תקציר סביר כרך ל"ג חוברת 10

בג"צ 685/88 - אחים אלפסי א.א. הסעות (שותפות) נגד המועצה האיזורית גליל עליון

*ביטול מכרז לשירותי הסעה(התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

א. המשיבה פירסמה באוגוסט 1988 מכרז למתן שרותי הסעות עבור המשיבה בשנת תשמ"ט. הוגשו 7 הצעות ובכללן הצעה על נייר עליו חתום אלברט אלפסי ובראש הנייר צויין המציע כ"הסעות א.א." ממושב שאר ישוב שמשרדו בכתובת פלונית בקריית שמונה. ועדת המכרזים של המשיבה החליטה לבטל את המכרז מן הטעם שאף אחד מן המציעים אינו עומד בתנאי המכרז. בתנאי המכרז נקבע באופן מפורש כי "זכאי להשתתף במכרז בעל 'משרד הסעות' שבפועל מפעיל בגליל משרד להסעות ומנהלו באופן מלא ובלעדי". עוד נקבע כי על המציע להתחייב להמצא במשרד ו/או בהישג יד 24 שעות ביממה. העותרת ביקשה להורות למשיבה לחתום אתה על הסכם ולא לבטל את המכרז וכן ביקשה צו ביניים למסור בינתיים לעותרת %30 מההסעות כפי שהיה במכרז בשנה הקודמת. העתירה נדחתה.
ב. העותרת אכן לא עמדה בתנאי המכרז. כאמור, תנאי יסודי וחשוב בתנאי המכרז הוא כי המציע מפעיל באופן מלא ובלעדי, על כל המשתמע מכך, משרד הסעות. תנאי זה חשוב במיוחד לעותרת הנמצאת באיזור עימות וההסעות שמדובר בהן משתרעות למרחבי תחום השיפוט של המועצה האיזורית. בהיות המועצה האיזורית בקרבת הגבול הצפוני הרי לא מעט מההסעות מתבצעות על פי התראה קצרת זמן ופנייה דחופה אל משרדו של המסיע. באין משרד מסודר, טבעי שיהיו תקלות, ונסיון העבר מלמד כי היו תקלות בהסעות שבוצעו על ידי אלברט אלפסי ואנשיו. נעשתה ביקורת לפני החלטת המשיבה והתברר כי המקום שצויין ע"י העותרת כמשרדה, היה סגור ולא היה שם איש מטעם המסיע. ההתרשמותשהשאיר המקום היה כי הוחזק למעשה כדי לצאת ידי חובת תנאי המכרז. משלא עמדה העותרת בתנאי חשוב ויסודי זה הרי שבדין נפסלה ואין לעתירה זו בסיס.
ג. העותרת חטאה גם באי נקיון כפיים. העותרת ניסחה את עתירתה באופן שמשתמע כי בשנה הקודמת זכתה ב-%30 מההסעות במכרז, בעוד שקיבלה %30 מההסעות על פי הסכם, ואת ההסכם הזה היא לא צירפה לעתירה ולא היה בידה הסבר לכך. כמו כן היא מחשידה את המשיבה ואת מי שמופקד על נושא ההסעות מטעם המשיבה, במעשי שחיתות ודרישת שלמונים ובהעדפת מסיעים אחרים כתוצאה מהיענות לתביעותיו לטובות הנאה. מי שמצהירבגוף העתירה כי עובדות אלה נכונות, ראוי לו כאזרח וכמי שרואה עצמו נפגע מתופעת שחיתות חמורה זו, שיביא את תלונתו בעניין זה ללא השהייה בפני המשטרה כדי שיחקרובדבר ויסיקו את המסקנות כנגד מי שסרח, אם אמנם יתברר כי יש דברים בגו. ברם, לאהעותרת ולא מנהלה טרחו לעשות כן. עוד נימוק לדחיית העתירה שביטול ההחלטה לבטל את המכרז, אין פירושה, מיניה וביה, מסירת ההסעות לעותרת דווקא שהרי נטלו חלק במכרז גם אחרים. במקרה כגון דא ראוי לצרף את כל המשתתפים כמשיבים בעתירה ולא להתעלם מהם, שהרי אפשר ודווקא מישהו מהאחרים ראוי יותר מהעותרת לזכות בעבודה. כמו כן, העותרת מגדירה עצמה בעתירה כ"אחים אלפסי - א.א. הסעות (שותפות)" אולם ההצעה למכרז לא הוגשה על ידי אישיות משפטית זו, אלא על ידי אלברט אלפסי, או לכלהיותר אלברט אלפסי כמי שמייצג את "א.א. הסעות" ואין זהות בין המציע לבין העותרת. לפיכך אין העותרת צד נכון במכרז ודין עתירתה להדחות גם מטעם זה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, מלץ. החלטה - השופט לוין. עו"ד י. עוז לעותרת, עו"ד ז. רוזנבלום למשיבה. 23.5.89).

בש"פ 299/89 - אברהם משי-זהב נגד מדינת ישראל

*תנאי שחרור בערובה(הערר נתקבל).

א. בפברואר 1989 הוגש נגד העורר כתב אישום המייחס לו ולנאשם אחר עבירות הנוגעות להנחת חומר נפץ בכוונה לגרום נזק, נסיון הצתה והחזקת נשק שלא כדין,
כאשר הדברים מתייחסים לנסיונות הצתה של קיוסקים בבני ברק. המדינה ביקשה לעצור את העורר והנאשם האחר עד תום ההליכים וביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה והורה על שחרורם של השניים בערובה תוך כדי מעצר בית ותנאים נוספים. המדינה הגישה ערר על שחרור המשיבים ממעצר עד תום ההליכים והשופט ד. לוין, בבית המשפט העליון, קיבל את ערר המדינה לעניין הנאשם האחר ודחה את הערר לעניין העורר דנא. לקראת חג הפסחביקש העורר שינוי תנאי הערבות למשך החג וביהמ"ש המחוזי (השופט גורן) דחה את הבקשה. העורר פנה בערר על החלטה זו והשופט ד. לוין החליט להקל בתנאי מעצר הבית של העורר למשך חג הפסח. משנקבעה שמיעת התיק לחודש נובמבר חזר וביקש העורר ביטולמעצר הבית והשופט גורן שוב דחה את הבקשה. הערר נתקבל.
ב. כבר בהחלטתו הראשונה של השופט גורן נאמר כי "הגעתי לכלל מסקנה שבשלב זה לא הובאה בפני תשתית ראייתית מוצקה הקושרת את המשיבים למעשי העבירה, תשתית המהווה תנאי מיקדמי למעצר עד תום ההליכים". השופט גורן ממשיך ואומר "הגיעה העת לבחון אם קיימת עילת מעצר, אפילו טעיתי בקביעתי בעניין קלישותה של התשתית הראייתית" והוא קובע כי לא נתמלאו התנאים שבסעיף 21א' המצדיקים מעצר עד תום ההליכים, הן לפי העובדות שבהן מואשמים המשיבים, והן לפי אפיין של עובדות אלה ונסיבות נוספותהמפורטות בהחלטה. כאשר דחה השופט ד. לוין את ערר המדינה לעניין העורר דנא קבע השופט כי "חומר הראיות כנגדו... מצטמצם... בשיחות מוקלטות, אין בכל אותן שיחות חומר מספיק שיצדיק מעצרו עד לגמר ההליכים... נותרה עוד השאלה, אם בנסיבות המקרההזה יש להתנות את השחרור בכל התנאים (הקשים למדי) שנקבעו על ידי השופט... לטעמי, אפשר גם היה למתן אותם... אינני שולל אפשרות כי עם הזמן, אם יהיו נסיבותעובדתיות משמעותיות שיחייבו זאת, יקויים עיון מחדש בתנאי הערובה לבקשת (העורר)...". הסניגורית מצביעה על שינוי הנסיבות שאירע בינתיים והוא שמועד הבירור המשפטי נקבע לעוד כששה חודשים והתביעה הזמינה כ-50 עדי תביעה, כך שהכרעתהדין תנתן לכל המוקדם כעבור שנה וכתוצאה ממעצר הבית מושבת העורר מלימודיו ופרנסתו מתקפחת. ב"כ המדינה אינו חולק על הטענות הנ"ל, אך מתנגד לבקשה לביטול מעצר הבית אם כי הוא מוכן להקלות מסויימת.
ג. כלל גדול הוא, שאין עוצרים נאשם עד תום ההליכים אלא אם כן מצויות ראיות לכאורה להוכחת האשמה. כלל זה היה נקוט בידי ביהמ"ש אף בטרם תוקן התיקון התשיעי לחוק סדר הדין הפלילי ומשתוקן תיקון זה נקבע הוא במפורש בסעיף 21 לחוק האומר כי"לא יתן ביהמ"ש צו מעצר... אלא אם נוכח... שיש ראיות לכאורה להוכחת האשמה". עקרון יסוד זה מקובל הוא במשפט העברי מקדמת דנא ומימים ימימה. זכותו של אדם לחירות אישית, מאבני היסוד היא במשפט העברי, והטביעה את חותמה העמוק, עוד בשחר ימיו, אף בתחומים שונים של המשפט האזרחי, כגון ביחסים שבין לווה ומלווה ובין עובד למעביד. על פי המשפט העברי ניתן לעצור חשוד בעבירה שדינה מוות אף בטרם הורשע בדין, ואולם גם לכך תנאי בדבר קיום ראיות ועדים למעשה. בעניינו של העורר לא נתקיים התנאי של קיום ראיות לכאורה להוכחת האשמה. לדעת השופט גורן לא הובאה תשתית עובדתית מוצקה הקושרת את העורר לעבירות המיוחסות לו וגם השופט לוין סבר כי עוצמת הראיה קלושה למדי להרשעה. לכאורה נראה שאין כאן הוכחה לכאורה הדרושה לפי החוק כתנאי קודם למעשה מעצרו של העורר. במצב זה של תשתית ראייתית ספק אם היה מקום לעצור את העורר אף במעצר בית ודי היה בשחרור בערבות ותנאים נוספים שיאפשרו עיקוב אחר הליכות העורר ויבטיחו התייצבותו למשפט.
ד. אשר ל"מטרת המעצר" במקרהו של העורר - בירור ממצה של שאלה זו על ידי השופט בדונו במעצרו של נאשם, הוא אחד העקרונות המרכזיים שנקבעו בתיקון התשיעי לחוק סדר הדין הפלילי. לענייננו, די לעיין באמור בסעיף 21א'(ב)(1), שלפיו, גם כאשר
קיימת עילת מעצר היינו עילה המאפשרת לבית המשפט לעצור נאשם בטרם יוכרע דינו, לאיצווה בית המשפט על מעצר הנאשם אלא אם בדק ומצא כי לא ניתן להשיג את מטרת המעצרבדרך של שחרור בערובה ותנאי שחרור שפגיעתם בחירותו של הנאשם חמורה פחות. אם חובת בדיקה זו קיימת כאשר מצוייה עילת מעצר ברורה, קל וחומר שקיימת היא במקרה כגון זה שבפנינו שמדובר במצב שאינו ברור וחד. אין כל חשש לפעילות אלימה ומסוכנתמצדו של העורר ולרגל מעצר הבית שהוא נתון בו מנותק הוא מלימודו ומפרנסתו. אין הצדקה להמשך מעצרו בביתו כאשר התווסף גורם חדש למכלול השיקולים והוא שהעורר צפוי לעינוי דינו למשך תקופה ארוכה של לפחות שנה אחת אם לא למעלה מזה. אף זה אחד השיקולים, בין יתר השיקולים, בבוא בית המשפט להכריע אם לעצור את הנאשם לא רק כאשר המעצר הוא מאחורי סורג ובריח, אלא אף כאשר המעצר הוא בבית. עינוי הדין,אף אם הוא מועט ומכל שכן כשהוא מרובה, קשה הוא מאד, הן מבחינת הנאשם והן מבחינתהמערכת המשפטית. חמור הוא במיוחד בעולמו של המשפט העברי. לפיכך הוחלט לבטל את התנאי שהעורר יהיה נתון במעצר בית ונותרו התנאים של ערבות ואיסור יציאה מן הארץ.

