תקציר סביר כרך ל"ג חוברת 12

בג"צ 270/87 - חליל איסקנדר שהין קנדו נגד שר הבטחון ואח'

*הוראה על שמירת "מקום היסטורי" הנוגע לאמת המים מבריכות שלמה לירושלים(התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

א. העותר, בעלים של חלקת מקרקעין בבית לחם, קיבל היתר בניה על החלקה. משהחל בעבודת החפירה נתגלה בחלקה קטע מאמת המים העליונה, שהוביל מים מבריכות שלמה לירושלים. אמה זו מוצה את איזור בית לחם בצינור אבן סגור, הפועל בשיטת הכלים השלובים או "הסיפון". הצינור בנוי חוליות אבן, אשר בכל אחת מהן נחצב צינור. החוליות הועמדו זו בצד זו ומקומות החיבור נאטמו בקפידה בטיח. הצינור כולו צופה בשכבת בטון רומי ואבנים. אורכו של הסיפון נע. לפי הערכות שונות בין 1.5 ק"מ לבין2.5 ק"מ. נשתמרו ממנו רק קטעים קצרים ואחד מאלה מצוי בחלקתו של העותר. בהתחשב בתגלית זו החליט קצין מטה ארכיאולוגיה לאזור יהודה (המשיב 3) כי הבנייה תותר בכפוף לכך שאמת המים לא תיפגע ולא תיהרס. כנגד החלטה זו מכוונת העתירה והיא נדחתה.
ב. באשר לטענה כי המשיב נתן את החלטתו ללא סמכות - המקור המשפטי לבחינת סמכותו של המשיב הוא חוק העתיקות משנת 1966. סעיף 10 לחוק קובע בין היתר כי לא יעשה אדם או תאגיד, ללא אישורו של השר, פעולות חפירה, הקמת מבנה "במבנים ובמקומות עתיקים או בסמוך להם". סמכותו של השר לעניין הוראה זו מצוייה בידי המשיב. שאלת המפתח הינה מה הם "מקומות עתיקים" המוזכרים בסעיף 10. בסעיף ההגדרות של חוק העתיקות אין הדיבור "מקום עתיק" מופיע ותחת זאת מוגדר הדיבור "מקום (אתר) היסטורי". לטענת ב"כ המשיבים, "מקום עתיק" ו-"מקום היסטורי" חד הם, כאשר אי ההתאמה מקורה בחקיקה רשלנית. גישה זו נכונה היא. חוק העתיקות לא נוסח בקפידה ולפיכך ניתן לראות "מקום עתיק" כ"מקום היסטורי".
ג. "מקום (אתר) היסטורי", שהוא "מקום עתיק" בסעיף 10(ב) הנ"ל, מוגדר בזו הלשון "איזור שיש לו לשר יסוד סביר להאמין שהוא מכיל עתיקות...". אין הגדרה מהו "איזור" ונראה כי כל פיסת קרקע חיונית לשמירה על העתיקה הוא "איזור". מכאן כי פיסת הקרקע של חלקת העותר המכילה את אמת המים היא "מקום (אתר) היסטורי" כלומר ' מקום עתיק. נמצא כי המשיב מוסמך להוציא את ההוראה שהוציא.
ד. טוען העותר כי המשיב הפעיל את שיקול דעתו, לפי סעיף 10 לחוק העתיקות, באופן לא סביר, בזה שהוא עומד על כך כי העתיקה תשאר במקומה ותישמר יכולת הגישה אליה. בנסיבות אלה, טוען העותר, אי7 כל אפשרות לנצל את חלקתו. לדעתו ניתן להעביר את העתיקה למקום אחר, כגון מוזיאון, או להעתיקה למפלס אחר בחלקה עצמה באופן שנית יהא לבנות עליה. דינה של טענה זו להדחות. העתיקה הינה ממצא ארכיאולוגי רב חשיבות וקיימים שיקולים כבדים להשארתה של העתיקה במקומה. על פי חוות דעת ארכיאולוגית אין כאן עניין בממצא ארכיאולוגי נקודתי, אלא בתופעה ארכיטקטונית המצוייה לאורן קו המים ואחד העקרונות החשובים בשימור של תופעות ארכיאולוגיות כאלה הוא לשמרן למירב האורך, ושניתן יהיה לראותן ולהתרשם מהשיטה כולה. האפקט החזותי והעניין המדעי בקטע מתמשך של צינור מים המצוי במקומו המקורי ובשיפועו המקורי שונים באופן יסודי מאלו המושגים בשימור חוליות בודדות של הצינור או קטעים קטנים שלו כשהם מנותקים מהתוואי והמקום המקורי. כך, למשל, יש עניין רב בעובדה ששיפוע הצינור בקטע העובר בחלקות הנדונות עולה באופן ברור כלפי צפון, דבר שהתאפשר על ידי השימוש בשיטת הסיפון.
ה. אין גם לקבל את טענת העותר כי המשיב חייב לבוא עמו לידי הסכם ובהיעדר הסכם עליו לרכוש את העתיקה או להעבירה ממקומה. סעיף 11 לחוק העתיקות מונה את החלופותהעומדות לשר במקרה שנמצא מבנה או אתר עתיק ואולם אין בסעיף 11 כדי לחייב את המשיב לנקוט באחת מהחלופות הקבועות בו. רשאי המשיב לנקוט בדרכים נוספות, כגון
הגבלות על הבנייה במקום שיש אתר עתיק. סיכומו של דבר, על המשיב מוטלת החובה, מכח כללי המשפט הבינלאומי המינהגי, להגן ולשמור על אוצרות תרבות בשטח כבוש, כולל אוצרות ארכיאולוגיה. כמו כן מוטלת על המשיב החובה לפעול על פי הדין המקומי כל עוד לא שונה הדין ולבסוף מוטלת עליו החובה להפעיל את סמכויותיו על פי עקרונות יסוד של משפטנו המינהלי, בסבירות ובהגינות. בכל החובות האלה עמד המשיב בנסיבות נשוא העתירה.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, גב' נתניהו. החלטה - השופט ברק. עוה"ד תוסיה כהן וא. סבן לעותר, עוה"ד גב' ת. הקר ומ. מזוז למשיבים. 30.5.89).

ע.א. 73/87 - צבי אבן נגד מנהל מס שבח מקרקעין

*שומה עצמית" לצורך מס שבח מקרקעין(הערעור נדחה).

