תקציר סביר כרך ל"ג חוברת 1

ע.א. 261/86 - חברת דנו הישראלית ואח' נגד יעקב הורשפלד ואח'

פירוש הסכם. תביעת שכר ראוי(ערעור-וערעור נגדי על שיעור ההוצאות - הערעור נתקבל בחלקו והערעור הנגדי נדחה).

א. למשיבים מקרקעין והמערערים חתמו עמם על חוזה שלפיו התחייבו המערערים לדאוג לביצוע פעולות מסויימות למען השבחתם של מקרקעי המשיבים. ההתחייבות כללה הכנת תכניות בינוי לפרוייקט, מדידת הקרקעות וסימונים שונים, החלפת חלקי קרקעות עם הבעלים השכנים, הכנת תכנית לאיחוד החלקות השונות וחלוקתן מחדש וכיוצא באלה התחייבויות. ההתחייבויות נועדו להתבצע בתוך שנה. בתום שנה שלחה המערערת לנתבעיםמכתב שבו הודיעה כי ההתחייבויות שלקחה על עצמה מולאו. המשיב השיב למערערת כי הוא חולק על כך כי העבודות נסתיימו. המשיבים סירבו להעניק למערערת את התמורה שהובטחה לה, בטענה כי המערערת לא עמדה בהתחייבויותיה. המערערת הגישה תובענות נגד המשיבים לקבלת השווי הכספי של התמורה שהובטחה בחוזה ואילו המשיבים הגישו תביעה להשבת סכומי המקדמות ששילמו למערערת עפ"י החוזה. ביהמ"ש המחוזי דחה את תביעות המערערת בקבעו כי אף שהמערערת השקיעה הרבה עמל ומאמצים, ומה שהשיגה בוודאי יעזור לנתבעים הרי היא לא ביצעה במועד את כל אשר נטלה על עצמה, ולנוכח לשון החוזה אין היא זכאית לכל שכר שהוא. כן דחה השופט את הגירסה שלפיה המערערת התחייבה רק להשתדל להשיג את חלוקת הקרקע וקבע כי ניתנה על ידה התחייבות להשגת התוצאה של חלוקת הקרקע כטענת המשיבה. מאידך, קבע השופט כי על המערערת להשיב למשיבים את המקדמות ששולמו לפי החוזה. ערעור המערערים נתקבל בחלקו ואילו ערעור המשיבים באשר לסכום שכר הטרחה נדחה.
ב. קיימים תימוכים לעמדת ביהמ"ש המחוזי באשר לפירוש ההתחייבויות שנטלה על עצמה המערערת בחוזה. אשר לטענת המערערת כי אף אם לא ביצעה את התחייבויותיה לפי החוזה עד תומן, על כל פנים הגיע הביצוע לדרגת "ביצוע בקירוב" המזכה אותה בתמורהשהובטחה לה בחוזה - אין צורך לחוות כאן דעה לגבי מרכיביה המדוייקים של דוקטרינהזו ותחולתה בישראל. המערערת לא הוכיחה כי לא היתה אפשרות שהתכניות שלאישורן התחייבה אכן יאושרו, ועל כל פנים אין לומר כי השגת אישורן של אותן תכניות שאושרו לבסוף, הינה בגדר ביצוע בקירוב של ההתחייבות שאותה נטלה על עצמה המערערת.
ג. המערערת טענה בערעור טענה חילופית כי אף אם אין היא זכאית לתמורה שהובטחה לה בחוזה הרי זכאית היא לשכר הראוי של עבודות שביצעה. אין צורך לחוות דעה במישור העקרוני של הטענה האמורה, שכן בפני ביהמ"ש לא הונחה תשתית המאפשרת לפסוקבה שכר ראוי. לא זו בלבד שטענה זו לא נכללה בכתב התביעה, אלא שהמערערת אף לא הביאה ראיות בדבר שווין של העבודות שביצעה. בטענה סתמית ולקונית שהועלתה בענייןזה בסיכומים בביהמ"ש המחוזי, שבה השאירה המערערת את קביעת השכר הראוי לשיקול דעתו של ביהמ"ש, לא סגי. עניין לנו בעובדות הטעונות ראיות ששיקול דעתו של ביהמ"ש לא יכול להוות להן תחליף.
ד. מאידך, יש לקבל את הערעור באשר להשבתם של הסכומים ששולמו ע"י המשיבים למערערת כמקדמות לפי ההסכם. ביהמ"ש סבר כי משפסק שהמערערת אינה זכאית לתמורה הנקובה בחוזה ממילא אין היא זכאית למקדמות ששולמו ע"ח התמורה והיא חייבת להשיבן. אין זה ברור כיצד ביססו המשיבים את תובענת ההשבה. הם הצהירו במפורש כי אין הם סומכים את יתידותיהם בסעיף 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), אלא בהשבת הלוואה כספית המגולמת במסמך מסויים שהוגש. מסמך זה אינו אלא פיסת נייר שבה אישר המערער השני בשם המערערת קבלת תשלום לפי אחד הסעיפים בחוזה ואין באישור זה כדי לשלול מהתשלום את אופיו כמקדמה. לפיכך יש לקבל את הערעור בעניין
זה. אשר לערעור הנגדי בעניין ההוצאות - הטענות לעניין הסכום הנמוך של הוצאות שנפסקו היו אולי ראויות להשמע אילו נשאר פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי על כנו, אך משנתקבל חלקית ערעורה של המערערת שוב אין עילה להתערב בשיעור ההוצאות. (בפני השופטים: ברק, ש. לוין, ד. לוין. החלטה - השופט ש. לוין. עו"ד נ. מנדלבליט למערערים, עו"ד בלוזר למשיבים. 6.3.89.).

בג"צ 52/88 - בלה ושלמה פרנקו נגד ראש העיריה ראשון לציון ואח'

*רשיון לבית מרקחת(התנגדות לצו על תנאי - הצו הפך להחלטי).