(בפני: המשנה לנשיא אלון. עו"ד גב' פ. דבורין לעורר, עו"ד י. רזניק למשיבה. 24.5.89).

ע.א. 590/82 - הלן גיברשטיין ומרקו געפן נגד בנק הפועלים בע"מ

*חבות עפ"י שיק שנמשך לפלוני, הוסב והוחזר למושך והלה הפקידו בבנק(הערעור נדחה).

א. המערער השני (להלן: המערער) ניהל חשבון פת"ח אצל הבנק המשיב (להלן: המשיב). ביום 19.10.81 הורה המערער למשיב להעביר מהחשבון הנ"ל 400,000 פרנקים שויצריים לחשבון בבנק המצוי בג'נבה שבשויץ (להלן: הבנק השויצרי). הבנק ביצע את הוראתו של המערער למרות שבאותה עת מצוי היה חשבונו של המערער ביתרת חובה. ביום1 22.10.8 משך המערער שיק על הבנק השויצרי בסך 400,000 פרנקים שויצריים. השיק נמשך לפקודת המערערת, זו הסבה אותו על החלק וסיחרה אותו חזרה למערער, והלה הפקידו בחשבונו בבנק המשיב תוך שהוא חתום כמסב על החלק. עם הפקדת השיק חתם המערער על טופס הפקדת שיקים בו נאמר בין היתר "...(ש) עלי להחזיר לבנק... את הסכום הנקוב... אם הבנק יקבל ידיעה... שהשיק... לא נפרע...". החשבון של המערער שהיה מצוי ביתרת חובה באותה עת זוכה בהתאם. המשיב הציג את השיק לפרעון לבנק השויצרי והלה סירב לפרעו. משחולל השיק, ביקש המשיב לממשו באמצעות הליכים משפטיים ובמקביל חייב המשיב ביום 1.81 24.1 את חשבון המערער בסכום השיק שחולל. למערערים ניתנה להם רשות להתגונן ונימוקיהם בהגנתם היו כי: השיק הוסב לבנק לגוביינא בלבד, ומשום כך לבנק לא עומדת הזכות לתביעה שטרית על פיו כנגד המסב ; השיק הוסב לבנק ללא תמורה שכן לא נועד לפרעון יתרת החובה שנוצרה עקב העברת 400,000 פרנקים לבנק השויצרי אלא נועד למימון עסקאות עתידיות במטבע חוץ (עיסקותפורוורד) שניהל המערער במשותף עם בעלה של המערערת ; השיק פקע קודם להסבתו למשיבוזאת משום שהסבתו על ידי המערערת חזרה למערער המושך, יצרה מצב, בו, לטענת המערערים, חובת החייב העיקרי, דהיינו המושך, התמזגה עם זכות הזכאי על פי השיק, קרי, הנסב. דינו של השיק כדינו של שטר, שהקבל נעשה אוחז בו בחלות השטר או לאחריה, ושטר כזה דינו לפקוע על פי סעיף 61 לפקודת השטרות. בית המשפט המחוזי קבע את חבותם של המערערים על פי השטר והערעור נדחה.
ב. באשר לשאלה אם השיק נמסר לבנק לגוביינא בלבד - טענת המערער בעניין זה נדחתה ע"י ביהמ"ש מבחינה עובדתית. ביהמ"ש קבע כי עדותו של המערער בעניין זה אינה אמת וכי קיימות מספר ראיות נסיבתיות התומכות בגירסת המשיב כי השיק ניתן
לכיסוי יתרת החובה שנוצרה כתוצאה מהעברת הסכום של 400,000 פרנקים לבנק השויצרי. בעניין זה יש פנים לכאן ולכאן וביהמ"ש הכריע לטובת המשיב בעיקר על סמך מספר עובדות ובכללן כי סכום השיק זהה במדוייק לסכום שהועבר לבנק השויצרי מספר ימים לפני הפקדת השיק ; עיסקאות מסוג "פורוורד", במידה שנעשו, בוצעו על ידי המערער תמיד באמצעות חשבונה של המערערת ולא דרך חשבונו הוא וכי סכום השיק גבוה מדי בשביל "עיסקת פורוורד" בהתחשב בעיסקות שנעשו בעבר על ידי המערער ; התנאים בטופס הפקדת השיק עליו חתם המערער כוללים התחייבות מצד המערער להחזיר לבנק את סכום השיק באם השיק לא ייפרע וגם עובדה זו מראה שהשיק לא נמסר רק לגוביינא. אין לקבל את טענת המערער כי גירסת המשיב הינה מחוסרת הגיון.
ג. אשר לטענה כי לא ניתנה תמורה מצד הבנק - ביהמ"ש הסיק מהממצא הנ"ל שהשיק לא נמסר לגוביינא ומזיכוי חשבונו של המערער בבנק כאשר חשבון זה היה מצוי ביתרת חובה, כי ניתנה תמורה מצד הבנק וכי די בכך לעשות את המשיב ל"מחזיק בעד ערך" ול"אוחז כשורה". כנגד זיכוי חשבונו של המערער בבנק כמתן תמורה ניתן לטעון כי עובדה זו נוטרלה כאשר חזר הבנק וחייב את חשבונו של המערער באותו סכום. בשל טענה אפשרית זו ובהיעדר ראיות חד משמעיות בעניין זה קשה להחליט בנקודה האמורה. אולם אין צורך להכריע בסוגיה זו משום שבטופס פתיחת חשבון מטבע חוץ, המתייחס לחשבונו של המערער, נאמר כי לבנק המשיב תהיה זכות עכבון בנקאית להבטחת הסכומים המגיעים לו גם על כל שטר שיימסר לו לגוביינא. אין מחלוקת שבכל הזמנים הרלבנטיים היה חשבונו של המערער ביתרת חובה העולה על סכום השיק, ועל כן המשיב "אוחז בעד ערך" בשיק על פי סעיף 26(ג) לפקודת השטרות הקובע כי "אוחז שיש לו עכבון על השטר מכח חוזה או מכלל דין, רואים אותו כאוחז בעד ערך...". המערערת מצדה חבה על יסוד חתימתה על גבו של השטר, שבאה להוסיף ערך למסמך. לעניינה נוצרה יריבות ישירה בין הבנק לבינה שבגידרה נטלה על עצמה ערבות לפרוע את השיק הנדון.
ד. אשר לטענה בדבר פקיעת תוקף השיק עקב הסבתו על ידי המערער חזרה למערער - על פי סעיף 61 לפקודה "קבל האוחז שטר, או שנעשה אוחזו, בזכות עצמו, בחלותו של השטר או לאחריה - השטר נפקע". על פי סעיף 36 לפקודה "שטר שסיחרוהו בחזרה למושך או למסב קודם או לקבל, יכול אותו צד... לחזור ולהוציא את השטר ולסחרו עוד, אך אין הוא זכאי לאכוף תשלומו על שום צד ביניים שכלפיו היה חב לפני כן". שטר שסוחר בחזרה אל המושך או אחד המסבים אינו מפקיע את השטר כי המעגל לא הושלם. לא כן כאשר סוחר השטר לחייב העיקרי, היינו לקבל אם הוא שטר חליפין, או לעושה השטר אם הוא שטר חוב. סיחור לחייב העיקרי גורם לידי כך שהזכות והחובה ממוזגות ביד אחת ולפיכך אם הקבל אוחז את השטר השטר נפקע, לפי סעיף 61 לפקודה. סעיף 61 אינו יכול לסייע בידי המערערים שכן הוא חל רק על מקרה בו אוחז הקבל בשטר, ומושך השיק אינוכזה. ביחס לשיק אין בנמצא קבל. הקבל יכול להיות הבנק שעליו נמשך השיק אך מן המפורסמות שבנקים אינם נוהגים לחתום חתימת קיבול על שיקים המשוכים עליהם, ומי שיש בידו שיק הרי הוא ניתן לאוחז כדי שילך לבנק ויגבה את כספו ולא כדי שיזכה בהתחייבות הבנק לפרעו. מכל מקום, אפילו יכול היה להיות, תיאורטית, קבל לשיק האמור, הרי יכול היה להיות רק הבנק השויצרי שעליו נמשך השיק ולא המשיב. בהיעדר קבל האוחז בשיק נשוא הערעור, אין בהוראות סעיף 61 לפקודה כדי להביא לפקיעת השיק. גם סעיף 36 לפקודת השטרות אינו יכול לסייע בידי המערערים שכן סיחור השטר שנעשה במסגרת סעיף זה אינו מפקיע את השטר.

