיו אז עולות באש וגורמות לנזק, או אם החנו אותן באופן שאיפשרו למטיילים לנוח בצילן. עפ"י מבחן "השכל הישר" (ראה פסק דין שולמן) הרי אדם מן הישוב יסכים לראות תאונת דרכים בפציעת אדם בעת ועקב החניית רכב זמני תוך כדי עריכת טיול. אשר לקשר הסיבתי בין השימוש ברכב ובין התהוות התאונה - אין הבדל בין פגיעת ברק במכונית בעת נסיעה או בעת עמידת הרכב כאשר כתוצאה ממנה מתלקחת המכונית, ובין התהוות שריפה במכונית עקב זריקת סיגריה בתחנת דלק בה נעצרה מכונית לצורך מילוי דלק, ובין עובדות המאורע שלפנינו. אלה הם סיכונים הנובעים באופן טבעי מהשימוש בכלי רכב אשר מצוי דלק במיכלו. לפיכך יש לקבל את הערעור כאמור בפסק דינו של השופט ברק.
ט. השופטת נתניהו (דעת הרוב): מסכימה לדעתו של השופט ברק כי הנזק נגרם "עקב השימוש" במכונית. הצבת המכוניות כפי שהוצבו אינה מהווה "שימוש" לצורך חוק הפיצויים, אולם עצם המצא הדלק במיכלי המכונית הוא המהווה את "השימוש". אם כך הדבר התוצאה המתבקשת היא שהתאונה נגרמה "עקב השימוש" בין אם בוחנים את הקשר הסיבתי עפ"י מבחן "הסיכון" ובין אם בוחנים אותו עפ"י מבחן "השכל הישר" או "הגרימה הממשית". אין לקבל את הנמקת השופט גולדברג שגם בהנחה כי המצאות דלק במכונית חונה הנה בגדר "שימוש" עדיין נעדר כאן הקשר הסיבתי. עצם המצא הדלק במיכל, ולאו דווקא תדלוק המכונית, הוא "השימוש". אם עצם נשיאת הדלק והמצאותו במיכל הם "שימוש" הרי אין הבדל בין מכונית חונה ובין "מכונית קיר". השאלה היחידה היא אם אמנם שימוש במיכל המכונית להחזקת דלק הוא "שימוש" במובן חוק הפצויים והתשובה לכך היא בחיוב. המצאות דלק במיכל של מכונית היא חלק מהשימוש הרגיל במכונית למטרתה כזו והסיכון הכרוך בשימוש זה קיים הן במכונית נוסעת, הן במכונית חונה והן במכונית שלא נעשה בה שימוש לנסיעה או חנייה והיא עומדת כקיר.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, בך, גב' נתניהו, גולדברג. עו"ד מ. קפלנסקי למערערים, עו"ד ש. הורוביץלמשיבה. 1.8.88).

ע.א. 266/86 - אשר יפת נגד הדר, חברה לביטוח בע"מ ואח'