א. העותרים (להלן: פרנקו) הינם רוקחים במקצועם. ב-1978 קיבלו רשיון עסק לבית מרקחת בנכס השייך למשיבים 4,5 (להלן: גולן) וניהלו בו בית מרקחת בשם "צל אלונים". נחתמו פעמיים חוזי שכירות כאשר חוזה השכירות השני עמד לפוג ביום 31.3.88. היה ברור לצדדים כי חוזה השכירות השני לא יחודש. לכן החלו פרנקו לחפשנכס בקרבת מקום על מנת להעביר לשם את בית המרקחת שלהם, ומצאו מקום כזה בחנות סמוכה ממש. במועד מאוחר קצת החלו גולן לחפש רוקח אחר שישכור מידיהם את בית המרקחת וינהל אותו. הם מצאו את המשיב פלד. ביום 8.5.87 שלחו פרנקו לרוקחת המחוזית (להלן: הרוקחת) הודעה על כוונתם להעביר את בית המרקחת "צל אלונים" למקום החדש. להודעה זו צרפו אישור בחתימת מנהלת מחלקת הרישוי של העיריה לכך שהנכס החדש נמצא במרחק העולה על 500 מטר מכל בית מרקחת פרט ל"צל אלונים" שלגביוהסכימו כי רשיון העסק שלהם יבוטל עם הוצאת רשיון עסק לגבי המקום החדש. ב-14.6.87 הגישו פרנקו למחלקה לרישוי עסקים של העיריה בקשה רשמית לקבל רשיון עסק לבית המרקחת החדש וצרפו את המסמכים הדרושים לבקשה כזאת על פי תקנה 3(א) לתקנות הרוקחים (תנאי פתיחה וניהול של בתי מרקחת וחדרי תרופות). אחרי שמחלקת הרישוי של העיריה העבירה את המסמכים ללשכת הבריאות ברחובות נתנה הרוקחת ביום 23.7.87 את אישורה הסופי לבית המרקחת החדש של פרנקו. המשיב פלד, שהוא רוקח, הגיש ביום 10.8.87 בקשה לניהול בית מרקחת בנכס של גולן. בקשתו של פלד לקתה בחסרבאשר לא פעל בהתאם לתקנה 3(א) הנ"ל ולא צירף לבקשתו את המסמכים הנדרשים. לאחר קבלת מכתבים מגולן ומפלד "הקפיאה" הרוקחת את האישור לפרנקו, ורק לאחר שנתקבלה חוות דעת היועץ המשפטי של משרד הבריאות הועבר לעיריה ביום 6.10.87 אישור משרד הבריאות לבקשת פרנקו. למרות שהאישור הועבר לעיריה לא הוצא לפרנקו הרשיון והם פנו אל יו"ר וועדת הרשיונות של העיריה וביקשו לזרז את השגת אישור הוועדה על מנתשמחלקת הרשיונות תוכל להוציא את הרשיון. יו"ר הוועדה, שהוא גם יו"ר וועדת משנה לענייני רוקחות, השיג אישור בטלפון מחבר נוסף בוועדת המשנה של וועדת הרשיונות אשר בה שלשה חברים. כך היה אישור של רוב חברי וועדת המשנה. בנוהל תקין מגיעה החלטה של וועדת המשנה לסדר היום של ישיבת וועדת הרשיונות ומקבלת שם אישור כדבר שבשיגרה. בשלב הזה עשה יו"ר וועדת הרשיונות מישגה. כדי לקבל "אישור" וועדת הרשיונות תיקן יו"ר הוועדה את הפרוטוקול של ישיבה שנערכה קודם לכן, כדי שההחלטההסופית לא תצטרך לחכות לישיבה נוספת של וועדת הרשיונות. בעקבות אישור כזה הוצא רשיון לפרנקו לפתיחת בית המרקחת. ביום 6.12.87 הגישו פלד וגולן עתירה לבג"צ בה ביקשו להצהיר כי הרשיון שהוענק לפרנקו בטל מעיקרו ולחילופין ניתן לביטול ומן הדין והצדק לבטלו. הם קיבלו צו על תנאי ובהודעה שהגיש ב"כ העיריה לבג"צ נאמר כיהגיע למסקנה שנעשו שגיאות במהלך שלבי הרישוי לפרנקו ולכן המליץ לפני ראש העיר לבטל את הרשיון שנתן לפרנקו ולהחזיר לדיון הן את בקשת פרנקו והן בקשת פלד וגולן. כנגד החלטת העיריה לבטל את הרשיון לפרנקו ולהחזיר לדיון מחדש הן את בקשתפרנקו והן את בקשת פלד עתרו הפעם פרנקו לבג"צ. עתירתם נתקבלה.
ב. בית מרקחת נמנה על עסקים טעוני רישוי. "רשות הרישוי" המחליטה אם לתת את הרשיון הוא ראש הרשות המקומית או מי שהוסמך לכך. אין לבטל רשיון אלא לאחר תקופהשל 60 יום ומי שרואה עצמו נפגע ע"י ביטול רשיון רשאי לערער על כך לביהמ"ש. על פי פקודת העיריות פועלת עיריה באמצעות ראש העיריה, המועצה, וועדות וועדות משנה.בניגוד למועצה שסדרי עבודתה קבועים בתוספת השניה לפקודה, הרי הוועדות מסדירות בעצמן סדרי עבודתן. הוא הדין לגבי וועדות משנה. כאשר וועדת משנה מורכבת מ-3 חברים אין למצוא דופי בכך שאלה יקבלו החלטה ברוב דעות, במיוחד כאשר אחד מהם הואעצמו גם יו"ר וועדת המשנה וגם יו"ר וועדת הרשיונות. כך שמבחינה זו וועדת המשנה בענייננו פעלה כדין. פרט לעניין רישום "ההחלטה הטלפונית" בפרוטוקול וועדת הרשיונות, שנרשם למפרע בישיבה שנתקיימה לפני החלטת וועדת המשנה, נהגה איפוא מחלקת הרשיונות של העיריה על פי הוראות הדין בטיפולה בבקשתם של פרנקו. גם בפעולותיה של הרוקחת בעניינם אין למצוא דופי. אין סיבה סבירה נראית לעין שבגללהמן הדין היה שרשות הרישוי תימנע מהוצאת הרשיון לפרנקו. אילו כל הנוגעים בדבר טיפלו בו ביעילות הראויה, הרי שרשיון זה היה מוצא לפרנקו לפני שפלד הגיש בקשתו.
ג. השאלה היא אם העובדה שבפועל לא הוצא הרשיון לפרנקו, למרות שנסתיימו כל ההליכים ונתקיימו כל התנאים הדרושים לכך, שעה שפלד הגיש בקשתו הערטילאית, שלקתהבחסר, צריכה היתה למנוע הוצאת הרשיון לפרנקו, והתשובה לכך היא בשלילה. (מצב דומה - אך לא זהה - לזה שבפנינו נדון בבג"צ 462/81 בפס"ד הולצמן, פד"י ל"ו (2)225). טוען פלד שהרשיון שהוצא לפרנקו הוצא שלא כדין וזאת כיוון שההחלטה לגביהאישור להוצאתו התקבלה בוועדת המשנה בדרך טלפונית ולמעשה לא הובאה כלל בפני וועדת הרשיונות. השאלה היא אם בגלל הנוהל הבלתי תקין שנהגו בעניין זה בעיריה ישלראות את הרשיון כבטל והתשובה לכך היא כי אין לראות ברשיון שהוצא, רשיון שבטל מעיקרו. רשות הרישוי כאמור היא ראש העיר. לפני שהוא נותן רשיון לפי החוק הוא חייב לדאוג לכך שיתקבלו אצלו כל האישורים הנדרשים. אין החוק מחייב אותו להתייעץבוועדת רישוי עסקים של העיריה. זו וועדה שהמועצה רשאית לבחור כדי לייעץ בעניינים מסויימים ולסייע לראש העיר בביצוע תפקידו על פי החוק. אין ללמוד מכך כי ראש העיר מנוע מלבצע תפקיד זה בלי להוועץ בוועדת הרשיונות, או לאחר התייעצותשקיים עם וועדת המשנה בלבד. אכן, יש פגם ברישום הרטרואקטיבי בפרוטוקול וועדת הרשיונות, אך הפגם הזה אין בו כדי לפגום בזכותו של האזרח לקבל את הרשיון כאשר האזרח מילא אחרי כל התנאים הדרושים לכך.
ד. אשר להחלטה לבטל את רשיון העסק של פרנקו - רשות הרישוי לא קיימה את השימוע שהיא חייבת לתת לבעל הרשיון, לפני שהיא מחליטה על ביטולו וכן לא קיימה את ההתייעצויות עם נותני האישור כפי שמחייב אותה החוק. אלה תנאים חשובים שחייבת רשות הרישוי לקיים לפני שהיא מחליטה מיוזמתה לבטל את הרשיון שהוצא כדין על פי החוק. לעיצומו של עניין, לא הוכחה עילה שתצדיק את ביטול הרשיון של העותרים.
ה. פסק הדין ניתן מפי השופטת וולנשטיין. השופט ברק, הוסיף כי: בתחרות בין העותרים לבין פלד יד העותרים על העליונה (בג"צ הולצמט. על כן, אפילו לא ניתן להם רשיון על ידי רשות הרישוי, ואפילו הרשיון שניתן להם פגום בשל התקלה שאירעה בוועדת הרשיונות, מן הראוי הוא שרשות הרישוי תתן להם, ולא לפלד, את הרשיון. נמצא, כי אפילו היה מקום לנקוט בהליך כדין של ביטול הרשיון שניתן לפרנקו, בשל התקלה שבמתן הרשיון, לא היה מקום להמשיך ולקבוע כי הדיון המחודש יתקיים בשתי הבקשות גם יחד. לעניין התקלה שאירעה, אכן, כל עוד ניתנים רשיונות באמצעות וועדות משנה ומליאות של וועדות, צריכים אלה לפעול על פי נוהלים תקינים. שיחת
טלפון עם חברי וועדת המשנה אינה תחליף לדיון במליאת ועדת המשנה. על כן, החלטת וועדת המשנה פגומה היא. הוא הדין בהחלטת המליאה שכל העניין כלל לא נדון על ידה. מכאן, כי אילו הליכי ביטול הרשיון בפני ראש העיר התקיימו כדין, ואילו הוזמנו העותרים וניתנה להם הזדמנות להשמיע עמדתם, היה מקום לקבוע כי ביטול הרשיון הינו כדין. עם זאת, כאמור, אין בכך כדי להועיל לפלד, שכן חרף הביטול, במירוץ בינו לבין העותרים, יד העותרים על העליונה.

(בפני השופטים ; ברק, חלימה, גב' ולנשטיין. החלטה - השופטת ולנשטיין, הוסיף השופט ברק. עו"ד גדעון גינת לעותרים, עוה"ד אברהם בר ועוזי רועי בר לראש העיריה, עו"ד מזוז לרוקחת המחוזית, עוה"ד אמנון גולדנברג וש. הורוביץ לפלדוגולן. 26.3.89).

בג"צ 853/86 - רחל ועמוס לרנר נגד מנכ"ל משרד הבריאות וסופרפארם (ישראל) בע"מ

*רשיון לבית מרקחת(התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל ברוב דעות השופטים ברק וגב' וולנשטיין כנגד דעתו החולקת של השופט גולדברג).