(בפני השופטים: ש. לוין, בך, גולדברג. החלטה - השופט בך. עו"ד מיכאל טאוסיג למערערים, עו"ד עמיר אלמגור למשיב. 23.5.89).

ע.א. 539/86 - אלחנן ויהודית קליר נגד גבריאל ושולמית אלעד

*הגדרתו של "השער היציג" ביום התשלום, כאשר באותו יום לא מתפרסם "שער יציג"(הערעור נדחה).

א. המערערים (המוכרים) והמשיבים (הקונים) כרתו חוזה למכירת דירה. בחוזה נקבע כי המשיבים ישלמו למערערים את תמורת הדירה במספר תשלומים במועדים שונים, הסכומים ננקבו בדולרים של ארה"ב שישולמו בשקלים "על פי השער היציג של הדולר של ארה"ב ביום התשלום...". התשלום הראשון נקבע ליום כריתת החוזה, שהיה יום ב' בשבוע, ובוצע ביום זה על פי השער היציג שפורסם ביום ו' שלפניו. כעבור שבועיים הגיע מועדו של התשלום השני ובהסכם נקבע כי ישולם "... ולא יאוחר מה-30.6.85" וזאת על פי השער כאמור. תאריך התשלום חל ביום ו' בשבוע. המשיבים ביקשו לבצע תשלום זה ביום א' והמערערים סירבו לקבל את התשלום בטענה שביום א' אין מפרסמים שער יציג, וכן מן הטעם שבאותו יום התכנסה הממשלה לישיבת חירום בעניינים כלכליים והיה צפוי שינוי גדול בשער החליפין של הדולר. המשיבים שהיו אמורים לקבל באותו יום תשלום מאת רוכש דירתם, ניסו לדחות את מועד התשלום המגיע להם ביום אחד, אך נתקלו בסירובו של רוכש דירתם. אי לכך הודיעו למערערים טלפונית בבוקרו של יום א' כי הם עומדים על ביצוע התשלום באותו יום על פי השער היציג הידוע, דהיינו השער של יום ו'. המערערים סירבו לקבל את התשלום ואז שלח ב"כ המשיבים את הסכום בשיק בנקאי בידי עו"ד למקום עבודתו של המערער, פרקליטות מחוז תל אביב, שנקבעה בחוזה ככתובת המערערים. בטרם הגיע השיק עזב המערער את מקום עבודתו כדי להופיע בבית המשפט המחוזי בבאר שבע, המשיב וב"כ נסעו לבאר שבע והגיעו לשם לאחר תחילת ישיבת בית המשפט בה הופיע המערער. רק בתום הישיבה של ביהמ"ש בשעה 6 בערב נפגשו הצדדים ובפגישה זו חזר המערער על סירובו לקבל את התשלום על פי השער היציג שפורסם ביום ו'. למחרת הוכרז על פיחות ומשמעות הדבר היתה הפרש של 7,000 דולר בין חישוב לפי השער היציג שפורסם ביום ו' ובין חישובו לפי השער שפורסם ביום ב' שלאחריו.
ב. המערערים פנו לביהמ"ש המחוזי בבקשה להצהיר כי המשיבים היו חייבים לבצע את התשלום האמור לפי השער היציג שהתפרסם ביום ב'. טענתם המרכזית היתה כי מאחר וביום א' אין מתבצעות בבנקים עיסקאות במט"ח הרי "השער היציג של הדולר ביום התשלום" הוא השער המתפרסם ביום ב'. גם כאשר נערכות בבנקים עיסקאות במטבע חוץ ביום א' הרי שהן מבוצעות על פי השער המתפרסם ביום ב'. מאידך טענו המשיבים כי השער היציג ביום בו אין מתפרסם השער היציג הוא השער היציג הידוע באותו יום, היינו השער האחרון שפורסם ובמקרה זה השער שפורסם ביום ו'. טענה נוספת של המערערים היתה כי מאחר והצעת התשלום הופנתה אל המערער ביום א' רק בשעה 6 בערב, שעה שהבנקים כבר היו סגורים, לא היתה לו אפשרות לפדות את השיק אלא ביום ב' על פי השער היציג שפורסם ביום זה, ולפיכך יש לראות את התשלום כאילו בוצע ביום ב'. בעניין לה הסתמכו המערערים על ע.א. 44/81 (פד"י ל"ז(1) 732 - הילכת ולירו).
ג. בית המשפט המחוזי קיבל את עמדת המשיבים ודחה את שתי טענותיהם של המערערים.ביהמ"ש קבע כי "המשמעות הרגילה שיש לתת לביטוי 'השער היציג ביום התשלום' לגבי תשלומים שמתבצעים ביום א' בשבוע היא השער האחרון שפורסם על ידי בנק ישראל, ובמקרה דנן השער שפורסם ביום ו' - 28.6.85". באשר לטענת המערערים בדבר חוסר אפשרות לפדות את השיק ביום א', קבע ביהמ"ש כי המערער עצמו היה זה שגרם לכך שהשיק יימסר בשעה כה מאוחרת ולפיכך אין מקום להחיל בענייננו את הילכת ולירו. ביהמ"ש סיכם את המצב באומרו "בנסיבות רגילות, ביצוע בתום לב של חובה לשלם ביום שחל בו פיחות יכול היה להתקיים על ידי דחיית התשלום ביום אחד, כך שאף אחד מהצדדים לא ייצא נפסד. שכן בתנאי אינפלציה מסחררת כפי ששררה אז מחזיק כל אדם את כספו בצורה צמודה... במקרה שלפנינו... המשיבים... עצמם קיבלו באותו יום כסף מאת
אדם אשר לו הם מכרו את דירתם והלה סירב לדחות את התשלום ביום אחד". ביהמ"ש קבע איפוא כי המשיב הציע את התשלום בהתאם לחוזה ודחה את תביעת המערערים. הערעור נדחה.
ר. "השער היציג" אינו שער בו נסחר המטבע בפועל ואין לו גם עיגון בדין. כל כולו אינו בא אלא לצרכים פנימיים של בנק ישראל והוא מפורסם כשירות לציבור. מדי יום, בימי המסחר במטבע חוץ, מקבל בנק ישראל מהבנקים, בצהרי היום, את שערי הקניה והמכירה של הדולר בעסקאות הבנקים, ועל פי ממוצע מסויים של שערים אלה קובע בנק ישראל את השער היציג של הדולר. השאלה היא איפוא מהי המשמעות של הביטוי "שער יציג" בנסיבות בהן חל אירוע ביום אשר לגביו לא פירסם הבנק "שער יציג". לדעת המשיבים זהו השער הידוע באותו יום, ואילו המערערים סבורים כי ביום שבו לא מתפרסם שער יציג לא קיים שער כזה ולחילופין אם קיים שער יציג ביום כזה הרי הוא השער של היום הבא שבו מתפרסם לראשונה שער יציג. מאחר ונוסח החוזה יצר זיקה בין שני מרכיבים והם "שער יציג" ו-"יום תשלום", ולא הוסיף תנייות וסייגים המתייחסים לנסיבות בהן יש ימים שאין להם שער יציג, ואשר בהם יהיה צורך להזקק לנתונים שאינם ידועים ביום התשלום, יש להבין מכאן שלפי נוסח החוזה ראו ביום התשלום תמיד את אחד המועדים שננקבו בו לצורך ביצוע הפעולה האמורה, ויצאו מתוך הנחה, שלכל יום תשלום יש גם שער יציג החל בו. התיבה "יום תשלום" מכוונת לפעולה המתבצעת בו ובמסגרתו. מאחר ומדובר נתשלום שחובה לבצעו במועד האמור, צריכה להיות אפשרות לקבוע את שיעור התשלום ביום המעשה. מכאן כי ביום שבו לא מתפרסם שער יציג, "השער היציג ביום התשלום" הינו השער הידוע באותו יום. זוהי המשמעות הלשונית ההגיונית והמעשית של ביטוי זה בהקשר דנן וצדדים המבקשים לסטות ממנה יכולים לעשות כן על ידי הכללת הוראה חוזית מפורשת.