*פיצויים בתאונת דרכים(הערעור נדחה) .
א. למערער קרתה תאונת דרכים בדצמבר 1976 כאשר קטנוע שעליו רכב התנגש במכונית שנהגה היה מבוטח אצל המשיבה. בעת אירוע התאונה היה המערער בן 42 ועבד במשרד התקשורת בתור לבלר, בתפקיד ראש קבוצה. ממקום התאונה הועבר
המערער לבית חולים ואושפז שם ששה ימים. בסיכום מחלה שנערך עם שחרורו מהאשפוז נקבעו ממצאים מסויימים באשר למצבו של המערער בעת הבדיקה הראשונית בחדר המיון ומצבו בעת השחרור. בסיפא לסיכום המחלה נאמר שהחולה צריך להמשיך בקבלת תרופות, וזקוק למנוחה והשגחה של רופא, וכן הוזמן לבקורת חוזרת. עיקרו של הדיון בביהמ"ש נסוב על טיב החבלות שנגרמו למערער בתאונה ודרגת הנכות שלקה בה ושיסבול בה לצמיתות ומידת המוגבלות הפונקציונאלית בתיפקודו מאז התאונה ובעתיד. לביהמ"ש המחוזי הוגשו חוות דעת רפואיות ע"י התביעה וגם על ידי המשיבה וכן נתמנו מומחים רפואיים מטעם ביהמ"ש בתחומי העיניים, אורטופדיה, ואף אוזן גרון. המסקנות באשר לדרגת הנכות של המערער, כפי שהן עולות מחוות הדעת הרפואיות הן שונות במידה קוטבית. עפ"י חוות הדעת הרפואיות שהוגשו מטעם המערער מסתכמים אחוזי הנכות שלו במאה אחוז ומאידך עפ"י חוות הדעת של מומחה המשיבה ומומחה ביהמ"ש, ושהיו מקובלות על ביהמ"ש, מסתכמת הנכות בכל מרכיביה, לאחר שקלול, בשעור של %27. תלנותיו של המערער באשר למצבו הרפואי לא היו עקביות, ולבשו צורה ופשטו צורה כשניכר על פי מכלול הראיות שהיתה בתלונותיו של המערער מידה רבה מאד של הפרזה והגזמה. ביהמ"ש המחוזי הגיע לכלל מסקנה כי המערער להוט היה להשיג פיצוי כספי גבוה ככל האפשר ולפיכך נמנע מלעבוד שעה שיכול היה לעבוד והירבה בתלונות גם מקום שלא היה לתלונות אלה בסיס. בהיותו עובד מדינה נתבקש המערער, משתמו ימי המחלה, לחזור לעבודתו כלבלר ולאחר דין ודברים נתבקש לעבוד עבודות אחרות במשרד התקשורת, אך הוא נמנע מלעשות כן עד שלא נותר למעבידיו אלא להחליט על הוצאתו לגמלאות מוקדמת. את תשלום הגימלה חישבה המעבידה, (המדינה) עפ"י שעור של %30 נכות וזאת לאחר שעמד בבקורת של הוועדות הרפואיות המתאימות. מאחר והמדינה משלמת לעורר גימלה מוקדמת הצטרפה המדינה לדיון בהגישה תביעת שיפוי נגד המשיב אם יחויב בתשלום פיצויים.
ב. ביהמ"ש המחוזי קבע כי יש להעדיף את המסקנות של המומחים שנתמנו בביהמ"ש, וגם ככל שמדובר בחוות דעת אלה שהסתכמו ב-27 אחוזי נכות משוקללים, סבר ביהמ"ש המחוזי כי לא היה יסוד לקבוע שהמערער לוקה בנכות של %10 בשל סחרחורת, ולפיכך העמיד את נכותו המשוקללת של המערער על %18 ועפ"י שעור זה חישב ביהמ"ש את הפיצוי בגין כאב וסבל. אשר להפסד השתכרות נקבע כי המערער יכול היה לחזור לעבודתו כלבלר, הוא יכול היה להתמיד בעבודתו בשרות המדינה וגם לאחר שפרש לגימלה מוקדמת יכול היה להתמיד בעבודות קבועות ונמנע מלעשות כן. לפיכך לא הונחה תשתית מספקת ברורה ואמינה לחישוב הפסד ההשתכרות. ביהמ"ש החליט להעניק למערער פיצוי גלובלי, המביא בחשבון הן את הפיצוי בגין כאב וסבל והן את הפיצוי בגין הפסד שיעור השתכרות, בסך כולל של 25,000 ש"ח. הערעור נדחה.
ג. לכל קביעותיו ומסקנותיו של ביהמ"ש המחוזי בסיס מספיק בחומר הראיות ואין עילה להתערב בהן. ברם, אפילו היה מקום לשקול שעורו של הפיצוי עפ"י אחוזי נכות של %27, גם אז יאמר כי שיעור הנכות הפיזי אינו בהכרח גם שיעור המגבלה הפונקציונלית, שהרי לעניין זה נקבע כי הנכות הפונקציונלית נמוכה יותר ויכולת התפקוד של המערער גבוהה למעשה מזו המשתמעת מדרגת הנכות הפיזית שנקבעה לו. אפילו אם ביהמ"ש העליון היה רואה למוצדק להתערב בשיעורו של הפיצוי הגלובאלי, עדיין לא היה מגיע לפיצוי בשיעור העולה על התגמולים המשתלמים למערער על ידי המדינה, וכל סכום שהיה פוסק היה מגיע לקופת המדינה ולא למערער. מכאן שגם במקרה כזה לא היה המערער נושע. אין איפוא הצדקה להגדיל את שיעור הפיצוי הגלובאלי.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, גולדברג. החלטה - השופט לוין. עו"ד מ. גלעד למערער, עו"ד ש. ברקוביץ לחברת הביטוח,עו"ד י. כהן למדינה. 6.9.88).

בש"פ 536/88 - דוד קוג'ה נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (סמים) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

