תקציר סביר כרך ל"ג חוברת 11

ע.פ. 591/87 - יעקב דיין נגד מדינת ישראל

*הרשעתו של עו"ד בעבירות מרמה כאשר לקוחותיו ערכו חוזים כוזבים במטרה לרמות בנקים למשכנתאות(הערעור נתקבל).

א. המערער, שהוא עורך דין, הורשע ב-7 אישומים של עבירות מרמה ועוד שני אישומים של זיוף ושימוש במסמך מזוייף. ההרשעה באה עקב ממצאיו של בית המשפט כי בשבעה מקרים ערך המערער חוזים בין קוני דירות למוכרים בידעו כי התמורה הנקובה בחוזים גבוהה מן המחיר המוסכם, וזאת כדי שהקונים יקבלו מבנק למשכנתאות הלוואה העולה על הסכום שלו היו זכאים, ובשני מקרים ערך המערער שני חוזים בקשר לדירה אחת, בהפרש של יום אחד, ואלה היו אך למראית עין, שכן הקונה, שלמחרת היום היה המוכר, לא קנה דבר ולא מכר דבר ושני החוזים "נועדו מיסודם לבנות את הבדותה ולא לשקף מציאות עסקית כלשהי". הערעור נתקבל.
ב. אין חולק כי בכל אחד מן החוזים הנדונים נרשם מחיר גבוה מן המחיר האמיתי שהיה על הקונה לשלם, על פי קנונייה שעשו הצדדים לחוזה, ביוזמת מתווך שבתיווכו נקשרה העיסקה ואשר הואשם אף הוא בעבירות הנדונות. לטענת המערער לא היתה לו יד במזימה, וערך את החוזים לפי נתונים שמסרו לו הלקוחות, בלי לדעת את שהתרחש ביניהם מאחורי הקלעים. ביהמ"ש המחוזי דחה טענה זו בקבעו כי "עו"ד שעורך חוזה בין מוכר וקונה של דירה, חזקה עליו שיידע הוא על אלו דמי מכר הסכימו השניים. אםבעיסקה אחת כך - קל וחומר ברצף של 7 עיסקות. אם בעיסקות שמסתיימות בחתימה כך - קל וחומר בעיסקות שבהן נועד לו, לעו"ד, גם התפקיד לקבל מן הבנק למשכנתאות את כספי ההלוואה על מנת למסור אותם, מטעם הקונה, למוכר". ביהמ"ש התייחס לכך שמדוברב-7 מקרים תוך 3 חודשים, כאשר הזוגות "קושרי הקשר" מרביתם לא ידעו קרוא וכתוב ובפועל עשו בהם שימוש כסוכן תמים. אף אחד מן הנימוקים האמורים ונימוקים אחרים שפירט השופט למסקנתו כי המערער ידע על מעשי המרמה אינו עומד במבחן הבקורת.
ג. ה"חזקה" שהעמיד השופט כי "עו"ד שעורך חוזה... חזקה עליו שיידע הוא על אלה דמי מכר הסכימו..." היא חזקה שבעובדה שאין לה מקום. חזקה שבעובדה אינה אלא מסקנה, הנובעת, בעיקרה, מנסיון החיים או ההגיון, או שניהם גם יחד, כי בנסיבות מסויימות, שהוכחו, קיימת עובדה נוספת ובכלל זה מחשבה פלילית. אין מקום לחזקה, לא על פי נסיון החיים ולא על פי הגיונם של דברים, כי עו"ד המתבקש להכין חוזה מעורה תמיד בשלב של המשא ומתן בין הצדדים וכי ידועים לו פרטים על המוסכם מעבר לאלה הנמסרים לו ע"י הצדדים והמובאים בחוזה. חזקה שכזו, לא רק שהיא מטילה על עוה"ד, בכל מקרה בו קשרו לקוחות של עוה"ד קשר פלילי, את הנטל להוכיח כי לא ידע על מעשה העבירה, אלא שהיא גם מטילה, ללא כל יסוד, חשד תמידי על כל ציבור עוה"ד כי שותפים הם למעשי העבירה של לקוחותיהם. ה"חזקה" שקבע השופט אינה קיימת כל עיקר, ואין כמספר המקרים שארעו אצל המערער כדי ליצור "חזקה" כזאת על כלל עורכי הדין.
ד. השופט הוסיף ואמר כי אין ראייה שהצדדים לחוזה נדברו להסתיר מן המערער את המחיר הנכון. אולם אין כל צורך בראייה כזו. באותה מידת סבירות ניתן לומר כי אך מובן היה לקושרים כי אין עליהם לשתף את המערער בכך שהם מרמים את הבנק, מחשש שאםיגלו לו זאת לא יתן ידו לביצוע העבירה ולא יהיה מוכן לערוך עבורם ביודעין חוזה כוזב. אולם גם מבלי להכנס לשאלה מה סברו הלקוחות, הרי העיד המתווך וכן העידו הלקוחות כי המערער לא ידע כי המחיר כוזב. מצוייה גם עדותה של פקידתו של המערער כי "מבחינת ביצוע עיסקות מקרקעין תפקידי היה תלוי: כשעו"ד דיין היה במשרד היו נכנסים אליו ואני הייתי מכינה את כל המסמכים (יש לנו חוזים סטנדרטיים בסט של מסמכים). כשהוא לא היה גם הייתי מכינה וכשבא היה מחתים. קרו מקרים שבאו אנשים מרחוק והחתמתי בעצמי... כשעשיתי אני את החוזים אף אחד מן הצדדים לא אמר לי
שהמחירים שאומרים לי אינם האמיתיים...". החוזים שהכינה הפקידה נוגעים ל-4 אישומים מתוך השבעה. משלא נקט ביהמ"ש עמדה לגבי העדויות שלפיהן לא ידע המערער על הקנונייה בין הצדדים, אין בידי ביהמ"ש שלערעור להגיע למסקנה כי יש לדחות את העדויות מכל וכה. מה גם שכנגד העדויות הפוזיטיביות כי המערער לא היה ביסוד הקנונייה לא הובאה עדות ישירה סותרת.
ה. גם העובדה שמדובר בשבעה זוגות של קושרי קשר תוך 3 חודשים אין להסיק ממנה דבר בנסיבותיו של המקרה. מתברר כי כל אחד מן הזוגות לא בחר במערער כעו"ד, אלא כולם הופנו אליו ע"י אותו מתווך שקישר בין המוכרים והקונים, ואשר נהג לקבל מהמערער שירותים משפטיים ואותו מתווך הואשם בעבירות המרמה האמורות. מכאן שאין להסיק מריבוי המקרים כי שמעו של המערער כמי שעורך חוזים "מזוייפים" הוא שהביא אנשים אלה אליו. אשר לעובדה שהמערער קיבל מהבנק את כספי ההלוואה כדי שימסרם מטעם הקונה למוכר - אם לא ידע המערער כי הסכום שנרשם בחוזה אינו נכון, גם לא יכול היה לדעת זאת מעצם העברת הכספים מהבנק למוכר. התובעת רואה היעדר תום לב ו"עצימת עיניים" מצדו של המערער, בכך שלא קרא בכל מקרה לפני הצדדים לחוזה את תוכנו או את פרטיו. אין בכך ראייה לידיעת המערער כי נעשים מעשי מרמה. בכך שהמערער לא קרא תמיד בפני הצדדים לחוזה את תכנה אין ראייה נסיבתית המצביעה על היעדר תום לב דווקא, כשראייה זו אינה מצטברת לראיות מרשיעות אחרות. העובדה שבאחד המקרים מחיר הדירה בחוזה היה פי שלשה מן המחיר האמיתי, גם היא אין בה ראייה להרשעת המערער, שכן אפילו ידע שהמחיר מופרז, רשאי היה להניח, כפי שהניחה פקידתו, כי המוכרים "תפסו פרייארים שאינם מתמצאים באיזורי באר שבע".

(בפני השופטים: בייסקי, בך, גולדברג. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד א. וגמן למערער, עו"ד גב' מ. חשין למשיבה. 21.5.89).

ע.א. 226/87 - אחמד זועבי נגד עבוד ניקולא וצור חברה לביטוח בע"מ

*בקשת נפגע בתאונת דרכים להכריז על בטלותו של הסכם פשרה שערך עם חברת הביטוח(הערעור נדחה).