ה. בעסקאות בבנקים המבוצעות ביום ראשון השער המחייב הוא השער המתפרסם ביום שני שלאחריו, אולם אין להקיש מכך על המצב המשפטי בענייננו. ככל שמדובר ברכישה ובקניה של מטבע חוץ בבנקים, מהווה שער החליפין חלק אינטגרלי והכרחי לביצוע העיסקאות. ביום בו אין עיסקאות במט"ח ממילא אין הבנק יכול לבצען אלא למחרת היום ואז הוא משתמש בשער החליפין של יום המחרת. מכאן אין להסיק כי השער של יום ראשון הוא השער המתפרסם ביום שני. השער המשמש לאותן עיסקאות הוא זה של יום שני לא משום שביום ראשון אין שער, אלא מכיוון שביום ראשון לא מתבצעות עיסקאות מט"ח בבנקים. לעומת זאת, כאשר מדובר בתשלום בשקלים הקבוע בחוזה למועד מסויים, והעושה שימוש בשער היציג כמנגנון הצמדה, אין כל מניעה לביצוע התשלום גם ביום שבו לא מתפרסם שער יציג. התשלום יבוצע על פי השער של יום התשלום שהוא השער הידוע באותו יום.
ו. אשר לשאלה אם הוצע התשלום בנסיבות שבהן יכולים היו המערערים לעשות שימוש בכסף, היינו ביום ראשון בבוקר, הרי התשובה לכך היא חיובית כפי שפסק ביהמ"ש המחוזי. המשיב וב"כ נקטו בכל המאמצים הדרושים כדי לבצע את התשלום ביום ראשון בבוקר בשעה שהבנקים היו פתוחים, תחילה במגעים טלפונים, לאחר מכן באמצעות משלוחשיק בידי עורך דין לכתובתו של המערער, כמתחייב לפי סעיף 21 לחוק המכר, ולבסוף על ידי נסיעה אחר נתיבו של המערער ועשיית מאמצים לפגשו בשעה סבירה. במצב הדברים, ייתכן ואף אם המשיב וב"כ לא היו דולקים בעקבות המערער ומתעקשים לבצע את התשלום, עדיין היה מקום לומר כי התשלום הוצע כדין ביום א', באופן שאיפשר למערער שליטה מיידית חופשית ובלתי מותנית בכסף שקיבל.
ז. אשר לשאלה של קיום החוזה בתום לב ובדרך מקובלת - המשיבים היו זכאים לבצע את התשלום הנדון ביום א' על פי השער שפורסם ביום ר', הם הציעו לבצע את התשלום
באופן שאיפשר למערערים שליטה מיידית, חופשית ובלתי מותנית בכסף ואין בעמידתם על זכותם החוזית משום הפרת מצוותו של סעיף 39 לחוק החוזים המורה לצדדים לקיים את החוזה "בתום בל ובדרך מקובלת". עמידה בגלוי ובהגינות על זכות המוקנית בחוזה, אין בה כדי להצביע על היעדר תום לב. זכותם של המשיבים היתה שיכובד ההסדר החוזי עליו הסכימו הצדדים, ואף אם נוצרו נסיבות שהיה בהן כדי להביא להפסד כספי למערערים, אין בכך כשלעצמו כדי לחייב את המשיבים לסגת מזכותם זו. אגב, לולא עמדו על זכויותיהם היו המשיבים בגדר מפסידים. המערערים טוענים כי אם נכונים דברי המשיבים במהלך החקירה בביהמ"ש, כי באותו יום א' עד השעה 11 בבוקר היו הבנקים מוכנים לקבל השקעות בתוכניות חיסכון צמודות לדולר לפי השער הידוע באותו יום, אזי צריכים היו המשיבים להפקיד כך את כספם כדי לבצע את החוזה בתום לב. טענה זו אינה יכולה להועיל למערערים, שכן אם כך הדבר יכלו המערערים לקבל את הכסף ולהפקידו בתוכנית כזו תוך שהם מבטיחים את ערכו הריאלי של הכסף. אם יש לבחור בין המשיבים לבין המערערים, הנטל הוא על האחרונים, ולא על הראשונים לדאוג להצמדת הסכום המגיע להם על פי החוזה, והמוצע להם בהתאם לתנאי החוזה ובאופן המאפשר הצמדה כזו.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד חיים זליכוב למערערים, עו"ד שלמה שגב למשיבים. 15.5.89).

ע.פ. 296/88 - פלוני קטין נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (יידוי אבנים בכלי רכב) (הערעור נתקבל).

המערער, יליד 1974, הועמד לדין בגין הנחה במזיד של אבנים על נתיב תחבורה וכן זריקת אבנים על כלי רכב שנעו בכביש והודה בעובדות שבכתב האישום. הטיעון לעונש נדחה ליום 24.4.88 והונח תסקיר שירות המבחן לפני ביהמ"ש. על פי הודאת המערער קבע ביהמ"ש כי המערער ביצע את העבירה ולאחר הטיעונים לעונש נדחה מתן גזר הדין ליום 13.5.88 שאז מלאו כבר למערער 14 שנה. בטיעונים לעונש ביקשה המדינה לא להרשיע את המערער וביהמ"ש נתבקש לצוות להחזיק את המערער במעון נעול לפי סעיף 26 לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול). ברם, ביהמ"ש הרשיע את המערער בעבירות שיוחסו לו וציווה להחזיקו במעון נעול לתקופה של שלשה חודשים וכן הטיל עליו ששה חודשים מאסר על תנאי. ביהמ"ש המחוזי ציין בגזר דינו את השיקולים שהניעו אותו שלא לקבל המלצת שירות המבחן, באשר מעשים מסוג זה שביצע המערער מהווים מכת מדינה שאין להתייחס אליהם בסלחנות גם אם הם מבוצעים על ידי קטינים. הערעור מכוון נגד עצם ההרשעה העשוייה להפריע לקטין בעתידו וכן נגד הצו להחזיקו במעון נעול לתקופה האמורה. הערעור נתקבל.
במקרים לא מעטים הצדיק ביהמ"ש העליון את הדין כאשר על קטינים הוטלו בגין מעשים כאלה עונשים אף של מאסר לריצוי בפועל. אולם מקרה מקרה ונסיבותיו. במקרה הנוכחי התביעה עצמה לא ביקשה הרשעת המערער והסתפקה באחת מדרכי הטיפול המנויות בסעיף 26 לחוק הנוער, בהתכוונה בעיקר להחזקה המערער במעון נעול. דא עקא, לא קיים מעון נעול לנערים מהסקטור הערבי ומתסקיר שירות המבחן עולה כי מבחינה טיפולית אין משמעות להחזקת נער במעון נעול לתקופה קצרה של שלשה חודשים. מכאן גם המלצת שירות המבחן לבטל את גזר הדין ולהטיל על ומערער קנס כספי שישולם ע"י האב. מבלי להפחית במאומה מחומרת המעשה, אך בהתחשב בנסיבות, בגילו של המערער ביום שהודה בביצוע העבירות ובעמדת ב"כ המדינה והמלצת שירות המבחן, יש לקבל את הערעור, לבטל את ההרשעה, את המאסר על תנאי ואת הצו בדבר החזקת המערער במעון נעול. במקום זאת הושת על המערער ועל אביו, בהסכמת האב, תשלום קנס של 5,000 ש"ח
[כן חוייבו המערער ואביו במתן התחייבות להתנהגות טובה של המערער בעתיד בסך 5,000 ש"ח.