א. לעותרים בית מרקחת על הר הכרמל בחיפה והמשיב העניק למשיבה השניה רשיון לפתיחת בית מרקחת נוסף במרכז חורב, מרכז מסחרי חדש בשכונת אחוזה על הר הכרמל, במרחק של פחות מ-500 מטר מבית המרקחת של העותרים. בעתירה טוענים העותרים כי המשיב הפעיל שלא כהלכה את שיקול הדעת המוקנה לו בסעיף 20(א) לפקודת הרוקחות, שלפיו אין לתת היתר לבית מרקחת בתוך המרחק האמור, אלא אם נראה למשיב "שהדבר חיוני להבטחת אספקה סדירה של תרופות". שיקול הדעת במקרה הנוכחי הופעל שלוש פעמים, כל פעם ע"י מנהל אחר של משרד הבריאות. ההחלטה הראשונה היתה של פרופסור מיכאלי כאשר הנימוק למתן ההיתר היה כי "ללא ספק יוסיף (בית המרקחת החדש) לנוחיות הקהל המבקר במרכז...". העותרים עתרו לבג"צ בתחילת דצמבר 1986. הוצא צו על תנאי ותצהיר התשובה לעתירה ניתן ע"י ד"ר גולן שהיה אותו זמן מנכ"ל משרד הבריאות. הוא סוקר בהרחבה את השיקולים הענייניים והמשפטיים שהובילו להחלטתו של פרופסור מיכאלי וקובע שגם הוא שוכנע כי פתיחת בית המרקחת כאמור "חיונית לאספקה סדירה של תרופות". לאחר שנתקיים דיון ראשון בעתירה הוסכם על דעת כל הצדדים לדחות את שמיעת הטעונים, על מנת שהמנהל ישמע את הצדדים ויגבש שיקוליו שלו מחדש באשר לנשוא. העתירה. נפל זה בגורלו של המנהל השלישי, פרופסור לס, לשמוע תגובות הצדדים לחומר שהוגש וטיעוני הסיכום שלהם וזאת עשה במרץ 1988. לאחר זאת, נתן החלטתו בה אמר "החלטתי לאמץ החלטות קודמי בתפקיד, בדבר מתן אישור לפי סעיף 20(א) סיפא לפקודת הרוקחות...". עתה נתבקש בג"צ להחליט: מהו מרחב הסמכות המוקנה למנכ"ל משרד הבריאות על פי סעיף 20(א) לפקודה; האם בגדר אותה סמכות הפעיל מנכ"ל משרד הבריאות את שיקול דעתו באופן סביר. בג"צ החליט ברוב דעות השופטים ברק וגב' וולנשטיין, כנגד דעתו החולקת של השופט גולדברג, לבטל את הצו על תנאי ולאשר את מתן הרשיון לסופרפארם.
ב. השופטת ולנשטיין: סעיף 20(א) הוסף לפקודה המקורית בשנת 1964 ומטרת המחוקק היתה לקרב שירות חיוני זה לציבור הנצרך לו. ניתנה למנהל הסמכות לקבוע יוצאים מן הכלל. השאלה העיקרית שנדונה מספר פעמים בבג"צ היתה כיצד יש לפרש את המונח "חיוני" שבסיפא של הסעיף האומר "אם נראה לו שהדבר חיוני להבטחת אספקה סדירה של תרופות" שאז ניתן להתיר הקמת בית מרקחת חדש כתוך תחום 500 המטרים של בית מרקחת קודם. ככלל אפשר לומר כי את המושג "חיוני" מפרשים בצורה די רחבה. הפירוש המרחיב למושג "חיוני" שנקט המנהל במקרה זה אינו חורג ממה שכבר נקבע בעניינים אחרים ע"י בג"צ. השיקולים שהנחו את המנכ"ל צופים פני העתיד ועיקריהם כי מרכז חורב ימשוך
אליו קהל צרכנים גדול משכונות אחרות ומאיזורים מרוחקים כאשר אומדן התנועה היומית מגיע עד כדי 20,000 איש. נימוק נוסף היה, כי בקרבת מרכז חורב כבר החלו להיבנות שכונות מגורים חדשות שתכלולנה אלפי יחידות דיור, וכבר היום יש להכשיר את התשתית שתאפשר בעתיד אספקה סדירה של תרופות לאוכלוסיה, כאשר ככל שנראה כיום, כל שכונה בפני עצמה לא תוכל בעתיד הקרוב לקיים בית מרקחת משל עצמה. לדעת פרופ' לס בניית מרכזים מסחריים בימינו שיהיו בבחינת "גוף הנושא את עצמו" משנה את התפיסה הבסיסית בדבר הדרך בה יש להיענות לאמת-המידה של "חיוניות ההספקה" הסדירה של השירותים השונים, לרבות הספקת התרופות.
ג. בג"צ אינו מתערב בשיקול דעתה של רשות שהוסמכה להפעילו, כל עוד פעלה הרשות בתום לב, בסבירות ולאחר ששקלה שיקולים עניניים בלבד. חיזוי העתיד אינו מדע מדוייק או בכלל, וככל שניתן לחזות את העתיד על סמך נתונים שקיימים בהווה, היה בפני המנהל חומר די והותר לביסוס מסקנותיו. שיקולים של טובת ציבור צרכני התרופות בעתיד היו נר לרגליו ועפ"י הקריטריונים הנקוטים בידי בג"צ, אין מקום להתערב בשיקולים אלה.
ר. השופט ברק : סעיף 20(א) הנ"ל מעורר שתי שאלות שיש להפריד ביניהן. האחת, מהם השיקולים שרשאי המנהל לקחת בחשבון לעניין פתיחת בית מרקחת נוסף בתוך התחום של 500 מטר, השניה, מהי מידת השכנוע שצריך המנהל להשתכנע בדבר קיומה של תשתית עובדתית לביסוסו של השיקול אותו ראוי לקחת בחשבון. כאמור רשאי המנהל לתת היתר כאשר נראה לו הדבר "חיוני להבטחת הספקה סדירה של תרופות" והפרשנות של הביטויים "חיוני" ושל "סדירה" יש לפרשם על רקע תכליתה של החקיקה. תכליתה של החקיקה היתה לאון בין הצורך להבטיח את האינטרסים של הרוקחים לבין הצורך לשמור על אינטרס הציבור ובריאותו. לעניין הצד הציבורי של האיזון, יש להתחשב בקיומן של תרופות העומדות לרשות הציבור בגבול 500 המטרים ובאפשרות לקבל תרופות אלה ללא סבל בלתי סביר. על כן אם התרופות קיימות, ואם הנגישות אליהן סבירה, אין להרשות תוספת בית מרקחת, גם אם תוספת זו תגביר את הנוחות תוך שתאפשר ריכוז הקניות של מוצרים שונים תחת קורת גג אחת. על כן, יש ספק בתקפותם של השיקולים ששקל המנכ"ל בהחלטתו הראשונה שהיו מעוגנים בהגברת נוחותו של הציבור מריכוז קניותיו כולן במרכז אחד. מתעוררת השאלה אם רשאי המנכ"ל להתחשב באספקה סדירה כפי שתהא בעתיד, או שמא עליו להתחשב אך באספקה הסדירה בהווה. התשובה לכך היא כי המנכ"ל רשאי וחייב להתחשב לא רק בצרכי ההווה אלא גם בצרכי העתיד. אין להמתין עד אשר כמות האוכלוסיה תגדל ותביא לחוסר סדירות באספקת התרופות. יש להבטיח כבר בהווה כי אספקה סדירה של תרופות בעתיד לא תפגע. בהחלטתו האחרונה של המשיב עומד שיקול זה כשיקול מרכזי, ועל כן שיקולו הוא במסגרת השיקולים שהוא מוסמך לשוקלם.
ה. אשר למידת השכנוע שצריך המנהל להשתכנע בעניינים הנופלים לגדר סמכותו - התחשבות בצרכי העתיד אינו היתר לספקולציה בלתי מבוססת באשר לעתיד שאינו נראה לעין. יש להתחשב בנתונים בדוקים המצביעים על עתיד שאינו רחוק מדי. בעתירה שלפנינו התחשב המשיב בתחזיות למספר שנים לא רב, ודבר זה סביר הוא. הנתונים שעליהם הסתמך המשיב נבחנו ונבדקו ונמצאו אמינים. אין אלה נתונים ספקולטיביים היוצרים אך הסתברות, אם כי אין אלה נתונים מוצקים היוצרים וודאות. עניין לנו בנתונים סבירים היוצרים אפשרות סבירה ודי בכך. יכולה להתעורר השאלה מדוע לא יוקם בית המרקחת החדש במקום אחר, לא בתחום 500 המטרים. שיקול זה הוא שיקול לגיטימי אשר על המנהל לקחתו בחשבון ובעניין שלפנינו נלקח שיקול זה בחשבון. קיים חשש רציני שלא ימצא יזם שיסכים לפתוח בית מרקחת באחת השכונות שגודלה לא תהיה מספיקה בעתיד הנראה לעין, ולעומת זאת נמצא יזם המוכן לפתוח בית מרקחת במרכז
המסחרי. בנסיבות אלה צדק המשיב כשהעדיף להחזיק את מי שמוכן כבר לפתוח בית מרקחת ולא לסמוך על אפשרות כי ימצא רוקח שיהיה מוכן לפתוח בית מרקחת במקום שאין צידוק כלכלי לפתחו. אין המשיב יכול לאלץ רוקחים לפתוח בתי מרקחת בשכונות ואין המנהל יכול לדרוש הקמת בית מרקחת בקרבת בתי המרקחת הקיימים אך מחוץ לגבול 500 המטרים.
ו. השופט גולדברג (דעת מיעוט) : בסעיף 20(א) לפקודת הרוקחות קבע המחוקק הפלייה לטובה של בתי מרקחת קיימים בניגוד למקצועות אחרים. ההפלייה לטובה היא הכלל שקבע החוק ושיקול הדעת שניתן למנכ"ל להרשות פתיחת בית מרקחת נוסף הוא שיקול דעת של מתן היתר לחרוג מהפלייה זו. משנקבעה ההפלייה ע"י המחוקק אין הזכות יכולה להבטל עפ"י מדיניות שביסודה מרוקנת את הזכות שבחוק. כשם שלביטול רשיון שניתן דרושה הוכחה משכנעת שאינה מותירה מקום לספקות סבירים, ולא די בחשד מבוסס, כן נדרש כי הנסיבות יביאו למסקנה אחת ואין בלתה, כי דינה של הזכות המוענקת בחוק לבעל בית המרקחת להבטל. אינטרס ציבורי מיוחד יש בו להצדיק את ביטול הזכות שהוענקה כל אימת שאי פתיחת בית מרקחת בתחום 500 המטרים יפגע בהבטחת אספקה סדירה של תרופות. יכול המנכ"ל לצפות פני העתיד ולהקדים תרופה להתפתחותן של שכונות חדשות שנבנו ושייבנו באופן שייפתח כבר עתה בית מרקחת נוסף, אך אין למצוא בגדר שיקוליו, שנלקחו בחשבון, אפשרות לפתיחת בית מרקחת נוסף שלא בתחום 500 המטרים מבית מרקחת של העותרים, וכי אפשרות כזאת נדחתה מן הטעם כי היא עלולה לגרום נזק לתושבי השכונות החדשות. אכן, אין בידי המנכ"ל לכפות על רוקח לפתוח בית מרקחת במקום פלוני, אך כשאין מדובר בצורך חיוני עכשווי לפתיחת בית מרקחת נוסף, אלא בצפי החיוניות לכך בעתיד, מן הראוי לשקול אפשרות חילופית לזו המוצעת, לפתיחת בית מרקחת "מחוץ לתחום". העתיד יוכיח אם יימצא רוקח אחר שיהא מוכן לממש אפשרות זו שהרי עדיין ניתן להמתין ולראות כיצד יפול דבר. משלא נשקל כראוי הטעם העיקרי למתן האישור, לא עומד לבדו השיקול האחר שהיה רק נוסף ומשלים בדבר המצאו של בית המרקחת הנוסף במרכז מסחרי שתושבי השכונות הנ"ל ואחרים ממילא יגיעו אליו. לפיכך יש להחזיר את העניין למנכ"ל כדי שיפעיל את שיקול דעתו על פי אמת המידה האמורה, היינו אם לא ניתן לחכות ולראות שמא יימצא רוקח שיהיה מוכן לפתוח בית מרקחת שלא בגבול 500 המטרים.