א. ביום 5.6.83 התקשר המערער בחוזה למכר מקרקעין בעיסקת קומבינציה, וביום 24.6.83 הוגשה למשיב בגין העיסקה שומה עצמית לפי סעיף 73(א)(2) לחוק. ביום 18.7.83 נשלח מטעם המשיב לב"כ המערער טופס "דרישת פרטים חסרים" ובו דרישה להמצאת המסמכים הבאים "שטר מכר של העיסקה או נסח רישום; קבלות על ההוצאות והניכויים הנדרשים על ידך; צו ירושה או תעודת פטירה; תוכנית מאושרת של הבניין".בתגובה שלח ב"כ המערער ביום 14.8.83 מכתב ובו פירוט המסמכים המצורפים אליו (צו ירושה, נסח רישום, תצלומי קבלות שונות, אישור מס הכנסה לעניין חישוב פריסה). כן נאמר במכתב כי "אין כל אפשרות לערוך תוכניות לחלקות בגוש הנדון בשלב זה, מאחר וטרם בוצעה הפרצלציה לגוש, וכן אי אפשר לקבל קווי בניין הנדרשים לביצוע התוכנית". ביום 1.11.83 נשלח טופס דרישת פרטים חסרים נוסף ובו דרישה להמצאת המסמכים הבאים "קבלות על ההוצאות והניכויים הנדרשים על ידך; היטל השבחה; שכר טירחת עו"ד... נא להמציא לנו פירוט התשלומים של מס רכוש מגביה מס רכוש...". בתגובה שלח ב"כ המערער ביום 10.11.83 מכתב בו נטען כי כל המסמכים הנדרשים כבר הומצאו. באשר לאישורים על תשלום מס רכוש נאמר במכתב "המצאנו לכם את כל הקבלות בגין מס רכוש, אך בכל מקרה פנינו במכתבנו מיום 22.6.83 למס רכוש בבקשה כי ימציאו את פירוט התשלום, אך אישור כאמור לא הומצא לנו עד היום". ביום 29.4.84 הוציא המשיב "שומה זמנית" בגין העיסקה הנ"ל, הוגשה השגה וזו נדחתה ביום 30.1.85. עיקרי החלטת המשיב בהשגה הם: לא הוגשה שומה עצמית כמשמעותה בחוק, הואיל ולא פורטה דרך חישוב המס; לחילופין - אם הוגשה שומה עצמית, היא הפכה להצהרה על פי סעיף 78(ד) לחוק, בשל כך שלא הוגשו כל המסמכים שנדרשו לצורך עשיית השומה; לחילופי חילופין - בשל הטעויות שבו, מהווה טופס השומה העצמית הצהרה בלתינכונה. על דחיית ההשגה הוגש ערר לוועדת הערר והמחלוקת בין בעלי הדין בפני וועדת הערר סבה על מספר נושאים.
ב. טענתו הראשונה של המשיב היתה כי השומה העצמית אינה אלא הצהרה, שכן שווי התמורה שננקב בה מהווה הערכה בלבד "היינו סתמי, בלתי מוסבר ובלתי מפורט ולא נתמך על ידי המסמכים". הוועדה קיבלה בעניין זה את עמדת המערער ולגירסתה די היה במקרה הנוכחי לציין ברכיב התמורה סכום שמקורו בהערכה, ואם חשוב היה למשיב לדעת את הדרך בה הגיע העורר להערכתו היתה לו הסמכות לדרוש פרטים ומסמכים. על כן נקבע כי השומה העצמית שהוגשה אכן מהווה "שומה עצמית" על פי סעיף 73(א)(2) לחוק. אשר לאי המצאת המסמכים קבעה הוועדה כי באשר להמצאת התוכניות המאושרות של הבניין, מדובר במסמכים רלבנטיים לעריכת השומה והמערער לא המציא את תוכניות הבנייה על אף שיכול היה לעשות כן. לדעת הוועדה, בדרישה שנשלחה למערער לא נאמר שהתוכניות צריכות להיות מאושרות על ידי רשויות הבנייה דווקא, וניתן היה לשלוח תוכניות
בנייה לא מאושרות שהיו. מאידך, באשר לדרישה על המצאת פירוט התשלומים למס רכוש סברה הוועדה כי ב"כ המערער "עשה מאמצים רבים" כדי לקבל את האישור ואי המצאת המסמך בזמן החוקי באה באשמת מחלקת הגביה של מס רכוש. מוסיפה הוועדה כי "ניצבת על כן, השאלה אם בנסיבות כאלה, בכל זאת, יש להחיל באופן דווקני את הוראות הסעיף 78(ד) של החוק, אך אין לנו צורך להביע דעה בבעייה זו לאור מסקנתנו בנוגע לאי המצאת תוכניות בנייה מאושרות, כאמור לעיל". מסקנת הוועדה היתה כי המערער לא עמד בדרישה להמצאת המסמכים ומשום כך יש לראות את השומה העצמית כהצהרה לפי סעיף 73(א)(1). כן נדונו לגופם מרכיבים שונים של השומה הזמנית עליהם השיג המערער בפני .וועדת הערר ובסופו של דבר אושרה השומה הזמנית במספר שינויים. ועררו של המערער נדחה. הערעור על כך נדחה.
ג. המשיב חוזר וטוען כי השומה העצמית מיום 24.6.83 איננה "שומה עצמית" כי אם "הצהרת המוכר" וזאת הואיל ולא פורטה דרך חישוב המס. טענת המשיב כי מקום שהתמורה אינה ננקבת בסכום כסף, על המוכר לצרף מסמכים רלבנטיים אחרים שיתרגמו את התמורה המילולית לתמורה מספרית מבוססת. לפי זה, עצם הנקיבה בסכום, שמקורו בהערכת המוכר של שווי התמורה, אין די בה כדי לעמוד בדרישת החוק בנוגע ל"שומה עצמית". עמדתו זו של המשיב אין לקבלה. על פי סעיף 73(א) לחוק יכול מי שמוכר זכות במקרקעין לבחור בין הגשת "הצהרה" לבין הגשת "שומה עצמית". ההצהרה הינה אוסף של פרטים רלבנטיים בדבר העיסקה שנעשתה, כגון התמורה, יום המכירה, יום הרכישה וכדומה, והשומה העצמית יש בה בנוסף להצהרה "סכום המס המגיע ודרך חישובו". הרכיב של שווי התמורה, בו אנו עוסקים בתיק זה, משותף להצהרה ולשומה עצמית, שהרי על המוכר לכלול בהצהרה את הנתון של התמורה בעד מכירת הזכות ושומה עצמית היא הצהרה בתוספת מרכיב המס ודרך חישובו.אין לקבל את ההבחנה של המשיב בנוגע לדרישה לנקוב בשווי התמורה שנתקבלה בעד מכירת הזכות בין "הצהרה" לבין "שומה עצמית". בשני המקרים על המוכר לכלול בהצהרה נתון בדבר שווי התמורה בשקלים. מקום שנתון זה מבוסס על הליך של "תרגום" שקדם לו, אשר במסגרתו נעשתה הערכה או אומדנה בדבר שווי דירות התמורה בעיסקת קומבינציה, ניתן לשוב ולבדוק עניין זה לגופו על פי הסמכות המוקנית למשיב לדרוש המצאת מסמכים הדרושים לצורך עשיית השומה. ביסוסה של התמורה עליה הוצהר באמצעות מסמכים אשר יצביעו על דרך חישובה, איננו מהווה חלק מן הרכיב של שווי התמורה. מכאן כי השומה העצמית שהגיש המערער עונה על דרישות החוק ומהווה "שומה עצמית" על פי סעיף 73(א)(2) לחוק.
ד. באשר לטענת המשיב כי השומה העצמית לא הפכה לסופית מן הטעם שהמערער לא המציא את המסמכים שנדרשו לצורך עשיית השומה - הדיון בפני וועדת הערר נסב על דבר המצאתם של שני מסמכים שנדרשו: תוכניות מאושרות של הבנין העתיד להבנות על החלקה; פירוט התשלומים למס רכוש ממחלקת הגבייה. אשר לתוכניות המאושרות - מסקנת ועדת הערר בהקשר זה כי התוכניות רלבנטיות לעריכת השומה נכונה היא. יש בתוכניות הבניין כדי לשקף את טיבן של דירות התמורה מבחינת גודלן ומהותן, ויש באינפורמציה זו הנלמדת מתוכניות הבניין, כדי לסייע בביסוס הערכת שוויין הכספי של אותן דירות, הוא שווי התמורה. על כן בדין. דרש המשיב את המצאתן של תוכניות הבניין. מאידך לא צדקה הוועדה באשר לקביעה כי אי הגשת התוכניות הופכת את השומה העצמית להצהרה. נוסח הדרישה התייחס ל"תוכניות מאושרות של הבניין" והמערער סבר כי כוונת הדברים לתוכניות מאושרות על פי הוראות חוק התכנון והבנייה. המערער נהג כפי שצריך היה לנהוג. הוא השיב למשרדו של המשיב כי אין אפשרות לערוך תוכניות בגוש הנדון מאחר וטרם בוצעה הפרצלציה, לא קיבל על כך כל תגובה מטעם המשיב ולא העירו לו כי הוא יכול להגיש .תוכניות בנייה קיימות ובלתי מאושרות. בדרישת פרטים נוספת
שנשלחה אליו לא בא זיכרה של הדרישה לתוכניות הבניין. בנסיבות אלה אין באי המצאת התוכניות משום אי עמידה בדרישה להמציא מסמכים על פי סעיף 78(ד) לחוק.
ה. לא כך הם פני הדברים באשר לפירוט התשלומים בגין מס רכוש. המערער ביקש לנכות מן השבח את כל סכומי מס הרכוש ששילם והוא לא עמד בדרישה להמציא את חשבונות מס הרכוש כפי שנדרש. החובה האמורה בסעיף 78(ד) לחוק להמציא את המסמכים היא מנדטורית, ואין המוכר יוצא ידי חובתו בהוכחת יגיעה או מאמץ להשיגם. המטרה של המצאת המסמכים היא להוות תשתית לעריכת השומה וכאשר נתון מסויים נותר ללא כיסוי במסמכים מתאימים, אין אפשרות לסמוך עליו ולהשתית על בסיסו שומת אמת. המערער טוען כי אין לזקוף לחובתו את אי המצאת פירוט התשלומים למס רכוש גם מן הטעם שמחלקת הגבייה של מס רכוש קשורה קשר ענייני וארגוני עם משרדי מס שבח, וממוקמת בסמוך למשרדי מס שבח ובנסיבות אלה יכול היה המשיב להשיג את הנתונים החסרים על נקלה לאחר שנוכח כי פניותיו של ב"כ המערער למשרדי מס רכוש אינן נענות. אכן, העתק פנייתו החוזרת של ב"כ המערער למשרדי מס רכוש נשלח גם למשרדי מס שבח והמערער ביקש ממשרד מס רכוש כי ימציא ישירות את הפירוט לפקיד מס שבח, אך תמונת הדברים, המעידה על אדישות הגובלת בזלזול בענייניו של האזרח, אין בה כדי לשנות מן התוצאה. אין לראות במערער מטעם זה בלבד כמי שהמציא את המסמכים שנדרש להמציאם במועד בנסיבות העניין שבפנינו. השומה לפי מיטב השפיטה שנערכה על ידי המשיב עברה את כור ההיתוך של וועדת הערר ואושרה על ידה בתיקונים קלים. בנסיבות מקרה זה יהא זה מלאכותי ובלתי צודק להשיב על כנה את השומה העצמית שהגיש המערער, אשר נדחתה למעשה על ידי וועדת הערר.
ו. ביום 29.4.88 הוציא המשיב שומה זמנית לפי סעיף 78(א)(1) לחוק. המועד להוצאת שומה לפי סעיף 78(א) לחוק, בנוסחו דאז, היה תוך 30 יום מיום קבלתה של ההצהרה. טוען המערער כי מאחר והמשיב לא הוציא במסגרת פרק הזמן שהוקצב לו, שומה כלשהי, לא היה רשאי לאחר תום מועד זה להוציא שומה. טענה זו יש לדחות. עניין עריכתה של שומה לאחר חלוף המועד הנקוב בחוק נדון כבר בעבר בביהמ"ש העליון והוחלט כי אין בהוצאתה של שומה באיחור כדי לפגוע בתוקפה. כפי שנפסק אין הדעת סובלת כי בשל איחור זה יהיו הנישומים פטורים מהמס, שבתשלומו הם חייבים על פי מצוות המחוקק. לא הוצבע על קיומה של הוראה שלפיה מנוע המנהל מהוצאת שומה, אם איחר ללא הצדקה בביצוע הפעולה בה חוייב על פי החוק. אילו ביקש המחוקק לשלול מידי מנהל מס שבח את כוחו לפעול לאחר חלוף הזמן, היה דבר זה משתמע ברורות מנוסח החוק. בעניין זה קיימת נקודה נוספת. השומה שהוצאה למערער הוכתרה אמנם כשומה זמנית לפי סעיף 78(א)(1) לחוק, ואולם לפי מהותה היתה זו שומה לפי מיטב השפיטה ולא התבססה על הנתונים שבהצהרה. המסקנה היא כי על אף הכותרת שנשאה השומה הרי היא שומה סופית לפי מיטב השפיטה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, גולדברג. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד י. גבעון למערער, עו"ד גב' ש. וסרקרוג למשיב. 25.5.89).