(בפני השופטים: בייסקי, ש. לוין, ד. לוין. החלטה - השופט בייסקי. עו"ד אבן ברי מחמוד למערער, עו"ד שאול גורדון למשיבה. 15.5.89).

ע.א. 279/87 - יצחק רובינוביץ נגד עליזה קרייזל

*תביעת "ידוע בציבור" לחלק בעזבון המנוחה למרות קיומה של צוואה (הערעור נדחה).

המנוחה אהובה ליפצר עשתה צוואה בה ציוותה כי המשיבה, בת אחיה המנוח, תהיה הנהנית היחידה מן העזבון. המערער טען כי היה הידוע בציבור של המנוחה וביקש לבטל את צו קיום הצוואה ולחלק מחדש את העזבון על פי הוראות סעיף 55 לחוק הירושה, שעל פיהן זכאי הוא, לפי הטענה, ליטול מעזבונה של המנוחה כאילו היה בן זוגה על פי דין. המערער ביקש לתמוך את עתירתו בשתי טענות: כי המצווה לא ידעה להבחין בטיבה של צוואה עת ערכה את צוואתה ; כי בניגוד לסעיף 2 לחוק הירושה,הקובע עדיפות צוואה על פני ירושה מכח הדין, הרי שלפי סעיף 55 לחוק הירושה יורש "הידוע בציבור" כבן זוג, אלא אם כן יש "הוראה אחרת... בצוואה שהשאיר המוריש" היינו, יש צורך שהמוריש יהיה מודע לזכויותיו של בן זוגו ויביע דעתו המפורשת לנשלו מהן. ביהמ"ש המחוזי קבע כי המנוחה ידעה להבחין בטיבה של הצוואה בעת עשייתה, ובאשר לטענה המשפטית קבע ביהמ"ש כי פשוטו של סעיף 55 לחוק הירושה, כמשמעו, שרק בהיעדר צוואה יורש בן הזוג החי חיי משפחה במשק בית משותף את בן זוגו כאילו היו הם נשואים כדין. הערעור נדחה.
באשר לכושרה של המנוחה לערוך צוואה - צדק ביהמ"ש המחוזי כי אין בחוות דעת המומחה מטעם המערער כדי לבסס את הטענה שהמנוחה לא ידעה בטיב עריכת הצוואה. לא 2י בהעלאת ספיקות גרידא כדי לעמוד בנטל השכנוע המוטל על הטוען לחוסר כשרות לצוות. זאת ועוד, חוות דעת של המומחה מטעם המשיבה, כי המנוחה היתה בכושר לערוך צוואה נתמכה בעדותו של עוה"ד שהיה עד לעריכת הצוואה וטיפל בענייניה המשפטיים של המנוחה תקופה ארוכה. עד זה אמר בביהמ"ש כי המנוחה היתה נורמלית ללא צל של ספק. אשר לטיעון המשפטי שלפיו יש לבכר את זכויותיו של "הידוע בציבור" על פי סעיף 55 לחוק הירושה על פני רצון המצווה המובע בצוואה - טיעון זה נסתר על ידי לשונו המפורשת של סעיף 55 הקובע כי בהיעדר צוואה יושווה מעמדו של "הידוע בציבור" לזה של בן זוג. גם לגופם של דברים, אין הגיון בהקניית זכויות ל"ידוע בציבור" מעל לאלה המוקנות לבן הזוג כתוצאה מנישואין, אשר גם זכויותיו על פי דין נדחות בפני רצון המצווה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, גולדברג. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד דורון רז למערער, עו"ד יוסף סגל למשיבה. 25.5.89).

ע.פ. 285/88 - ג'אסר בדארנה נגד מדינת ישראל

*הרשעה ברצח (הערעור נדחה).

המערער, שנוכח לדעת כי אחותו נפגשת עם גבר זר, קנה סכין, נכנס לבית אחיו שבו נמצאה המנוחה במקלחת והרג אותה ב-30 דקירות של סכין. ביהמ"ש המחוזי קבע שהוכחו כל יסודות עבירת הרצח והרשיע את המערער ברצח. הערעור נדחה. הסניגור טען כי הוכח קיומו של קינטור מצד המנוחה לפני ביצוע הרצח ולכן אין להרשיע את המערער אלא בהריגה. טענת הקינטור עלתה רק בעדותו של המערער במשפט. הוא העיד שכאשר נכנס לחדר השירותים והמקלחת ושאל את המנוחה לפשר יחסיה עם הזר, היא ענתה לו שתעשה כל אשר תרצה ושהיא מוכנה לעשות מעשה דומה למה שעשתה אפילו לנגד עיניו. ביהמ"ש המחוזי לא נתן אמון בגירסתו של המערער ובכגון דא אין ערכאת הערעור מתערבת. הסניגור בא בטרוניה עם ביהמ"ש שנתן משקל רב מדי להיעדרה של טענת
הקינטור מהודעותיו של המערער במשטרה, אך אין ממש בטענה זו. ברור מן ההודעות שהמערער קנה את הסכין מראש כדי לקטול את חייה של המנוחה למען כבוד המשפחה ובגדר גירסה כזו נשללת כליל טענת הקינטור. לפיכך אין צורך להיזקק לשאלה מה היה הדין אילו הוכחה גירסתו העובדתית של המערער.

(בפני השופטים: ש. לוין, חלימה, מלץ. החלטה - השופט לוין. עו"ד א. ברק למערער, עו"ד גב' נ. בן אור למשיבה. 22.5.89).

ע.פ. 342/88 - אריה דוד מכורש נגד מדינת ישראל

*מידת העונש (שוד) (הערעור נתקבל בחלקו).

המערער הורשע בארבעה מעשי שוד ובעבירות נוספות ונדון ל-15 שנים מאסר במצטבר לכל עונש שהמערער מרצה בגין עבירות אחרות. הערעור מתמקד בשניים אלה בלבד: כיוון שהמערער נעצר בקשר עם התיק נשוא ערעור זה למשך תקופה של שנתיים וארבעה חודשים נתבקש ביהמ"ש לנכות תקופה זו מעונש המאסר שהוטל על המערער ; בתיק אחר מרצה המערער מאסר של 4 שנים והסניגור מבקש כי תקופה זו תהיה חופפת למאסר שהוטל בקשר עם התיק נשוא הערעור. הערעור נתקבל בחלקו. למערער שורה ארוכה של מעשים פליליים שמעידים על אופיו הפלילי וכל העונשים שהוטלו עליו בעבר לא הועילו. העונש שהוטל על המערער מבטא נכונה את סלידתו של ביהמ"ש ממעשיו של המערער שחייבים למצוא תגובה מתאימה על ידי הטלת עונש מאסר לתקופה ארוכה. יחד עם זאת אין הצדקה לכך שתקופת המעצר של שנתיים וארבעה חודשים לא הובאה בחשבון בגזר הדין. לפיכך, בהתחשב בתקופת המאסר הארוכה, מוצדק יהא שתקופה זו תנוכה מתקופת המאסר. יחד עם זאת אין לקבל את הבקשה לחפוף את העונשים.

(בפני השופטים: חלימה, גולדברג, מלץ. עו"ד סרגובי למערער, עו"ד גב' מ. חשין למשיבה. 28.5.89).

ע.פ. 125/89 - מדינת ישראל נגד גבריאל אדרי

*קולת העונש (סמים) (ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל).

