תקציר סביר כרך ל"ב חוברת 9

ד.נ. 9/83 - בית הדין הצבאי לערעורים ואח' נגד משה ועקנין

*הגשתן כראיות של חבילות סמים שהקיא הנאשם לאחר שהושקה בכח במי מלח(דיון נוסף בפסק דין בג"צ 249/82 - פסק הדין הקודם שונה).

א. ביום האירוע נשוא העתירה היה העותר כלוא בכלא צבאי. הסוהרים חשדו כי מספר חבילות של סמים הוברחו לבית הסוהר והעותר בלע אותן. המשיב הכחיש את האשמה והחוקרים הציעו לו לשתות מי מלח, מעשה שיביא אותו לידי הקאה, ויסייע לו להוכיח אתחפותו מפשע. המשיב הסכים ולדעת בית הדין הצבאי עשה כן מאחר שלא הכיר את פעולתם החריפה של מי המלח וקיווה להערים על חוקריו. לאחר שהמשיב לגם מהמים לגימות אחדות, ללא התנגדות, הקיא ויצאה מקרבו חבילה אחת דמויית גולה. הוא לא מוכן היה לשתות עוד ואז הושקה ע"י השוטרים בכוח, ושוב הקיא ופלט שתי חבילות נוספות של סמים. שלוש החבילות הוגשו כראיות במשפט, והסניגור התנגד להגשתן, בטענה כי השקיית המשיב במי מלח בניגוד לרצונו היה מעשה בלתי חוקי, ויש לפסול אתהראייה שהושגה בעזרת אמצעי פסול זה. ביה"ד הצבאי דחה את התנגדות המשיב והוא פנה בעתירה לבג"צ.
ב. בעתירתו לבג"צ (בג"צ 249/82 - פד"י ל"ז(2) 393) תמך ב"כ המשיב טענותיו בחוק הגנת הפרטיות. לטענתו יש לראות במעשה החוקרים, אשר השקו את העותר מי מלח בניגוד לרצונו, משום "הטרדה" במובן סעיף 2(1) לחוק ולכן מהווה המעשה "פגיעה בפרטיות" כמשמעותה בחוק. מקביעה זו מתבקשת המסקנה שהחבילות שנתגלו כתוצאה מאותה פגיעה בלתי חוקית בפרטיות, אינן קבילות כראייה בביהמ"ש. זאת בהסתמך על סעיף 32 לחוק הקובע כי "חומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות יהיה פסול מלשמש כראיה בביהמ"ש... זולת אם ביהמ"ש התיר מטעמים שיירשמו להשתמש בחומר...". בג"צ החליט בדיון הקודם, ברוב דעות, לקבל את עתירת המשיב, והשופט בך, שהיה אחד מבין שני בעלי דעת הרוב, ניתח בהחלטתו את התפתחותו בפסיקה האמריקאית של כלל "הפירות הבאושים של העץ המורעל", שלפיו, ראייה שהושגה באופן בלתי חוקי אין להגישה, והשווה את הכלל האמור עם זה הנוהג לפי דיני הראיות האנגליים שלפיו מסור בכגון דא שיקול דעת לביהמ"ש. השופט בך ציין בפסק דינו כי בישראל לא נתקבל עד כה אף אחד משני הכללים הנ"ל. מכאן פנה השופט בך אל האמור בסעיפים 2(1) ו- 32 לחוק הגנת הפרטיות וציין כי אלו מתייחסים הן להליכים אזרחיים והן להליכים פליליים, וכי אין בנסיבות שבפנינו תחולה להגנת הסבירות לפי סעיף 19(ב) לחוק האומר כי "רשות בטחון... לא ישאו באחריות לפי חוק זה על פגיעה שנעשתה באופן סביר במסגרת תפקידם ולשם מילויו". השקיית אדם במי מלח על מנת להביאו להקאה היא מעשה תקיפה, המהווה גם עבירה פלילית וגם עבירה אזרחית, בנוסף להיותו מעשה משפיל ומעליב. לכן לא היתה כאן פגיעה שנעשתה "באופן סביר". ועתירת העותרים בדיון הנוסף נתקבלה ופסק דינו של הרוב בבג"צ שונה.
ג. השאלה המרכזית היא אם המעשה שנעשה נכנס לגדר פגיעה בפרטיות כאמור בסעיף 2(1) לחוק, היינו אם הוא "בילוש או התחקות, אחרי אדם העלולים להטרידו, או הטרדה אחרת". השאלה היא אם השקייה במי מלח היא "הטרדה אחרת". על שאלה זו השיב ביהמ"ש בדיון הקודם בחיוב, אולם מן הדין לשנות את מסקנתו הקודמת של ביהמ"ש. אכן, השקייתו של המשיב במי מלח בכוח, כאשר פותחים את פיו ואין מאפשרים לו לפלוט את המים, היה מעשה בלתי חוקי ואסור. למעשה אלים זה לא היה יסוד בחוק כללי כל שהוא, והמעשה גם לא היה מעוגן במערכת הנורמות החוקיות המיוחדות החלות על המשיב עקב היותו חייל. השוטרים הצבאיים לא יכלו לראות היתר לעצמם לבצע במשיב מעשה אלים כפי שעשו. אין להתעלם מן המטרה שלשמה נעשתה הפעולה, היינו נסיון למנוע הברחת סמים למתקן כליאה צבאי. אך אין להשלים עם ביצועו של מעשה שלא כדין לצורך המטרה הנ"ל. אולם, השאלה היא אם יש לראות את המעשה הבלתי
חוקי האמור כעניין שחוק הגנת הפרטיות חלה עליו. התשובה לכך היא כי החוק אינו חל על פרשה כגון זו שלפנינו. סעיף 2(1) המגדיר "פגיעה בפרטיות" כבילוש וכהתחקות העלולים להטריד אדם או כהטרדה אחרת, אינו מכוון לפרוש מצודתו על מעשה תקיפה כמתואר או על מעשה עבירה אחרת, שכרוך בו שימוש באלימות, המבוצע תוך כדי חיפוש בכוח במתקן כליאה. ממילא, אינה מתעוררת כאן השאלה הנגזרת, והיא זו אם חל סעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות. חוק הגנת הפרטיות בא ליצור ולגדור גדרות חדשים ולא היה צורך בו כדי שישוב ויגדיר מעשי עבירה קיימים כמעשים אסורים.
ד. פסקי הדין של הרוב ניתנו מפי הנשיא שמגר ומפי המישנה לנשיא אלון. השופט בך בדעת מיעוט סבר שיש לשוב ולאשר את פסק הדין הקודם של בג"צ. לדעת השופט בך חל חוק הפרטיות גם על המקרה שבפנינו כפי שפסק בפסק דינו הקודם.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, המשנה לנשיא אלון, ברק, ש. לוין, בך. עוה"ד גב' דורית בייניש ואלי בן טובים לעותרים, עו"ד יעקב רובין למשיב. 30.10.88).

ע.פ. 288/88 - סעיד גנדור נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירת של נסיון לאינוס וחומרת העונש. . . (הערעור נדחה).