א. ביום 2.4.80 נפגע המערער בתאונת דרכים. ב-13.11.81 סוכם בין המערער ובין החברה המבטחת, המשיבה השניה, (להלן : המבטחת) כי ישולם למערער בקשר לתאונה הנ"ל,בתור פשרה, סכום של 15,000 שקלים ישנים לסילוק תביעתו. הסכום שולם וביום 16.11.81 חתם המערער במשרדי המבטחת על "כתב קבלה ושחרור" לפיו הוא "מוותר בזה ומוחל באופן סופי ומוחלט" על כל זכויותיו ודרישותיו ותביעותיו "מכל מין וסוג שהוא...". התאונה היתה גם תאונת עבודה במובן חוק הביטוח לאומי, והמערער הגיש בגינה תביעה למוסד לביטוח לאומי. ביום 19.1.81 קבעה הוועדה הרפואית של המוסד את נכותו הצמיתה של המערער בקשר לתאונה בשיעור של %0. לעומת זאת נקבע ע"י המוסד לביטוח לאומי בשלב מאוחר יותר, ביום 17.1.83, כי למערער נכות בשיעור של %100. ביום 14.1.86 הוגשה מטעם המערער תביעה נגד המבטחת לפיצוי עבור נזקי גוף בקשר לתאונה הנדונה, וכן ביקש המערער פסק דין הצהרתי כי אין הסכם הפשרה מנובמבר 1981 מחייב את המערער, וזאת משום שהמערער היה, לפי הטענה, חולה בנפשו בעת עריכת ההסכם ולפיכך לא היה אחראי למעשיו, או, לחילופין, שהוא סבל מחולשה שכלית במובן סעיף 18 לחוק החוזים וכי דינו של ההסכם להתבטל בשל "עושק" במסגרת הוראות הסעיף האמור. ביהמ"ש המחוזי דחה את התביעה והערעור נדחה.
ב. טענת המערער הינה שהוכח כי בשל מצבו הנפשי היה פגם יסודי בהבנתו ויכלתו להתקשר בהסכם מעין זה, ולפיכך נשללה ממנו גמירות הדעת שבהיעדרה אינו נכרת חוזה. על סמך חוות דעת רפואיות שהובאו קבע ביהמ"ש שהמערער לא הוכיח כי לא היה מסוגל לדאוג לענייניו בגין מחלת נפש או ליקוי בשכלו וכי מצבו הנפשי שלל ממנו את
גמירות הדעת. אין פסול בהחלטתו זו של השופט. לא כל הפרעה בשיפוט ובשיקול דעת שוללת את כשרו של הנוגע בדבר להתקשר בחוזים. נטל ההוכחה בנקודה זו רבץ על המערער, והרמת עול זה היתה קשה במיוחד בהתחשב בזמן הרב שעבר מאז נערך הסכם הפשרה.
ג. אשר לטענת המערער כי נתקיימו במקרה דנן היסודות של עילת העושק על פי סעיף 18 לחוק החוזים - סעיף זה אומר כי "מי שהתקשר בחוזה עקב ניצול שניצל הצד השני... את מצוקת המתקשר, חולשתו השכלית או הגופנית... ותנאי החוזה גרועים במידה בלתי סבירה מן המקובל, רשאי לבטל את החוזה". במקרה דנן חייב היה המערער להראות כי נתמלאו לגביו, במצטבר, כל שלשת התנאים: קיומה של חולשה שכלית; ניצולאותה חולשה ע"י הצד שכנגד; גריעות תנאי החוזה על פי מבחן אובייקטיבי. ניתן לצאתמן ההנחה, לצורך הערעור, כי היתה קיימת אצל המערער "חולשה שכלית" כמובנו של מונח זה בסעיף 18 האמור וגם השופט המחוזי יצא מאותה ההנחה. העובדה שההפרעה הנפשית ממנה סבל המערער לא הגיעה לדרגה שהצדיקה את הכרזתו כפסול דין, עדיין אינה שוללת את אפשרות קיומה של אותה "חולשה שכלית". יש לבחון איפוא אם גם קיומם של שני האלמנטים האחרים הוכח כדבעי. כדי להצדיק קביעה כי היה כאן מקרה של ניצול החולשה השכלית של המערער, צריך להשתכנע כי הניצול נעשה ביודעין מטעם המבטחת, אך לא הוגשה כל ראייה היכולה להצביע על ידיעה פוזיטיבית מצד המבטחת בדבר חולשתו השכלית של המערער. בנסיבות אלה לא היה מקום לשלול את גירסת המבטחת כי לא היתה מודעת לקיומה של "חולשה שכלית" מצד המערער. זאת במיוחד עקב העובדה שבאותו שלב נקבעה נכותו של המערער ע"י הביטוח הלאומי בשיעור של %0.
ד. אשר לגורם השלישי של גריעות תנאי ההסכם - למעשה קיים קשר הגיוני בין הגורם השני והגורם השלישי. אילו ניתן היה להראות כי אדם אשר סבל מ"חולשה שכלית" הוחתם על הסכם שתנאיו גרועים מאד עבורו, היתה בכך, לפחות, משום ראייה נסיבתית גם לקיום האלמנט של ניצול החולשה השכלית. אולם במקרה דנן גם דבר זה לא הוכח. העובדה שנדרש מטעם המערער פיצוי של 80,000 ש"י ושהוסכם על תשלום של 15,000 ש"י אינה מוכיחה דבר. התופעה של הגשת תביעות מוגזמות הינה שכיחה למדי, ואין להסיק כל מסקנה מסכום התביעה הראשונית. זאת במיוחד כאשר המבטחת מצביעה על דרגת הנכות של המערער אותה עת (%0) וכאשר היא טוענת שהסכום של 15,000 ש"י הוצע על ידה באותן נסיבות לפנים משורת הדין. אין גם להסיק מסקנות לטובת המערער מהעובדה ששנתיים לאחר מכן נקבעה לו נכות של %100. זאת, כאשר לא הוכח קשר סיבתי בין אותה נכות בשיעור גבוה ובין התאונה.
ה. העולה מן האמור כי לא עלה בידי המערער להרים את הנטל המוטל עליו כדי להוכיח את התקיימות עילת העושק. בעניין זה יש להעיר כי מה שהכביד במיוחד על המערער הוא הזמן הרב שעבר בין עריכת ההסכם ובין עשיית הנסיון להביא לביטולו. לגבי הסכמים מן הסוג הנדון גורם היציבות והוודאות בדבר סופיותם הינו בעל חשיבות רבה, הן מבחינת האינטרס העיסקי כלכלי של חברות הביטוח, והן מבחינת המדיניות המשפטית. השגת הסכמי פשרה הינה נשמת אפה של חברת ביטוח, ועבודתה תיהפך לכמעט בלחי אפשרית, אם בכל מקרה תצטרך כעבור שנים רבות לשחזר את כל פרטי המשא ומתן עם המבוטח או עם ב"כ, כדי להתגבר על החשד, שמא הושג ההסכם בתנאים של עושק. על כן יקפידו בתי המשפט במיוחד עם התובעים עפ"י העילה האמורה, כאשר הללו מגישים את תביעתם באיחור, ויעמדו על המצאת ראיות ברורות ומשכנעות. כאלה לא היו במקרה דנן.

(בפני השופטים: ש. לוין, בך, מלץ. החלטה - השופט בך. עו"ד ש. קובטי למערער, עו"ד צבי רפפורט למשיבים. 23.5.89).

ע.פ. 319/88 - יהודה אלמליח נגד מדינת ישראל

*הרשעה בגרימת חבלה חמורה כאשר בידי אחד המשתתפים בתקיפה היתה סכין ללא ידיעת המשתתפים האחרים(הערעור נתקבל בחלקו).