המשיב הורשע בהחזקת סמים שלא לשימוש עצמי ונדון ל-8 חודשים מאסר בפועל וכן הופעל במצטבר מאסר על תנאי של 3 שנים שהיה תלוי ועומד נגד המשיב בשל עבירת סמים קודמת. לאחר שביהמ"ש המחוזי גזר את דינו של המשיב נתקבל הערעור על הרשעתו של המשיב בעבירה שבשלה הוטל המאסר על תנאי והמשיב זוכה. התוצאה היא שבשל העבירה שבה הורשע המשיב יצטרך לרצות בפועל 8 חודשי מאסר בלבד. הערעור על קולת העונש נתקבל. נסיבות העבירה היו כאלה שהמשיב, בן 31, הגיע לבית המעצר קישון כדי לבקר את אחיו, שהיה עציר באותה עת, ונתגלתה אצל המשיב אבקה במשקל של 4.5 גרם הירואין. העבירה היא חמורה בטיבה ובנסיבותיה, בייחוד כאשר מביאים בחשבון את החומרה של החדרת סמים לבית המעצר. גם אם מביאים בחשבון את טענות הסניגור וגם אם מתחשבים בעובדה שביהמ"ש לערעורים אינו ממצה את הדין עם נאשם כשהוא מקבל את הערעור על קולת העונש הרי העונש מופלג בקולתו. לפיכך הוחלט להעמיד את העונש על שנתיים מאסר בפועל ושנה מאסר על תנאי.

(בפני השופטים: ש. לוין, חלימה, מלץ. עו"ד גב' נ. בן אור למערערת, עו"ד מ. גבאי למשיב. 22.5.89).

בש"א 128/89 - חיים מצא נגד צפורה מצא ואח'

*בקשה לפטור מאגרה והפקדת ערבון (בקשה לפטור מאגרה ומהפקדת ערבון - הבקשה נדחתה).

המבקש חוייב במזונות המשיבים והגיש ערעור על החיוב הכספי. עם הגשת הערעור הגיש בקשה לפטור אותו מתשלום אגרה ומחובת הפקדת ערבון. בתצהיר התומך בבקשה נאמר כי החיוב במזונות גבוה מהכנסתו החודשית וכן נאמר שם כי המבקש במצב של פשיטת רגל והוא נתון
בחיובים כספיים של 100,000 ש"ח ואף הוצאה נגדו פקודת מאסר בקשר לתשלומי מזונות מן העבר. המבקש ממשיך בתצהירו כי מצבו קשה ביותר ואין לו בשום פנים אפשרות לשלם אגרה או להפקיד ערבון. הבקשה נדחתה. בעל דין המבקש פטור מאגרה חייב להוכיח כי חסר יכולת הוא לשלם את האגרה הקבועה. נטל ההוכחה בעניין זה מוטל על בעל הדין המבקש ולצורך כך עליו לפרוש תמונה מלאה על מצבו הכלכלי. בקשה המוגשת בלא פרטים מלאים ומהימנים אינה מעמידה את התשתית הראייתית הדרושה כדי לדון בבקשה, ודינה להדחות מטעם זה בלבד. בקשת המבקש לוקה בחסר שכן אין בה פירוט מלא של הכנסותיו. מעבר לזאת, המבקש גם נחקר על תצהירו ובדברים מרכזיים עדותו לא התיישבה עם האמור בתצהיר. העדות גם היתה בלתי אמינה ורצופה תשובות חמקניות. בנסיבות אלה יש לדחות את הבקשה.

(בפני: הרשם צור. עו"ד ויינברג למבקש, עו"ד שדמי למשיבים. 29.5.89).

רע"א 182/89 - משה הרשקו ואח' נגד חיים אורבוך ואח'

*זכותו של הנפגע לעבור מחלופה לחלופה בתביעת פיצויים כל עוד לא גבה כספים לפי אחת החלופות (הבקשה נדחתה).

ביהמ"ש העליון אישר בשעתו החלטת ביהמ"ש המחוזי הקובעת שהמבקשים הפרו את זכות היוצרים של המשיב וחייב אותם במתן חשבונות. כשחזר התיק לביהמ"ש המחוזי עתר המשיב לתיקון כתב התביעה ע"י המרת הסעד של מתן חשבונות בסעד של פיצויים על הנזקים שנגרמו לו. ביהמ"ש המחוזי נעתר לבקשה והבקשה לרשות ערעור נדחתה. אין עילה להתערב בשיקול דעתו של ביהמ"ש המחוזי. הטענה היחידה המחייבת התייחסות היא שלאחר שהמשיב בחר בסעד של מתן חשבונות, וניתן צו למתן חשבונות, הפכה בחירתו סופית והוא "מנוע" מלתבוע פיצויים. לעניין זה מסתמכים המשיבים על פסק דין אנגלי שממנו עולה כי הנתבע יכול לאבד את זכותו לפיצויים ע"י בחירתו לתבוע חשבונות תוך ויתור על העוולה. דא עקא, שהדוקטרינה של ויתור על העוולה אינה מקובלת עוד באנגליה וגם לא בארץ. כיום ההשקפה המקובלת היא שיכול הנפגע לעבור מחלופה לחלופה כל עוד לא גבה כספים לפי אחת החלופות.

(בפני: השופט ש. לוין. עו"ד ר. לוטי למבקשים. 15.5.89).

בר"ע 160/89 - קוטו שירותי מזון בע"מ - נגד משכנות ים בהרצליה בע"מ ואח' *בקשה לפסילת שופט במשפט אזרחי (בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נחקבל). המשיבים, שהם הבעלים של שטח מסחרי, הגישו לבימ"ש השלום בהרצליה תובענה כנגד המבקשת, ובגידרה עתרו, בין השאר, לצו עשה זמני שיחייב אותה להסיר מחיצות שהתקינה לסגירת מרפסת בבית הקפה ששכרה בשטח המסחרי. שופט השלום נעתר לבקשת הבעלים ובצו זמני הורה על הסרת המחיצות וכן הורה למבקשת להמנע מלהתקין או לבנות מחיצות חדשות. סלעי המחלוקת בין בעלי הדין הם, אם הוראות חוזה השכירות הן ברורות ומקנות למבקשת את הזכות להקים את המחיצות (טענה משפטית) וכן האם ניתנה הסכמה להקמתן של המחיצות ע"י מי שהיה רשאי לתת את ההסכמה (שאלה עובדתית). שופט השלום שנעתר לבקשה למתן צו זמני כתב בהחלטתו בין השאר כי "חסרת כל שחר בעיני הטענה, כי סגירת המרפסת... מעולם לא נאסרה על המשיבה וכי ההיתר לסגירתה של המרפסת הפתוחה נתון לפרשנות... סיכוייה של טענת ההסכמה נראים על פניהם קלושים ביותר... כאשר אפסות הגנתו של המשיב-הנתבע הוכחה כבר בשלב הדיון בצו הזמני, אין עוד הבחנה מעשית בינו לבין זה הסופי, הבלתי נמנע בנסיבות כאלה" וכדומה באלה התבטאויות. המבקשת קיבלה רשות ערעור לביהמ"ש המחוזי וביהמ"ש דן בנושא וקיבל את הערעור וביטל את הצו הזמני. כשהתחדשו הדיונים בתיק העיקרי בפני אותו שופט של בימ"ש השלום ביקשה המבקשת כי השופט יפסול עצמו מלשבת בדין אך בקשתה נדחתה ע"י ביהמ"ש. השופט קבע כי החלטתו בבקשה לסעד זמני היתה החלטה משפטית מובהקת. ביהמ"ש המחוזי דחה בקשת רשות לערער
על החלטת השופט שלא לפסול את עצמו, בסברו שאין לראות בדברים שנאמרו סיבה ראוייה לפסילת השופט מלדון בתיק. הבקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
השופט צריך היה לפסול את עצמו מלשבת בדין בתיק העיקרי. בקשה לסעד זמני נחתכת לפי ראיות וטענות שלכאורה, ולעולם חייב השופט המקיים דיון בה להימנע במחשבה ובניסוח מקביעת עובדות מוחלטות המתיימרות להכריע את גורל המשפט. נכון כי במסגרת החלטתו על השופט לקבוע ממצאים ולהביע דעה, אך ממצאים אלה ודעה זו אמורים להיקבע במסגרת הדיונית של הסעד הזמני, ואם כך נעשה אין כל מניעה שהשופט ידון גם בתיק העיקרי עצמו. הקו המנחה הוא שאין בדרך כלל לפסול שופט אלא כאשר מתברר שמן הנסיבות החיצוניות הכרחי להתרשם שקיימת אפשרות מאד מסתברת כי נבצר מהשופט לשפוט את דינם של בעלי הדין באובייקטיביות הדרושה, ולעניין זה יש להעדיף בדרך כלל מבחן אובייקטיבי ולאו דווקא את החשד הסביר של האדם הסביר. אך מקרה מקרה ונסיבותיו, ובנסיבות מקרה זה נראה כי הדין עם המבקשת שההליך לפני השופט נפגם. בנסיבות אלה אין זה רצוי כי השופט ימשיך לטפל בתיק ויש להעבירו לשופט אחר.