א. המערער הואשם בעבירות של ניסיון לאינוס, מעשה מגונה בכוח ותקיפה במטרה לבצע פשע. בפני ביהמ"ש הובאו שתי גירסאות - של המערער ושל המתלוננת. גירסת המתלוננת היתה כי שהתה בביתה בחברת אחיה בן החמש, שמעה דפיקה בדלת הדירה ולאחר שביררה כי המערער עומד בפתח, פתחה את דלת הבית והלה נכנס לדירה. המערער גר בשכנות למתלוננת ואף היה חברה של אמה של המתלוננת בתקופה קודמת, וכנראה בעבר היו היחסים ביניהם אינטימיים. משהתברר למערער כי אין איש בבית, הבריח את הדלת מאחוריו, הדף את המתלוננת אחורנית וכאשר נפלה ניסה לאחוז בה. היא הצליחה לברוח אל תוך הבית אך הוא השיג אותה, תפס בחולצתה באזור החזה, קרע את החולצה ונשק לה מתחת לצווארה. אחר כך הופלה המתלוננת ארצה והמערער נשכב אליה וניסה להפשיטה. המתלוננת התנגדה והצליחה להחלץ ממנו, לאחר שפגעה בו בשבר כלי, וברחה מהבית תוך הרמת צעקות. ברדתה לרחוב הסתתרה ולאחר שהמערער יצא מהבית חזרה על עקבותיה. השכנה ששמעה את צעקותיה באה לקראתה, המתלוננת היתה נרגשת מאוד ועלה בידה לומר לשכנה דברים מקוטעים בלבד, מתוכם יכלה השכנה להבין את שאירע. בחצות הלילה שב אביה של המתלוננת הביתה ולאחר ששמע מפי השכנה את שאירע, הסיע את המתלוננת למשטרת יפו שם הוגשה תלונה נגד המערער. לעומת גירסה זו הציג המערער גירסה שלפיה המתלוננת ומשפחתה העלילו עליו עלילות שוא וכי הם שהתקיפו אותו לאחר שבתחבולה הוציאו אותו מהבית. ביהמ"ש המחוזי העדיף את גירסת המתלוננת על פני גירסת המערער, הרשיע את המערער בסעיפי האישום הנ"ל וגזר לו 30 חודשים מאסר בפועל ו- 20 חודשים מאסר על תנאי. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
ב. עניין לנו בעבירות נגד המוסר ולעבירות אלו התייחסות מיוחדת בפקודת הראיות. עבירות מין מבוצעות בצנעה ומבלי שתהיה בדרך כלל אפשרות להעיד עדי ראייה להתרחשויות. מאפיין זה שתי פנים לו: מחד גיסא יקשה על קרבן של עבירת מין למצוא עדים שיעידו ויחזקו את גירסתו, ומאידך גיסא עלול "קרבן" כביכול בעבירת מין לטפול עלילות שווא, בעוד ש"החשוד" יתקשה להתגונן אם לא תדרש תוספת לעדות "הקרבן". הטעמים האמורים הביאו את המחוקק לדרוש תוספת "סיוע" לעדות קרבן עבירות מין, אולם הפקודה תוקנה, דרישת הסיוע בוטלה ותחתיה נדרש מהשופט "מתן טעם" להסתפקות בעדות הקרבן (הנפגע). אשר למהות דרישת ההנמקה המצוייה בסעיף המתקן - יש ללמוד על דרישת הנמקה זו מהפסיקה בעניין דרישת ההנמקה במשפט אזרחי תקציר פסקי דין כרך ל"ב -9 131
להכרעה על פי עדות יחידה במקרים מסויימים. על פי הפסיקה, בשקילת עדות יחידה חייב השופט בזהירות כפולה ומכופלת. אולם, עצם הצורך בזהירות מיוחדת כזאת עדיין אינה ממצה את החובה המוטלת על השופט לפרט מה הניע אותו להסתפק בעדות היחידה. אין השופט יכול לצאת ידי חובתו בהצהרה סתמית כי "הזהיר את עצמו" כלומר שנהג בזהירות מיוחדת וזה שהניעו להסתפק בעדות יחידה. דרוש טעם אמיתי, טעם שבהכרעת העדות היכול להיות נעוץ בהגיון הדברים או טעם מיוחד אחר שיש להעלותו על הכתב כמצוות החוק. דרישת ההנמקה יכולה לבוא על סיפוקה אם יוכח שתלונת המתלוננת היתה מיידית, או בעובדה שהופיעה פרועה ונרגשת בעת הגשת תלונתה. בענייננו, מציין השופט מספר פעמים במהלך פסק דינו את העובדה שגירסת המתלוננת מקובלת עליו במלואה, הדגיש את מצבה הנפשי ואת הופעתה הנרגשת והפרועה בעת הגשת התלונה במשטרה, ובאלה היה כדי לספק את דרישת הסיוע בעבר ובוודאי את דרישת ההנמקה דהיום. כל זאת בנוסף ליתר הראיות הנסיבתיות כגון תלונתה של המתלוננת בפני שכנתה, ואי האמון שהשופט ייחס לעדות המערער.
ג. הסניגור טוען כי העובדות כפי שהוצגו ע"י התביעה ונתקבלו ע"י השופט אין בהן כדי לבסס הרשעה בעבירה של נסיון לאונס. לשיטתו, העובדות כפי שהן עולות מפרשת העובדות אינן מצביעות אלא, לכל היותר, על ביצוע מעשה מגונה. הסניגור מציין כי המערער "לא הוריד אף בגד מבגדיו ולא נגע בשום חלק מגופה התחתון... יתכןכל שרצה הוא לנשק ולגפף אותה בלבד". יש לדחות טענה זו. סעיף 33(א) לחוק העונשין קובע "רואים אדם כמנסה לעבור עבירה, אם הוא מתחיל להוציא את כוונתו אל הפועל במעשה גלוי לעין ובאמצעים המתאימים להגשמתה...". בענייננו, מספר עובדות במצטבר מוליכות למסקנה היחידה כי המערער ניסה לאנוס את המתלוננת: הוא נכנס תוך שימוש בכוח לדירה והבריח את הדלת מאחוריו; קרע את חולצת המתלוננת ונשק לה בצווארה; הפיל את המתלוננת ונשכב עליה; ניסה לפשוט את מכנסי המתלוננת. מכאן כי בדין הורשע המערער בעבירה של נסיון לאונס.
ד. ברם, גם אילו היתה מתקבלת הטענה כי מדובר רק במעשה מגונה ולא בנסיון לאונס,לא היה מקום להפחית מהעונש שהוטל על המערער. אכן, עפ"י חוק סדר דין הפלילי"ביהמ"ש לא יגדיל עונש שהוטל על הנאשם אלא אם הוגש ערעור על קולת העונש",ועפ"י הפסיקה כאשר מבטל ביהמ"ש שלערעור סעיף מסעיפי ההרשעות שומה עליו לבטל אתהעונש הצמוד לאותו סעיף. אולם, במקרה שלפנינו לא פירט השופט את חלוקת העונש לסעיפי האישום השונים, ועל כן לביהמ"ש שלערעור הסמכות להשאיר את העונש על כנו אף אילו היה מתבטל אחד מסעיפי האישום. יש להוסיף כי ביהמ"ש השית על המערער את העונש בהיות פרשת העובדות המסויימת מונחת לפניו. בגין המעשים האמורים הטיל ביהמ"ש על המערער את העונש ולאו דוקא בשל היותו מואשם בסעיף אישום זה או אחר. חומרת המעשים מוצאת לה ביטוי בסעיפי האישום, אך אינה יונקת את חיותה מהם. גם בשאר הנימוקים שהועלו להקלה בעונש אין כדי להצדיק התערבות בגזר הדין.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, אריאל. החלטה - השופט אריאל. עו"ד ד. טברון למערער, עו"ד ש.גורדון למשיבה. 7.11.88).

ע.פ. 383/87 - ברטו חג'ג' נגד מדינת ישראל

*ביטול הרשעה בעבירת שוד כאשר ביהמ"ש לא עשה די כדי למנות סניגור לנאשם(הערעור נתקבל).