א. אחד, שמעון פדידה, שעסק בהפצת סמים בשליחותו של מוריס אוחנה (המכונה מוג'ו) סיפק סמים למתלונן ואת מחיר הסמים שילם המתלונן לפדידה בדינרים ירדנים מזוייפים. משנכשל פדידה להשיג מידי המתלונן שקלים במקום הדינרים המזוייפים, הלך פדידה למתלונן בלווית אחד יוסף כהן, שגם לו מסר המתלונן דינרים מזוייפים במסגרת עיסקה אחרת, והשניים לא הצליחו לקבל שקלים במקום הדינרים, גם כאשר הסתייעו בהזכרת שמו האלים והמאיים של מוג'ו. לשמע תגובת המתלונן, יצא מוג'ו לחנות הירקות של המתלונן כאשר נילוו אליו שלשה או ארבעה אחרים, ובכללם פדידה ואחיו של המערער, מאיר אלמליח. המתלונן נעדר מן החנות ואלה חזרו על עקבותיהם. למחרת בערב התרחש האירוע נשוא הערעור. מכונית פיאט אדומה, שבבעלות אביהם של המערער ומאיר אחיו, נעצרה ליד ביתו של המתלונן, כאשר ישבו בה המערער, שנהג במכונית, אחיו מאיר שישב במושב שלידו, וכן מוג'ו, פדידה וכהן. כהן קרא למתלונן לצאת מן הבית וכשיצא דרש ממנו מוג'ו להכנס למכונית. משסרב, יצאו מוג'ו ומאיר מן המכונית והחלו להכותו. אגב כך שלף מאיר סכין קפיצית ודקר בה את המתלונן, ומוג'ו נטל את הסכין מידי מאיר והוסיף לדקור אותו. המתלונן הצליח להיחלץ ולברוח והתוקפים לא דלקו אחריו אלא חזרו למכונית כשהם מגואלים בדם והתרחקו מן המקום. המערער ישב על מקומו ליד ההגה כל מהלך התקיפה והסיע עתה את פדידה וכהן לשכונת מגוריהם. מאיר מסר לפדידה את הסכין והורה לו להסתירה. אחר כך נהג המערער עד לבית הוריו מקום בו ירד מן המכונית ובמכונית נותרו אחיו מאיר ומוג'ו. אלה המשיכו בדרכם כשמוג'ו נוהג במכונית.
ב. המערער הואשם בעבירות של קשירת קשר לביצוע רצח ונסיון לרצח. לנוכח העובדה שהתוקפים הניחו לקורבנם להמלט מבלי שדלקו אחריו, לא מצא ביהמ"ש אחיזה לטענה כי למתקיפים היתה כוונה להמית את המתלונן. ברוב דעות של שניים מן השופטים הוחלט להרשיע את המערער בקשירת קשר לביצוע פשע, הגם לא פשע של רצח, ובגרימת חבלה חמורה. שופט המיעוט סבר שיש לזכות את המערער גם מן העבירות האמורות מחוסר הוכחות. דינו של המערער נגזר לשנתיים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי כאשר המאסר בפועל מצטבר לתקופת מאסר אחרת שריצה המערער. הערעור נתקבל בחלקו.
ג. גירסת המערער להגנתו היתה כי הוא לא היה שותף לקשר וכי נוכחותו במקום האירוע היתה נוכחות אקראית ותמימה. לטענתו, מאז נשלל מאחיו מאיר רשיון הנהיגה שלו, נהג המערער להסיעו במכונית השייכת לאביהם לכל מקום שחפץ, וכך עשה גם בליל המאורע. לטענתו, רק לאחר שמוג'ו ומאיר חזרו למכונית והבחין שבגדיהם מגואלים בדם הסיק כי היתה קטטה בינם לבין המתלונן. אודות המעשים ורקעם למד ביהמ"ש המחוזי בעיקר מעדותו של פדידה, שהיה עד מדינה, ומעדותו של כהן שהועמד לדין בהליך נפרד והעיד מטעם התביעה במשפט דנא. איש משני עדים אלה לא ייחס למערער השתתפות פעילה בתקיפת המתלונן ושניהם כאחד טענו כי הם ואף המערער לא ידעו כי ברשותו של מאיר נמצאת סכין קפיצית, וממילא לא יכלו לצפות מראש שבמהלך תקיפת המתלונן ייעשה שימוש בסכין. השופטים בביהמ"ש המחוזי נחלקו בשאלה אם קיימות ראיות בדבר מעורבותו של המערער בקשר ובתוצאה, אך לא שופטי הרוב ולא שופט המיעוט הבחינו, לעניין טיב הראייה הנדרשת להרשעה, בין שאלת שותפותו של המערער לקשר לתקוף את המתלונן ולהכותו, לבין שאלת אחריותו לתוצאות החבלניות הקשות שנבעו מדקירת המתלונן בסכין. ניתן על כן לנקוט בעמדת ביניים בין גישת שופטי הרוב לבין גישת שופט המיעוט. אכן, קיימות ראיות נסיבתיות מספיקות לקביעה שהמערער היה שותף לקשר לתקוף את המתלונן, ושבואו לבית המתלונן נועד לקידום מטרת הקשר הזה, אך מאידך לא
נתחייבה מהראיות הנסיבתיות מסקנה חד משמעית, שהמערער ידע, או שמצופה היה לדעת, כי אחיו מאיר יצא לתקיפה המתוכננת כשהוא מזויין בסכין, ומכאן שלא היה בסיס איתן למסקנה שדקירת המתלונן בסכין היתה, לפי טבעה, תוצאה מסתברת מן התקיפה. יתר על כן, מן הראיות הנסיבתיות לא נתחייבה המסקנה כי המערער היה שותף לכוונה הפלילית הספציפית הדרושה להרשעה בעבירה של גרימת חבלה חמורה.
ד. נוכחותו של אדם במקום ביצועה של עבירה, כשהיא לעצמה, הריהי עובדה נויטראלית. מקום שהתביעה טוענת כנגד אדם, שהיה נוכח במקום ביצוע העבירה ולא נטל חלק פעיל בביצועה, כי היה שותפו של מבצע העבירה, מוטל עליה החובה להוכיח, שנוכחותו נועדה לסייע למבצע העבירה באחת מדרכי הסיוע האמורות בסעיף 26(4) לחוק העונשין. טיבן של הראיות שהתביעה מצופה להביאן לשם הוכחת מחשבתו הפלילית של השותף הנוכח, עשוי להשתנות ממקרה למקרה. כאשר הנוכחות על פניה היא לכאורה סתמית ומקרית, לא תצא התביעה, בדרך כלל, ידי חובתה, אלא בראיות המורות על שיתוף פעולהממשי או על שיתוף מטרה. אולם אם הנוכחות, כעולה מן הנסיבות, איננה מקרית, יש בה בנוכחות גופה כדי להוות הוכחה לכאורה, שהיא נועדה לסייע למבצע העבירה באחת מדרכי הסיוע המוכרות. במקרה כזה מוטל על הנאשם לסתור את ההנחה הלכאורית, המסתברת מן הנסיבות, ושעל פי ההגיון ונסיון החיים מעידה היא עליו, שנוכחותו במקום ביצוע העבירה נבעה משותפותו לעבירתו של המבצע. משנוצרה ההנחה האמורה רשאי הנאשם להביא ראיות או ליתן הסברים, שיש בהם כדי להראות כי ההנחה הלכאורית אין בכוחה לקיים את מידת ההוכחה הנדרשת במשפט פלילי. אם הנאשם נכשל בכך והנסיבות המפלילות הינן בעלות משקל ראוי לשמו, עלולה ההנחה האמורה להפוך ראייה ניצחת שניתן לבסס עליה הרשעה בדין.
ה. בענייננו, נוכחותו של המערער בזירת העבירה לא היתה נוכחות מקרית. הוא אשר נהג במכונית לבית המתלונן ובחזרה. סיועו של המערער למעשה התקיפה גלוי לעין, והוא בא לידי ביטוי לא רק בהסעת התוקפים ליעדם ובחזרה, אלא גם באי יציאתו מן המכונית, המתיישבת לכאורה עם כוונת הקושרים להסיע את המתלונן במכוניתם למקום אחר ועם הכוננות שנדרשה למבצעי תקיפה אלימה להתרחק מזירת העבירה בכל רגע. הסברו של המערער כי אחיו זימן אותו לנסיעה מפני שבעצמו היה פסול לנהיגה נדחה כבלתי מהימן ובדין נדחה. אין זה מדרכם של עבריינים ליטול עמם לזירת הפשע את מי שאיננו שותפם לעבירה, אך עלול להיעשות עד פוטנציאלי. כל אלו הן נסיבות שיצרו הנחה מוצקה לחובת המערער, בדבר היותו שותף לקשר לתקוף את המתלונן ובהיעדר הסבר ראוי שיש בכוחו לסתור את ההנחה או לעורר ספק באמיתותה צדקו שופטי הרוב בקביעתם שהמערער היה שותף לקשר לתקוף את המתלונן.
ו. ברם, אין במערכת הנסיבות כדי להעמיד על כנה את ההנחה שהמערער ידע על המצאות סכין קפיצית ברשות אחיו בעת היציאה לבית המתלונן. הכלל הוא שכאשר השימוש בכלי מסוכן, הנעשה ע"י אחד מחבורת תוקפים, חורג מהמטרה המשותפת של בני החבורה, ודבר הימצאות הכלי המסוכן ברשות העבריין שהשתמש בו לא היה בידיעתם ובגדר צפיותם של שותפיו לעבירה, לא יישאו האחרים באחריות פלילית למעשהו. בעניין ידיעתו ויכולת צפייתו של המערער באשר לשימוש החבלני המתוכנן או האפשרי בסכין ע"י אחיו קיים ספק. כך, שהמערער כשותף לקשר לתקוף את המתלונן נושא באחריות לתוצאות החבלניות של התקיפה האלימה, למעט אותן תוצאות, מן הסתם הקשות ביותר, שנגרמו למתלונן עקב הדקירות בסכין. בהיעדר ראייה מספקת שלמערער היתה כוונה חבלנית ספציפית, הדרושה לביסוס הרשעה בעבירה לפי סעיף 329(1), נכון לבטל את הרשעתו בעבירה זו ולהרשיעו בעבירה לפי סעיף 333. את ההרשעה בקשירת קשר לביצוע פשע יש להותיר בעינה.