(בפני: השופט ש. לוין. עו"ד מ. שויג למבקשת, עוה"ד ש. עד ומ. בורנשטיין למשיבים. 11.5.89).

רע"פ 61/89 - חג'ג' דוד בן חי נגד מדינת ישראל

*בקשה לרשות ערעור בהרשעה בעבירת תעבורה (הבקשה נדחתה).

שתי טענות בפי הסניגורית, שבהסתמך עליהן היא סבורה כי יש ליתן רשות ערעור על פסק דין של ביהמ"ש המחוזי שאישר את פסק דינו של בימ"ש השלום. הטענה האחת היא שביהמ"ש פסק בעניין מבלי שפרוטוקול הדיון של בימ"ש השלום היה מונח בפניו, והטענה השניה היא כי הערכאות דלמטה שגו בכך שהתרשמו ממבחן שביצע בוחן המשטרה כי אפשר לשמוע רעש מכה שנגרמה עקב התנגשות שני כלי רכב, כאשר ברכב של המבקש פעלו שני מנועים רבי עוצמה, מנוע הרכב ומנוע הקירור. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
אשר לטענה הראשונה - הסניגורית לא הניחה תשתית עובדתית לאימות הטענה. אין די בכך שהיא טוענת כי כאלה היו פני הדברים, אלא צריך לאמת את הדברים בדרך נאותה. חזקה על ביהמ"ש שדן בעניין המובא בפניו שהחומר כולו מצוי ברשותו, ואם מבקשים לסתור הנחה זו, יש לעשות זאת בצורה מסודרת, נאותה ומשכנעת. לפיכך יש להתעלם מטענה זו. אשר לטענה השניה - המבקש עצמו הודה כי תוך כדי נסיעתו שמע מכה אך חשב שזו מכה רגילה. הסבר זה לא זכה לאמונו של ביהמ"ש, ואם נותנים את הדעת לנזק הכבד שנגרם לרכב האחר הרי שההגיון אומר כי המכה היתה בעוצמה כזו שנהג אחראי וזהיר היה חש בה ומקיים את חובתו לעצור את הרכב ולבדוק מה קרה. היה איפוא בסיס מספיק לקבוע כי המבקש עבר עבירה של הפקרה אחרי פגיעה.

(בפני: השופט ד. לוין. עו"ד גב' לוי למבקש, עו"ד גב' נורית ישראלי למשיבה. 30.5.89).

בג"צ 625/88 - ד"ר מייקל אדלברג נגד סימה אדלברג

*העברת ילדים מארה"ב לישראל (בקשה לצו הביאס קורפוס - הבקשה נדחתה).

העתירה נסבה על משמורתם של שני קטינים, ילדיהם של העותר והמשיבה. המשיבה והילדים נמצאים בישראל והעותר הוא תושב ארה"ב, כפי שהיו המשיבה וילדיה עד לפני כשנה. העותר פנה לבג"צ ועילתו כי האם נטלה את שני הקטינים ללא רשות ובניגוד להסדרים פסוקים של ערכאות שיפוט בארה"ב והביאה אותם לישראל. טענת המשיבה היא כי אין מדובר בחטיפת ילדים, שבו יש להעמיד את בעלי הדין על חובתם לקיים את הכרעתו של בימ"ש מוסמך מחוץ לישראל. העתירה נדחתה.

עיקרה של המחלוקת עניינה משמורת הקטינים בעת הזאת, היינו האם יהיו הילדים בידי האם או בידי האב, ואם יהיו שניהם במשמורת אחת או מופרדת ושאלות כיוצא בזה. נושא כגון זה מן הנכון שיידון בביהמ"ש המחוזי. המשיבה אכן החלה בהליכים כאמור ואין כל מניעה לכך שגם העותר יפתח, במידת הצורך, בהליכים כאמור. ביהמ"ש המחוזי הוא הפורום המתאים כדי לטפל בנושא על יסוד הוראותיו של חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות. הוא גם שיכול לשמוע ראיות בעניין טובתם של הקטינים ויתן דעתו להסדרים שמצאו את ביטויים בפסק דינו של ביהמ"ש בארה"ב בעת הפירוד בין בני הזוג ובהסדר שקיבל את אישורו של בית המשפט. אין הנושא מצדיק, בשלב זה, את התערבות בג"צ.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, חלימה. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד אדווין פרידמן לעותר, עו"ד שמואל מורן למשיבה. 8.5.89).

ע.פ. 385/88 - ואכד אברהים נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירת סמים וחומרת העונש (הערעור נדחה).

המערער הורשע בעבירות סמים ונגזרו לו 5 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי וכן הופעלו 3 שנים של מאסר על תנאי כאשר שנה וחצי מצטברת ושנה וחצי חופפת כך שעל המערער לרצות 6 שנים וחצי מאסר בפועל. הסניגור טוען נגד ההרשעה ועיקר טענתו כי לא היה מקום לתת אמון בדבריהם של העדים שהביאו להרשעת המערער. לדברי הסניגור נתגלו סתירות בדבריהם של עדים אלו והסתירות חותרות תחת האמון שאפשר לתת בגירסתם. כן טען המערער נגד חומרת העונש. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
באשר להרשעה - אין להתערב בממצאי המהימנות של ביהמ"ש דלמטה. ביהמ"ש בחן את דברי העדים והסתירות או אי הדיוקים שעליהם ניתן להצביע, ואלה אינם יכולים לשמש בנסיבות המקרה סיבה מספקת לדחיית דברי העדים. באשר לאחד העדים נטען כי היה קיים סכסוך בכלא בין המערער לבין העד האמור, ולפי הראיות העד רכש לאחר מכן סמים. עובדת הסכסוך אינה עומדת בהכרח בסתירה עם הטענה שהעד רכש בשני המקרים סמים מידי המערער אחרי שחרורו של העד. בתוך עמנו אנו יושבים ואנו יודעים אל נכון כי גם אם מתגלע לעיתים סכסוך בין צרכן סם לספק סם, אין בכך בהכרח כדי למנוע חזרתו של אותו צרכן אל הספק, כדי להשיג אצלו את הסם שהוא זקוק לו. כללי ההיצע והביקוש פועלים גם בכגון דא. הסניגור התעכב על הסיווג המשפטי של דברי העדים, אם יש לראותם כשותפים לעבירה או שמא של מעורבים בדבר עבירה, וכן באשר למשמעות השינויים שחלו בדיני הראיות עם חקיקתו של סעיף 54א' לפקודת הראיות. אין צורך להיכנס לפרטי הנושאים הנ"ל שהרי יש כאן חיזוק לדברי העדים, וממילא אינה מתעוררת השאלה המשפטית אם היה צורך משפטי בקיומו של חיזוק אם לאו. אשר למידת העונש - מדובר במי שעיסקו בסחר בהירואין ובנושא זה על בתי המשפט לשאוף למיצוי הסמכויות שהוקנו להם ע"י המחוקק שכן בנפשנו הדבר. לפיכך אין להתערב במידת העונש.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, חלימה, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד משה גלעד למערער, עו"ד אריה רומנוב למשיבה. 1.5.89).

בש"פ 288/89 - מיכה האובן נגד מדינת ישראל

*עיכוב ביצוע גזר דין (בקשה לעיכוב ביצוע גזר דין ושחרור בערבות - הבקשה נתקבלה).

המבקש הינו נהג מונית שהואשם ברצח אחד מהנוסעים במוניתו. ביום 17.4.89 ניתן פסק דין לפיו זוכה המבקש מעבירת רצח והורשע, ברוב דעות, בעבירה של גרימת מוות ברשלנות. השופט בעל דעת המיעוט סבר כי יש להרשיע את המבקש בהריגה. ביהמ"ש הטיל על המבקש מאסר בפועל של 20 חודשים החל ביום מעצרו. המבקש הגיש ערעור לביהמ"ש העליון ובקשתו היא
להשתחרר בערובה עד למתן פסק הדין בערעורו. ב"כ המדינה ביקשה לדחות את שמיעת הבקשה לשבוע ימים בכדי לאפשר לפרקליטות המדינה לבדוק אם יש מקום להגשת ערעור מצדה על פסק הדין נשוא הדיון. הבקשה לשחרור בערובה ועיכוב הביצוע נתקבלה.
אין מדובר בתיק זה במעשה פלילי במובן הרגיל. לא היתה היכרות קודמת בין המבקש ובין המנוח ומעשהו של המבקש בא כתגובה על התנהגותו הבוטה, האלימה והמאיימת של המנוח; המבקש ריצה כבר את מרבית עונש המאסר שהוטל עליו ובתוך כחודשיים יוכל להופיע בפני וועדת השחרורים בתום 2/3 מעונשו. טרם נקבע מועד שמיעת הערעור המופנה גם כנגד הכרעת הדין ומכאן שדחיית הבקשה לשחרור בערובה פירושה למעשה סיכון מראש של אפשרות זכייתו בערעור; בהתחשב בממצאים שנקבעו בפסק הדין בדעת הרוב, יש בידי הסניגוריה נימוקי ערעור הראויים להישמע ולהיות מובאים להכרעה; גם אם תחליט הפרקליטות לערער מצדה על פסק הדין לא תשתנה המסקנה שיש לשחרר את העורר בערובה; אין נשקף כל סיכון לציבור אם ישוחרר המבקש עתה עד לבירור הערעור. לפיכך יש לשחרר את המבקש בערובה עד למתן פסק הדין בערעורו.