א. המערער הורשע בעבירות שוד, החזקת נשק ושימוש ברכב שלא ברשות הבעלים, כאשר מדובר בשוד של בעל מלטשת יהלומים בנתניה. כן הורשע בבריחה ממשמורת חוקית לאחר שנעצר. בשל עבירות אלה נדון ל-13 שנים מאסר בפועל וכן נפסל לצמיתות מלקבל רשיון נהיגה. פסק הדין המרשיע מבוסס בעיקר על שיחה מוקלטת בין
המערער ובין סוכן משטרתי סמוי בה הודה המערער בהשתתפות בשוד נושא ערעור זה. כמו כן טענה התביעה שקיימות ראיות נוספות לחיזוק הראיה הנ"ל וביהמ"ש הסתמך על ראיות אלה. הסניגור טען כי השיחה המוקלטת אינה משקפת את האמת, אך מירב הטיעון ריכז הסניגור בטענה כי מן הדין לפסול את כל הדיון שהתנהל בפני ביהמ"ש המחוזי מהטעם שהמערער לא היה מיוצג ע"י סניגור. הערעור נתקבל.
ב. התביעה הנדונה שייכת לקטיגוריית המשפטים אשר בהם חייב בית המשפט, על פי דין, לדאוג לכך שהנאשם יהיה מיוצג ע"י עורך דין. העונש המירבי לשוד מזויין הינו מאסר של 20 שנה ולפי סעיף 15(א) לחוק סדר הדין הפלילי "נאשם שאין לו סנגור... ימנה לו בית המשפט סניגור אם נתקיים בו אחד מאלה... שהואשם בבית משפט מחוזי בעבירה שדינה מאסר עשר שנים או יותר...". אך העובדה שהנאשם מבקש להגן על עצמו ושהשופט סבור כי אין בייצוג עצמי של הנאשם כדי לגרום לעיוות דין, אין די בה כדי להצדיק סטייה מההוראה המנדטורית שבסעיף 15 הנ"ל. החובה למנות לנאשם, המואשם בעבירות חמורות כאמור, סניגור בדיון הראשוני, הכולל את השמעת הראיות, הינה אבסולוטית. ההוראה היחידה המשחררת את בית המשפט בנסיבות מיוחדות ממילוי חובה זו כלולה בסעיף 17(ב) לחסד"פ האומר כי "הרשה בית המשפט לסניגור להפסיק לייצג את הנאשם מחמת שלא שיתף פעולה עם סניגורו, רשאי בית המשפט... לא למנות לנאשם סניגור אחר אם ראה שאין בכך להועיל". בענייננו, הודיע המערער בתחילת המשפט כי הוא מאמין שהוריו יצליחו לגייס עבורו כספים למינוי עורך דין ועל כן אין הוא רוצה בסניגור ממונה. כשתקווה זו נכזבה מינה בית המשפט את עורכת הדין קלאס כסניגורית, אך לאחר מכן הודיע המערער לבית המשפט כי הסנגורית הופיעה לשיחה איתו וכי הוא לא מוכן שהיא תהיה הסנגור שלו. בהתאם לכך שוחררה עורכת הדין קלאס ובאותו מעמד, ביום 6.1.87, החליט בית המשפט למנות את עורך דין קרפ כסניגורו של המערער. ביום 11.1.87 הודיע בית המשפט לצדדים כי עורך הדין הנ"ל אינו מוכן לקבל על עצמו תפקיד זה. המערער חזר על התנגדותו למינויה של עו"ד קלאס ואמר לשופט "אל תמנה לי עורך דין". בהחלטתו מאותו יום סוקר בית המשפט את ההתפתחויות הנ"ל ומוסיף "רשימת הסניגורים המתנדבים הנ"ל מצומצמת ביותר ולאמר שביררתי את הנושא הבוקר במזכירות הפלילית נודע לי שאין איש מעוניין לקבל מינוי בתיק זה". אי לכך החל השופט לשמוע את המשפט לגופו, כאשר המערער אינו מיוצג על ידי סנגור.
ג. השתלשלות העניינים בדבר הנסיונות למנות למערער סנגור אינה מצדיקה "הרמת ידיים" מצד השופט והשלמה עם כך שהמערער יגן על עצמו. אמנם קרא המערער בשלב מסויים לעבר השופט "אל תמנה לי סנגור", אך מתקבל הרושם, שזו היתה תגובה נרגזת על אי מציאת סניגור מתאים עבורו, יותר מאשר ביטוי לרצון אמיתי לנהל את הסניגוריה בעצמו. השופט חייב להסביר לנאשם, כי הוא זכאי להגנה על ידי סניגור מקצועי, ועליו לנסות ולשדל את הנאשם להסכים למינוי סנגור ולשתף עמו פעולה, אף כאשר הנאשם מגלה נטייה להגן על עצמו. רק כאשר מתברר כי כל הפצרות השופט הן ללא הועיל, ושנחושה דעתו של הנאשם להגן על עצמו בכוחותיו הוא ואין לצפות לשיתוף פעולה מצדו של הנאשם עם סניגור שימונה לו, אזי מותר לשופט להיעתר לבקשת הנאשם. אחד השיקולים שלא למנות סניגור נעוץ בהתרשמותו של השופט כי הנאשם מסוגל להגן על עצמו בצורה יעילה או לפחות באופן סביר. בה במידה שנוכח השופט כי הנאשם אינו מסוגל להגן על עצמו חייב הוא להגביר מאמציו לייצוג הנאשם על ידי סניגור. גם כאשר מתברר במהלך המשפט כי הנאשם אינו מסוגל להגן על עצמו כדבעי, יש לצפות מהשופט שיחדש נסיונותיו לאפשר לנאשם להסתייע בעורך דין.
ד. מן הדין לקבל את ערעורו של הנאשם מן הטעם שלא מונה לו סניגור וזאת על סמך השיקולים הבאים: לא נעשו מאמצים מספיקים מצד בית המשפט כדי לבחון אתתקציר פסקי דין כרך ל"ב -9 133
האפשרות למנות למערער סניגור שימצא עמו שפה משותפת. אם כי גם למאמצים כאלה ישנו גבול מסויים הרי בענייננו טרם הגיעה העת להתייאש מהסיכוי לספק לנאשם הגנה נאותה; העובדה שהמערער התנגד למינויה של עורכת הדין קלאס, אינה מוכיחה עדיין שלא מוכן היה לשתף פעולה עם עורך דין אחר, ומה גם שהמערער הסביר את התנגדותו והודיע באותו מעמד שהוא מסכים למינוי של עורך דין אחר; בהתייחסו אל בקשת המערער למנות לו סניגור אחר מציין השופט "שקלתי את בקשתו של חג'ג' ואף שרשאי הייתי לסרב למנות לו סניגור אחר לאחר שראה לנכון שלא לשתף פעולה עם סנגור שכבר מונה לו, החלטתי לפנים משורת הדין, למנות את עו"ד קרפ כפרקליטו". כאן יצא השופט מהנחה מוטעית. העובדה שנאשם אינו משתף פעולה עם סניגור מסויים, אינה מצדיקה עדין החלטה בדבר אי מינוי סנגור אחר. רק "אם ראה שאין בכך להועיל" רשאי השופט להמנע ממינוי סניגור נוסף; אין לייחס משקל להבעת התסכול של המערער באמרו "אל תמנה לי עורך דין" כאשר נאמר לו כי עורך דין קרפ לא היה מוכן למלא את התפקיד; השופט עצמו לא סבר כי ניתן להסתפק במאמצים שעשה ועל כן בא בדברים עם המזכירות הפלילית של בית המשפט כדי למנות סנגור אחר ורק כאשר נודע לו שאין סנגור כזה הגיע למסקנה שיש להתחיל בשמיעת המשפט. החלטה זו אין לקבלה. לא ייתכן כי בשל סיבה שאין עורכי דין המוכנים להתנדב למילוי המשימה יימנע בית המשפט ממילוי החובה, המוטלת עליו על פי דין, במלואה. אם קשה היה למצוא בחיפה עורך דין המוכן לקבל על עצמו את ייצוג הנאשם, היה יכול בית המשפט לפנות ללישכת עורכי הדין על מנת להבטיח בעזרתה מינוי סנגור, ואם היה הכרח בדבר, יכול היה אפילו לבקש שיגורו של עורך דין מחוץ לחיפה למטרה זו; בהחלטתו לאפשר לנאשם ליצג עצמו חייב בית המשפט להסביר על סמך מה הגיע למסקנה זו ואין הנמקה כזו בהחלטתו של השופט; חשוב מכל, התברר במהלך המשפט, כי אין הנאשם מגן על עצמו כלל. הוא לא חקר אף עד, הוא לא מסר עדות להגנתו ולא הביא אף עד מטעמו, ואף לאחר הרשעתו בדין הוא לא המציא כל ראייה ולא טען דבר להקלת עונשו. לאור טיב ומהות הראיות שהובאו בפני בית המשפט צריך היה להיות ברור לשופט כי בלי חקירת עדים ובלי המצאת ראיות מטעם הסנגוריה, אין לנאשם כל סיכוי להצליח בהגנתו, לא בנוגע להכרעת הדין ואף לא באשר לגזר הדין.
ה. נותרה לבחינה השאלה שמא ניתן לקבוע כי אין בפגם האמור כדי להביא לביטול פסק הדין מהטעם שלמעשה לא נגרם עיוות דין לנאשם. יתרון זה מוצא ביטויו בסעיף 215 לחסד"פ בו נאמר כי "בית המשפט רשאי לדחות ערעור אף אם קיבל טענה שנטענה, אם היה סבור כי לא נגרם עיוות דין". בתי המשפט החליטו לא פעם כי גם במקרים בהם שגה בית המשפט בכך שלא מינה סניגור לנאשם, רשאי בית משפט לערעורים לאשר את פסק הדין אם שוכנע שהנאשם ניהל את ההגנה ביעילות ובכשרון, או אם הגיע למסקנה כי לאור חומר הראיות אף סניגור, ויהיה המוכשר ביותר, לא יכול היה להביא לתוצאה שונה. אולם אין ליישם את הכלל האמור בענייננו. אין לשלול, במידת הוודאות הדרושה, את האפשרות שחקירה נוקבת של העדים על ידי סנגור מקצועי,והצגה נמרצת של טעוני הנאשם, יכלו גם להביא לתוצאה שונה. זאת ועוד, יהיה המצב בעניין הכרעת הדין אשר יהיה, הרי היה מקום להגנה מקיפה בכל הנוגע לגזר הדין, ואין לקבוע כלל ועיקר שהיעדרו של סניגור בשלב מכריע זה עבור המערער, לא גרם לעיוות דין. הסניגור מציין כי אילו היה הנאשם מיוצג על ידי עורך דין היההמערער מביא עדים על השתלבותו של המערער בעבודה מועילה, על שרותו המסור בצבאביחידת צנחנים, על מחלתה הקשה של אמו וכד'. אמנם הצהירה באת כוח המדינה כי היא מוכנהלקבל כנכונות את כל העובדות הנטענות ע"י הסניגור באשר לנסיבות המקלות, אולם אינה דומה הסכמה זו להשמעת עדים חיים ולאפשרות ההתרשמות מהם. כן טען הסניגור
כי היה מביא פרטים על פסקי הדין המתייחסים ליתר השותפים לעבירה הנדונה ובדרך זו היה עולה בידו לשכנע את בית המשפט כי אין להטיל על המערער עונש כה כבד של 13 שנים בפועל.
ו. לפיכך הוחלט להחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי שידון בעניינו של המערער בהרכב אחר מתחילתו, ועד סיום המשפט ישאר המערער במעצר.

(בפני השופטים: בך, חלימה, מלץ. החלטה - השופט בך. עו"ד מ. מרוז למערער עו"ד גב' רבקה פלדמן למשיבה. 14.11.88).

בש"פ 610/88 - טאהר יוסוף פדילה נגד מדינת ישראל

*ערעור לביהמ"ש העליון על מעצר עד תום ההליכים ע"י ביהמ"ש המחוזי בערעור מבימ"ש השלום לאחר הגשת כתב אישום (הערעור נדחה).