אשר לעונש - לאחר שנתקבל הערעור בסעיף ההרשעה יהיה זה מן הצדק להקל גם בעונש המאסר כך שהעונש יהיה 30 חודשי מאסר שמהם 18 חודשים מאסר בפועל ושנה על תנאי.

(בפני השופטים: ד. לוין, חלימה, מצא. החלטה - השופט מצא. עו"ד א. רון למערער, עו"ד י. כהן למשיבה. 18.5.89).

ע.פ. 436/88 - עוזי רבינוביץ נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירת שוד על יסוד המצאות טביעת אצבע(הערעור נדחה).

א. המערער הורשע בעבירה של שוד המתייחסת לכך כי ביום 3.9.86, סמוך לשעה 00:9 בערב, נכנס לבית בני הזוג המתלוננים, כשהוא רעול פנים ומזויין בפיגיון ובחפץ דמוי רימון יד, ובאיומים שדד את כספם של המתלוננים ונמלט. הראייה העיקרית שעליה התבססה הרשעת המערער היא טביעת אצבעו שנמצאה מעברה הפנימי של דלת הכניסה לדירת המתלוננים ושהמערער לא הצליח להסביר את עובדת הימצאותה במקום זה, באורח המתיישב עם חפותו או המעורר ספק בדבר אשמתו. משהורשע המערער נגזר דינו לשנתיים וחצי מאסר בפועל ושנה וחצי מאסר על תנאי וכן לתשלום פיצוי של 4,000 ש"ח למתלוננים בגין הנזק והסבל שנגרמו להם. הערעור נדחה.
ב. קביעת ביהמ"ש שטביעת האצבע המפלילה היא של המערער התבססה על חוות דעתו ועל עדותו של המומחה, ינקו מרק, המכהן כראש המעבדה לטביעות אצבע במחלקה לזיהוי פלילי במטה הארצי של המשטרה. את הכשרתו המקצועית בתחום הזיהוי וההשוואה של טביעות אצבע, רכש המומחה בלימוד עצמי ובעבודה מעשית במסגרת המחלקה לזיהוי פלילי. טענת המערער היא כי בהיותו חסר הסמכה פורמלית ("תעודה", בלשונו), אין ינקו מרק ראוי להיחשב כמומחה ואין להסתמך על קביעתו. טענה זו דינה להדחות הן במה שנוגע לקבילות העדות והן במה שנוגע למשקל הרב שהשופט ייחס לה. ידועים תחומים שההתמחות בהם עשוייה לנבוע מלימוד עצמי ומנסיון מעשי ולא מלימודים עיוניים במסגרת מוסדית. נסיון לפסול קבילות חוות דעתו של מומחה לטביעת אצבעות, רק בשל כך שרכש את מומחיותו בקורס במשטרה ובעבודה מעשית והשתלמות עצמית כבר נדחה בעבר ע"י ביהמ"ש העליון. ההכרעה בשאלת קבילותן של חוות דעת מומחים, בתחומי פעולה רבים ושונים, כולל בתחום טביעות אצבע, מסתכמת במבחנים של רלוואנטיות ושל משקל פוטנציאלי. משהחליטה הערכאה הדיונית לסמוך ידיה על מומחיותו של עד ולהתייחס לחוות דעתו כלראיה בעלת משקל, הרי בהיעדר שיקול אחר, רציני ביותר, לא יבדוק ביהמ"ש לערעורים מחדש את מומחיותו של העד. בענייננו, רכש המומחה את הכשרתו בלימוד עצמי ובעבודה מעשית במשך כ-20 שנות שירות, כך שהתקיים בחוות דעתו לא רק מבחן הרלוונטיות, אלא גם מבחן המשקל הפוטנציאלי.
ג. טענה אחרת העלה המערער והיא נוגעת לעדותו של המתלונן כי ידיו של השודד היו עטויות בכפפות. קבלת תיאור זה, טען המערער, שוללת מהימצאות טביעת אצבעו על דלת דירתם של המתלוננים את ערכה המפליל. בביהמ"ש העיד המערער כי שלשה ימים לפני הערב בו פרץ השודד לבית המתלוננים בא הוא עצמו, המערער, לאותו בית וביקש לפגוש באחיו שהוא ידידו של המתלונן ואז השאיר את טביעת אצבעו. ביהמ"ש דחה את גירסת המערער והעדיף את גירסת המתלוננת, כמהימנה ללא סייג, אשר לפיה כלל איננה מכירה את המערער ומעולם לא ראתה אותו בביתה. לנוכח כלל הראיות לא היה לתיאורו של המתלונן באשר לכפפות חשיבות ניכרת, כל שכן חשיבות מכרעת. ברור שמי שאצבעותיו עטויות בכפפות איננו מותיר אחריו טביעות אצבע, אלא שבצד תיאורו של המתלונן כי השודד עטה כפפות, ניצבת העובדה שעל דלת הדירה נתגלתה טביעת אצבעו של המערער. המתלונן לא יכול היה לאשר כי בכל מהלכו של השוד נותרו ידיו של השודד עטויות
ובצדק נזקק השופט לבדיקת מהימנות הסברו של המערער ביחס לנסיבות הווצרותה של טביעת האצבע.
ד. ביהמ"ש קבע כי אין אמת בגירסת המערער כאילו במועד הסמוך לליל השוד התדפק על דלת דירתם של המתלוננים. את גירסתו האמורה כבש המערער בלבו במשך כשנה וחצי עד למועד מתן עדותו. עד שעלה להעיד נשמעו מפי המערער במהלכיה השונים של החקירה שתי גירסאות עובדתיות אחרות: כאשר נחקר לראשונה ביום 26.10.86 סיפר כי ביקר בבית המתלונן כדי לבקש הלוואה כארבעה חודשים לפני מועד גביית האימרה, היינו כחודשיים לפני מועד ביצוע השוד. כאשר נחקר בשנית כעבור 4 ימים הוצבה לפניו העובדה כי בדירת המתלוננים נמצאה טביעת אצבעו, והוא סירב ליתן הסברים, אך לחוקר שגבה ממנו אימרה זו אמר בעל פה כי בבית המתלוננים לא ביקר מעולם. יתר על כן, מניעו של המערער לשינוי טעמו ביחס לשאלה מתי ביקר בבית המתלוננים, נובע מכך כי המומחה לטביעת אצבעות העיד שמדובר בטביעת אצבע טריה שהיא בת שעות ולכל היותר בת ימים ספורים. בעקבות חוות דעת זו שינה המערער את טעמו ובעוד שבחקירה במשטרה אמר כי היה בדירה חודשיים לפני השוד העיד בביהמ"ש כי היה מספר ימים לפני השוד בדירה הנדונה. זאת ועוד, גירסת המערער עמדה בסתירה מוחלטת לדברי המתלוננת כי המערער מעולם לא ביקר בביתה, ולגבי אמיתות טענה זו לא חקר המערער את המתלוננת באף שאלה אחת. על יסוד התרשמותו מכל הנ"ל קבע השופט כי גירסתו של המערער איננה רק בבחינת גירסה כבושה אלא בבחינת גירסה שקרית ממש, שנבדתה ע"י המערער כדי להתאימה לראיות שהובאו על ידי המאשימה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מצא. החלטה - השופט מצא. המערער לעצמו, עו"ד גב' רבקה לוי למשיבה. 11.5.89).

ע.א. 470/88 - מנחם צימברג נגד אסתר צימברג ואח'

*תנאים לכניסת הבעל לדירת בני הזוג וחישובי מזונות (הערעור נתקבל).