העורר ביקר בין התאריכים 12.7.88 ו- 15.7.88 באנטוורפן שבבלגיה ולטענת התביעה גרם לכך שביום 14.7.88 תשלח חבילה מאנטוופן אל כתובתו של העורר בישראל ובה ספר שבתוכו הוחבא הירואין במשקל של 30 גרם. משחזר העורר ארצה שיחרר את החבילה מהדואר, כאשר בינתיים החליף חוקר משטרתי את החלק הארי של הסם בחומר דמי. העורר נתן הסברים לאירועים האמורים ולהתנהגותו בקשר לחבילה, אך לטענת התביעה אין הסברים אלה עומדים במבחן ההגיון והשכל הישר. ביהמ"ש המחוזי הורה על מעצר העורר עד תום ההליכים והערר על כך נדחה.
קיימות בידי התביעה ראיות לכאורה לביסוס האישומים נגד העורר והלכה פסוקה היא כי עבירה של יבוא סם מסוכן, ובמיוחד סם קטלני מסוג הירואין, נמנית בין העבירות המצדיקות מעצר הנאשמים עד תום ההליכים ובתנאי שמצויות הוכחות לכאורה מספיקות. אין הסניגור חולק על כך, ומה גם והדבר נקבע עתה מפורשות בסעיף 21א' לחוק סדר הדין הפלילי שהוסף לאחרונה. ברם, הסניגור מסתמך על סעיף 21א'(ב)(1) בחוק המתקן, שבו נאמר שבכל מקרה, אפילו נכנסת העבירה לקטגוריה של העבירות אשר עקרונית אפשר להחזיק בגינן נאשם במעצר, חייב ביהמ"ש לבדוק באם "לא ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה ותנאי שחרור, שפגיעתם בחרותו של הנאשם חמורה פחות". טענה זו אין לקבל. החוק המתקן לא בא לשנות את המצב המשפטי הקיים ביחס לעבירות מהסוג הנדון כפי שגובש בעשרות רבות של החלטות שניתנו בביהמ"ש העליון. מטרת המעצר ביחס לעבירות סמים אינה מכוונת כנגד הנאשם בלבד, אלא שמיועד המעצר להביא לשיבוש פעולתה של מערכת הפצת הסמים בכללותה, ומטרה זו תוסג בדרך כלל רק על ידי החזקת הנאשמים במעצר.

(בפני: השופט בך. עו"ד משה מרוז לעורר, עו"ד גב' תמר ברונשטיין למשיבה. 16.9.88).

ע.א.179+190/88 - שמואל פיקרבסקי נגד חוה פיקובסקי ואח'

*החזקת ילדים ומזונות (ערעור וערעור נגדי - הערעורים נדחו).

המתדיינים הם בני זוג, יהודים אזרחי הארץ ותושביה, שנסעו לבוסטון שבארה"ב לרגל לימודי המערער בעיר זו. לאחר ארבע שנים שבהן התגוררו בני הזוג, יחד עם בנם אורן, יליד 1980 , בארה"ב, נטלה האשה את אורן ללא רשות ובאה עמו, בדצמבר 1986, לישראל. מאז מתגורר הילד יחד עם אמו בחיפה ולומד בבית ספר שבעיר זו. האם היתה אז בהריון וכאן נולד לה הבן גאי. אורן נקלט יפה בלימודים, ומרגיש טוב ונוח בחברת הילדים והמורים. המערער הגיע לישראל וביקש ליטול עימו את בנו. הוגשו לביהמ"ש שתי תובענות. תובענה אחת של האשה והילדים למזונותיהם ולהחזקת הילדים ותובענה אחרת של הבעל להחזקת הילד אורן בארה"ב עד שהבעל יסיים שם את לימודיו. הוא הצהיר כי בתום לימודיו ישוב ארצה והעריך את משך הלימודים לתקופה של עוד שנתיים. ביהמ"ש המחוזי החליט שהחזקה והמשמורת של שני הקטינים יהיו בידי האם. אשר לתביעת המזונות קבע ביהמ"ש כי אין האשה זכאית למזונות וכי למזונות הקטינים ישלם הבעל 900 ש"ח לחודש וכן ישלם את חוב דמי המזונות שבעבר. המערער ערער על ההחלטה להשאיר את המשמורת בבן אורן בידי אשתו וכן ביקש להפחית את שעור המזונות, ואילך האשה ערערה על דחיית תביעתה לתשלום מזונות וכן על שעור המזונות. הערעורים נדחו.
ההחלטה להשאיר את המשמורת בבן אורן בידי האם, על הנמקות ביהמ"ש המחוזי, מקובלת היא ואין להתערב בה. נכון שהאם "חטפה" את בנה, אבל בדין הביא ביהמ"ש בחשבון, בכלל שיקוליו, בעיקר, את טובתו של אורן. המציאות היא שהבן נקלט בארץ ואין טעם לטלטלו מחדש ולהחזירו לרשות אביו, כאשר זה הצהיר וחזר והצהיר שלאחר
זמן לא רב, בתום לימודיו, הוא ישוב לישראל ממילא. בנסיבות המיוחדות נוטה הכף לעבר הפתרון של השארת אורן בידי אמו. אין גם ממש בערעורה של האשה על דחיית תביעתה למזונות וכן בערעורי הצדדים על שיעור המזונות שנקבע.

(בפני השופטים: ש. לוין, בך, מלץ. החלטה - השופט לוין עוה"ד ברוודה ולאונר למערער, עו"ד גרינשטיין למשיבים. 15.9.88).