א. העורר הואשם בבית משפט השלום במספר עבירות שעניינן שימוש ברכב שלא ברשות, גניבת חפצים מתוך כלי רכב במסגרת פרשה עניפה ומסועפת של גניבת מכוניות באיזור השרון, כאשר העורר וחבריו גנבו מכונית מסוג מסויים, עפ"י הזמנה של שותפים אחרים למזימה הפלילית. בית משפט השלום החליט לשחרר את העורר בערובה בהסתמכו על התיקון בחסד"פ הקובע כי "חומרת העבירה כשלעצמה לא תהווה עילה למעצר...". השופט לא התעלם מהסעיף בחוק האומר כי ביהמ"ש רשאי לעצור נאשם לאחר שהוגש נגדו כתב אישום אם הוא סבור "על סמך החומר שהוגש... שבשל נסיבות העבירה או מהותה קיים יסוד סביר לחשש שהנאשם יסכן... את שלום הציבור...". השופט אף סבר כי עולה אפשרות מתוך כתב האישום והראיות כי אם המשיבים ישוחררו יסכנו את שלום הציבור, אך הוא מוסיף "ואולם לא השתכנעתי שחומר זה מניח קיומו של 'יסוד סביר' לכך". ביהמ"ש המחוזי שאליו ערערה המדינה קבע כי הסבירות שהמשיב ימשיך במעשים מהסוג הנדון "הינה גבוהה ביותר". ביהמ"ש ציין כי מתוך החומר עולה שהעורר מעורב במעשים הקשורים בעסק מאורגן של פירוק מכוניות עד תום ועפ"י הערכתו מדובר בפגיעה חמורה ביותר בשלום הציבור באשר העבירות הנדונות אינן פוגעות רק ברכוש, אלא גורמות עוגמת נפש לקרבנות וחששות באיזור כולו. כיוון שכך קיבל בית המשפט המחוזי את ערר המדינה והורה על מעצרו של העורר עד סיום משפטו.
ב. לפי החוק שהיה קיים בזמנו ניתן היה להגיש ערר שני לביהמ"ש העליון ע"י נאשם או ע"י המדינה רק אם היה מדובר בנאשם לפני שהוגש נגדו כתב אישום. כאשר היה מדובר בנאשם שכבר הוגש נגדו כתב אישום לא הייתה זכות ערר לביהמ"ש העליון על החלטת ביהמ"ש המחוזי בערר מבימ"ש השלום. החוק תוקן ובסעיף 38(ב) נאמר כי "ניתנה החלטה בערר בביהמ"ש המחוזי, לאחר הגשת כתב אישום, רשאים הצדדים לערור עליה לפני ביהמ"ש העליון, אם ניתנה רשות לכך מאת שופט בית המשפט העליון". בענייננו ניתנה רשות ערר לביהמ"ש העליון בשאלה אחת והיא "האם המעשים המיוחסים לעורר בכתב האישום יכולים להשתבץ במסגרת אחת החלופות שבסעיף 21א(א)(1) לחסד"פ... כך שתהיה הצדקה על פי דין להורות על מעצרו עד תום משפטו" של העורר. הערר בתיק זה הינו הראשון שהוגש עפ"י הפרוצדורה החדשה. התעוררה במסגרת טענה טרומית השאלה אם ערר לפי סעיף 38(ב) צריך להתברר בפני הרכב של שלושה שופטים, או שמא מן הדין להביאו להכרעה בפני שופט יחיד של ביהמ"ש העליון. בא כוח העורר גרס כי על פי ניסוחו של הסעיף הנ"ל, רק הרכב של ביהמ"ש העליון מוסמך לדון בערר מסוג זה, ואילו באת כוח המדינה סברה כי מן הדין להביא ערר כזה לדיון בפני שופט יחיד, כדרך ששופט יחיד דן בעררים רגילים על החלטות ביהמ"ש המחוזי בענייני מעצרים. לצורך ליבון שאלה זו יש לציין כי סעיף 38(א) הדן בעציר לפני שהוגש נגדו כתב אישום קובע במפורש כי כאשר מדובר בערר שני בפני ביהמ"ש העליון הצדדים "רשאים לערור עליה לפני ביהמ"ש העליון שידון בערר זה בשופט אחד". לעומת זאת בסעיף 38(ב) לא נאמר במפורש כי ערר יידון בפני שופט אחד. סעיף 26 לחוק בתי
המשפט קובע באיזה מקרים יש לדון בהרכב של שלושה שופטים ע"י ביהמ"ש העליון ובאיזה מקרים יהיה שופט אחד מוסמך להכריע כדן יחיד, ונאמר בו כי בדרך כלל "ביהמ"ש העליון ידון בשלושה" והחריגים לכלל זה אין ליישמם במקרה שלפנינו. אין לראות את החלטת ביהמ"ש המחוזי בערר כהחלטת ביניים שעליה ניתן לערור לביהמ"ש העליון בפני שופט יחיד, וכן אינה "פסק דין של דן יחיד" בערעור מבית המשפט שלום, שניתן לערור עליו בביהמ"ש העליון בפני דן יחיד. המסקנה היא כי רק הרכב של שלושהשופטים מוסמך לדון בערר הנדון.
ג. אשר לערר לגופו - העורר מואשם בשבעה אישומים, ביחד עם נאשמים אחרים, בביצוע העבירות הנ"ל. אין חולק כי ישנן בידי התביעה ראיות מספיקות לכאורה לביסוס האישומים המיוחסים לעורר, ולמעשה הודה העורר בביצוע רוב המעשים בעת חקירתו במשטרה. לטענת הסניגוריה בוצעו העבירות ע"י העורר במטרה לאפשר לו לרכוש בדרך זו סמים מסוכנים להם היה מכור. על יסוד העובדות הנוגעות לעניין, המסקנה היא כי המעשים המיוחסים לעורר מצדיקים, גם לפי התיקון לחסד"פ בעניין מעצר עד תום ההליכים, את מעצרו של העורר. מעשים מהסוג בו מדובר בכתב האישום עלולים "לסכן את שלום הציבור" במובן סעיף 21א(א)(1) לחסד"פ. אין להסתכל על מעשים כאלה כעל "עבירות רכוש" גרידא, אלא מהווים הם תקלה רצינית עבור כל הציבור המתגורר באיזור בו מתבצעות עבירות אלה באופן שיטתי. זאת ועוד, בכל אחד מהאישומים המתייחסים לגניבת רכב, השתמשו השותפים ברכוש הגנוב כאשר לנהג לא היה רשיון בר תוקף. אמנם לא העורר ישב ליד ההגה אך אין עובדה זו מעלה או מורידה כשבוחנים את הסיכון לציבור המתהווה כתוצאה מביצוע העבירות. העורר טוען שהשתתף במעשים כדי לממן רכישת סמים מסוכנים. גם עובדה זו, אם אכן נכונה היא, מוסיפה נופך לסכנה הצפוייה לציבור עקב ביצוע המעשים המיוחסים לעורר.
ד. הסעיף המאפשר את המעצר דורש כי "בשל נסיבות העבירה או מהותה קיים יסוד סביר לחשש שהנאשם יסכן את שלום הציבור". צדק ביהמ"ש המחוזי כי קיים בענייננו "יסוד סביר" לחשש שהעורר עלול להוות סיכון לציבור באם ישוחרר בערובה. אמנם טוען העורר שהוא נגמל מהשימוש בסמים, אך דרושות ראיות אובייקטיביות רציניות למדי בכדי להשתכנע כי אדם השתחרר מהתמכרות אומללה זו. אדם שהוכח לגביו שהשתתףבאופן פעיל ובצורה שטתית בסידרת עבירות מהסוג הנדון, ושלטענתו הרגיש הכרח לבצע מעשים כאלה כדי להשיג סמים, ואשר גם עברו אינו נקי, די באלה כדי להוות "יסוד סביר" לחששו של ביהמ"ש במובן הסעיף הנ"ל. עוד נאמר בסעיף הנ"ל כי ביהמ"ש המתבקש לצוות על המעצר, צריך להסיק את מסקנתו בדבר היסוד הסביר לקיום הסכנה לשלום הציבור על סמך החומר שהוגש לו. אין מדובר כאן בהכרח בראיות חיצוניות נוספות, ודי אם ביהמ"ש משתכנע בנקודה זו מהאמור בכתב האישום ביחד עם חומר הראיות המבסס את האישומים לכאורה. לפיכך יש לאשר את החלטת המעצר.

(בפני השופטים: בך, חלימה, מלץ. החלטה - השופט בך, הוסיף השופט חלימה. עו"ד שרון למבקש עו"ד גב' נ. בן אור. למשיבה. 3.11.88).

ע.א. 451/84 -מעוז השומרים בע"מ נגד עירית תל אביב יפו

*פירוש הסכם לשירותי שמירה לעניין תוספת התייקרות . . . . . 136(הערעור נתקבל).