ע.פ. 66/88 - מדינת ישראל נגד נאוה אפרתי

*הרשעה בעבירה של הפקרה לאחר תאונה(הערעור נתקבל).

א. המשיבה, ילידת 1962, נהגה במרץ 1984, בשעה 9.30 בערב, במכונית פרטית בנתיב הימני של כביש גהה מצפון לדרום. בקרבת גשר רמת אליהו, מקום בו הכביש אינו מואר, נסעה באורות המעבר של מכוניתה במהירות של כ-70 קמ"ש. במרחק כ-700 מטר מגשר רמת אליהו פגע הקצה הימני הקדמי של מכוניתה בהולכת רגל בת 70. קשישה זו נמצאה לאחר מכן ללא רוח חיים לצד הכביש כאשר ראשה ערוף מעל גופה. ביהמ"ש לא יכול היה לקבוע
אם המוות נגרם בשל הפגיעה ממכוניתה של המשיבה או שהפגיעה הפילה אותה על הכביש ומכונית אחרת גרמה למוות. המשיבה הודתה כי הרגישה במכה שקיבלה מכוניתה בהתנגשות עם המנוחה. אף על פי כן לא עצרה המשיבה את רכבה, המשיכה עד צומת פלמחים שהוא צומת מואר, פנתה לגן שורק, מקום מגוריה, ושם בדקה את מכוניתה ומצאה כתמי דם במקום הפגיעה. היא חיכתה לבואו של בעלה ומשהגיע חזרה עמו למקום התאונה שם מצאו את גופת המנוחה ופנו למשטרה. אותו לילה נגבתה הודעתה של המשיבה. היא הסבירה כי לא עצרה במקום "כי לא חשבתי שזה כרוך בחיי אדם, וגם בחרתי לא לעצור בצומת אלא בבית בגלל ששם יש פרדסים ושם מתגוררים ערבים או מסתובבים ויש שם גם זונות...".
ב. בבימ"ש השלום הואשמה המשיבה בגרימת מותה של המנוחה ברשלנות בניגוד לסעיף 304 לחוק העונשין וכן בהפקרה אחרי פגיעה בניגוד לסעיף 64א' לפקודת התעבורה "ביחד עם תקנה 144 לתקנות התעבורה". בימ"ש השלום זיכה את המשיבה מן העבירות של גרימת מוות והפקרה אחרי פגיעה. באשר לגרימת מוות סבר כי קיים ספק אם היתה זו המשיבה אשר בנהיגתה גרמה למות המנוחה או שמא היא רק פגעה במנוחה פגיעה ראשונה והמוות נגרם ע"י מכונית אחרת. ביהמ"ש לא ראה להחיל לעניין זה את סעיף 309(5) לחוק העונשין ומשום מה לא ערערה על כך התביעה. אשר לעבירה של הפקרה על פי סעיף 64א' לפקודת התעבורה, זיכה ביהמ"ש את המשיבה כיוון שלדעתו עבירה זו "אינה הולמת לנסיבות, מרחיקת לכת ומחמירה מאד עם הנאשמת... מניח לטובת הנאשמת כי אי העצירה במקום... נבעה מפחד סובייקטיבי שלה, ולא מרצון להתחמק מאחריות". לעומת זאת הרשיע ביהמ"ש את המשיבה בעבירה של נהיגה ברשלנות בניגוד לסעיף 62(2) לפקודת התעבורה ובעבירה על תקנה 144 לתקנות התעבורה המחייבת עצירת הרכב במקום התאונה, הגשת עזרה למי שנפגע, והודעה מיידית למשטרה על פרטי הארוע. בעת גזירת הדין עמדה המשיבה ללדת. עד לתאונה היא נהגה ללא דופי והשופט מצא שהיא "אדם חיובי". לפיכך גזר את דינה של המשיבה לקנס של 1,000 ש"ח וכן פסל אותה לנהיגה למשך שנתיים. המדינה ערערה על הזיכוי מעבירת ההפקרה. ביהמ"ש המחוזי דחה את הערעור בסברו כי מדובר בנסיון מצד התביעה להפוך ממצאים של עובדה, אשר על פיהם יכול היה בימ"ש השלום להגיע למסקנה כי הוראת החוק שיש להחיל על העובדות היא תקנה 144. למעשה אין המדינה חולקת על העובדות והיא מבקשת לטעון כי על פי העובדות שנקבעו בבימ"ש השלום, מן הדין היה להרשיע את המשיבה בעבירה על פי סעיף 64א' הנ"ל דווקא, ולא בעבירה אחרת, וכדי להעמיד ההלכה על מכונה קיבלה המדינה רשות ערעור לביהמ"ש העליון. הערעור נתקבל.
ג. בימ"ש השלום קבע כי מבחינה עובדתית לא עצרה הנאשמת את רכבה במקום התאונה, לא הגישה עזרה ולא הזעיקה שירותי הצלה, למרות שחייבת היתה לחשוב ולהניח כי פגעה באדם. ביהמ"ש הוסיף כי אדם סביר היה ללא ספק עוצר ובודק במקום את סיבת המכה. ביהמ"ש הוסיף "אני מניח... כי אי העצירה במקום ואי בדיקת המצב מיידית נבעו מפחד סובייקטיבי שלה ולא רצון להתחמק מאחריות, אך דבר זה... אינו משחרר את הנאשמת מהרשעתה ולכל היותר יילקח בחישוב לעניין העונש, וזו גם אחת הסיבות שהניעו אותי לשנות סעיף האישום לסעיף קל יותר". מהתיקונים בחוק הנוגעים לסעיף 64א', עולה שעל מנת להרשיע נוהג רכב בעבירה על סעיף 64א', אין חובה על התביעה להוכיח אשם מצד נוהג הרכב. מספיק להוכיח כי אותו נוהג רכב היה "מעורב" בתאונה, הוא ידע, או היה עליו לדעת, כי בנסיבות המקרה עשוי היה להפגע אדם. לעניין הרשעה בעבירה לפי סעיף זה די במודעות של נוהג כלי הרכב לאירוע התאונה מיד לאחר התרחשותה, ואין צורך בגרימתה מתוך רשלנות או כל צורה אחרת של אשמה. המחוקק ראה להבליט את חומרת ההפרה של סעיף האוסר הפקרה לאחר תאונה וקבע בגינה מאסר 7 שנים, מאסר בפועל וללא ברירה, עם קנס וללא קנס. מן העובדות שנקבעו בענייננו עולה בבירור כי המשיבה
ידעה או צריכה היתה לדעת כי היתה מעורבת בתאונת דרכים שבה היה עשוי להפגע אדם ובנסיבות המקרה אדם סביר וממוצע היה ללא ספק עוצר ובודק במקום ומיד. אלו קביעות שעל פיהן מן הדין היה להרשיע את המשיבה בעבירה על סעיף 64א' של הפקרה לאחר תאונה. מן הפעולות שנקטה המשיבה לאחר שהפרה את חובת העצירה במקום התאונה עולה שאמנם לא התכוונה להתחמק מאחריות, אך למעשה "הפקירה" את המנוחה עד שחזרה עם בעלה. לגבי הקרבן אין המניע לאי העצירה משנה דבר, והוא הדין לגבי העבירה על החוק. השופט לא היה רשאי להחליף את ההרשעה בעבירה על פי תקנה 144 במקום על פי סעיף 64(א) לפקודה, כאשר כל האלמנטים הדרושים לעבירה על פי סעיף 64א' הוכחו כדבעי. לפיכך יש להרשיע את המשיבה בעבירה על סעיף 64א'(א) כפי שהואשמה מלכתחילה.
ד. סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי דן בסמכותו של ביהמ"ש להרשיע בעבירה אחרת מזו שבכתב האישום, כאשר עבירה כזאת מתגלית מן העובדות שהוכחו. אין בחוק סדר הדין הפלילי הוראה המסמיכה את ביהמ"ש להרשיע בעבירה קלה יותר מזו שבאישום המקורי, כאשר העובדות שהוכחו בפניו מספיקות כדי הרשעה על פי כתב האישום שבפניו. אין זה מן הדין שהשופט שקבע עובדות שעל פיהן הוכחה העבירה החמורה יותר, יימנע מלהרשיע על פי כתב האישום המקורי וירשיע בעבירה קלה יותר, רק כדי להקל בעונש. אגב, מנוסח החוק היום ברור כי ביהמ"ש חייב בעבירה של הפקרה להטיל מאסר ואין להסתפק במאסר על תנאי, וכן אין אפשרות להטיל קנס בלי מאסר. החוק אמנם אינו קובע את תקופת המינימום למאסר אך המאסר שמטילים חייב להיות מאסר בפועל. אשר לעונש - בנוסף לנסיבות המקילות שמצא בימ"ש השלום במקרה זה ואשר הניעו אותו, שלא כדין, להחליף את סעיף האישום, נוספת עכשיו העובדה כי עברו כבר 5 שנים מאז הארוע, המשיבה היתה אז צעירה לימים והפחד שלה מעצירה בלילה על אם הדרך הנדונה אפשר להבינו. היא שילמה את הקנס שהוטל עליה ואף ריצתה את שנות הפסילה. התובעת הסכימה כי כוונת הערעור אינה דווקא החמרה בעונש אלא קביעת ההלכה על מכונה. בנסיבות אלה נכון יהיה לשנות את העונש במובן זה בלבד שלעונש המקורי יתווסף מאסר של יום אחד אשר יסתיים עם סיום הדיונים בביהמ"ש העליון.