ע.א. 149/88 -יעקב פרי נגד אהובה פרי

*חיובו של האב לקחת ילדי בני הזוג לשבועיים כדי לאפשר לאם לצאת לחופשה

(הערעור נתקבל).

המערער והמשיבה התגרשו ובהסכם הגירושין שנעשה ביוני 1985, הסכם שניתן לו תוקף של פסק דין, נקבעו, בין היתר, הסדרים בעניין משמורת שתי בנותיהם הקטינות של בני הזוג. נקבע כי הקטינות ישארו במשמורת האם וכי הבעל יהיה רשאי להתראות עם הילדים כל יום שלישי בשבוע... הבעל יהיה רשאי להתראות עם הילדים ו/או לקחת אותם כל שבת שלישית... מוסכם בזה שהבעל זכאי להתראות עם הילדים ו/או לקחתם אליו כל חג שני לפי הסדר ברשימה הרצופה...". המערער, שנישא מחדש, מיעט ככל הנראה בלקיחת בנותיו לביתו החדש ואז פנתה המשיבה לביהמ"ש המחוזי במכתבים בכתב יד שכוונו בדרך כלל אישית לשופט פלוני או למזכירות ביהמ"ש וביקשה כי המערער יחוייב בלקיחת הילדות. הטענה המרכזית של המשיבה היתה כי הרשות שהוענקה למערער ליטול את הבנות צריכה להתפרש כחובה וכי ביהמ"ש מתבקש להורות כאמור. בהחלטה מיום 9.10.87 הורה ביהמ"ש המחוזי לאמור "בהתאם להסכם הגירושין זו זכותו של האב לקחת הילדות אליו אך לא חובתו, ולפיכך, בשלב זה, וכל עוד לא חל שינוי בהסכם, אין מקום לחייב המשיב כמבוקש". בהחלטה נוספת מיום 13.1.88 קבע ביהמ"ש המחוזי כי "העובדה שמאז התגרשו הצדדים נהג האב כפי שנהג, יש בה משום שינוי נסיבות המצדיק התייחסות לבקשה... לא יעלה על הדעת שלא יתאפשר לה (לאם) לצאת לחופשה מינימלית (ושבועיים בשנה אינם יותר מזה) כפי שכל עובד במדינה זכאי לה... אני מחליט איפוא לחייב את המשיב (הבעל) לקחת את שתי בנותיו... לתקופה של שבועיים בתקופת החופש הגדול". השופט קבע כי אם לא יקח האב את הבנות ישלם לה תשלום כדי שתוכל להחזיקם במשך שבועיים בקייטנה. הערעור נתקבל.
העניין נוהל כולו בלי זיקה לסדרי הדין הנוהגים בשיטתנו. זאת ועוד, משניתן להסכם תוקף של פסק דין, דינו כפסק דין ויש בו הן תכונות של פסק דין והן תכונות של הסכם. כאשר מבקשים לאכוף הוראותיו של הסכם כזה או לבקש הבהרתו יכול בעל הדין לנקוט, בין היתר, באחת מן החלופות הבאות: לפנות ללשכת ההוצאה לפועל לצורך פעולת אכיפה; לפנות ללשכת ההוצאה לפועל כדי שזו תבקש מביהמ"ש הנוגע בדבר שיבהיר את פסק דין או חלק ממנו; לפנות מחדש לערכאות בהליך כסדרו כדי לטעון לשינוי נסיבות מהותי ולבקש את הסעד הנובע מכך. שינוי מהותי בנסיבות יכול להביא לשינויים בהסדרים, אף אם נקבעו בהסכם אשר ניתן לו תוקף של פסק דין או בפסק דין שקבע את הזכויות והחובות של בעל הדין בהכרעה עניינית. אולם, באף אחת מצורות דיון אלה אין ביהמ"ש פותח בהליכים על יסוד מכתב אישי לשופט. ברם, גם בהתעלם מההיבט הדיוני פורמאלי הרי החלטות ביהמ"ש המחוזי לוקות לגופן: אם, כאמור בהחלטת ביהמ"ש מיום 9.10.87, אין זה מחובתו של האב לקחת את הילדות אליו, הרי השאלה היא מכוח מה חייב ביהמ"ש את האב לעשות כן. כמו כן לא הוכח שינוי מהותי בנסיבות ועצם אי לקיחת הבנות אינו משנה את הנסיבות אם אין חובה לקחתן. לפי נוסחו לא יצר ההסכם חובה אלא זכות לקחת את הילדות ובהחלטתו הנ"ל העניק ביהמ"ש להסכם תוכן חדש. ביהמ"ש שינה, ללא הסכמת המערער, תנייה בחוזה וכזאת לא יכול היה לעשות. לפיכך יש לבטל את שתי החלטותיו של ביהמ"ש המחוזי.