א. הצדדים התקשרו בחוזה שלפיו תספק המערערת למשיבה שירותי שמירה. בסעיף 11 לחוזה נאמר "תנאי התייקרות - כל המחירים הנקובים לעיל יהיו צמודים לתוספת היוקר והשכר לשומרים כפי שיפורסם על ידי האיגוד המקצועי...". במאי 1981 פירסם יו"ר האגף לאיגוד מקצועי בהסתדרות מכתב לפיו תגיע הכנסת המינימום של השומרים לשיעור מסויים, ובאותו תאריך פירסם גם יו"ר הארגון הארצי של עובדי השמירה והאבטחה מכתב שלפיו יהיו העובדים המועסקים בענף השמירה זכאים למלוא השיעור
של "הכנסת המינימום" כמתחייב מההסכמים שנחתמו בין ההסתדרות לבין לשכת התיאום של הארגונים הכלכליים. המערערת ביקשה לראות במכתבים אלו "תוספת שכר" במובן סעיף 11 הנ"ל והגישה תביעה על ההפרש שבין התמורה שקיבלה מהמשיבה לבין התמורה שהיתה מקבלת אילו נערך החישוב עפ"י הכנסת המינימום. ביהמ"ש המחוזי דחה את התביעה בקבעו כי אין לראות בקביעת שיעור הכנסת המינימום של השומרים קביעה של "תוספת יוקר ושכר" לפי סעיף 11 לחוזה שבין הצדדים. נימוקי ביהמ"ש המחוזי היו כי "מי שהעסיק שומרים אותה תקופה, אם לא נדבו לבו, לא היה חייב לשלם להם שכר העולה על זה שנובע מן הטבלה...", כאשר מדובר בטבלת שכר בה לא בא עדיין לידי ביטוי הסכם הכנסת המינימום. הערעור נתקבל.
ב. לעניין סעיף 11 לחוזה שבין הצדדים אין נפקות לשאלה אם היתה המערערת חייבת לשלם לעובדיה את שכר המינימום אם לאו. סעיף 11 אינו אלא סעיף הצמדה למדד מסויים ומדד זה הוא "תוספת היוקר והשכר לשומרים כפי שיפורסם..." וכו' וצודקת המערערת כי לא משנה לעניין זה מהו שכר העבודה שהיא היתה חייבת לשלם לעובדיה או ששילמה להם בפועל. לצורך הפעלת סעיף 11 לחוזה די במכתבים שפירסמו יו"ר האגודה לאיגוד מקצועי בהסתדרות ויו"ר האגוד הארצי של עובדי השמירה והאבטחה.
ג. אשר לשאלה הפרשנית אם נכנס שינוי בשכר כתוצאה מהסכם הכנסת המינימום לגדר המילים "תוספת היוקר והשכר" שבסעיף 11 לחוזה גם בשאלה זו התשובה חיובית. הצדדים הסתמכו על סעיף 25 לחוק החוזים (חלק כללי) שלפיו "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים", כפי שמשתמעת מתוך החוזה..." ומלשון החוזה משתמע כי כל תוספת השכר, ולא רק תוספת יוקר, מפעילה את מנגנון ההצמדה שבסעיף 11 לחוזה. צודקת המערערת גם בכך כי לפי ההגיון הכלכלי של סעיף 11 לחוזה מתחייב פירוש כאמור. מטרת הסעיף היתה שמירה על רווחי המערערת, שהם המחיר שקיבלה מהמשיבה בניכוי הוצאותיה, היות והשכר לשומרים היווה חלק ניכר מהוצאות המערערת, וסביר להניח שסעיף 11 לחוזה בא לקבוע הצמדה אל לשכר המקובל בענף השמירה, על כל שינוי שיחול בו, בין בשל תוספת יוקר ובין בגין הסכם שכר מינימום. צודקת המערערת גם בכך שיש להפעיל את כלל ה"פרשנות כנגד המנסח" ובענייננו נוסח החוזה על ידי המשיבה.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, מלץ. החלטה - השופט בך. עו"ד אבנר בנימין למערערת, עו"ד גב' נאוה נעמן למשיבה. 17.10.88).

בש"פ 485+493/88+473 - מ.גפני ואח' נגד מדינת ישראל ואח'

*מעצר עד תום ההליכים (כנופיית גונבי רכב)(עררים על הארכת מעצר ושחרור בערובה - נתקבל ערר אחד על הארכת מעצר וערר על שחרור בערובה).

א. קבוצת אנשים נתארגנה במטרה לגנוב כלי רכב מבעליהם, לזייף את לוחיות הרישוי, לזייף את מסמכי הרכב ולמכור את המכוניות הגנובות באמצעות מתווכים לקונים תמימים. שני כתבי אישום הכוללים מספר ניכר של אישומים, וביניהם גניבה, שימוש ברכב ללא רשות, שימוש במסמכים מזוייפים בנסיבות מחמירות וכו' הוגשו לביהמ"ש המחוזי. כתב אישום אחד הוגש נגד העוררים גפני ובדאווי, כאשר כתב האישום כולל גם האשמה בשוד. כתב אישום אחר הוגש נגד המשיב פיזי שלא הואשם בעבירת שוד, אך מאידך מואשם פיזי במספר יותר גדול של מעשי עבירה. לאחר שהוגשו כתבי האישום נתבקש ביהמ"ש לעצור את העוררים עד תום ההליכים. בקשת המעצר נגד גפני ובדאווי נדונה בפני השופט זפט שהחליט לעצרם עד תום ההליכים משום חומרת העבירות. השופט לא קיבל את הטענה כי קיים חשש שנאשמים אלה יבקשו לשבש את הליכי המשפט בדרך זו או אחרת, אף כי בכתבי האישום יש גם האשמות המייחסות לנאשמים מעשים שיש בהם כדי לשבש הליכי המשפט. השופט נעתר לבקשת המעצר רק מפאת חומרת העבירות. לגבי בדאווי הוסיף השופט נימוק והוא כי עברו כולל הרשעות רבות
בעבירות של קבלת רכוש שהושג בפשע ושימוש ברכב ללא רשות וקיים חשש כי אם ישוחרר ינצל את שחרורו להמשך פעילות עבריינית בעבירת רכוש.
ב. על החלטת השופט זפט לעצור את בדאווי ואת גפני עד תום ההליכים הוגש ערר לביהמ"ש העליון והשופט גולדברג סבר כי חומרת העבירה מצדיקה את המעצר אך סייג את החלטתו והתנה אותה בתוצאות בירור לגבי מועד תחילת משפטם של השניים. השופט סבר שלצורך השיקול הכולל בהחלטת המעצר יש לקחת בחשבון גם הערכה לגבי תקופת המעצר הצפוייה. לפיכך החזיר את התיק לערכאה הראשונה בהנחייה שאם המשפט לא יסתיים תוך זמן סביר ישוחררו העוררים בערובה. התיק הגיע לשופטת וולנשטיין, הממונה על האגף הפלילי, ולעניין בעיית הזמן קבעה כי אין לצפות לעיכוב משפטם של העוררים. כך שמבחינת הבעייה שהציג השופט גולדברג סברה השופטת וולנשטיין כי יש פתרון ואין סיבה לשנות מן ההחלטה של המעצר. דא עקא, במהלך הדברים נתקבל בכנסת תיקון מס' 9 לחוק סדר הדין הפלילי, שעניינו קביעת כללים באלו נסיבות רשאי ביהמ"ש לצוות על מעצרו של נאשם עד לגמר ההליכים נגדו. לאור תיקון זה ביקשו הנאשמים גפני ובדאווי כי השופטת תדון מחדש במעצרם, שכן, עפ"י התיקון בחוק, חומרת העבירה כשלעצמה אינה מסמיכה את ביהמ"ש לצוות על מעצר עד גמר ההליכים, אם לא נתקיימו נסיבות כמפורט באותו תיקון. השופטת וולנשטיין עיינה בחומר לגופו וקבעה כי יש בסיס לחשש של הטרדת עדים, נסיון למנוע אותם מלהעיד אמת ונסיונות אחרים לשיבוש הליכי משפט. לפיכך סברה שיש לאשר את המעצר.
ג. באשר לפיזי - בקשת המעצר עד תום ההליכים נדונה בפני השופט שטיינברג, יום אחד לאחר החלטת השופטת וולנשטיין, והשופט שטיינברג, שניתח את התיקון מספר 9, הגיע למסקנה שאין לעצור את פיזי עד תום ההליכים. הוא סבר שראיות התביעה בדבר נסיונות פיזי להדיח עדים ולאיים עליהם אינן מספיקות. לפיכך החליט לשחרר את פיזי בערבות למרות שיש לו הרשעות קודמות. על החלטת השופטת וולנשטיין בדבר מעצרם הגישו גפני ובדאווי עררים ועל החלטת השופט שטיינברג לשחרר את פיזי הגישה המדינה ערר. עררו של גפני נתקבל ועררה של המדינה בעניין פיזי נתקבל אף הוא
ד. פרקליטיהם של גפני ובדאווי טענו נגד עיונה המחודש של השופטת וולנשטיין בקביעות עובדתיות שקבע בראשונה השופט זפט וכנגד שינויין, שכן, כאמור, דחה השופט זפט נימוקים של שיבוש הליכי משפט. לצורך ההכרעה בשלושת העררים עיין ביהמ"ש העליון בחלק ניכר של חומר הראיות שבידי התביעה, בציינו כי מבחינה זו אין בשלב זה כל יתרון, לעניין למצב העובדתי, לשופטים שדנו בפרשה בשלבים הקודמים. על רקע ההתפתחויות שתוארו לעיל והמצב העובדתי העולה מתוך חומר הראיות יש לקבל את העררים כאמור. תיקון מספר 9 לחוק סדר הדין הפלילי לא בא לשלול את סמכות ביהמ"ש לצוות על מעצרו של נאשם לאחר שהוגש נגדו כתב אישום. התיקון בא להגדיר בצורה מפורטת ומדוייקת את כוונת המחוקק באשר למקרים ולנסיבות שבהם רשאי יהיה ביהמ"ש לנקוט בסנקציה של מעצר שהיא קשה ומרחיקה לכת.
ה. בענייננו חל סעיף 21א (א) (1) העוסק בחלק מהנסיבות המצדיקות מתן צו מעצר. סעיף זה אומר כי ביהמ"ש רשאי לצוות על מעצרו של נאשם אם הוא סבור כי "קיים יסוד סביר לחשש ששחרור הנאשם יביא לידי שיבוש הליכי המשפט או שהנאשם ימלט מן הדין או... קיים יסוד סביר לחשש שהנאשם יסכן את חייו של אדם או בטחונו, את שלום הציבור או בטחונו...". כל זאת אם העבירה או מהותה מעלים את החשש הזה באופן סביר. מעובדות המקרה עולה כי מהות העבירות, ההיקף הרחב שלהן והנסיבות שבהן בוצעו, מלמדים שעניין לנו בפרשה חמורה שאם המעורבים בה, הנתונים במעצר ישוחררו, עלולים הם לסכן את שלום ציבור המשתמשים בדרך ואת בטחונם. הדברים אמורים במיוחד כלפי העורר בדאווי שרשומות לחובתו הרשעות רבות בעבירות שעניינן,
בין היתר, שימוש ברכב ללא רשות, וכלפי המשיב פיזי שלכאורה היווה דמות מרכזית בחבורה ונטל חלק פעיל במעשי העבירה ובכלל זאת מעשי הזיוף". פיזי היה מעורב בעבר בנסיונות להדיח עדים וקיים חשש שאם ישוחרר ימשיך בביצוע המעשים לרבות נסיונות לשבש הליכי משפט. לפיכך הוחלט כאמור לדחות את עררו של בדאווי, לקבל את עררו של גפני ולקבל את עררה של המדינה בענין פיזי.