(בפני השופטים: ש. לוין, בך, גב' וולנשטיין. החלטה - השופטת וולנשטיין. עו"ד גב' נ. בן אור למערערת, עו"ד לויתן למשיבה. 18.5.89).

ע.א. 178/87 - יחזקאל בטאט ואח' נגד מנהל מס שבח מקרקעין

*דירת מגורים" לצורך פטור ממס שבח(הערעור נתקבל).

א. המערערים רכשו בשנת 1981 מגרש בתל אביב ועליו מבנה בן קומה אחת. בעת הרכישה גרה במבנה דיירת מוגנת וכחודשיים לאחר הרכישה היא פונתה תמורת דמי פינוי ששולמו לה. במשך כשנתיים ממועד הפינוי עשו המערערים שימוש עיסקי במבנה, לצורך חברת מחשבים שבבעלותם. בשנת 1983 מכרו המערערים את הנכס לחברת המחשבים וביקשו פטור ממס שבח, הניתן למוכרי דירות מגורים לפי סעיף 49 לחוק מס שבח מקרקעין. המשיב דחה בקשה זו וועדת הערר שבפניה הוגש ערר החליטה לדחות את הערר כאשר הנימוק הוא "...העוררים אינם זכאים לפטור דירת מגורים מן הסיבה שהבית המצוי בנכס חדל להיות ראוי למגורים מחמת מצבו הפיסי. בערעור מעלה ב"כ המערערים שאלה משפטית אחת המצריכה הכרעה והיא אם בית אשר חדל מלשמש למגורים ונדון להזנחה ולהדרדרות במצבו החיצוני, נכנס בגדר הפרשנות שניתנה להגדרת "דירת מגורים" בסעיף 1 לחוק מס שבח. הערעור נתקבל.
ב. ההגדרה לדירת מגורים אומרת "'דירת מגורים' - דירה... שבנייתה נסתיימה, והיא בבעלותו או בחכירתו של יחיד, ומשמשת למגורים או מיועדת למגורים לפי
טיבה...". הגדרה זו קובעת מפורשות כי אין צורך לגור בדירה כדי שזו תחשב למקום מגורים וכדי לזכות בפטור ממס שבח. דבר זה אף הובהר היטב בדברי ההסבר להצעת החוק בעת שהובא התיקון לעניין פטור מדירת מגורים. בע.א. 668/82 (פד"י ל"ט(2) 382) נדרש בית המשפט לפרשנות החלופה המתייחסת ל"מיועדת למגורים לפי טיבה..." ונקבע שם כי היעוד למגורים מהווה תחליה לשימוש בפועל למגורים מבחינת ההגדרה. המבחן ליעוד איננו כוונת הבעלים, היינו המבחן הסובייקטיבי, אלא קיומו של פוטנציאל ממשי לשמש למגורים, היינו המבחן האובייקטיבי. הדיבור "לפי טיבה" מלמד כי יש לבדוק את הדירה כמות שהיא לצורך מבחן זה, ולראות אם היא מיועדת ועשוייה לשמש בפועל למגורים מבחינה פיסית. המסקנה היא כי העובדה שהמערערים לא גרו בדירה אינה משנה לצורך סיווגה כדירת מגורים. ידוע כי נעשה ע"י המערערים שימוש משרדי בדירה, שתי נקבניות של החברה עבדו במקום ועובדה זו אין בה כדי לפגום או לשנות את כושרה של הדירה להמשיך ולשמש למגורים כפי שהיה שנים רבות עד לרכישתה. בבדיקת הנתונים עולה כי אין יסוד לסברתה של וועדת הערר כי המקום הגיע למצב פיזי מדורדר עד כי איבד את הפוטנציאל למגורים אשר בו וכי מסיבה זו אין לראות בו דירת מגורים. גם אם התערער מצבו של הבית במהלך השנתיים האחרונות, הרי עצם העובדה שנעשה בו שימוש של קבע מלמדת כי המקום המשיך למלא את יעודו הפונקציונאלי כדירה: מים זורמים, חשמל, שירותים, מטבח וכדומה. לפיכך יש לקבוע כי מדובר בדירת מגורים.
ג. שווי המכירה אשר קיבלו המערערים הינו 412,500 דולר. אין ספק כי סכום זה שולם ברובו עבור הקרקע וזכויות הבנייה הצמודות לה וכי רק מיעוטו היווה תמורה לדירת המגורים. במצב כזה, כאשר המחיר מושפע מהאפשרות לתוספת בנייה, קובע סעיף 49(ז)(א) לחוק כי יינתן כפל פטור - פטור על "שווי המכירה עד לכפל הסכום שיש לצפות לו ממכירתה של הדירה... ללא זכויות לבניה נוספת... ואת יתרת סכום השווי יראו כדמי מכר של זכות אחרת במקרקעין..." כאשר "זכות אחרת" במקרקעין היא החייבת במס שבח. הוראת כפל הפטור חלה בענייננו ויש לקבוע מהו שווי המכירה שיש לייחסו כתמורה לדירת המגורים בלבד. ההפרדה שסעיף 49ז' מבקש לעשות בין שני נכסים שונים שנמכרו, כביכול, היא הפרדה מלאכותית וקשה ליישום. בפועל התרחשה עסקה אחת וכל מבחן שמנסים להציב הוא שרירותי ויחטיא במידה מסויימת את המהות הכלכלית האמיתית של חוזה המכר. יחד עם זאת, הוראת החוק ברורה וגם הכללים שנקבעו בפסיקה הם ידועים. כפי שנקבע בהוראות שלטונות מס שבח מורכב שווי דירת המגורים משני מרכיבי יסוד: המבנה; החלק היחסי של הקרקע עליו ניצב המבנה. בחומר הראיות שהובא בעניין דנא נכללה חוות דעת של שמאי מקרקעין שמתוכה ניתן לקבוע את ערכם של שני המרכיבים הנ"ל. באשר לשווי המבנה - השיטה לפיה יוערך שווי המבנה היא קביעת עלות בנייתו מחדש של מבנה בגודל זהה, וניכוי הפחת המתאר את מצב המבנה כיום. על פי שיטת חישוב זו מצא השמאי כי שווי המבנה הוא כ-24,000 דולר והערכה זו ניתן לקבלה. אשר לשווי החלק היחסי של הקרקע עליו ניצב המבנה - סה"כ שווי הקרקע, לאחר ניכוי שווי המבנה, מגיע לכ-388,000 דולר והחלק היחסי של הקרקע עליו ניצב המבנה הוא כ-%18.5 מסך השטח המותר לבניה. אחוז זה מסך שווי הקרקע מביא לתוצאה של כ-72,000 דולר וזהו ערכו של המרכיב השני בשווי דירת המגורים. סה"כ ערכם של שני המרכיבים, המבנה והקרקע המיוחסת לו, מגיע לכדי כ-96,000 דולר וכפל סכום זה הוא כ-192,000 דולר. לפיכך, יש לפטור את המערערים ממס שבח על סכום של כ-192,000 דולר מתוך סך התמורה שקיבלו ועל יתרת שווי המכירה יחוייבו במס.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, מלץ. החלטה -. השופט מלץ. עו"ד יורם וסרצוג למערערים, עו"ד יעקב כהן למשיב. 1.6.89).