המחלוקת בין בעלי הדין כבר הגיעה בעבר לביהמ"ש העליון ונפסק באשר לצו איסור הכניסה של המערער לדירת בני הזוג כי אין בפסק דינו של ביהמ"ש המחוזי ממצא שעליו ניתן להסתמך לצורך נתינת צו האוסר על הבעל להכנס לדירה. ביהמ"ש העליון הוסיף כי הערת המערער כי הוא מתכוון להוסיף ולשהות מחוץ לבית יכולה להיות בסיס להסדר מוסכם, אך אינה יכולה לשמש בסיס לצו איסור. גם באשר למזונות קבע ביהמ"ש העליון כי פסיקתו של ביהמ"ש המחוזי אין לגביה נתונים בדוקים והיא נותרה סתומה ובלתי מובהרת. לפיכך הוחזר התיק לביהמ"ש המחוזי הן בשאלת איסור הכניסה והן בעניין שיעור המזונות. עתה בא ערעור על פסק הדין השני של ביהמ"ש המחוזי. בעניין איסור הכניסה קבע ביהמ"ש כי אין עוד לאסור על הבעל להכנס הביתה וכי האשה עצמה הודיעה כי היא רוצה שבעלה יחזור הביתה. ביהמ"ש המחוזי ציין כי גם אם היתה בשעתו אלימות, הרי אם היום מסכימה האשה שהבעל יחזור הביתה אין באלימות בשעתו כדי להצדיק מתן צו מניעה. ברם, ביהמ"ש הוסיף "אני רק מתנה את שובו של הבעל הביתה בכך שלא יגע באשתו ללא הסכמתה בכתב, אפילו לגבי יחסים אינטימיים. לא כל שכן - אסור לו להכותה. אם האשה איננה מוכנה לישון עמו באותו חדר - עליו לישון בחדר אחר ולא בחדר עם מי מהבנות". באשר למזונות קבע ביהמ"ש המחוזי סידורים שונים לחיוב המזונות שישתנו בהתקיים תנאים מסויימים. הערעור נתקבל.
באשר לתנאים שנקבעו ע"י ביהמ"ש המחוזי בקשר לחזרתו של הבעל הביתה, הרי הם נראים בלתי מעשיים, כי אין ביהמ"ש יכול לפקח על קיומם ולכפותם וכן הם פתח לסכסוכים חדשים לרוב. ככל שהדבר מתייחס למעשי אלימות, הרי דיני העונשין אוסרים אותם ממילא באופן החלטי, ואם הבעל יסטה מן המותר דינו כדין כל עבריין והמשטרה
תידרש לטפל בעניין. אם האשה רוצה בשובו של הבעל, אין הצדקה לכך שביהמ"ש יצרף תנאי לפיו נדרשת הסכמה בכתב למגע בין האשה לבעלה, או כי ייקבעו מראש הסדרים אחרים בענייני אישות. לפיכך יש לבטל חלק זה של פסק הדין. אשר למזונות הרי קביעתו של ביהמ"ש המחוזי באשר לשכרו של הבעל, שנקבע באופן מלאכותי ע"י אביו בשיעור נמוך, אין להתערב בה. עם זאת, הסדרי המזונות סבוכים ויש לפשטם ולפיכך הוחלט לשנות את ההוראות בדבר תשלומי המזונות.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד לוין, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד יעקב חובב למערער, עו"ד רון וינשטוק למשיבים. 15.5.89).

ע.א. 557/88 - ישראל עוקשי נגד יונה עוקשי ואח'

*סמכות דיון בעניין מזונות ושיתוף נכסים של בני זוג (הערעור נדחה).

הערעור נוגע לפסיקת מזונות של בית המשפט המחוזי לבתו הקטינה של המערער וכן להצהרה של ביהמ"ש על בעלות המשיבה במחצית הדירה המשמשת את בני המשפחה למדורם. בערעור נכרך גם ערעור על החלטה של ביהמ"ש המחוזי שבה נדחתה טענה של חוסר סמכות של ביהמ"ש המחוזי, ככל שהדבר נוגע לתביעה הצהרתית לשיתוף בנכסים - דירת המגורים הנ"ל. הבקשה לדחייה על הסף נתבססה על הטענה שהעניין נשוא הדיון מסור היה אותה שעה לסמכותו של ביה"ד הרבני האיזורי. הערעור נדחה.
באשר למזונות הבת - ביהמ"ש המחוזי דן בנושא על כל צדדיו ואין להתערב בקביעתו. לעניין הסמכות קבע ביהמ"ש המחוזי כי "הצדדים... מתדיינים בפני בית הדין הרבני... על כל מיני עניינים ובמהלך התדיינויות אלה הוגשה תביעה נפרדת ע"י הבעל לפסק דין הצהרתי הנוגע לדירה והאשה התגוננה בו. בישיבת בית הדין הרבני... מוצאים אנו בפרוטוקול... הערה בנוסח זה: 'אם יש הסכם לשלום ואינם רוצים להתגרש לא נדון בתביעות הנוספות'. אין ספק בדבר שהדיבר 'תביעות נוספות' כולל בתוכו גם את התביעה האמורה לפסק דין הצהרתי... בין כה וכה לא נעשה ע"י התובע במשך שנה וחצי... מאומה לקידום אותו תיק, ומחדל זה מחזק את המסקנה שהתיק הגיע לקיצו". לפיכך דחה ביהמ"ש את הטענה של חוסר סמכות. בעניין זה אין להתערב. אשר לפסק הדין ההצהרתי לגופו - הדירה אמנם נרכשה מכספי הבעל, אך לאחר מכן עברה שינויים, הרחבות ושיפוצים מהותיים שהגדילו את שטחה באופן משמעותי. אותה עת נטלו בני הזוג הלוואות לשם כיסוי הוצאות ההרחבה ושניהם נשאו בהתחייבות זו. האשה עבדה בעבודות נקיון ומסרה כל השתכרויותיה לידי הבעל. היו ראיות לכך שנוהל משק בית משותף, וכי היתה תרומה הדדית לקיום המשפחה במשך כעשרים שנה ועד שנתגלו הסכסוכים. בנסיבות אלה יכול היה ביהמ"ש להגיע למסקנה בדבר שיתוף בדירה ואין להתערב בממצאיו.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד שלום בן שלמה למערער, עו"ד שמואל צברי למשיבות. 15.5.89).

ע.פ. 162/89 - נתנזון שמעון נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (מרמה) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נתקבל).

המערער הורשע בביצוע עבירות של קבלת כספים במרמה, זיוף מסמכים בנסיבות מחמירות, מתן שוחד והשמדת ראיות. את העבירות ביצע המערער כאשר ניהל מבחינה אדמיניסטרטיבית מוסד חינוכי חשוב, המעניק השכלה, בין היתר, לנערות נחשלות. מתוך שביקש לקלוט במסגרת המוסד עוד ועוד נערות כאלה, ומשנתקל בקשיים תקציביים שלא הצליח להתגבר עליהם בדרך הנוהלית הרגילה, הערים על משרד החינוך והשיג את התקציבים הדרושים מתוך ניצול פרצות במבנה האירגוני של משרד החינוך, בדווח המועבר ובבקרה על טיב הדיווח. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער וגזר לו מאסר של שנתיים בפועל ושנתיים על תנאי. הערעור על חומרת העונש
נתקבל בהתחשב בתעודה רפואית שהוגשה לביהמ"ש העליון ושלא היתה בפני ביהמ"ש המחוזי.
הסניגור ביקש להדגיש את העובדה שכל שעשה המערער עשה למען מטרה חיובית, לא נהנה הנאה כלשהי באופן אישי וראוי להתחשב בכך שנתפתה למעשים שליליים מתוך שהוא ביקש לעשות מעשה חיובי למען הציבור. מאידך ציין התובע את העובדה כי הסכומים שהוצאו במרמה ממשרד החינוך מגיעים לכדי קרוב ל-2,000,000 ש"ח וכי מעשי המרמה ןהיו מלווים בהדפסת חשבוניות כזב והטבעת חותמות מזוייפות. לדעת התובע בין אם נטל המערער לעצמו את הכספים או נטל אותם למען הציבור הרי החומרה של המעשים מצדיקה את העונש שהוטל על המערער מהבחינה הנורמטיבית ולמען הרתעת אחרים. אכן, אפשר שיש מידה רבה יותר של חומרה כשאדם מועל בכספי ציבור למען צרכיו האישיים מאשר אדם העושה זאת למען מטרה ציבורית חיובית, אך אפילו מי שגורס כך לא ימעיט מהדופי החמור שדבק במי שעושה מעשים כאלה. מעשי עבירה אלה, מטבע מהותם, מחייבים ענישה ממשית ומרתיעה ועל אחת כמה וכמה שהמציאות הישראלית משופעת בתופעות כאלה לגווניהן. לכן צדק השופט כאשר גזר את דינו של המערער כפי שגזר. ברם, בביהמ"ש העליון הגיש הסניגור, לראשונה, אישור רפואי, שתוכנו יהא חסוי, בדבר מצבה הנפשי האומלל של בת המערער. לפי האישור מלווה אותה חרדה רבה לתוצאות המשפט של אביה וערעור מערכת החיים היציבה תחמיר את מצבה הנפשי. תמוה הדבר מדוע לא הופנתה תשומת לבו של השופט המחוזי לעובדה זו, שכן זוהי נסיבה ראוייה לשיקול מבחינת מידת העונש ויש בה כדי להקל. אולם משמצוייה תעודה זו לנגד עיני ביהמ"ש שלערעור, אין הוא יכול להתעלם ממנה ומהמשתמע מתוכנה באשר להשלכות העונש על הבת. מטעם זה בלבד דין יעשה אם העונש יוקל במידת מה ויועמד על שנה וחצי מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי.

(בפני השופטים: ד. לוין, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט לוין. עו"ד ויינרוט למערער, עו"ד י. רזניק למשיבה. 21.5.89).

ע.פ. 95/89 - מררכי מועלמי נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירת שוחד וחומרת העונש (הערעור נדחה).