(בפני: השופט ד. לוין. עו"ד מוסקוביץ לבדאווי, עו"ד משגב לגפני, עו"ד שטרוייס לפיזי, ע"ד גב' י. ליבוביץ למדינה. 6.9.88).

ע.א. 288/84 - מנהל מס שבח מקרקעין נגד שרלוטה רוזנבאום

*חישוב מס שבח לפי סעיף 84 לחוק מס שבח . . .(ערעור וערעור נגדי - הערעורים נדחו).

א. המשיבה היא בת כ-80 שנה וכעשר שנים לפני האירועים נשוא הערעור כבר לא עבדה. לפיכך לא היתה לה במשך אותה תקופה הכנסה החייבת במס. במרץ 1981 מכרה המשיבה נכס מקרקעין שהיה בבעלותה והשבח שהופק מן המכירה היה כ-65,000 שקלים. המשיבה ביקשה לשלם את מס השבח לפי חישוב המתבסס על סעיף 48א' (ה)(1) לחוק מס שבח מקרקעין. סעיף זה אומר כי "המוכר רשאי לבקש שהמס על השבח הריאלי...יחושב כך: החלק השישי של השבח הריאלי יצורף להכנסתו החייבת, כפי שנקבעה בשומההסופית האחרונה לעניין מס הכנסה... ושהתפרש שבין המס המגיע אחרי צירוף השבח כאמור לבין מס ההכנסה המגיע לפני צירופו יוכפל פי ששה". סעיף 48(ב) לחוק קובע כי לעניין שיעורי המס יראו את השבח כחלק מההכנסה של הנישום בשנת המס שבה נעשתה המכירה. התעוררו חילוקי דעות בדבר אופן יישומן של הוראות הסעיף. המערערחישב את חיובה של המערערת במס על פי הסעיף האמור כדלקמן: ראשית קבע כי החלקהשישי מהשבח הריאלי בקשר למכירת הנכס מגיע לסכום של כ-10,740 שקלים; מאחרשלמשיבה לא היתה הכנסה אחרת החייבת במס בשנה הקובעת הרי שגם צירוף של שישיתהשבח להכנסה הנוספת מוביל לאותו סכום של כ-10,740 שקלים; על סכום זה חישב המערער את המס בשיעור של %35 וקבע סכום של כ-3,760 שקלים; בהתחשב בעובדה שהמס על הכנסת המשיבה לפני צירוף השישיות מהשבח היה "אפס" הרי שההפרש בין שני חישובי המס נשארבסכום של כ- 3,760 שקלים; המערער הכפיל סכום זה פי ששה והגיע לסכום של כ- 22,560
שקלים; מסכום זה ניכה את סכום הזיכוי לה היתה המשיבה זכאית בשנת המס 1980 בתורתושבת ישראל בסכום של כ-2,700 שקלים; לפיכך קבע המערער כי על המשיבה לשלם מסבסכום של כ-19,850 שקלים. המשיבה ערערה לפני ועדת הערר והעלתה שתי טענות עיקריות:כי שגה המערער כשהפחית את סכום הזיכוי האישי שלה כ-2,700 שקלים אחרי ההכפלה פישישה של סכום המס המגיע על שישית מן השבח הריאלי, במקום לנכות את סכום הזיכוי מסכום המס הגולמי על שישית של השבח הריאלי לפני ההכפלה; כי קביעת סכום המס עלהשבח הריאלי ע"י המערער בשיעור של %35 היתה מוטעית וכי השיעור הנכון היה צריך להיות %25 בלבד. וועדת הערר קיבלה את עמדת המשיבה בטענה הראשונה וקבעה את סכוםהמס בהתאם, ומאידך, ברוב דעות, דחתה את טענת המשיבה באשר לשיעור המס. הערעוריםשל המערער ושל המשיבה נדחו.
ב. השאלה העומדת להכרעה בדבר יישומו של סעיף 48א' הנ"ל נסובה סביב פירושן הנכון של המלים "המס המגיע" הנכללות באותו סעיף משנה. השאלה היא אם '"המס המגיע" במובן לחוק הוא שיעור המס שניתן היה לקבעו באופן נומינלי על ההכנסה החייבת
במס של הנישום מבלי לקחת בחשבון את הניכויים והזיכויים להם הוא זכאי, כפי שטוען המערער, או האם "המס המגיע" הינו "אותו סכום שלאחר החישובים שמחייב החוקהינו הסכום העומד לגבייה מהנישום" כפי שטוענת המשיבה וכפי שקבעה וועדת הערר.בעניין זה הדין עם המשיבה. מסקנה זו מתבקשת הן מנוסח החיקוק והפירוש
המתבקש מלשון הסעיף והן מעיון בהודעות שומה רגילות המתקבלות ע"י כל נישום. אין לקבל את טענת המערער כי "הפירוש הלשוני" יביא לתוצאה שהדעת אינה סובלתה, שכן נובע ממנו כביכול, כי הנישום יזכה בשנה הנדונה לפטור ממס העולה פי ששה מהזיכויהמגיע לו על פי פקודת מס הכנסה. הנכון הוא כי במקרה החריג בו דנים בערעור דנן,בו מדובר בנישומה אשר פרט לשבח ממכירת הקרקע לא היתה לה כל הכנסה אחרת, בולט היתרון המופק על ידי הנישום מהיזקקותו לסעיף 48א' הנ"ל, אולם לא תצמח הנאה כה רבה לנישום הרגיל, שהיתה לו בשנה הנדונה גם הכנסה ממקורות אחרים בנוסף לשבח ממכירת המקרקעין. ביחס לנישום כזה יילקחו סכומי הזיכוי להם הוא זכאי בחשבון פעמיים, בשני צדי המשוואה - הן בקביעת המס המגיע אחרי צירוף השבח..." והן בקביעת "מס ההכנסה המגיע לפני צירופו" ובדרך זו שני הסכומים האלו מנטרלים זה את זה.
ג. בערעור הנגדי טוענת המשיבה שיש להחיל במקרה דנא שיעור מס מוגבל של %25 ולא %35. חוק מס שבח מפנה לעניין המס על שבח ריאלי לפקודת מס הכנסה וסעיף 121 לפקודת מס הכנסה קובע שיעור מס ראשוני שחל במועד הקובע בגובה של %35. דא עקא שסעיף 121(ב) לפקודה, בנוסח שהיה בתוקף בעת מכירת המקרקעין, קבע כי "על אף האמור בס"ק (א)(1) יהיה שיעור המס... על הכנסה שמקורה ביגיעה אישית או בנכס בית %..25.". טוענת המשיבה כי כאן מדובר בהכנסה שמקורה בנכס בית אך אין לקבל טענה זו. הכנסה ש"מקורה בנכס בית" אינה כוללת הכנסה ממכירת הבית עצמו, אלא רק הכנסה המופקת מהבית בחינת "הפרי המופק מהעץ".

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, מלץ. החלטה - השופט בך, הוסיף השופט לוין. עו"ד גב' לאה מרגלית למערער,עו"ד י. לוי למשיבה. 14.11.88).