ע.פ. 440+499/87 ואח' - שלוש, חדד, אלקובי וכהן נגד מדינת ישראל[פ"ד מג (1) 739]הרשעה בעבירות הברחה ע"י יבוא מכולות. חיקור דין בחו"ל(ערעורים וערעור נגדי - הערעורים נתקבלו בחלקם והערעור הנגדי על קולת העונש נדחה).
א. ארבעת המערערים הואשמו, ביחד עם שבעה אחרים, בכתב אישום אחד שכלל חמישה אישומים. עניינם של ארבעה מהם הוא יבוא מכולות שהכילו מוצרי אלקטרוניקה במסווה של מוצרים אחרים ואישום אחד נושאו איומים ושימוש בכח שלא כדין. שניים מן האישומים של יבוא מכולות מתייחסים לשתי מכולות שהגיעו לנמל חיפה ושניים למכולות שהגיעו לנמל אשדוד. ארבעה מבין הנאשמים האחרים הורשעו על פי הודייתם, שניים הורשעו בהכרעת הדין יחד עם המערערים דנן ונאשם נוסף, אהרון פיקרז' (להלן: פיקרז') יצא את הארץ בהיתר לפני שנקבע התיק לדיון, לא חזר לישראל ולא התייצב להמשך משפטו. לפיכך הופרד משפטו של פיקרז', שהיה "הרוח החיה" בפרשיות הנדונות. בתום פרשת ההגנה ביקשו הסניגורים של חדד, כהן ושלוש לזמן את פיקרז' כעד הגנה ולחילופין להורות על ביצוע חיקור דין במקום מושבו בחו"ל, אך ביהמ"ש דחה את שתי הבקשות כאחת.
ב. אחד מן הנאשמים האחרים, אליעזר אילן, הורשע בעקבות עיסקת טיעון,שעשתה עמו התביעה. עיסקה זו היתה המשכו של הסכם בין המדינה לבין אילן שלפיו ימסור הודעות מלאות בנושא ההברחות ויעיד בביהמ"ש במשפטם של המעורבים בביצוע העבירות, ולכן יזכה בחסינות לגבי מספר עבירות והמדינה התחייבה כי תבקש לגזור עליו מאסר על תנאי בלבד כפי שאכן נגזר. אילן, שהינו עד מדינה, כהגדרתו בסעיף 54(א) לפקודת הראיות, העיד במשפט אלא שלא ענה לציפיותיה של התביעה ובסופו של דבר עשו שימוש בחמש אמרותיו לפי סעיף 10א' לפקודת הראיות.
ג. חלק מן ההרשעות התבססו על אמרותיו של אילן. את "גרעין האמת" מצא ביהמ"ש בעצם הודייתו של אילן בעובדות שבאחד האישומים, ובהודיית נאשמים אחרים על חלקם בעבירות וכן בשיחות מוקלטות שבין הנאשמים לבין פיקרז'. את הסיוע ראה ביהמ"ש בשיחות המוקלטות. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערערים השונים באישומים מסויימים וגזר להם עונשי מאסר שבין שנה ועד לששה חודשים מאסרים בפועל ומאסר על תנאי ולאחד הנאשמים מאסר על תנאי בלבד, וכן קנסות כספיים שבין 10,000 ש"ח לכ-40,000 ש"ח. הערעורים של חלק מהנאשמים נתקבלו בחלקם ואילו ערעור המדינה על קולת העונש נדחה.
ד. באשר להאזנות הסתר ולשיחות הטלפון של פיקרז' הרי אלה נמשכו כמה חודשים. לגבי חלק מזערי מהן נשמרו הסלילים אשר תומללו לאחר מכן. יתרת הסלילים אבדה או נמחקה ע"י החוקרים כבלתי רלוואנטית. באשר לכך מתח ביהמ"ש המחוזי ביקורת על אנשי המשטרה. אשר לזיהוי קולותיהם של הדוברים באותם סלילים - ביהמ"ש המחוזי האזין לכל הסלילים ועשה זאת בקשב רב, כדבריו, והגיע לכלל מסקנה שהוא מזהה את הקולות שבתמלילים עם אלה של הנאשמים. ביהמ"ש רשאי היה לקבוע מתוך זיהוי שלו עצמו את הקולות של הדוברים בסלילים לאחר ששמע את הנאשמים בביהמ"ש. לאחר שהאזין ביהמ"ש ארוכות לנאשם וקלט את קולו כדבעי, לא נגרע כוחו להשוות את הקולות מכל אדם אחר המכיר את קולו של הנאשם. מדובר בהתרשמות בלתי אמצעית של השופט מראיה חפצית, הקול שבסליל, שהוגשה לפניו, באמצעות אחד מחושיו ובכך אין להתערב. כמו כן יכול היה ביהמ"ש לקבל את האמרות לפי סעיף 10א' לאחר שאילן הודה כי חתם על האמרות, אם כי לא אישר את מה שנאמר בהם. אין גם לקבל את הטענה כנגד קבילות האמרות בנימוק כי לא ניתנה לצדדים הזדמנות לחקור את אילן. אילן נחקר ולא סירב להעיד ואף ענה לכל השאלות שנשאל. ברם, אם היה בדברים של אילן וראיות הסיוע כדי להביא להרשעת
המערערים בחלק מן האשמות הרי לגבי חלק מן האשמות לא היה באמרות כדי להביא להרשעה.
ה. באשר לדחיית בקשותיהם של הסניגורים להזמין את פיקרז' כעד הגנה מטעמם ולחילופין לבצע חיקור דין של העד בחו"ל - בכך טעה ביהמ"ש. זכותו היסודית של נאשם להעיד כל אדם שלדעתו עשוי להוכיח את חפותו, לעולם אינה פוקעת, ומשמבקש נאשם להעיד אותו אדם יזמינו ביהמ"ש "זולת אם היה סבור שאין בהזמנת אותו אדם להועיל לבירור שאלה הנוגעת למשפט". דא עקא, שאם נמצא מי שמבקשים להעידו בחוץ לארץ, אין בידי ביהמ"ש להמציא לו את ההזמנה, אלא על פי הנוהלים הקבועים באמנה האירופית בדבר עזרה הדדית בעניינים פליליים, שאליה הצטרפה ישראל. המצאותו של מי שמבקשים להעידו באחד המדינות בעלות האמנה, אינה משמשת כשלעצמה טעם שלא להזמינו לעדות בארץ. קיימות נסיבות המחייבות יוצא מן הכלל והמצדיקות חיקור דין. החלטה לחיקור דין לא תינתן אם ידוע מראש כי פרוטוקול העדות לא יהא קביל עקב כך כי לא יתמלאו דרישותיו של סעיף 14 לפקודת הראיות, כשם שלא תינתן אם סבור ביהמ"ש כי לא יהא בחקירת העד להועיל לברור שאלה הנוגעת למשפט. סעיף 14 לפקודת הראיות מתנה את קבילות הפרוטוקול בשני תנאים מצטברים: כי "ביהמ"ש ראה להנחת דעתו שיש סיבה מספקת להיעדרו של העד שהעיד לפי הפרוטוקול, וכי לנאשם או לעורך דינו ניתנה הזדמנות לחקור את העד שכנגד בשעה שנגבתה העדות". מכאן שכבר בעת ההחלטה לחיקור דין על ביהמ"ש להווכח "שיש סיבה מספקת להיעדרו של העד" שאם לא כן, אין טעם להורות על חיקור דין כשפרוטוקול העדות לא יהא קביל כראיה לאחר מכן. אותה "סיבה מספקת להיעדרו של העד" אינה קשורה בעד עצמו והעובדה שהעד אינו רוצה לבוא ארצה אינה פוגעת ב"סיבה המספקת להיעדרו של העד". את "הסיבה המספקת" יש לחפש מבחינתו של מי שמבקש מביהמ"ש להכשיר את פרוטוקול העדות. היינו, כל אימת שלא ניתן בידו של הנאשם לגרום לכך כי העד יבוא לארץ כדי שעדותו תשמע בפני ביהמ"ש, הרי זו סיבה מספקת מבחינתו "להיעדרו של העד". ניתן לומר כי אם לא נענה העד הנמצא בחו"ל להזמנה לבוא ארצה רשאי ביהמ"ש להורות על חיקור דין במקום מושבו של העד. אין גם לקבל את "נימוק של ביהמ"ש המחוזי שלא להורות על חיקור דין משום שעדותו של פיקרז' לא תשנה את התמונה המפלילה שנתקבלה מן הראיות שכבר הוגשו. העד טרם העיד וביהמ"ש אינו יכול לקבוע מראש כי עדותו לא תשנה את התמונה המפלילה.
ו. ברם, למרות שנימוקיו של ביהמ"ש המחוזי לדחיית הבקשות להזמנת פיקרז' כעד הגנה או לחיקור דין אינם עומדים במבחן הביקורת, אין בכך כדי להביא למסקנה כי נגרם למערערים עוות דין כתוצאה מן ההחלטה. הסניגורים לא הראו כיצד פגמה ההחלטה בהגנתם ולא הבהירו מה אמור היה פיקרז' להעיד בתמיכה לגירסת המערערים. לא ניתן כל הסבר לבקשה הסתמית לחיקור דין וגם לביהמ"ש העליון לא נאמר דבר על תמצית העדות שהיה פיקרז' מעיד.
ז. אשר לערעור המדינה על קולת העונשים - אכן אין העונשים שנגזרו הולמים את חומרת העבירות בהן הורשעו המערערים, את הנסיבות בהן בוצעו, התחכום והשיטתיות. אין גם בעונשים כדי לבטא את הנזק הרב הנגרם לכלכלת המדינה ממעשים כאלה. לפיכך היה מקום להתערב בעונשים ולהחמירם על אף כל הנסיבות לקולא. אולם, נוכח זיכויים של המערערים בחלק מן ההרשעות, ולא בלי היסוס, הוחלט לדחות את ערעורה של המדינה על קולת העונשים.