לאחר שהגיעו ידיעות למשטרה כי נגע השוחד פשה בין מורי הנהיגה באשדוד, החליטה המשטרה לשלוח אחד בשם משה שקד כסוכן סמוי להתחזות כבוחן רכב מטעם משרד הרשוי. ביהמ"ש המחוזי קבע כי בשתי הזדמנויות נתן המערער, שהוא מורה נהיגה, שוחד לשקד, בשני מבחנים שונים שנערכו לתלמידות של המערער, פעם בסך 100 ש"ח ופעם בסך 50 ש"ח. ההרשעה התבססה על עדותו של שקד, שהמערער הכחיש אותה, ועל תמליל של הקלטה שנערכה בזמן אחד מהמבחנים כאשר מכשיר ההקלטה הורכב על ידי המשטרה על גופו של שקד. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער בשתי עבירות של מתן שוחד וגזר לו תשעה חודשים מאסר בפועל ותשעה חודשים מאסר על תנאי וכן תשלום קנס של 3,000 ש"ח. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
באשר להרשעה - טוען הסניגור כי לא הוכח ששקד היה עובד ציבור ולפיכך ניתן להרשיע את המערער, אם בכלל, רק בעבירה של נסיון. אין ממש בטענה זו כבר מהטעם שדבר היותו של שקד עובד ציבור לא היה שנוי במחלוקת בביהמ"ש המחוזי. כמו כן הוכח כי שקד חתם על טפסי הבחינות של הנבחנות נשוא האישום ולא הובאה כל ראייה כי בזמן כלשהו הוא חדל לשמש בוחן של משרד הרישוי. מטעם זה אין צורך להזקק לטענות אחרות שהועלו ובכלל זה הטענה שגם אם שקד התחזה בתור שוטר סמוי כבוחן עבר המערער את עבירת השוחד על יסוד סעיף 293(6) לחוק העונשין. טענות אחרות של הסניגור סבו בעיקרן על הטענה שלאור עברו הפלילי של שקד, ביהמ"ש לא צריך היה לקבל את גירסתו אלא את גירסת המערער. ברם, גירסתו של שקד נתמכת בתמליל של ההקלטה, כך שקיים
חיזוק משמעותי ביותר לעדותו שקד. אשר לעונש - ביהמ"ש העליון כבר הצביע לא פעם על חומרתן היתירה של עבירות השוחד בכלל ושל עבירות שוחד במסגרת משרד הרישוי בפרט. לפיכך, חרף נסיבותיו האישיות של המערער אין להתערב במידת העונש.

(בפני השופטים: ש. לוין, מלץ, מצא. החלטה - השופט לוין. עו"ד חבקוק למערער, עו"ד גב' נ. ישראלי למשיבה. 14.5.89).

ע.פ. 175/89 - סמיר פרעוני ועאדל טיאר נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (גרימת חבלה חמורה) (ערעור על חומרת העונש - ערעורו של המערער הראשון נדחה ושל המערער השני נתקבל).

על רקע סכסוך בין המתלונן לבין אחיו של המערער הראשון החליטו שני המערערים לתקוף את המתלונן. לקידום תכניתם הצטיידו בסכינים ובשעת לילה מאוחרת באו למגרש בו עבד המתלונן בלילות, תקפו אותו וחתכו חתכים רבים בחזהו, בצווארו ובפניו. הם הורשעו בקשירת קשר לביצוע פשע ובגרימת חבלה חמורה וביהמ"ש גזר למערער הראשון שנה מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי וכן קנס של 3,000 ש"ח ואילו המערער השני נדון ל-22 חודשים מאסר בפועל ו-3 שנים מאסר על תנאי. ביהמ"ש הוטעה לחשוב כי עונש מאסר על תנאי ל-18 חודשים שנגזר על מערער זה בעבר עודנו תלוי ועומד נגדו והורה על הפעלתו באופן חופף למאסר שנגזר. ערעורו של המערער הראשון על חומרת העונש נדחה וערעורו של המערער השני נתקבל.
הסניגורית של המערער הראשון טענה כי ביהמ"ש החמיר יתר על המידה עם מערער זה הן באשר למאסר בפועל והן באשר לקנס שהוטל עליו. היא טענה כי השופט לא הבחין כאמור בין המערערים, הגם שלחובת המערער הראשון רשומה רק הרשעה אחת ואילו למערער השני הרשעות קודמות רבות. אין להתערב בענשו של מערער זה. לנוכח חומרת המעשה בו הורשע ראוי היה מערער זה, לכאורה, להיענש ביתר חומרה אך ביהמ"ש נטה עמו חסד מתוך התחשבות גם בעברו הנקי ובעיקר עקב השלמת בני משפחתו והמתלונן. אשר למערער השני - אכן הפעלת המאסר על תנאי בטעות יסודה. טוען הסניגור כי השופט לא ייחס משקל ראוי לקביעתו כי בביצוע העבירות היה המערער הראשון "הרוח החיה" ואף שעברו הפלילי של המערער השני חמור לאין ערוך מעברו הפלילי של שותפו סבור הסניגור כי אין להענישו ביתר חומרה מאשר את שותפו. כן השיג הסניגור על המאסר על תנאי הממושך שנגזר על מערער זה. יש לציין כי גם התובעת הסכימה כי עם ביטול הפעלתו של המאסר המותנה מוצדק יהיה לקצר במידת מה את תקופת המאסר הממשי שנגזרה למערער השני. לאור ההבדלים בין מידת המעורבות בעבריינות קודמת של כל אחד מן המערערים מחד ומידת התרומה הממשית של כל אחד משניהם לביצוע העבירות הנוכחיות, אכן ראוי להקל במידת מה בעונשו של המערער השני. לפיכך הוחלט כי המאסר בפועל של מערער זה יועמד על 15 חודשים והמאסר על תנאי יועמד על שנתיים.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, ש. לוין, מצא. החלטה - השופט מצא. עו"ד גב' אולמן למערער הראשון, עו"ד ז. זילברשטיין למערער השני, עו"ד גב' א. כהנא למשיבה. 17.5.89).

בג"צ 874/88 - טאלב עבד טלבג'ית נגד מדינת ישראל

*מעצר מינהלי (התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

העותר נעצר במעצר מינהלי במרץ 1988 לששה חודשים, ערר על צו המעצר, הערר נתקבל והוא שוחרר ביום 21.8.88. ביום 13.11.88 נעצר העותר שנית ושוב הוצא נגדו צו מעצר מינהלי לששה חודשים. העניין הובא בפני שופט משפטאי והוא עיין בחומר חסוי וחומר גלוי וכן בדק שאלת העמדתו של העותר לדין. עמדת שירות הבטחון הכללי היתה כי הדבר אינו אפשרי שכן קיים חשש לחשיפת מקורות המידע. השופט המשפטי הגיע למסקנה כי אכן אין להעמיד את העותר לדין וכן
אישר את המעצר המינהלי, בציינו כי העותר פעיל פעילות עויינת והמשיך בפעילותו העויינת הן בכלא והן בתקופה שהיה משוחרר. לפיכך החליט לדחות את הערר. העתירה נדחתה.
לא נפל כל פגם במתן צו המעצר המינהלי. ברור ממלוא החומר כי העותר מהווה סיכון בטחוני ניכר ביותר, וכי טעמי בטחון כבדים מצדיקים את מעצרו, וקיימת וודאות קרובה כי אם ישוחרר ימשיך בפעולתו העויינת. אין אפשרות מעשית להעמידו לדין, בשל רגישותם של מקורות המידע, ולא נפל כל פגם בחסיונם של אלה. ההחלטה לעצרו אינה בלתי סבירה, בהתחשב בנתונים שלפיהם העותר, שהוא ממשוחררי חילופי השבויים, הינו פעיל פת"ח בכיר ופעיל בכוחות ההלם אשר המשיך בפעילותו בכלא קציעות ואף לאחר שחרורו מן המעצר. ב"כ העותר העלה מספר טענות באשר לכשרותו של הצו שעל פיו מוצאים צוי מעצר מינהלי אינדיבידואליים. לטענתו, חרג מתקין הצו מסמכויותיו על פי הדין הבינלאומי המינהגי בכך שנקבע כי היוזמה לערעור על צו המעצר צריך שתבוא מהעצור ולא נקבע, כפי שהיה בעבר, ערעור אוטומטי. אין לקבל טענה זו. אמנת ג'נבה הרביעית, שעל פי הוראותיה ההומניטאריות נוהג המשיב, מחייב הענקת "זכות ערעור". חובה זו מקויימת אם מעניקים לעצור את הזכות להגיש ערעור. חובה זו אינה דורשת ערעור אוטומטי.

(בפני השופטים: ברק, בייסקי, בך. עו"ד אבו חוסין חוסין לעותר, עו"ד גב' נ. ארד למשיבה. 30.5.89).

ע.א. 187/88 - בת שבת יפה וישראל יפה נגד נטעים מושב עובדים... ואח'

*בקשה להכיר בבן של חברת משק כ"בן ממשיך" (הערעור נדחה).