ע.א. 207/86 - דוד מגן נגד ישי וסטלה בכר

*דחיית תביעה עפ"י מסמך כאשר ביהמ"ש האמין לנתבע(הערעור נדחה).

א. המערער טוען כי הלווה למשיבים, לפי בקשתם, במשך השנים 1981-1980 סכומי כסף שונים שהסתכמו, יחד עם הריבית המוסכמת בגינם, ריבית דולרית של %50 לשנה, בסכום של כ-ס49,00 דולר. לפי גירסתו סכומים אלה כללו שלושה שיקים בנקאיים, שניים של 100,000 ש"י ואחד של 48,500 ש"י, וכן 8,000 דולר במזומן. אחת לשלשה חודשים נערך הסכם בין המערער לבין המשיבים בו צויין סכום ההלוואה המתואם, דהיינו הסכומים שהועברו למשיבים בתוספת הריבית המוסכמת שהצטברה בגינם. כל אימת שנערך הסכם כאמור קיבל המערער מהמשיבים שיק בשקלים בסכום החוב המתואם שמועד פרעונו 3 חודשים מאוחר יותר. בפני ביהמ"ש המחוזי הוצג ההסכם האחרון שנערך (להלן: ההסכם) והשיק שניתן למערער בעת חתימת הסכם אחרון זה (להלן: השיק) כאשרהשיק הוא על סכום של 4,800,000 ש"י החתום על ידי המשיבה וזמן פרעונו 15.2.84ההסכם נושא שלוש חתימות, חתימת המערער, חתימת המשיבה וחתימה נוספת המופיעה מעלשמו של המשיב. תוכן ההסכם הוא "זכרון דברים - קבלה: זכרון דברים זה מהווה גם קבלה שנחתם ביום 15.2.84 בין דוד מגן... לבין גב' סטלה בכר... מר ישי בכר... דוד מגן הפקיד בידי גב' סטלה בכר ומר ישי בכר סך הכל של 48,840 דולרים של ארה"ב... נותנים בתמורה... המחאה או שיק בסכום השווה לערך הדולרים שקיבלו מידי דוד מגן ומתחייבים להחזיר את הסכום של 48,840 דולרים של ארה"ב ביום 15.2.84 ודוד מגן יחזיר להם את ההמחאה...". המערער הודה בביהמ"ש כי למרות האמור בהסכם הרי לא הפקיד בידי הנתבעים את הסכום של 48,840 דולרים כפי שכתוב בהסכם, אלא סכום זה מורכב מסכומי הקרן של ההלוואה יחד עם הריבית שהצטברה בגינם. כן הסכים כי התאריך המצויין בהסכם כתאריך החתימה, 15.2.84, אינו נכון וההסכם נערך ונחתם כ-5 חודשים קודם לכן.

ב. גירסת המשיבים היתה כי המשיבה לבדה קיבלה את ההלוואה מהמערער והיא לבדה חתמה על המסמכים השונים, ללא ידיעת בעלה. לטענתה, מעולם לא קיבלה את הסכום של 8,000 דולר וכן לא הוסכם על ריבית של %50 ולא ריבית בכלל. לטענתה חתמה על המסמכים הללו בתחילה עקב מרמה ולאחר מכן תוך אילוץ וכפייה. היא סיפרה כי בהיותה עובדת יחד עם התובע סיפר לה התובע בשנת 1980 כי לדודו יש סכומי כסף והוא מוכן לתת לה הלוואה ואז קיבלה מהתובע הלואה שאותה פרעה לאחר זמן. כעבור שנתיים שוב פנה אליה התובע והציע לה סכום כסף כהלוואה ואז היא קיבלה ממנו את הסכומים של 248,500 ש"י. לאחר מכן פנה אליה התובע והוציא ממנה במרמה מסמכים שונים עד שהגיעה להסכם האמור שעליו חתמה גם בשם בעלה ללא ידיעתו. לטענתה איים עליה המערער שיעקל את ביתה ולפיכך חתמה על המסמכים ורק לאחר מכן גילתה לבעלה את כל הפרשה. המערער הגיש תביעה בסדר דין מקוצר נגד המשיבים על הסך של 48,840 דולר והרשם נתן פסק דין חלקי שלפיו חוייבו המשיבים בתשלום סכום מסויים שאינו שנוי במחלוקת וזאת בצירוף ריבית והוצאות ואילו באשר ליתר נתן רשות להתגונן וביהמ"ש המחוזי דחה את התביעה. ביהמ"ש קבע כי עדות הנתבעים כנה בעיניו ואילו עדותו של התובע אינה כנה, אינה סבירה ואינה הגיונית, ואומר "משדחיתי את גירסת התובע בעדותו בפני כבלתי מהימנה ובלתי מתקבלת על הדעת ומכיוון שנטל הראיה עליו הרי בשל כך, דין התביעה להדחות. לסיכום, אני מעדיף ומבכר את גירסת הנתבעים שלפיה לא קיבלה הנתבעת מן התובע אלא את שלשת השיקים הבנקאיים על סך 248,500 ש"י... כן מעדיף ומבכר אני את גירסת הנתבעים על פני גירסת התובע כי לא הוסכם על תשלום ריבית... לא גבוהה כטענת התובע ולא בכלל...". הערעור נדחה.
ג. באשר לטענות במישור העובדתי בהן מתרעם המערער על ביהמ"ש שקבע כי עדותו לא היתה כנה וכי נתגלו בה סתירות ואי דיוקים - אין להתערב בקביעותיו של ביהמ"ש קמא בנוגע למהימנות עדים שהעידו בפניו. ממצא בדבר כנותה או היעדר כנותה של עדות נקבע על סמך התרשמותו הישירה של בית המשפט מהעד המופיע בפניו, ובשאלה כגון זו אין ביהמ"ש שלערעור נוטה להתערב אלא במקרים יוצאים מן הכלל. ביהמ"ש המחוזי הצביע על שורה של סתירות ואי דיוקים בדברי המערער והסבריו אינם עומדים במבחן הביקורת.
ד. אשר למישור המשפטי - לטענת המערער קיבל ביהמ"ש קמא את טענות המשיבה וקבע למעשה שההסכם אינו מחייב אותה וזאת משום הפגמים שנפלו בכריתתו, דהיינו הכפייה והעושק. באשר לקביעה זו יש למערער שתי טענות מרכזיות: כי התביעה התבססה על מסמך בכתב, ההסכם והשיק, וכל הטענות נטענו נגד המסמכים ויש להחיל עליהם את הוראות סעיף 80 לחוק הפרוצדורה העותומנית האזרחית שלפיו טענה נגד מסמך בכתב צריכה להיות מוכחת על ידי מסמך בכתב; טענות העושק והכפייה לא נטענו על ידי המשיבה בביהמ"ש המחוזי כטענת הגנה, האמירות והמעשים המיוחסים למערער אינם מהווים כפייה או עושק כמשמעותם בחוק החוזים, ואף אם היו פגמים בכריתת החוזה אין החוזה בטל אלא ניתן לביטול על ידי הודעת המתקשר לצד השני תוך זמן סביר כאמור בחוק והודעה כזו לא ניתנה. טענות אלה אין לקבל. נקודת המוצא של המערער היא שתביעתו נדחתה ע"י ביהמ"ש המחוזי משום הפגמים של כפייה ועושק, אך נקודת מוצא זו שגוייה, ומשכך הדבר הרי מרבית טענותיו של המערער אינן מן העניין. במה דברים אמורים - על המערער, המבקש להוציא מחברו, היה מוטל הנטל להוכיח דבר קיומו של חוזה הלוואה בינו לבין המשיבה וכן תוכנו. הראיות שהביא המערער להוכחת שניים אלו היו זכרון הדברים שהגיש והשיק וכן מכלול העובדות והנתונים שנמסרו על ידו בעדותו בביהמ"ש, שהרי המסמכים לבד לא היה די בהם לכשעצמם כדי להעיד על מה שהוסכם. התובע בעדותו הסכים כי האמור במסמך איננו נכון, הוא הסכים כי הוא לא
הפקיד בידי הנתבעים את הסכום המצויין במסמך, וגם לדבריו לא נתן לנתבעים אלא שלושה שיקים בנקאיים על סכום של 248,500 שקל וכן 8,000 דולר במזומן. רק במשפט נתגלה כי הסכום הכלול במסמך איננו סכום שניתן או הופקד על ידי התובע בידי הנתבעים. משמעות הדברים היא כי המערער עצמו בעדותו מסר גירסה שונה באופן מהותי מן האמור במסמך. הראייה באשר לגובה ההלוואה ולגובה הריבית עליה לפי גירסת המערער, היתה טמונה בעדותו הוא. דא עקא שביהמ"ש לא האמין למערער והעדיף את גירסת המשיבים. משהועדפה עדות המשיבים נמצא כי המערער לא הוכיח את גירסתו בדבר הלוואה שכללה 8,000 דולר וריבית של %50. לקביעה הנ"ל שיסודה בחוסר מהימנות עדות המערער אין כל קשר לנסיבות עריכתו של ההסכם. מן האמור עולה כי טענות המערער בקשר לכפייה ועושק אינן רלוונטיות, ולכן ביהמ"ש המחוזי לא התייחס לעילות אלו ולא עליהן התבסס פסק הדין.
ה. אשר לטענת המערער בדבר הצורך במסמך בכתב כדי לסתור את ההסכם - טענה זו לא נטענה בביהמ"ש המחוזי והיא מועלית לראשונה בערעור. כלל הוא כי בימ"ש שלערעור לא ידון בנימוק ערעור שלא נטען בדרגה הראשונה, אך חודו של כלל זה צריך להיות מופנה בעיקר כלפי טענות עובדתיות הנטענות לראשונה בערעור, ואילו כאשר טענה משפטית מועלית לראשונה בערעור והיא מעוגנת בעובדה שאינה שנוייה במחלוקת ואינה אלא בגדר פרשנות משפטית יהיה זה נכון להתיר השמעתה. לגופה של הטענה - התשובה היא כי ראייה בעל פה נגד מסמך, שהושמעה ללא התנגדות - קבילה היא. מכאן כי גם אם תתקבל הטענה שמדובר בעדות בעל פה נגד מסמך בכתב הרי העדות הושמעה ללא כל התנגדות. זאת ועוד, גם המערער בעדותו לא דבק באמור במסמך בכתב ומה לו כי ילין בעניין זה על המשיבים.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד א. ברקאי למערער, עו"ד ה. משה למשיבים. 30.11.88).