(בפני השופטים: גב' נתניהו, גולדברג, אריאל. החלטה - השופט גולדברג. עוה"ד אורי רון, אמנון אברהמי וגבריאל כהן למערערים, עו"ד יהושע רזניק למשיבה. 20.3.89. ראה להלן ד.נ. 2/89).

ד.נ. 2/89 - יהושע שלוש נגד מדינת ישראל

*חיקור דין בחו"ל (עתירה לדיון נוסף - העתירה נדחתה).

זוהי עתירה לקיום דיון נוסף בעניין שנפסק פה אחר בביהמ"ש העליון בע.פ. 499/87. ההלכה העקרונית שנקבעה שם ע"י השופט גולדברג נוגעת לפרשנות סעיף 14 לפקודת הראיות הקובע כי פרוטוקול של עדות שנגבתה מחוץ לישראל יהיה קביל כראיה בהליך פלילי ובלבד "שבית המשפט ראה להנחת דעתו שיש סיבה מספקת להיעדרו של העד שהעיד לפי הפרוטוקול וכי לנאשם או לעורך דינו ניתנה הזדמנות לחקור חקירה שכנגד בשעה שנגבתה העדות". במקרה שלפנינו הגיש העותר במהלך משפטו בקשה לחיקור דין של שותפו לעבירה, אשר נמלט לחו"ל מאימת הדין, ואשר דברים שאמר ושהקולטו במהלך האזנת סתר של המשטרה שימשו כראיה מטעם התביעה. ביהמ"ש המחוזי סירב לבקשה הואיל וסבר שבמונח "סיבה מספקת להיעדרו" של העד לא נכלל עד שמניעי היעדרו הם פסולים ומקור פסלותם נעוץ במעורבותו הפלילית בפרשה הנדונה בבית המשפט. ביהמ"ש העליון פסק בע.פ. 499/87 כי פרשנות זו של ביהמ"ש המחוזי אינה נכונה וקבע מהם התנאים הצריכים להתמלא כדי שיוחלט על חיקור דין, היינו "כי יש 'סיבה מספקת להיעדרו של העד', מבחינתו של מי שמבקש מביהמ"ש להכשיר את פרוטוקול העדות... כל אימת שלא ניתן בידו לגרום לכך כי העד יבוא לארץ כדי שעדותו תשמע בפני בית המשפט". עוד הוסיף ביהמ"ש בפסק דינו כי אין לקבוע מראש כי עדותו של האדם הנמצא בחו"ל לא תשנה את התמונה המפלילה שהתקבלה מן הראיות שכבר הוגשו, כפי שקבע ביהמ"ש המחוזי. בבואו ליישם את קביעתו זו, מצא השופט גולדברג כי למרות היעדרה של העדות שנתבקשה ע"י העותר, לא נגרם עיוות דין וכי דין ההרשעה לעמוד. טוען ב"כ העותר כי בהלכה זו טמונה סתירה פנימית - מחד גיסא נקבע כי אין לאמר מראש שהעדות לא תוכל לשנות את התמונה הפלילית; מאידך גיסא, אומר ביהמ"ש כי למעשה העדות אינה יכולה להועיל, ואף אם היתה מובאת היתה ההרשעה עומדת, ולכן לא נגרם עיוות דין. העתירה לדיון נוסף נדחתה.
אין חולקין על ההלכה שנפסקה בערעור, אשר פירשה באורח ממצה ומדוייק את סעיף 14. מה שמבקש העותר הוא לבדוק מחדש את היישום הקונקרטי שניתן להלכה בעובדות המקרה הנוכחי ולהראות כי יש חשש לעיוות דין בכך שנמנעה הבאת עדות מחו"ל. ברם, אין הליך הדיון הנוסף נועד לליבון שאלות מסוג זה, אלא לאחת מן המטרות המנויות בסעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט. גם לגופו של עניין, אין כל "סתירה פנימית" בהלכה. הסייג שהוסיף השופט גולדברג שיש לבדוק אם נגרם עיוות דין בכך שלא הוזמן חיקור דין, ושלדעת העותר יוצר את הסתירה, לאו סייג הוא. סעיף 215 לחוק סדר הדין הפלילי קובע כי "ביהמ"ש רשאי לדחות ערעור אף אם קיבל טענה שנטענה, אם היה סבור כי לא נגרם עיוות דין". לאחר שנקבעה ההלכה בנוגע לסעיף 14 לפקודת הראיות, ונמצא כי צדק העותר בטענתו, נזקק בית המשפט לנורמה הכללית שבסעיף 215 וסבר כי לא נגרם עיוות דין. משמע, לפרשנות של סעיף 14, הקובע את התנאים לקבילות פרוטוקול העדות, לא נתווסף תנאי חדש של "חשש לעיוות דין", אלא זהו תנאי כללי שקבע המחוקק, החל על כל טענה הנטענת בערעור, ואשר הופעל גם במקרה של העותר.

(בפני: השופט מלץ. 11.5.89).

רע"פ 68/89 - אבו עמר קאיד נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש בעבירות תעבורה (הבקשה נדחתה).

המבקש הורשע בבימ"ש השלום ב-8 תיקי תעבורה ונדון ל-10 חודשים מאסר בפועל ופסילה מלהחזיק רשיון נהיגה במשך 10 שנים. ביהמ"ש המחוזי הקל בעונש והעמיד את המאסר בפועל על 6 חודשים ואת תקופת הפסילה על 7 שנים. בקשה לרשות ערעור נדחתה. לעניין ההרשעה העלה הסניגור טענות שונות שאין לקבלן. באשר לעונש - טוען הסניגור כי הוא חמור ביותר לפי כל אמת מבחן ועל פי השוואה עם העונשים
הנהוגים בבתי המשפט לגבי עבירות כאלה. אכן, מדובר בעונש חמור, גם אחרי הפחתתו על ידי ביהמ"ש המחוזי, אלא שמדובר בעבירות של הפרת צו פסילה שבתי המשפט רואים בה חומרה מיוחדת המחייבת ענישה מרתיעה. יתירה מזו, המבקש, על אף גילו הצעיר, הספיק לצבור עשרות רבות של הרשעות קודמות בעבירות תעבורה, בהן עבירות חמורות, כולל מעורבות ב-3 תאונות דרכים ועבירות מהירות במספר ניכר. ההלכה היא כי עניין חומרת העונש איננו נושא המצדיק הבאתו של עניין בפני ערכאה שלישית אלא במקרים מיוחדים ויוצאי דופן. המקרה הנדון איננו כזה.

(בפני: השופט מלץ. עו"ד ע. לויתן למבקש, עו"ד גב' נורית ישראלי למשיבה. 6.6.89).

ע.א. 241/88 - ריקי קדוש ושני קדוש, קטינה נגד ציון קדוש

*סמכות דיון בעניין משמורת קטינים (הערעור נתקבל).