(בפני: השופט בך. עו"ד ד. מקרין למבקש, עו"ד גב' א. כהנא למשיבה. 4.5.89).

ע.פ. 73/89 - מדינת ישראל נגד יוסף לוי

*קולת העונש (הצתה ואיומים) (ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל).

המשיב הורשע בעבירה של הצתה ואיומים. מדובר בסכסוך של מה בכך על רקע אי צרופו של המשיב למשחק קלפים בביתו של המתלונן. המשיב איים כי יהרוג את המתלונן וכשבוע לאחר המעשה, בשעות הלילה, בא המשיב לדירת המתלונן, שפך לתוכה חומר דליק דרך חלון חדר השינה שבו ישן המתלונן והצית את הבית. המתלונן התעורר והצליח לכבות את הדליקה לאחר שנשרפו מספר רהיטים בבית. בית המשפט המחוזי שקל לעניין העונש את חומרת העבירה והרשעותיו הקודמות הרבות של המשיב ומנגד שקל לזכותו את נסיבותיו האישיות. בהתחשב בכל אלה גזר ביהמ"ש למשיב 18 חודשים מאסר בפועל והפעיל מאסר על תנאי של שנתיים אך קבע כי שני העונשים יהיו חופפים. הערעור נתקבל.
מדובר בעבירה חמורה ביותר ורק מזל הוא שתוצאות מעשיו של המשיב לא היו חמורות יותר. העונש המירבי הקבוע בחוק הוא מאסר של 20 שנה. על רקע זה והרשעותיו הקודמות המרובות של המשיב, קטנה חשיבותן של נסיבותיו האישיות. העונש מופרז לקולא ומחייב התערבות בו. ברם, ביהמ"ש שלערעור כאשר הוא מקבל ערעור על קולת העונש אינו ממצה את הדין, ועל כן גם כאן לא יוטל על המשיב מלוא העונש ההולם את הנסיבות. בהתחשב באמור הוחלט לשנות את גזר הדין כך שהמאסר שהוטל בגין ההצתה והמאסר על תנאי שהופעל יהיו מצטברים באופן שהמשיב ירצה מאסר של 3 שנים וחצי. כן נגזרה עליו שנה אחת מאסר על תנאי.

(בפני השופטים: ש. לוין, מלץ, מצא. החלטה - השופט מלץ. עו"ד גב' נ. ישראלי למערערת, עו"ד גרטנר למשיב. 14.5.89).

רע"א 151/89 - שקיר קאסם תרהי ואח' נגד מוחמד חאפז אלדזאני

*סעד מן הצדק בתביעת פינוי (הבקשה נדחתה).

עקב חילוקי דעות בין הצדדים בדבר גובה דמי השכירות המגיעים מן המשיב, שהוא דייר מוגן בבית עסק, לבין המבקשים, בעלי הנכס, לא כיבד המשיב את החלטת ביה"ד לשכירות בדבר גובה דמי השכירות. לפיכך פנה אחד המבקשים לבימ"ש השלום בתביעת פינוי בעילה של הפרת הסכם השכירות, בכר שהמשיב חדל לשלם דמי שכירות לאחד המבקשים, כפי שנהג לעשות במשך שנים רבות, ודרש יפוי כח המאשר כי מקבל הכספים מבין המבקשים רשאי לגבות את דמי השכירות בשם המשכירים כולם. בימ"ש השלום קיבל את תביעת הפינוי וציווה על פינויו של המשיב מן המושכר וכן סרב
להעניק סעד מן הצדק. המערער ערער לביהמ"ש המחוזי ושופטי הרוב קיבלו את הערעור באשר לעניין הסעד מן הצדק. נקבע כי סילוקו של המערער מן המושכר, רק מפני שתימרן את עצמו, למצב שהגיע אליו, הוליך לתוצאה בלתי צודקת. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
השאלה שבמרכז הפרשה היא שאלה משפטית שנדונה פעמים אין ספור בבתי המשפט. הפסיקה משופעת בהלכות ואמרות שונות בשאלת הקריטריונים ואמות המידה למתן "סעד מן הצדק" בתביעות פינוי, גם אם נמצא שהמשכיר ביסס עילת פינוי על פי הדין. אמנם עוצבו קריטריונים או לפחות כללים בסיסיים לגבי המקרים הראויים למתן סעד כזה, אולם בעיקרו של דבר נותרה ההכרעה, כמעט כולה, בידי השופט הדן בעניין הספציפי, על פי נסיבותיו. בעיקרו של דבר אין הסעד מן הצדק סעד סטנדרטי אלא אינדבידואלי ומתחשב בכל תנאיו וצרכיו של הדייר מחד ושל המשכיר מאידך והנסיבות הספציפיות הכוללות של המקרה. נסיבות אלה נשקלו, בביהמ"ש בדרגה הראשונה ואחר כך בדרגה השניה. לאחר הדיון בשתי ערכאות קודמות אין עוד מקום להתערבות ביהמ"ש העליון וממילא אין להיענות לבקשה לרשות ערעור. הרשות תינתן, בדרך כלל, כשמדובר בשאלות בעלות חשיבות משפטית כלשהי, או בעניינים שיש בהם החלטות סותרות של ערכאות נמוכות וטרם נפסקו ע"י ערכאת הערעור הגבוהה ביותר. אין זה המצב בענייננו.

(בפני: השופט ד. לוין. עו"ד יפת למבקשים, עו"ד חדיבאללה למשיב. 22.5.89).

בש"פ 307/89 - עמרם אלבז נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (גרימת חבלה בנסיבות מחמירות)

(ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה). העורר הואשם בגרימת חבלה ופציעה בנסיבות מחמירות. אין חולק כי המתלוננת הותקפה ונחתכה בסכין בחלקי גוף שונים בעת שנכנסה לקיוסק במרכז ירושלים וכן אין חולק כי העורר והמתלוננת מכירים זה את זה ועובר לארוע נתגלע ביניהם סכסוך על רקע כספי. בנוסף לזיהויו של העורר על ידי המתלוננת זוהה הוא במסדר תמונות גם על ידי פועל נקיון שהיה עד לארוע. כנגד ראיות אלה בדבר זיהוי העורר, לא היה בפיו, כאשר נחקר במשטרה, לומר דבר, אלא זאת כי הוא חף מפשע וכל מה שיש לו להגיד יאמר בביהמ"ש. ביהמ"ש המחוזי הורה על מעצר העורר עד תום ההליכים ועררו נדחה.
מן האמור לעיל עולה כי יש ראיות לכאורה כי העורר הוא זה שתקף את המתלוננת. ביהמ"ש מצא גם כי יש יסוד לטענת התביעה כי העורר מסוכן לציבור ועלול לסכן את חייה של המתלוננת ולשבש הליכי משפט וכן קבע ביהמ"ש כי לא ניתן להשיג את מטרת המעצר בכך שהנאשם ישהה בבית אחותו בטבריה כפי שהציע הסניגור. אכן, העובדות מצביעות כי העורר מסוכן לציבור. לא רק שעצם המעשה יש בו כדי להעיד על אופיו של העורר שלא נרתע, על פי הראיות לכאורה, לחסל חשבונות בעזרת סכין בה גרם חתכים למתלוננת, אלא שהמעשה נעשה, לכאורה, כאשר מאסר על תנאי של 14 חודשים תלוי ועומד נגד העורר בגין הרשעה בגרימת חבלה ופציעה בנסיבות מחמירות ואיומים. לעורר גם שתי הרשעות קודמות בעבירות של היזק לרכוש במזיד ותקיפה וכן העלבת עובד ציבור. סכנתו של העורר לציבור הינה על כן מוחשית והצורך לעצרו גלוי על פניו. אין גם להתערב בקביעת ביהמ"ש ששהותו של העורר בבית אחותו בטבריה אינה תחליף למעצר. מחומר הראיות מצטיירת התמונה כי ככל הנראה אין העורר שולט על תגובותיו האגרסיביות ואין הוא ירא את החוק.