(בפני השופטים: ברק, גולדברג, גב' ולנשטיין. עו"ד ר. יאראק לעותרים, עו"ד מנדל למשיב, עוה"ד מ. חשין וי. צור למשיבה. 9.3.89).

ענמ"ש 1/89 - אשר ארבל, שופט לשעבר נגד מנהל בתי המשפט כממונה על הגימלאות לנושאי משרה ברשויות השלטון

*זכויות מעבר לתשלום קיצבה לשופט שהועבר מן הכהונה (הערעור נדחה).

המערער כיהן כשופט ביהמ"ש לתעבורה והובא לדין משמעתי בפני ביה"ד המשמעתי לשופטים. הוא הורשע בהתנהגות שלא כהלכה במילוי תפקידו (סעיף 18(א)(1) לחוק בתי המשפט) וביה"ד המשמעתי גזר עליו את אמצעי המשמעת הקבוע בסעיף 19 (5) לחוק, היינו העברה מן הכהונה כשופט. ביה"ד למשמעת דן גם בשאלת זכותו של המערער לקיצבה וסבר כי הוא מוסמך לקצוב קיצבה למערער. הוא קצב לו סכום קיצבה של %35 ממשכורתו, במקום %50 שהיה זכאי להם אילו רשאי היה לפרוש לגימלאות. המדינה לא חלקה על עצם סמכותו של ביה"ד להורות על תשלום קיצבה לפי סעיף 19 לחוק, גם כאשר אין מדובר ביציאה לקיצבה באחת מן הנסיבות שסעיף 13 לחוק הנ"ל מונה אותן. המערער פנה למנהל בתי המשפט בקשר לזכויות המפורטות בסעיף 24 להחלטה בדבר גימלאות לנושאי משרה ברשויות השלטון (נושאי משרה שיפוטית ושאיריהם) מתשמ"א מעבר לתשלום הקיצבה. הושב לו כי מאחר ולא יצא לקיצבה לפי סעיף 13 לחוק אלא בעקבות
החלטה לפי סעיף 19(5) לחוק אין ההחלטה בדבר זכויות מעבר לתשלום הקיצבה חלה עליו. הערעור נדחה.
השאלה המשפטית בדבר קיומה של סמכות לביה"ד למשמעת לפסוק קיצבה בעקבות החלטה על ההעברה מן הכהונה לפי סעיף 19(5) לחוק לא התעוררה בערעור מאחר ואף בעל דין לא העלה אותה, ועל כן התנהל הדיון בהנחה שביה"ד למשמעת היה בעל סמכות לפסוק קיצבה. אשר לשאלה המרכזית, והיא עניין זכאותו של המערער לזכויות הנילוות, להן זכאי מי שיצא לקיצבה, הרי הסעיפים 23,22 ו-24 להחלטה מתשמ"א שעניינם זכויות בפרסומי ממשלה, שירותי טלפון ושירותים רפואיים, מתייחסים על פי נוסחם ל"נושאי משרה שיפוטית לשעבר" והמונח "נושא משרה שיפוטית לשעבר" מוגדר בסעיף 1 להחלטה בזו הלשון: "אדם שכיהן כנושא משרה שיפוטית ויצא לקיצבה לפי סעיף 17 לחוק השופטים...". (סעיף 17 לחוק השופטים הוא עתה סעיף 13 לחוק בתי המשפט). אין ללמוד מנוסחו של החוק כי מקרה כגון זה שבפנינו נכנס לגרר אחד מן המקרים המנויים בסעיף 13 הנ"ל. המערער לא יצא לקיצבה לפי סעיף 13 הנ"ל ועל כן איננו "נושא משרה שיפוטית לשעבר" לפי הגדרתו של מונח זה בהחלטה הנ"ל. מכאן כי ההחלטה מהתשמ"א איננה מקנה למערער זכות מבין אלה המנויות בסעיפים 23,22 או 24 להחלטה. (בפני: הנשיא שמגר. המערער לעצמו, עו"ד גב' מרים רובינשטיין למשיב. 5.3.89).

בש"פ 106/89 - מדינת ישראל נגד יהושע פז

*הארכת מעצר לפי סעיף 54 (רצח) (בקשה להארכת מעצר לפי סעיף 54 - הבקשה נתקבלה בחלקה).