המשיב הגיש תביעה למשמורת הבת בבית הדין הרבני. בעוד התביעה תלוייה ועומדת בבית הדין הרבני הגישה האשה, ביום 19.2.87, תביעה למשמורת הקטינה לביהמ"ש המחוזי. מספר ימים לאחר מכן, ביום 23.2.87, קבע ביה"ד הרבני כי התביעה למשמורת שנתבררה לפניו איננה בתחום סמכותו, הואיל ובפני בית הדין אין תביעה לגירושין. החלטת ביה"ד הינה איפוא כי בהיעדר תביעת גירושין בה אפשר לכרוך את נושא משמורת הקטינה, אין אפשרות לדון במשמורת אלא בהסכמת האם, וזו לא נתנה הסכמתה לכך. לאחר החלטה זו אמנם הגיש המשיב תביעת גירושין. לאחר שהוגשה תביעת הגירושין דן ביהמ"ש המחוזי בתביעת המשמורת וסבר כי סמכות הדיון מוקנית לבית הדין הרבני. הערעור נתקבל.
התביעה לערכאה הראשונה הוגשה ביום 19.2.87 וביום 23.2.87 החליט ביה"ד הרבני שאין לו סמכות לדון בעניין. בו ברגע קמה סמכותו של ביהמ"ש המחוזי לדון בעניין המשמורת. הגשת תביעת גירושין בשלב מאוחר יותר, אחרי יום 23.2.87, לא יכולה היתה לבטל את הסמכות אותה כבר קנה ביהמ"ש המחוזי אותה שעה, עוד לפני הגשת תביעת הגירושין. לפיכך יש לקבל את הערעור ולהחזיר את התיק לביהמ"ש המחוזי לשם דיון לגופו.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד א. גרינשטיין למערערות, המשיב לעצמו. 15.5.89).

ע.א. 271/88 - דני בכר נגד שרה בכר ואח'

*מזונות (הערעור נתקבל).

ביהמ"ש המחוזי חייב את המערער במזונות המשיבים, אשתו ושני ילדיו הקטינים, בסכום של 1000 ש"ח לחודש. ביהמ"ש לא נימק החלטתו כיאות, היינו, לא פירט שיעור צרכי המשיבים ושיעור הכנסתו של החייב במזונות. הערעור נתקבל. אין בפסק הדין הנמקה כנדרש ובכך צודקים המערערים. טענת המשיבים היא כי היעדר ההנמקה מעוגן, ככל הנראה, בקשיים בהם נתקל ביהמ"ש בקביעת ממצאים בעניין הכנסותיו של המערער שהיה חמקמק בתשובותיו ולא איפשר לביהמ"ש להגיע לכלל מסקנה מה הם לאמיתו של דבר האמצעים העומדים לרשותו. היה ברור מן החומר שהמערער היה רדוף בעלי חוב בעקבות הסתבכויותיו העיסקיות וכי לא נתן מענה ברור בכל הנוגע למקורות הכנסותיו ואופן כיסוי צרכי מחייתו, לרבות החזקת מכונית. בכך כשלעצמו אין לתת תמונה על צרכי הזכאים למזונות ומקורות הכנסתם, והרי היה ברור שהם סבלו מן ההסתבכויות של המשיב. אך גם במצב כזה החובה לקבוע ממצאים בעינה עומדת. לפיכך יש להחזיר את התיק לביהמ"ש המחוזי שיפרט את נימוקיו, בעיקר בעניין צרכי הזכאים למזונות.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד מ. הרפז למערער, עו"ד ג. מאק למשיבים. 15.5.89).

בר"ע 92/89 - טלרד... בע"מ ואח' נגד עירית לוד ואח'

*סירוב ביהמ"ש לדון בדרך של המרצת פתיחה בשאלת סבירות חוק עזר כאשר שני הצדדים מסכימים לדון בנושא בדרך המרצת פתיחה (בקשת רשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

לאחר דיונים משפטיים שונים הוצבה בביהמ"ש המחוזי לדיון השאלה אם צו היטל המסים של עירית לוד לשנה מסויימת, ככל שהוא נוגע לשיעורי ארנונה לתעשייה, בטל הוא בשל חוסר סבירות קיצוני ביותר, היורד לשרשו של עניין, כפי שטענו המבקשות. הדיון נפתח על דרך של המרצת פתיחה וביהמ"ש התיר למבקשות להגיש חוות דעת אשר יש בה לטענתן כדי להוכיח "חוסר סבירות קיצונית ביותר" בקביעת שיעורי הארנונות. המשיבים ביקשו אף הם להגיש חוות דעת לסתור מטעמם. ביהמ"ש המחוזי החליט בשלב זה כי התובענה אינה כשירה עוד להתברר על דרך של המרצת פתיחה. החלטה זו ניתנה אף על פי שבעלי הדין כולם היו בדעה שדרך הבירור של המרצת פתיחה מתאימה היא להליך הנוכחי. הנמקת השופט להחלטתו היתה כי חוות דעתו של המומחה מטעם המערערות משתרעת על פני כ-40 עמודים, לבד מנספחים, והיא מגלה "מחלוקת מורכבת ביותר". בהתחשב בעובדה שאף המשיבים עתרו להגשת חוות דעת מטעמם, סבר ביהמ"ש כי מורכבות עובדתית זו לא תוכל להפתר בצורה נאותה והוגנת במסגרת צרה של המרצת הפתיחה. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
נכון כי השופט אינו חייב לכבד את משאלתם של בעלי הדין לקיים את הדיון בהמרצת פתיחה אם הוא עצמו סבור שדרך דיונית זו תקשה עליו להגיע לחקר האמת. עם זאת, הסכמת בעלי הדין היא בעלת משקל לא מבוטל, כי מי כמותם יכול להעריך אם זכויותיהם עשויות להיפגע מדרך דיונית זו, ובעל דין רשאי מבחינתו ליטול על עצמו את הסיכון שבהגבלת דרכי הראייה הכרוך בדיון בהמרצת פתיחה. כאן הודיע פרקליט המערערות כי חוות הדעת אינן מצריכות ראיות וחקירות, ויש להסיק רק מסקנה משפטית לגבי חוסר הסבירות על פי הנתונים. אין זה ברור לחלוטין שזו תהיה עמדתו גם כשתוגש חוות דעת של המשיבים ואם בעלי הדין יסכימו אז שלא תהיינה חקירות. בנסיבות אלה היתה החלטת השופט מוקדמת. מאז ניתן פסק הדין בבג"צ 73/86 (פד"י מ"א (2) 449) גדל מספר. העניינים המינהליים האמורים להיות נדונים בבתי המשפט הרגילים, ויש חשיבות לקבוע מהו סדר הדין שיש לנקוט בו. לכאורה ראוי לברר תובענות כאלה על דרך של המרצת פתיחה. העובדה שלפני ביהמ"ש מונחים מסמכים ארוכים, אין בה, כשלעצמה, כדי למנוע בירור ההליך על דרך המרצת פתיחה. לפיכך הוחלט לקבל את הערעור. לאחר שתוגש חוות דעת של המשיבים יקיים השופט בירור עם הפרקליטים כדי לוודא מה שנוי במחלוקת ביניהם ואם בדעתם לחקור את המומחים ואז יחזור וישקול אם יש מקום להעביר את העניין לפסים של תביעה רגילה.

(בפני: השופט ש. לוין. עו"ד ברגמן למבקשת, עו"ד ז. בוסתן למשיבים. 9.5.89).

בש"א 69/89 - יצחק שטרית ואח' נגד חב' על דן סחר בע"מ ואח'

*עיכוב ביצוע פס"ד (בקשה לעיכוב ביצוע פסק דין - הבקשה נדחתה).

ביהמ"ש המחוזי דחה את בקשת המבקשים לפסק דין הצהרתי כי הם בעלים בלעדיים של זכויות ביחס לאולם שמחות בקרית מלאכי שרכשו מאת המשיב השלישי. הצהרה זו נדרשה למבקשים כדי למנוע ולחסום מימוש עיקול שהוטל על נכס זה בגין חובות שחב משיב 3 (להלן - המשיב) למשיבים האחרים, בעוד הזכויות בנכס עדיין רשומות במינהל לזכות המשיב. מדובר במקרקעין לא מוסדרים ועיסקות שונות שנעשו ביחס לאולם השמחות לא רק שלא נסתיימו ברישום בפנקס המקרקעין, אלא רק כעבור שנים נודע עליהם למינהל מקרקעי ישראל. מכל מקום, העיקולים על זכויותיו של המשיב הוטלו בטרם השלים העברת הזכויות למבקשים. ביהמ"ש דן בהרחבה בטענותיהם של המבקשים כי הלכה למעשה הם שילמו למשיב את מלוא התמורה עבור אולם השמחות ואף קיבלו חזקה בו, וכי על כן לא נותרה בידי זה כל זכות הניתנת לעיקול על ידי בעלי חוב שלו. הטענות נדחו ע"י ביהמ"ש המחוזי. כעת עותרים
המבקשים להורות על עיכוב הליכי ההוצאה לפועל נגד המשיב בכל הנוגע לאולם. הבקשה לעיכוב ביצוע נדחתה.
על פי תקנה 467 לתקנות סדר הדין האזרחי, מי שמבקש עיכוב ביצוע של החלטה עד להכרעה בערעור, עליו להגיש בקשתו תחילה לערכאה שנתנה את ההחלטה, בעל פה מיד לאחר שימוע ההחלטה, או בבקשה מנומקת בדרך המרצה לאחר מכן. רק אם סרב ביהמ"ש לעכב את הביצוע רשאי ביהמ"ש שלערעור לצוות על העיכוב. מי שלא פנה תחילה לדרגה הראשונה, אין ביהמ"ש שלערעור מוסמך לדון בבקשתו. המבקשים לא פנו כלל אל הערכאה הראשונה וכבר מסיבה זו דין הבקשה להידחות. טעם אחר הוא כי המבקשים אומרים בבקשתם שבטרם הוטלו העיקולים מכרו הם את הזכויות שרכשו מהמשיב לרוכשים אחרים, אף זאת בלי להשלים את הרישום. אם כך הדבר, הרי שוב אין להם לא זכויות באולם השמחות ולא עניין בו, ומבחינת הנכס עצמו הם יצאו מכלל התמונה, ואילו מי שלטענתם רכש מהם את הנכס לא היה כלל צד להתדיינויות ואינו תובע כל מאומה. לפיכך יש לדחות את הבקשה.