המערערת, אמו של המערער, מחזיקה במשק במושב "נטעים" (להלן: האגודה). המערערת ביקשה פסק דין הצהרתי שלפיו המערער הינו "בן ממשיך" של המערערת במובנו של ביטוי זה בתקנה 3א'(א) לתקנות האגודות השיתופיות (להלן: התקנות) וכן כי הוא המחזיק במשקה של המערערת. כן ביקשה שביהמ"ש יחליט כי על פי התקנה 3א'(ד) לתקנות, המערער הינו חבר באגודה. בתחילת יולי 1980 פנתה המערערת להנהלת האגודה והודיעה לה על כוונתה כי המערער יהיה "בן ממשיך" במשק שלה. לפי הטענה, אם היה וועד ההנהלה מגלה התנגדות לקבלת המערער כ"בן ממשיך", היה עליו לפעול על פי הוראה שבתקנה 3א'(ג) לתקנות ולפתוח בהליכי בוררות נגד ההצעה. משלא פעל הוועד על פי אותה תקנת משנה הרי לטענת המערערים יש להחיל את תקנת משנה 3א'(ד) הקובעת כי אם לא החל הוועד בהליכי בוררות יהיה הבן "בן ממשיך" חבר באגודה בתום 45 יום מיום שהגיש את בקשתו. ביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה בקבעו שהמערער עזב עם משפחתו את מקום מגוריו במושב ולפיכך לא יוכל להיות "בן ממשיך". המסקנה הנדונה נשענת על עובדות מבוססות ואין להתערב בכך.
המערער עצמו אישר כי הוא מתגורר כיום עם בני ביתו בראשון לציון ולא במושב של האגודה. זאת ועוד, לאגודה מסגרת משלה ותקנותיה קובעות כי חובה שכל חבר יהיה תושב קבוע במושב או חושב להתיישב במושב. תקנה זו נשמעת סבירה בהתחשב באופיו ההתיישבותי של המושב ובשים לב למגמות שלמענן הוקמה התנועה ההתיישבותית. תנאי זה לא נתקיים במערער ולפיכך אינו יכול להחשב כחבר במושב. כמו כן אחת מתקנות המושב קובעת כי חבר לא יהיה רשאי להשתמש בזכותו כחבר אלא אם כן סילק את כל המגיע ממנו לאגודה והמשק של המערערת חייב לאגודה 60,000 ש"ח שלא נפרע עד היום. גם עובדה זו מהווה מכשול בדרך קבלתו של המערער כחבר באגודה. כמו כן, בניגוד לתקנה 3א'(א) לתקנות האגודות השיתופיות אין המערער מחזיק במשק בין בעצמו ובין ביחד עם המערערת. בסיטואציה זו, גם אילו היתה צודקת המערערת בטענתה כי המערער נהיה לחבר באגודה בחלוף 45 ימים מכח תקנה 3א'(ד) הנ"ל, אף אז לא יוכל המערער לזכות
בערעורו, שכן לא נתקיים בו התנאי שבתקנה 3א'(א) לתקנות הנזכרות, שהרי לא הוכח כי המערער מחזיק במשק הנזכר.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, חלימה. החלטה - השופט חלימה. המערער לעצמו, עו"ד שאול ראובני לאגודה, עו"ד גב' עשירה ראובני למינהל. 17.5.89).

ע.פ. 448/88 - יוסף אלחרוטי נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (גניבת כלי רכב, פירוקים ושריפתם) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נתקבל).

המערער, יחד עם אחרים, גנבו כלי רכב, לאחר תכנון מוקדם, פרקו חלקים ממנו ולאחר מכן הציתו את הרכב. למערער לא היתה יד במכירת חלקי החילוף. בית המשפט המחוזי הרשיע את המערער בקשירת קשר, גניבת כלי רכב והצתתם ודן אותו ל-5 שנים מאסר בפועל ושנה מאסר על תנאי. הערעור על חומרת העונש נתקבל. העבירה חמורה בטיבה, ומבחינת מדיניות הענישה צדק השופט בסברו שיש להטיל על עברייניה עונשים חמורים ומרתיעים. ברם, קיימים כאן כמה שיקולים המצדיקים התערבות משמעותית בעונש. המערער היה בן 19 כאשר ביצע את העבירה ובפועל אין לו עבר פלילי וכן חלקו במעשה אינו מרכזי. נאשם אחר שכפר בעובדות והורשע נדון רק ל-36 חדשי מאסר בפועל, בצירוף הפעלה של מאסר על תנאי. הנאשם האחר היה בן 23 כאשר בוצעה העבירה והיתה לו רשימה ארוכה של הרשעות קודמות, כולל עבירות של שימוש ברכב והתפרצויות. נסיבותיו האישיות של המערער יוצאות דופן. הוא התייתם בגיל שנה וגדל בתנאי עזובה מחרידים בפחון, כאשר אכלו מוגש לו על ידי קרובי משפחתו ככלב. בנסיבות אלה יש לקבל את הערעור ולהעמיד את העונש על שנתיים מאסר בפועל ושנה מאסר על תנאי.

(בפני השופטים: ש. לוין, חלימה, מלץ. עו"ד פדרמן למערער, עו"ד גב' נ. בן אור למשיבה. 22.5.89).

ע.א. 363/86* - שלווה קושניר נגד מנהל מס שבח מקרקעין

*חיוב במס שבח כאשר מיום המכירה ועד לתום תקופת החכירה הראשית נותרו פחות מ-10 שנים (הערעור נדחה).

נשוא הערעור נכס שהוא בית מגורים בן שני חדרים ומשק עזר הנמצא בקרית עמל, טבעון. הבעלות בנכס רשומה על שם הקרן הקיימת לישראל. הקרן השכירה את הנכס לתקופה של 49 שנים, מיום 1.7.38 ועד ליום 30.6.87, לאגודה בשם "מפעל השיקום קרית עמל...", בידיעה שהנכס יוחכר למשתכן כלשהו על פי חוזה לחכירת משנה. האגודה החכירה את הנכס למשתכן פלוני, הלה העביר את זכויותיו בנכס לאחד בשם קנול שעם הזמן נפטר. המנוח התגורר בנכס עד לפטירתו ביום 12.5.81. על פי צוואה הוקנו זכויותיו של המנוח בנכס לאחותו וזו העבירה את זכויותיה אלה במתנה וללא תמורה לבתה, היא המערערת. ביום 21.12.83 מכרה המערערת את הנכס תמורת 95,000 דולר. בגין עיסקה זו חייב המשיב את המערערת בתשלום מס שבח מקרקעין ובסופו של דבר הוגש ערר כנגד השומה, כאשר המחלוקת היתה בשאלה כיצד יש לחשב את מס השבח ובמיוחד מה הוא יום הרכישה שעל פיו יש לחשב את המס. נושא נוסף שהיתה לגביו מחלוקת הוא השפעת סעיף 35(3) לחוק מס הכנסה (מיסוי בתנאי אינפלציה) על העיסקה האמורה ועל החיוב במס. וועדת הערר דנה בכל טענות ב"כ העוררת ודחתה אותן בתיקון מסויים והנימוקים מקובלים על ביהמ"ש העליון, המאמץ אותם באופן מלא מבלי לחזור ולפרט את הדברים מחדש. טענה אחת שביהמ"ש העליון התייחס אליה היא כי תקופת החכירה הראשית מסתיימת ביום 30.6.86 והעיסקה שמדובר בה הינה מכירה מיום 21.12.83, דהיינו שנשארו רק שלש שנים וחצי עד תום תקופת החכירה. טען ב"כ העוררת כי בהתחשב בהגדרת החוק כי "זכות במקרקעין" מתקיימת בחכירה אם זו מתמשכת לתקופה העולה על 10 שנים, אין לנו עניין בעיסקה שהחוק חל עליה. וועדת הערר דחתה גם טענה זו, שכן שכן בתום תקופת החכירה הראשית מתחדשת החכירה ממילא ע"י הקרן וכן
גם חכירת המשנה הבאה בעקבותיה לתקופה נוספת של 49 שנים, ודרושה רק פעולה פורמלית כדי שזכות זו תתמשך לאורך שנים. וועדת הערר ציינה כי הרוכשים שילמו עבור הנכס 95,000 דולרים, שהוא סכום משמעותי, והוא תואם מכירת זכות במקרקעין שגלומה בה חכירה לתקופה ארוכה. הערעור נדחה.
מאחר שסיכומי בעלי הדין באו לכלל בירור לאחר יום 30.6.87, יום סיום החכירה הראשית, זומנו באי כח בעלי הדין ונתבקשו מהם פרטים לגבי המצב שהתהווה לאחר 30.6.87, הן מבחינת הרישום הפורמלי והן מבחינת מצב הזכויות בפועל. גם מהמסמכים הנוספים שהוגשו עולה כי העוררת הקנתה לרוכשים זכות חכירה בנכס לתקופה של 49 שנים נוספות, ואין כל מניעה כי זכות זו תיקבע ותעוגן בחוזה לתקופה נוספת וייעשה הרישום המתאים, אם תהיה פניה מצד החוכרים אל מינהל מקרקעי ישראל. חוזה החכירה המקורי כולל אופציה לחוכר לחידוש חוזה החכירה ל-49 שנים נוספות. אמנם החוכרים טרם פנו למינהל אך אם יפנו תחודש החכירה ל-49 שנים. אין מקום לכל ספקות ולכל הרהורים באשר לטיבה של העיסקה במקרקעין שהיא עיסקה בזכות במקרקעין, ולו רק מכח האופציה הכלולה בחכירה המקורית.