המשיב הואשם יחד עם נאשמים אחרים ברצח שבוצע בין כתלי הכלא (להלן: תיק הרצח) ובתיק זה ציווה ביהמ"ש על מעצרו עד סיום ההליכים. המשפט הגיע לסיומו ביום 14.6.88 בסיכומי הצדדים ומאז ועד היום ממתינים הצדדים להכרעת הדין. בינתיים, ביום 28.10.88, תמה שנה מיום מעצרו של המשיב ועל פי הוראות סעיף 53 לחוק סדר הדין הפלילי צריך היה לשחרר את המשיב מן המעצר בתום השנה, אלא אם כן יצווה שופט ביהמ"ש העליון על הארכת המעצר לפי סעיף 54 לחוק הנ"ל. בתום השנה עדיין המתינו הצדדים להכרעת הדין, כפי שהם עדיין ממתינים היום, ובכל זאת לא ביקשה המדינה הארכת המעצר משום שאותה עת היה המשיב במאסר כשהוא מרצה עונש של 5 שנות מאסר שהוטל עליו בתיק אחר (להלן: תיק הסמים). בינתיים, ביום 7.9.88, נתקבל בביהמ"ש העליון ערעורו של המשיב בתיק הסמים וביהמ"ש הורה לבטל את הרשעת המשיב ולהחזיר את הדיון לביהמ"ש המחוזי כדי שהמשפט יישמע מחדש משלב עדויות הסניגוריה. נוצר איפוא מצב שהמשיב איננו יותר במאסר בתיק הסמים ומאידך נסתיימה כבר לפני שלשה חודשים תקופת השנה בתיק הרצח. לפיכך, מבקשת המדינה לעצור את המשיב לתקופה של 3 חדשים נוספים או עד שיינתן פסק הדין בתיק הרצח. הבקשה נתקבלה בחלקה.
הסניגור מתנגד לבקשה באשר להשקפתו משתמה השנה יש לראות את המשיב כמי ששוחרר מן המעצר עפ"י הוראות סעיף 53 ולא ייתכן שאחרי תקופה של 3 חודשים שבה היה המשיב משוחרר ממעצר, לפחות באופן פורמלי, תבקש המדינה הארכת מעצרו. טענה זו אין לקבל. על פי הוראות סעיף 54 רשאי שופט ביהמ"ש העליון לצוות לא רק על הארכת המעצר אלא גם על מעצר מחדש. ייתכן שטוב היתה התביעה עושה אילו ביקשה בתום השנה את הארכת המעצר באופן פורמלי בתיק הרצח, ולא היתה סומכת על מאסרו של המשיב בתיק הסמים, אך העובדה שלא עשתה כן איננה שוללת את סמכותו של שופט ביהמ"ש העליון לצוות גם עתה על הארכת המעצר. לגופו של עניין, קשה להבין מדוע מתעכבת הכרעת הדין בתיק הרצח מזה כ-8 חודשים. למרות העומס הרב שבו נתונים שופטי ביהמ"ש המחוזי קשה להבין או להצדיק דחייה כה ממושכת במתן הכרעת הדין. מאידך, עניין לנו בתיק רצח
ובעבריין בעל עבר פלילי ששחרורו יכול להוות סכנה לציבור. לפיכך הוחלט, לא בלי היסוסים, להיעתר לבקשה אם כי באופן חלקי. לאחר הזמן הרב שעבר מאז נסתיים המשפט אין עוד צורך בשלשה חודשים לצרכי מתן הכרעת הדין, ולפיכך הוחלט להאריך את המעצר ב-6 שבועות.

(בפני: השופט מלץ. 13.2.89).

ע.א. 105/88 - יעקב מטרסו נגד רבקה מטרסו ואח'

*מזונות (הערעור נדחה).

המערער חוייב במזונות אשתו בסכום של 400 ש"ח לחודש ובמזונות בנו הקטין בסכום של 422 ש"ח לחודש החל ביום 1.4.87 כאשר הסכום צמוד. באשר לאשה חוייב המערער בתשלום המזונות רק לגבי תקופה של כשנה וחצי עד אשר האשה סיימה לימודיה והחלה להתפרנס ממעשי ידיה. הערעור נדחה. אין יסוד לטענות נגד חיובו של המערער במזונות האשה בתקופה אחרי שעזבה את ביתם של בני הזוג. העזיבה היתה בהסכמה, על רקע הסכסוך ועל רקע הסכם גירושין שניתן לו תוקף של פסק דין, אך נדחה לאחר מכן על ידי המערער. בנסיבות אלו ועל רקע התנהגותו של המערער היה מקום למסקנה שהיה לאשה טעם מבורר לעזיבת הבית וכי לא הפסידה זכותה למזונותיה בתקופה עד לתחילת עבודתה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד יוסף פנדריך למערער, עו"ד פנחס יעקבי למשיבים. 29.3.89).

רע"א 78/89 - שמעון דומב נגד פנינה דומב

*מזונות (הבקשה נדחתה).

הלכה פסוקה היא שאין ביהמ"ש העליון מתערב בדרגה שלישית אלא אם כן מתעוררת שאלה בעלת חשיבות כללית והשאלה בבקשה דנא איננה כזו. הטענה היחידה הראוייה להתייחס אליה היא טענת המבקש שלאור סעיף 1 1(ב) לחוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות) אין המשיבה רשאית לגבות פיגורי מזונות אלא בעד תקופה של שנתיים. ברם, לא זאת בלבד שהלכה פסוקה היא שסעיף זה אינו חל על בני זוג שחיובם במזונות הוא לפי הוראות הדין האישי (סעיף 2(א) לחוק), אלא שהסעיף, לפי לשונו והגיונו, חל רק על מי שלא נקט בצעדים פורמליים לגבייתם, ולא על מי שפנה ללשכת ההוצאה לפועל ובגלל טעות גבה פחות ממה שהגיע לו.

(בפני: השופט ש. לוין. 1.3.89).

בש"פ 183/89 - ביטון סעדה נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (סמים) (ערר על מעצר עד תום ההליכים . הערר נדחה).

העוררת הואשמה בעבירות של סחר בסמים ובהחזקת סמים. ביחד עמה נעצרו בעלה ושני ילדיה אשר עבירות אלה מתייחסות גם אליהם. מסתבר כי בעת מעצרה של העוררת נתגלו על גופה 33 מנות הירואין ועל פי עדותו של שוטר מוסווה, שקנה את הסם, העוררת עצמה נהגה להכניסו לבית המשפחה ואף נטלה חלק פעיל בביצוע המכירה. ביהמ"ש המחוזי הורה על מעצר העוררת עד תום ההליכים והערר נדחה. טענתו של הסניגור הינה כי לא נערך לעוררת מסדר זיהוי ולפיכך אין בטחון שמדובר בעוררת ולא באשה אחרת. מנגד טוענת התובעת כי השוטר המוסווה מסר בהודעתו במשטרה שמדובר באשתו של הנאשם 2 והרי איש מהצדדים אינו מטיל ספק בעובדה כי העוררת הינה אשתו של אותו נאשם. צודק ב"כ המדינה בעמדתו. ניתן גם ניתן להתייחס להודעה שנרשמה מפיו של השוטר המוסווה שבגידרה התייחס לאשתו של נאשם 2, כאל אותה הוכחה לכאורית הדרושה בשלב זה של הדיון, דהיינו כי מדובר בעוררת ולא באשה אחרת. לכך יש להוסיף כי על גופה של העוררת נתפסו 33 מנות הירואין ועובדה זו בפני עצמה יכולה להעיד על מעורבותה של העוררת במכירת הסמים
בבית אשר שימש, לפי כל הסימנים, לנאשמים כתחנה לממכר סמים. לגוף העניין מדובר בעבירה חמורה של מכירת סמים ובעבירה כגון זו בדין הוחלט על מעצר העוררת. (בפני: השופט חלימה. 20.3.89).

בש"פ 180/89 - יצחק שוורץ נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (שוד) (ערר על מעצר ער תום ההליכים - הערר נדחה).

העורר הואשם בביצוע שוד בנסיבות מחמירות, כאשר העורר וחברו שדדו קשישה ורק בנס עלה בידה להינצל מידם. העורר נתפש תוך כדי מנוסה מזירת הפשע. ביהמ"ש המחוזי הורה על מעצר העורר עד תום ההליכים ועררו נדחה. בידי התביעה תשתית ראייתית לכאורית כדי לסבך את העורר בעבירה המיוחסת לו. העבירות מסוג דנן הפכו למכת המדינה וקורה לא אחת שהקשיש מאבד גם את חייו במהלך ביצוען. טענת הסניגור היא כי הדיון בתיק נדחה מדי פעם ובינתיים יושב העורר במעצר. ברם, הדחיות לא נגרמו בעטייה של המדינה בלבד. גם שני הסניגורים נטלו חלק בדחיות של הדיונים. חומרת המעשה, שהפך להיות למכת מדינה, מחייבת את ביהמ"ש שיגיב בצורה נאותה והאינטרס הציבורי מחייב המשך מעצרו של העורר.

(בפני: השופט חלימה. עו"ד אילן אלפיה לעורר, עו"ד שדמי למשיבה. 17.3.89).

בש"פ 102/89 - אסתר עוזרי נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (סחיטה והחזקת נשק) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נתקבל).

העוררת הואשמה יחד עם אחר בעבירות של סחיטה באיומים, אחזקה ונשיאת נשק שלא כדין וביהמ"ש הורה לעצרה עד תום ההליכים. השופט קבע כי ישנה תשתית ראייתית לכאורה כנגד העוררת וכי שחרורה יכול להיות בו כדי לסכן את שלום הציבור. הערר נתקבל. לעוררת שלשה ילדים שהקטן ביניהם בן 4 חודשים. בעלה של העוררת נתון במעצר ער תום ההליכים בתיק אחר והילדים נמצאים אצל סבתם שהיא קשישה וחולנית. אין ספק כי יש הצדקה לסברתו של השופט כי מקומה של העוררת מאחורי סורג ובריח, אולם מצויות כאן נסיבות יוצאות דופן שבעטיין יש לתת משקל רב לשיקול של טובתו של התינוק. מסיבה זו, ומסיבה זו בלבד, ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה ותנאי שחרור שפגיעתם בחרותה של הנאשמת חמורה פחות ממעצרה, כאמור בסעיף 21 לחוק סדר הדין הפלילי. (בפני: השופט מלץ. עו"ד ישראל קליין לעוררת, עו"ד גב' נורית ישראלי למשיבה. 13.3.89).