(בפני: השופט בייסקי. 21.5.89).

בש"פ 278/89 - ציון ורחמים גואטה נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (שוד ורצח) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נתקבל).

העוררים, ביחד עם אחרים, הואשמו בשוד של משאית שהיתה בדרכה מאילת לאשדוד ומכירת תכולתה לקונים בעזה. תוך כדי ביצוע השוד נרצח נהגה של המשאית. לשני העוררים אין התביעה מייחסת השתתפות אקטיבית בביצוע הרצח, אך נטען שהשתתפו בקשר שנקשר על ידי כל הנאשמים לשדוד את המשאית, וכי הם סיפקו רכב גנוב ששימש לביצוע השוד ולקחו חלק בהעברת הרכוש הגנוב לידי קונים בעזה. עמדת התביעה היא כי מבחינה משפטית יש לראות את העוררים כשותפים מלאים הן במעשה השוד והן בעבירת הרצח. ביהמ"ש המחוזי הורה על מעצרם של העוררים עד תום ההליכים והערר נתקבל.
מבלי לנתח במסגרת החלטה זו את כל חומר הראיות ואת הטענות העובדתיות שהועלו ע"י הצדדים, די לציין כי התביעה מסתמכת בעיקר על הודעותיהם של שותפים לעבירה, ובמיוחד אחד מהם שאתו נעשתה עיסקת טיעון. עד זה מייחס לעוררים השתתפות בגניבת הרכב שנעשה בו שימוש בעת השוד, אך מאידך אומר העד באותה הודעה כי נמסר לו ולעוררים לפני ביצוע המעשה, שמדובר בשוד מבויים, שפרטיו תואמו מראש עם נהג המשאית. גירסת ההגנה היא, כי חלקם של העוררים היה רק בהעברת הרכוש הגנוב לידי קונים בעזה, כי לא העלו על דעתם כי השותפים יבצעו שוד אלים, ולא כל שכן מעשה רצח. העוררים מצביעים בהקשר זה גם על העובדה שמיד לאחר שנודע להם על התוצאה הטרגית של המשימה, התייצבו הם והשותף הנ"ל, איתו נעשתה עיסקת טיעון, בפני המשטרה. מבלי להכנס לשאלה מה תצליח התביעה להוכיח במשפט, הרי לצורך מתן ההחלטה לגבי הערר דנא אין לקבוע כי קיימות בידי התביעה ראיות לכאורה במידה מספקת לביסוס אישום הרצח כנגד העוררים. בהתחשב בטיבו של חומר הראיות כאמור וכן בכך שאין לעוררים עבר פלילי רציני ומעולם לא נדונו למאסר, כי העוררים מצויים כבר במעצר תקופה של 6 חודשים וטרם נקבעו מועדים לשמיעת המשפט לגופו, ואף יש להניח כי המשפט שבו מואשמים 6 נאשמים בעבירות רציניות ייערך במשך תקופה ניכרת, וכן לא נטען ע"י התביעה כי קיים חשש של השפעה על עדים ושל ביצוע מעשי עבירה נוספים אחרים מצד העוררים, יש לקבל את הערר ולהורות על שחרור העוררים בערובה.

(בפני: השופט בך. עו"ד דוד יפתח לעוררים, עו"ד גב' חנה סלוצקי למשיבה. 4.5.89).

בש"פ 317/89 - גבריאל ועקנין נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים התפרצות (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

העורר נעצר בתוך משרד השייך למחלקת העליה של הסוכנות אחרי שעות העבודה, כשעל ידיו לבש את גרביו שהסיר מרגליו. אין חולק כי העורר נכנס למקום שלא בכניסה המקובלת ועובדה זו ביחד עם יתר הנסיבות מלמדות לכאורה על ביצוע עבירת התפרצות. העורר הואשם, אכן, בעבירת התפרצות וביהמ"ש הורה על מעצרו עד תום ההליכים. הערר נדחה. לדעת הסניגור ניתן להשיג את מטרת המעצר על ידי ריתוקו של העורר לבית הוריו עד תום ההליכים. לא היה מקום לדחות על הסף תחליף אשר כזה למעצר, אלמלא העובדה כי ההתפרצות היתה כרוכה בעבירת סמים, שכן העורר הודה כי נכנס למקום כדי לעשן סם. עובדה זו מלמדת כי העורר אינו נרתע מלבצע עבירה עקב דחף לסמים ויש חשש, על כן, כי הוא לא יירתע עקב כך מלהפר את התנאי שיחייבו להמצא בביתו. חשש זה מתחזק נוכח העובדה כי את המעשה הנדון ביצע העורר, לכאורה, כשמאסר על תנאי תלוי ועומד נגדו. סיבה נוספת לדחיית הערר נעוצה בכך כי הדיון בתיק העיקרי נקבע למועד קרוב.

(בפני: השופט גולדברג. עו"ד רבינוביץ לעורר, עו"ד שדמי למשיבה. 4.6.89).

ע.פ. 251/89 - אלי סלבין נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (עבירות מס)

(ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה). המערער עבד כקבלן בניין ובכוונה להתחמק ממס מסר לפקיד השומה הצהרה כוזבת על עיסוקיו בשנות המס 1982 ו-1983. הוא לא רשם תקבולים, ניהל וקיים פנקסי חשבונות כוזבים, ומן הדו"ח על הכנסותיו לשנת המס 1983 השמיט את הכנסתו מן העיסוק בקבלנות. בסופו של דבר נלכד המערער, בביקורת דרכים שערכה מחלקת החקירות של מס ערך מוסף. כאשר נפתחה נגדו חקירה, פשטה עד מהרה גם לפרשת עבירותיו לפי פקודת מס הכנסה, ואז מסר המערער תצהיר שקר ביודעין אודות עיסוקיו בשנות המס האמורות. ביהמ"ש הרשיע את המערער בעבירות מס וגזר לו 9 חודשים מאסר בפועל, 15 חודשים מאסר על תנאי ותשלום קנס של 10,000 ש"ח. הסניגורית הצביעה על כך שזמן קצר לפני שנגזר הדין בעבירות הנדונות גזר בימ"ש השלום למערער, בגין עבירות לפי חוק מס ערך מוסף, אשר בוצעו על ידיו באותה תקופה, מאסר של 6 חודשים ועונש זה הורשה לרצות בעבודת שירות. טוענת הסניגורית שאילו היה המערער מיוצג ע"י עו"ד בשתי הערכאות דלמטה חזקה שהיתה נמצאת דרך לצרף את ההליכים המקבילים, ואז היה המערער נענש בגין כל עבירות המס בעונש אחד. עתירת הסניגורית היא כי יוקל במאסרו של המערער באופן שיוכל לרצות גם מאסר זה, במקביל למאסר שנגזר עליו בבימ"ש השלום, בעבודת שירות. הערעור נדחה.
נכון כי אילו צורפו ההליכים היה המערער נענש בתקופת מאסר כוללת אחת, בגין כל העבירות כולן, ואולם אין לומר כי עונש המאסר הממשי שהוטל בביהמ"ש המחוזי מופרז לחומרה. מדובר בעבירות חמורות, שבוצעו בשיטתיות במהלכן של שנות מס אחדות. המערער העלים את מלוא הכנסתו מעסקו ולא רק חלק ממנה, ואף את עצם עיסוקו בקבלנות בניין העלים והכחיש, בעזרת הצהרות כזב שמסר על עיסוקו, וכך עד שנלכד בכף בביקורת אקראית. בסופו של דבר אין המערער נענש אלא בעונש מאסר אחד, שהרי את המאסר שהורשה לרצות בעבודת שירות לא יהיה עליו לרצות בפועל, בהיותו חופף למאסר שהוטל עליו בגזר הדין נשוא הערעור. בכל הנסיבות אין להתערב במידת העונש.