(בפני השופטים: ברק, ד. לוין, מלץ. החלטה - השופט ד. לוין. עו"ד מרקוביץ למערערת, עו"ד גב' לאה מרגלית למשיב. 18.5.89).

ע.א. 103/86 - לידו כנרת בע"מ נגד שמואל אלפסי

*נזיקין בתאונת עבודה (ערעור וערעור שכנגד - הערעורים נדחו).

המערערת מפעילה ספינת תיור בכנרת והמשיב עובד אצל המערערת. באחד הימים עמדה הספינה לעגון כאשר הכנרת סערה. המשיב הטיל את חבל הספינה לעבר מתקן קשירה המצוי על החוף ("ברווז"). את שארית החבל כרך סביב "ברווז" המותקן על דופן הספינה. תוך כדי ביצוע פעולת הקשירה גרמה הרוח לתזוזת הספינה, חבל הקשירה נמתח והמשיב נפגע בידו והיה צורך לכרות חלק של אצבע. ביהמ"ש המחוזי קבע כי המערערת התרשלה כלפי המשיב ובכך נגרם הנזק. את יסוד ההתרשלות ראה השופט בעובדה שעל הספינה היו בעת התאונה שלשה אנשי צוות בלבד ולא ארבעה כנדרש. כן נקבע כי המשיב תרם לנזקו ברשלנותו כדי %25. המערערת מלינה על קביעת ביהמ"ש כי התרשלה וכי התרשלותה גרמה לנזק וכן מלינה היא על שיעור האשם התורם שנמוך הוא מדי והפיצוי שנפסק שגבוה הוא מדי. בערעור הנגדי מלין המשיב על שיעורה הגבוה מדי של הרשלנות התורמת שנקבעה. הערעורים נדחו.
אין מחלוקת כי המערערת חבה חובת זהירות למשיב ובמסגרת זו היה עליה לנקוט באמצעי זהירות סבירים להבטחת בטחונו. רמת הזהירות הסבירה חייבה המצאותם של ארבעה אנשי צוות על הספינה. פעולת העגינה מחייבת לפחות שלשה אנשי צוות על הספינה עצמה, כאשר איש הצוות הרביעי מסייע למלאכת הקשירה מהחוץ. כיוון שנמצאו על הספינה רק שלשה אנשי צוות, סטתה בכך המערערת מחובת הזהירות המוטלת עליה. מחומר הראיות עולה כי הסתייעות באיש צוות על החוף מבטיחה קשירה נוחה ובטוחה ובמיוחד בים סוער. בהיעדר איש צוות נוסף הפרה המערערת את חובתה. זאת ועוד, המצאותו של איש צוות רביעי נועדה לסייע במלאכת הקשירה שבמהלכה נפגע המשיב, כך שאילו היה איש צוות נוסף על החוף היה הקשר העיקרי נעשה על ידו ואילו על הספינה היה צורך אך להניח לולאה על "ברווז". פעולה זו לא היתה מסכנת את אצבעו של המשיב. מתקיים איפוא הן קשר סיבתי עובדתי והן קשר סיבתי משפטי בין התרשלות המערערת לבין נזקו של המשיב. אין מקום להתערב ביתר העניינים שהועלו בערעורים.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, גולדברג. עו"ד ב. רווה למערערת, עו"ד ר. אבירן למשיב. 21.5.89).

ע.א. 675/88 - אילנה פרדילוב, קטינה נגד רוברט פרדילוב

*סמכות ביהמ"ש בתביעה למשמורת ומזונות (הערעור נדחה).

המשיב ואם המערערת נישאו ב-1984, המערערת נולדה ב-1985 ובני הזוג גרו יחד בדירתם של בני משפחת המשיב. בחודש יולי 1987 עזבה האם את מגוריה וחזרה להוריה בעכו ואילו הילדה נשארה אצל האב. המשיב הגיש ביום 9.2.87 תביעת גירושין לביה"ד הרבני וביום 19.11.87 הגישה האם תביעה למשמורת ולמזונות הבת. התביעה למזונות לא נדונה שכן ממילא הבת היתה באותו שלב אצל המשיב ואילו התביעה למשמורת נדחתה ביום 14.2.88 , כאשר ביהמ"ש קבע כי תביעה להחזקת ילדים כרוכה מעצם טיבה בתביעת הגירושין, ומאחר והאב הגיש תביעת גירושין שהיתה תלויה ועומדת אותה שעה, לא היה מקום לדיון מקביל בביהמ"ש המחוזי. ביום 6.3.88 נדחתה תביעת הגירושין של הבעל ע"י ביה"ד הרבני שקבע "דוחים תביעת הבעל לגירושין מחוסר עילה והתיק ישאר פתוח ששה חודשים מהיום". ביום 17.5.88 הגיש המשיב תביעת גירושין חדשה וביום 14.7.88 ניתן פסק הדין של ביהמ"ש המחוזי שדחה את תובענת המערערת בקבעו כי תביעת הגירושין שהגיש הבעל נגד האשה עדיין תלויה ועומדת בפני ביה"ד הרבני, לפיכך אין לו סמכות להיזקק לסוגיית החזקה בקטינה, ועל כן בקשת האשה לחזור ולהחיות את התביעה המקורית באשר להחזקת הילדה דינה להדחות. הערעור נדחה.
בעת שהגישה האשה את תביעתה לביהמ"ש המחוזי, ביום 1.87 19.1 המצב המשפטי היה שלביהמ"ש לא היתה סמכות. זאת משום שכבר ביום 9.2.87 הוגשה על ידי הבעל תביעת גירושין ועניין המשמורת של הבת כרוך, לפי עצם טיבו, בתביעה כגון זו. כך שביהמ"ש צדק כאשר מחק ביום 14.2.88 את תביעת האשה שעניינה משמורת הקטינה. פסק דינו של בית הדין הרבני שניתן ביום 6.3.88, היתה בו החלטה מפורשת שהתיק יישאר פתוח. יתירה מזאת, השאלה מה המצב המשפטי שנוצר עם מתן פסק דינו של ביה"ד ביום 6.3.88 היא במידה רבה חסרת משמעות, שהרי ביהמ"ש מחק עוד ביום 14.2.88 את תביעת המשמורת, כך שבפני ביהמ"ש לא היתה כבר תלויה ועומדת תביעה כזאת ביום 6.3.88. מתן פסק הדין של ביה"ד ביום 6.3.88 לא החיה מניה וביה עילת תביעה שנמחקה כבר.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד גב' אריקה חצרוני למערערת, עו"ד אדי שגיא למשיב. 15.5.89).

בש"פ 324/89 - הררי יוסף נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (סחיטה ואיומים)

(ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה). העורר הואשם בהשתתפות ברשת של גבייה באמצעות סחיטה ואיומים וביהמ"ש המחוזי הורה על מעצרו עד תום ההליכים. הערר נדחה. הסניגור ריכז את עיקר טיעונו בכך שניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך אחרת, היינו שהעותר יימצא במעצר בית במשך הלילה, יתחייב לערבות גבוהה מאד, יעזוב את העיר תל אביב וכיוצא באלה. טענה זו כלשעצמה ראוייה לעיון ממשי, בעקבות התיקון מס' 9 לחוק סדר הדין הפלילי, שבו נקבע שעל ביהמ"ש לשקול אם אין להשיג מטרת המעצר בדרך שתפגע פחות בחרותו של הנאשם. ברם, כנגד כך טוענת ב"כ המדינה שאין באמצעים המוצעים ע"י הסניגור כדי להשיג את מטרת המעצר והיא, בין היתר, מניעת העורר מלאיים על העדים. אכן, מתוך עיון בחומר עולה כי מדובר ברשת של גבייה באמצעות סחיטה ואיומים, והטלת פחד על המאויימים, ולא תושג המטרה של מניעת איומים בדרך אחרת מאשר מעצרו של העורר. הסניגור טוען כי בתיק אחר, שענייננו דומה לתיק זה, לא נעצרו הנאשמים, אולם אין להתייחס לטענה זו מאחר שלא פורטו בטיעון נסיבות אותו מקרה, וככל הנראה לא נתבקש שם מעצרם של הנאשמים מלכתחילה.