ע.פ. 88/89 - מדינת ישראל נגד איסאן בחסאם

*קולת העונש (סמים) (ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל).

המשיב הואשם בהחזקת 64 גרם הירואין שלא לשמוש עצמי וביהמ"ש הגיע למסקנה כי המשיב החזיק בכל כמות הסם לצורך שימושו העצמי שכן הוא נרקומן. זאת למרות שמדובר בכמות העולה במידה רבה מאד על הכמות שיש לגביה חזקה כי היא חורגת משמוש עצמי. השופט האמין למשיב כי הוא נזקק ל-3 עד 5 גרם הירואין ביום. משהורשע המשיב בהחזקת סם לשימוש עצמי נגזר דינו ל-6 חודשים מאסר בפועל ושנה וחצי מאסר על תנאי. העונש המירבי בגין החזקת סם לשמוש עצמי הוא שלש שנות מאסר. הערעור על קולת העונש נתקבל.
הערעור מטעם המדינה אין בו השגה כנגד ההחלטה כי החזקת הסם היתה לשימוש עצמי, אלא כי העונש קל מדי בהתחשב בכמות הגדולה של ההירואין לצריכה עצמית שהחזיק המשיב. אפשר שהיה מקום לחלוק על מסקנת השופט ולערער על ההרשעה ואפשר שלא היה מקום לכך, אך משלא הוגש ערעור אין להתייחס לטיעון שמשתמע ממנו כי מי שמחזיק בכמות כה רבה של הירואין מטבע הדברים שיעמוד בפני פיתוי לסחור בו. עם זאת, יש
להעיר כי הקביעה שהמשיב נזקק ל-3 עד 5 גרם הירואין ביום איננה מקובלת. דרושה מידה קיצונית מאוד של התמכרות כרי להזקק לכמות כזו ומי שנזקק לכמות כזו אינו מסוגל לתפקד כפי שהמשיב ניהל את אורח חייו. לעניין העונש, החזקת הירואין בכמות כה גדולה, ולו גם לצריכה עצמית, מצדיקה ואף מחייבת ענישה מרתיעה בתחום המתקרב לעונש המירבי שקצב המחוקק בגין עבירה זו, היינו 3 שנים. על אחת כמה וכמה כשמדובר באדם שביצע עבירות סמים בעבר ולא למד את לקחו. לפיכך העונש כפי שנגזר אינו יכול לעמוד. הוא אינו משיג דבר מבחינת מדיניות הענישה והוא עלול להשלות עבריינים בכח, כי גם כשנתפסים בביצוע עבירות כאלו אין לחשוש מעונש מכאיב. עם זאת, אין דרכה של ערכאת הערעור למצות את הדין עם נאשם וכן מכיוון שנוצרה בינתיים אצל המשיב ציפיה שהוא עומד להשתחרר בימים אלה, הרי די בכך שמרכיבי העונש כפי שהושתו על המשיב ישונו באופן שתקופת המאסר שנגזרה, דהיינו שנתיים, תשאר בעינה, אך מתוך תקופה זו שנה אחת תהיה לריצוי בפועל ושנה אחת על תנאי. (בפני השופטים: ד. לוין, חלימה, מלץ. החלטה - השופט לוין. עו"ד גב' יסכה ליבוביץ למערערת, עו"ד ט. נדשי למשיב. 8.3.89).

ע.פ. 472/88 - מדינת ישראל נגד אילן אנקורי

*קולת העונש (זיוף דולרים) (ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל).

המשיב קשר קשר עם אחרים לזייף דולרים, החזיק ברשותו 1,800,000 דולר מזוייפים ואלמלא נפסקה הפעולה היה ממשיך ומייצר שטרות מזוייפים נוספים. ביהמ"ש המחוזי גזר למשיב 32 חדשים מאסר שמהם 14 חודשים לריצוי בפועל ו-18 חודשים על תנאי וכן קנס של 7,500 ש"ח. הערעור על קולת העונש נתקבל. המדינה טוענת כי ענשו של המשיב נוטה במידה מופרזת לכוון הקולא וזאת הן לאור מהותם של המעשים המיוחסים לו והן לאור העונשים שהוטלו על האנשים האחרים שהיו מעורבים באותה פרשה. אכן, בהתחשב בנסיבות בהן בוצעו העבירות ותוך השוואת העונש שנגזר במקרה דנן לעונשים שהוטלו ע"י ביהמ"ש המחוזי וביהמ"ש בשלב הערעור על מעורבים אחרים שנטלו חלק בהכנת הזיוף של הדולרים, עולה שפסק הדין שניתן קל מדי. לעניין הזיוף אין נפקא מינה אם טיב הזיוף היה מושלם עד כדי הטעייה טוטאלית, ואם פעולת ההדפסה הגיעה לסיומה המלא, לרבות חיתוך השטרות. ביהמ"ש המחוזי הקל עם המשיב והעונש שהוטל אינו משקף את החומרה הרבה הטמונה במעשה בו היה מעורב. לפיכך הוחלט כי כל המאסר של 32 חודשים יהיה לריצוי בפועל. (בפני השופטים: הנשיא שמגר, בייסקי, חלימה. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד גב' נאוה בן אור למערערת, עו"ד דרור מקרין למשיב. 16.3.89).

ע.פ. 546/88 . אליהו דרעי נגד מדינת ישראל

*גניבת רכב והצתתו (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

המערער הורשע בגניבת רכב, בשמוש בו ובהצתתו ונדון לשנתיים מאסר שמהן אחת לריצוי בפועל ואחת על תנאי. הערעור על חומרת העונש נדחה. הנסיבות של ביצוע העבירות הן חמורות, והן מעידות על השתחררות מכל כבלים של חברה מאורגנת. לא די שרכב נגנב ומוציאים מתוכו חלקים, אלא שבנוסף לכך, וכדי שלא יתגלו טביעות אצבעות, מועלה הרכב באש. זו התנהגות חמורה ביותר החייבת למצוא ביטוי עונשי מתאים. זאת ועוד, המערער עבר עבירות אלה בסמוך לשחרור מהכלא וכאשר מאסר על תנאי, שאינו בר הפעלה, תלוי ועומד נגדו.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, גולדברג. עו"ד פרנקו למערער, עו"ד גב' מ. חשין למשיבה. 15.3.89).

בש"א 404/88 - פריח סאלם אלאעסם ואח' נגד מינהל מקרקעי ישראל

*הארכת מועד להגשת בקשה לרשות ערעור (בקשה להארכת מועד להגשת בקשת רשות ערעור - הבקשה נדחתה).

בבימ"ש השלום בבאר שבע התבררה תביעת המשיב לסילוק ידם של המבקשים משטחי קרקע שונים של המשיב ותביעת המבקשים לפצות אותם על השבחת הקרקע. תביעת המשיב נתקבלה ותביעת המבקשים נדחתה. המבקשים חוייבו לשלם הוצאות בסך 40,000 ש"ח למינהל מקרקעי ישראל והוצאות לטובת אוצר המדינה לפי תקנה 514 בסכום נוסף של 40,000 ש"ח. המבקשים ערערו על סכום ההוצאות וסיכמו את טענותיהם בכתב. ביהמ"ש המחוזי החליט לקבל את הערעור בחלקו באופן שסכום ההוצאות לטובת אוצר המדינה יעמוד על מחצית הסכום שנפסק בבימ"ש השלום. בהתאם לתקנה 399 לתקנות סדר דין האזרחי ניתן היה להגיש בקשת רשות ערעור תוך 30 יום והמבקשים החמיצו את המועד ביום אחד ומכאן בקשתם להארכת המועד. ב"כ המבקשים טען כי טעה במניין בימים וסבר שהמועד האחרון חל יום אחד יותר מאוחר ממה שסבר. לדבריו, המבקשים חוייבו בסכום הוצאות חסר תקדים ובכך נגרם להם עוול. כן טען כי ביהמ"ש המחוזי לא התייחס בפסק דינו לכל טענותיהם של המבקשים שהובאו בפניו. הבקשה להארכת מועד נדחתה.
התקופה להגשת בקשת רשות ערעור קבועה בתקנות. ולהארכתה יש צורך להראות טעם מיוחד. הלכה פסוקה היא שטעות של בעל דין אינה בבחינת טעם מיוחד, ויותר מזה, אף נפסק כי טעות של בעל דין במניין הימים, ולו של יום אחד בלבד, אינה מהווה כשלעצמה טעם להארכת המועד. עם תום התקופה להגשת בקשת רשות ערעור קמה לצד שכנגד הזכות לראות את עניינו כנחלת העבר ובהיעדר נימוק רב משקל הנעוץ בגורם שלמבקש אין שליטה עליו - יש להעדיף את העניין שבסיום ההתדיינות בין הצדדים. לטענת המבקשים כי לא התייחסו לכל טענותיהם - טענות המבקשים נפרשו במלואן בפני ביהמ"ש המחוזי במסגרת הסיכומים בכתב, ואין חובה על ביהמ"ש להתייחס במפורש לכל הטענות המועלות בפניו, ובמיוחד אין הוא חייב לעשות כן כשמדובר בערעור על עניין ההוצאות הנתון, מעצם טיבו, לשיקול דעת ביהמ"ש.