בש"פ 577/88 - רפאל לוי נגד מדינת ישראל

*עיון חוזר בהחלטה שלא לשחרר בערובה עד לערעור . . . . . . . 142(בקשה לעיון חוזר לשחרור בערובה - הבקשה נדחתה).

א. ביום 9.6.88 הורשע המבקש בשורה של עבירות ונידון ל- 42 חודשים מאסר. מיד לאחר גזר הדין ביקש מבית המשפט שדן אותו לדחות את ביצוע גזר הדין עד לאחר שמיעת הערעור והבקשה נדחתה. בבקשה דומה פנה אז המבקש לבית המשפט העליון והשופט חלימה דחה את הבקשה והורה על המבקש להתייצב לתחילת ריצוי עונשו ביום 17.7.88. הלכה פסוקה היא כי לפני ההרשעה הנאשם הוא בחזקת זכאי ואילו אחרי שיצא נגדו פסק דין מרשיע הרי הוא אשם כל עוד לא הוחלט אחרת בערעור, ולפיכך אין משחררים נאשם בערבות בשלב זה אלא "בנסיבות יוצאות מגדר הרגיל". הלכה זו שבאה ועולה מדי פעם בפסקי הדין בהם ניתנה תשובה לשאלה מהם השיקולים הבאים בגדר "נסיבות יוצאות מן הכלל". על אלה נמנים עבירה שאינה חמורה באופיה, תקופת מאסר קצרה או סיכוי בולט לעין שהמערער יזכה בערעורו. כל אלו עמדו לנגד עיני של השופט חלימה שעיין בהכרעת הדין, בו הורשע המבקש בעבירות של לקיחת שוחד, סחיטה באיומים, הפרת אמון ועבירות הברחה והפרת חוקי המטבע, וקבע שהמקרה הנדון אין בו אף אחד מאותם סממנים המהווים נסיבות יוצאות מגדר הרגיל. לפיכך דחה את הבקשה. עתה פנה שוב המבקש בבקשה לשחררו בערובה והבקשה נדחתה.
ב. ב"כ המדינה העלתה טענה טרומית והיא כי עפ"י הוראות סעיף 87 לחוק העונשין ניתן לדחות ביצועו של עונש רק לפני שהתחיל ביצועו, אך לא באמצע ריצוי העונש כמו במקרה דנן. טענה זו אין לקבל. סעיף 33 לחוק בתי המשפט קובע כי "חשוד בעבירה... נאשם או נידון שערעור תלוי ועומד על פסק דינו והוא נתון במעצר או במאסר... רשאי בית המשפט, לבקשתו, לצוות על שחרורו בערובה". הסמכות הנתונה לבית המשפט עפ"י
סעיף 33 הנ"ל איננה מסוייגת כלל ובית המשפט מוסמך להשתמש בה הן לפני שהנאשם נאסר והן לאחר מכן. לענין זה "אין כל נפקא מינא בכך אם המעשה ייקרא דחיית ביצוע או שחרור בערובה". מכאן שיש לדון בבקשה לגופה.
ג. השאלה היא מה נשתנה מאז ניתנה החלטת השופט חלימה וטענת הסנגור היא כי השופט חלימה המליץ שהמזכירות תקבע את הערעור לשמיעה לתאריך מוקדם, ובינתיים קבעה המזכירות תאריכים לשמיעת הערעור ב- 26.2.89 ו- 8.3.89. טענת הסנגור היא כי קביעת שמיעת הערעור לתאריכים כה מאוחרים, היא בפני עצמה אחד מאותם מקרים "יוצאים מגדר הרגיל" שיקולים להצדיק שחרור בערובה. טענה זו אין לקבל. נכון כי יש מקרים שבהם קביעת מועד רחוק לשמיעת הערעור היא כשלעצמה יכולה לשמש נימוק לשחרור בערובה, אך במה דברים אמורים - כאשר מדובר בתקופת מאסר לא ארוכה ויש חשש סביר שהנידון ירצה חלק ניכר מהעונש שהוטל עליו עד לשמיעת הערעור. תקופת המאסר הקצרה היא הנימוק העיקרי המופיע בכל האסמכתאות הנוגעות לעניין זה. אין לומר בענייננו, שהתאריכים המאוחרים מצדיקים שחרור בערובה עד לשמיעת הערעור. עד למועד השמיעה ירצה המבקש קרוב ל- 12 חודשי מאסר מתוך 42 החודשים שהוטלו עליו ואפילו מביאים בחשבון את האפשרות של ניכוי שליש מתקופת המאסר גם אז אי אפשר עדיין לדבר על ריצוי מחצית העונש כפי שטוען הסניגור. כאשר מביאים בחשבון עובדה זו יחד עם חומרת העבירות בהן הורשע המבקש נראה כי אין מנוס מדחיית הבקשה.

(בפני: השופט מלץ. עו"ד ש. תוסיה כהן למבקש, עו"ד גב' י. ליבוביץ למשיבה. 6.11.88) .

בש"א 354/88 - יעקב ברונר נגד מינהל מקרקעי ישראל

*הארכת מועד להגשת ערעור

(בקשה להארכת מועד להגשת ערעור - הבקשה נדחתה).

ביום 16.9.88 ניתן פסק דין ע"י ביהמ"ש המחוזי. בסיפא של פסק הדין נאמר "ניתן ביום 16.9.88, בהעדר ב"כ הצדדים שהוזמנו טלפונית ושוחררו מהופעה". המבקש טוען שבמשך כל חודש ספטמבר הוא שהה בחו"ל ועם שובו למשרד ביום 4.10.88 מצא על שולחנו הודעה לפיה יש במזכירות פסק דין ויש לבוא ולקבלו. בו ביום קיבל ב"כ המבקש עותק מפסק הדין וטוען הוא כי תאריך זה, הוא המועד הקובע לעניין מניין הימים לגשת ערעור. לחילופין, מבקש המבקש להאריך לו את המועד להגשת ערעור. הבקשה נדחתה.
תקנה 402 לתקנות סדר הדין קובעת כי "מניין הימים שנקבעו... יתחיל בין אם ניתנה החלטה בפני המערער או המבקש ובין אם ניתנה שלא בפניו, ובלבד שהוזמן כדין לשמוע את ההחלטה". השאלה היא אם מדובר כאן בפסק דין שניתן בפני המערער או שמא בפסק דין שלא ניתן בפני המערער ואז מתחיל המועד מהיום שהוא קיבל למעשה את פסק הדין לידיו. דרכי המצאת כתבי בית דין קבועות בפרק ל"ב לתקנות סדר הדין האזרחי והזמנה לדיון היא בגדר כתב בית דין. אך נפסק כבר כי הזמנה לדיון יכול שתומצא לבעל דין לא רק בדרך הקבועה בתקנות. כך יכולה הזמנה להעשות על ידי הודעה בעל פה הנמסרת על ידי ביהמ"ש במעמד בעלי הדין, או בדרך של החתמת בעל הדין על גבי תיק ביהמ"ש לגבי המועד שנקבע, וכך גם ניתן להזמין בעל דין בהודעה טלפונית או במברק. כיוון שבענייננו הוזמנו הצדדים בטלפון לשימוע החלטה, הרי מועד השימוע הוא מועד מתן פסק הדין, והמבקש שפנה לביהמ"ש רק ביום 8.11.88 איחר את המועד. לחילופין טוען המבקש שיש צידוק להארכת המועד אך גם בכך אין הוא צודק. מדובר במועד הקבוע בחיקוק ולהארכתו יש צורך בקיומו של טעם מיוחד. לא הובא כל טעם המצדיק הארכת המועד. גם אם הגיע עותק פסק הדין לידי ב"כ המבקש ביום 4.10.88, עדיין עמד לרשותו זמן די והותר לצורך הגשת הערעור בתוך המועד הקבוע שהוא עד יום 31.10.88.