(בפני. הרשם צור. עו"ד ד. אלעטאנה למבקשים, עו"ד גב' בורנשטיין למשיב. 27.3.89).

בג"צ 409+411/88 - ועד הסטודנטים הישראלים ואח' נגד שרת הבריאות ואח'

*בחינות לסטג'רים ברפואה שסיימו לימודיהם בחו"ל (התנגדות לצו על תנאי . הצו בוטל).

עניינן של העתירות פטור מבחינות לסטז'רים ברפואה, אשר החובה לעמוד בהן, עובר לתחילת תקופת הסטאז', נקבעה בתיקון לפקודת הרופאים. החוק נתקבל בכנסת ופורסם בספר החוקים מיום 23.8.87. תחילתו של התיקון 30 ימים מיום פרסומו של החוק ולשרת הבריאות הוענקה סמכות לפרסם תקנות. התקנות פורסמו ביום 25.2.88 בקובץ התקנות ונקבע בהן כי תחולתן לגבי כל מי שהגיש בקשתו להבחן החל מיום 1.2.88. העותרים שהם סטודנטים שסיימו את הלימודים בחו"ל, סברו כי למנכ"ל משרד הבריאות סמכות לפטור מי שמבקש להתמחות מחובת בחינות בהתחשב בהשכלתו הרפואית, אך המשיבים סברו שאין להם סמכות כזו. לעותר, ד"ר רוטמן, טענה ספציפית והיא הרטרואקטיביות של שלושה שבועות מיום התקנת התקנות. הוא הספיק לעמוד בבחינת הדוקטורט שלו ב-23.1.88, התעודה המעידה על כך נחתמה ב-1.2.88 ואילו הצליח להשיג יום קודם לכן את התעודה ולהגישה היה זוכה לפטור כמו שאר מסיימי לימודי רפואה בחו"ל שהספיקו להשיג תעודות על כך ולהגישן למשרד הבריאות לפני ה-1.2.88. דא עקא שהוא הגיש את המסמכים רק ביום 25.2, הוא יום פרסום התקנות, ולטענתו מאחר ועמד בבחינות ב-23.1.88, הרי אילו ידע כי התקנות תיכנסנה לתוקף באופן רטרואקטיבי ב-1.2.88 יכול היה להאיץ את קבלת התעודה והגשתה. העתירות נדחו.

באשר לטענה הכללית בדבר הענקת סמכות למנכ"ל לפטור מעמידה בבחינות לפני תחילת הסטאז', את מי שכבר סיימו את לימודי הרפואה לפני תחילת התקנות, הרי סמכות כזאת לא הוענקה ע"י המחוקק למנכ"ל וזאת לא בהיסח הדעת. אשר לעניינו של ד"ר רוטמן - אין מדובר כאן בתקנות רטרואקטיביות, שכן הוראות החוק נכנסו לתוקף 30 יום לאחר פרסום החוק והחובה לעמוד בבחינות היתה קיימת על ספר החוקים מפרסום החוק. בהיעדר הוראות ביצוע לא עמד משרד הבריאות על קיום החובה, כפי שבעצם חייב היה על פי הוראת החוק המתקן, אבל אין בסיס לטענה כאילו התקנות קובעות רטרואקטיבית את החובה לעמוד בבחינות.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, גב' וולנשטיין. החלטה - השופטת וולנשטיין. עוה"ד פריבס ובכר לעותרים, עו"ד פוגלמן למשיבים. 22.2.89).

ע.א. 484/86 - שמואל הקיני נגד יעקב ורפאל שרם

*בקשה להמצאת חשבונות של שותפות (הערעור נתקבל).

המערער הגיש לבית המשפט תביעה בהמרצת פתיחה על פי תקנה 251 לתקנות סדר הדין האזרחי, לחייב את המשיבים להמציא חשבונות השותפות שבינו לבינם, ולחייבם בתשלום החלק ברווחי השותפות אשר יגיע לו על פי חשבונות כאלה מיום הקמת השותפות. המשיבים טענו כי אין להחיל את התקנה 251 על היחסים שהיו קיימים בין הצדדים, זאת כיוון שלא היתה קיימת בין הצדדים "שותפות במובן הרגיל והמקובל" אלא כי הצדדים בנו "ביחד ארבעה בניינים, אך השותפות היתה אד הוק לגבי כל בנין ובנין". עוד טענו המשיבים כי החשבונות לעניינים אלה "סוכמו ונסתיימו בשנת 1978" ולכן אין למערער עילת תביעה נגדם, ועל כל פנים "אין כאן שאלה של שותפות". בית המשפט המחוזי פסק על פי החומר שהיה בפניו כי "כיום אין למעשה שותפות בין הצדדים מאחר והיא בפועל, במידה והיתה קיימת שותפות, חוסלה עוד בשנת 1978" ומסקנתו היתה "שאין מקום כלל לערוך חשבונות בין הצדדים". לפיכך הפנה את המערער לתביעה רגילה נגד המשיבים, אם קיימת בפיו טענה שהם חייבים לו דבר. הערעור נתקבל.
ככל שעולה מן המסמכים היו קיימים בין הצדדים שני סוגי שותפות: האחת, שותפות עסקית, זו שהם קוראים לה "שותפות אד הוק" לבניית ארבעת הבניינים הנ"ל; השניה, שיתוף במקרקעין, אשר רכשו בבעלות משותפת. השותפות העסקית היא זו שמתחסלת. אין הדין מכיר במושג של "שותפות אד הוק" אשר כביכול אין היא שותפות במובן פקודת השותפויות. ה"שותפות אד הוק" אשר אין הצדדים חולקין כי התקיימה, אינה נכנסת בגדר אף אחד מן המקרים המנויים בסעיף 2 לפקודת השותפויות, שבהם שיתוף ברווחים אינו עושה את מקבל הרווחים שותף בעסק שבו הופקו הרווחים. המסקנה היא כי היתה קיימת שותפות ל"עסק אקראי יחידי", במובן סעיף 41(א)(2) לפקודה, לגבי כל אחד מארבעת הבניינים שהקימו במשותף. מאחר שקיום השותפות העסקית לא היתה שנוייה במחלוקת, הרי שהמערער הגיש כדין את תביעתו לעריכת חשבונות בביהמ"ש המחוזי על פי תקנה 251 לתקנות סדר הדין האזרחי. אשר לקביעת ביהמ"ש כי השותפות חוסלה עוד בשנת 1978 - בחומר שהוגש אין בסיס לקביעה זו. המערער לא עתר במפורש לחיסול השותפות ופירוקה כאמור בתקנה 251, אלא הצטמצם בעתירה להמציא את חשבונות השותפות ולחייב את המשיבים לשלם לו את רווחיו מן השותפות, ואולם העתירה נוסחה בריבוי מלל ובחוסר דיוק ודבר אחד עולה ממנה כי המערער מבקש לקבל חשבון ההכנסות וההוצאות של השותפות, לקבל את החלק שמגיע לו ברווחי השותפות ובכך להביא אותה לסיומה. הדרך הקצרה והמומלצת למטרה שאליה חתר היתה זו שאמנם נקט בהמרצת פתיחה נשוא ערעור זה.

(בפני השופטים: ד. לוין, חלימה, גב' וולנשטיין. החלטה - השופטת וולנשטיין. עו"ד מ. עצמון למערער, עו"ד ע. בן חיים למשיבים. 22.2.89).

בג"צ 251/88 - ווגו'יה עודה נגד טלאל ראבי ראש המועצה המקומית ג'לג'וליה ואח'

*פסול לכהן כחבר מועצה מקומית בגין עבירה שיש עמה קלון (התנגדות לצו על תנאי - הצו הפך להחלטי).

העותר הינו חבר במועצה המקומית ג'לג'וליה. העותר והחברה שבשליטתו הורשעו במשיכת שיק ללא כיסוי והמשיב ראה בהרשעה זו חיוב בעבירה שיש בה קלון ולפיכך שלח לעותר הודעה כי הוא פסול מלכהן כחבר המועצה. כנגד הודעה זו הוגשה העתירה דנא. המחלוקת סבבה סביב השאלה אם יש בהרשעה כדי לבסס את פסילתו של העותר מלכהן כחבר המועצה, היינו אם מדובר ב"עבירה שיש עמה קלון". פרטי כתב האישום אינם מצביעים על נסיבות ביצוע העבירה באשר העותר הודה בעובדות כתב האישום ולא הובאו ראיות בעניין זה בפני ביהמ"ש. עם זאת, בטיעון לעונש העלה הסניגור את הגירסה כי לחברה שמשכה את השיק, שהעותר פעל כמנהלה, היה הסכם בעל פה למשיכת יתר עם מנהל הסניף המקומי של הבנק. דא עקא, שזמן קצר לפני משיכת השיק התחלפו המנהלים בסניף המקומי של הבנק והמנהל החדש, השייך לחמולה העויינת את העותר, התכחש להסכם. העותר סבר שאין לו סיכוי להתגונן ולכן הודה באשמה, ומשנודע לו על חילול השיק דאג במהירות לפרעונו. עתירת העותר נתקבלה.
הדיבור "עבירה שיש עמה קלון" הוא דיבור עמום שכן המלה "קלון" יוצרת חוסר וודאות באשר לתחולתה על פרטים. לא כל עבירה יש בה קלון. נקודת החיתוך בין העבירות השונות נעשית על פי אמת מידה שהיא במהותה מוסרית. מרכז הכובד של ההכרעה אינו טמון ביסודות הפורמליים של העבירה, אלא בנסיבות בהן נעברה העבירה. נסיבות אלה, הן המצביעות על אותה חומרה מוסרית, אשר הדיבור "קלון" מגבש אותה. עבירה שיש עמה קלון הינה עבירה שנסיבות ביצועה מעידות כי בעבריין נפל פגם מוסרי חמור. על מהותו של פגם זה יש לעמוד על פי תכליתה של החקיקה אשר במסגרתה מופיעה ההוראה בדבר עבירה שיש עמה קלון. לעניין צו המועצות המקומיות, עניין לנו בפסלות מלהחזיק משרה ציבורית. מהותו של "הקלון" צריך להגזר מדרישותיה של חברה נאורה באשר לנושאי משרות ציבוריות. התפיסה היא כי בחברה דמוקרטית נאורה חייב איש ציבור, הנבחר על ידי העם, והזקוק לאמון העם, לקיים רמה מוסרית נאותה בהתנהגותו על מנת שיוכל להמשיך לכהן במשרתו. בענייננו, בנסיבות שתוארו לעיל, מרכז הכובד של האירוע הוא אזרחי וביצוע העבירה אין בו קלון.

(בפני השופטים: ברק, בך, גב' וולנשטיין. החלטה - השופט ברק. עו"ד אתגר לעותר, עו"ד לרר למשיבים. 20.2.89).

ע.א. 637/88 - פלונים נגד היועץ המשפטי לממשלה

*אימוץ (הערעור נדחה).

בנם הקטין של המערערים הוכרז כבר אימוץ. הקטין הוא יליד פברואר 1987. במשפחה חמש נפשות. המערער הוא כבן 50 והמערערת כבת 39. המערערת, האם, היא בעלת הפרעה נפשית קשה ובעלת פיגור שכלי בינוני ובמשך שנים אחדות שהתה במוסד למפגרים. על פי חוות דעת רפואית טובת הילד היא שיגדל מחוץ לבית. אין לצפות לשיפור התיפקוד של ההורים אלא להחרפה בעתיד וזאת למרות שגידלו ילדה אחת בצורה סבירה בעבר. על פי חוות הדעת קיים סיכון פיזי ונפשי לילד אם יימצא בבית ההורים, בגלל מצבה של האם וחוסר יכולת של האב להגביל אותה ולהעניק לו את הטיפול הדרוש. על פי חוות דעת רפואית אחרת גם לאב פיגור קל. גם לפי חוות דעת זו אין להחזיר את הקטין לטיפול ההורים הביולוגיים ואם יעשה הדבר קיימת סכנה חמורה לבריאותו הגופנית והנפשית של הילד ואולי אף יותר מכך. בהתבסס על חוות דעת אלה ועל הנסיבות כפי שנגולו בפני ביהמ"ש המחוזי החליט ביהמ"ש להכריז על הקטין כבר אימוץ. הערעור נדחה.

מדברי המומחים עולה כי קיימת סכנה פיזית לקטין אם יוחזר לביתו, אפילו יקרה הדבר כאשר יהיה בגיל בוגר יותר. הוריו אינם מסוגלים לגדלו מבלי לסכנו. טוען פרקליטם של המערערים כי האב מסוגל לגדל את הקטין אולם טענה זו מתעלמת מן המצב הרפואי של האם כפי שהדבר תואר בחוות הדעת וכפי שהדבר התבטא במציאות בעבר. לא ניתן לקבל את התיזה כאילו ניתן במציאות הקיימת להפריד בין ההורים ולבחון מצבו של כל אחד בנפרד. הסיכון לקטין נובע מהיותו בהשגת ידה של האם ובעניין זה אין האב יכול להועיל מאומה. במצב הקיים בו מדובר על בני הזוג כפי שתוארו ע"י הרופאים והעובדים הסוציאליים אין הם מסוגלים לדאוג לילדם. האב אינו מסוגל לכך לא בשל התנהגותו אלא בשל מצבו, היינו חייו בצוותא עם האם המסכנת את הילד, ועזרה שיקומית איננה יכולה לשנות מציאות זו, בה יש חשש מפני אלימות. החזקת הילד מחוץ לבית באופן תמידי עד להתבגרותו, היינו גם כאשר יהיה זקוק יותר ויותר לבית ולתמיכה הורית, היא מסקנה המתעלמת כליל מטובתו ומצרכיו של הילד.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, המשנה לנשיא אלון, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר, הוסיף המשנה לנשיא אלון. עו"ד פיליפ מרכוס למערערים, עו"ד גב' אילתה זיסקינד למשיב. 9.3.89).

בג"צ 100/88 - חברת גזית קונסיליום... בע"מ נגד הוועדה המקומית... רחובות

*השהיית דיון בשינוי תכנית בנין עיר (התנגדות לצו על תנאי - הצו הפך להחלטי בחלקו).

עניינה של העתירה תכנית בניין ערים מפורטת בעיר רחובות שהדיון בה בפני המשיבה והעברתה להפקדה לוועדה המחוזית מתמהמה זמן רב. מסתבר שהעותרת חרגה מהיתרי הבנייה וננקטו הליכים בקשר לחריגות. בעקבות ההליכים הגישה העותרת תכנית בנין עיר שהתייחסה לשינויים התכנוניים ונועדה להכשירם. לאחר הליכים שונים הגיעה בסופו של דבר התכנית לדיון בפני וועדת משנה של הוועדה המקומית שדנה בנושא והיתה אמורה להמליץ המלצותיה. וועדת המשנה לא אישרה את התכנית שהוגשה ע"י העותרת אלא עיבדה תוכנית משלה והעניין חזר לדיון בפני הועדה המקומית. וועדת המשנה סיכמה את עמדתה ביום 10.1.88 ועד היום טרם נתקבלה החלטה בוועדה המקומית אם להעביר את התכנית לוועדה המחוזית ואם לאו. עתירת העותרת נתקבלה באופן חלקי.
וועדת המשנה לא קיבלה את הצעת התכנית של העותרת אלא עיבדה תוכנית חילופית ובכך אין לראות פסול, אך התמשכות הדיון, שהיא סממן מוכר של טיפול בלתי יעיל, איננה מתקבלת על הדעת. רשות תכנון חייבת להיות ערה לכך שהכח והסמכות מוענקים לה כדי לשרת את האינטרס הציבורי ובאינטרס זה נכלל גם טיפול תוך זמן סביר בבקשות האזרח. העותרת ביקשה למעשה כי בג"צ יבחן את טענותיה התכנוניות אך את זאת לא יעשה ביהמ"ש. אין גם מקום לכך שבג"צ יורה כי העותרת רשאית לעקוף את הוועדה המקומית כדי לפנות במישרין לוועדה המחוזית. זו האחרונה זכאית לכך שיבוא בפניה פירוט של עמדת הוועדה המקומית וכי העניין יידון בדרך הקבועה על רקען של בחינה ובדיקה נאותות. לפיכך הוחלט להפוך את הצו להחלטי רק במובן זה כי בג"צ יורה לוועדה המקומית כי תשמע תוך חודש ימים את הערותיה של העותרת או פרקליטיה ותתן החלטה לגוף העניין, תוך חודש ימים נוסף מעת קיום הדיון האמור. לאחר מכן יוכל הנושא לעבור לוועדה המחוזית וזו תתן החלטתה בנושא תוך זמן סביר.