ע.א. 662/85 - מנהל מס קניה נגד כנפי מתכת בע"מ

*חיוב במס קנייה בגין פריטים שונים המורכבים בקופות מגן (כספות)(ערעור וערעור נגדי - הערעור נתקבל והערעור הנגדי נדחה).


א. המשיבה מייצרת ומשווקת קופות מגן (כספות). עם הזמן החלו לקוחותיה של המשיבה (בעיקר חברות גדולות ומוסדות) לדרוש הרכבת תוספות מיוחדות בקופות הסטנדרטיות, כגון מנגנון השהייה, מנעול קומבינציה ותא פנימי משוריין, כולן או מקצתן. המשיבה החלה להתקין תוספות מיוחדות אלה ולמוכרן ללקוחות כמוצר מוגמר באיכות משופרת החל בשנת 1979. לצורך הרישומים והדיווחים למנהל מס קניה, לא שיקפה המשיבה את התוספות כחלק אינטגרלי של הקופה הנמכרת, אלא התוספות צויינו בנפרד כאביזרים בפני עצמם, שאינם חייבים במס קניה. בחודשים יוני, יולי, 1982 נערכה אצל המשיבה ביקורת מכס והתברר לראשונה דבר הרישום והדיווח כאמור. המערער סבר כי הרישומים שגויים הם, וחייב את המשיבה בתשלומי מס קניה גם בשל התוספות שהורכבו בקופות שנמכרו באיכות המשופרת וזאת לגבי התקופה כולה, שתחילתה בשנת 1979 ועד לתאריך השומה ב-1982. חיוב זה נעשה בהסתמך על הפריט המחייב במס קניה "קופה מברזל או מפלדה שנפחה החיצוני עולה על... חלקה או אביזריה". בפועל חייב המערער את המשיבה בשומה רק כאשר הקופה שנמכרה כללה כבר את התוספות שהוזמנו ע"י הקונים ולא נעשה חיוב במס קניה בגין תוספות שהורכבו לבקשת פלוני על קופות ישנות שנמכרו בשעתו לאותו לקוח.
ב. המשיבה ערערה לביהמ"ש המחוזי וטענתה המרכזית היתה שהתוספות אינן בבחינת "קופה", "חלקה" או "אביזרה", שהרי גם ללא כל תוספת הקופה היא שלמות העונה על כל המצופה מקופה וממלאת אחר יעדיה. לפיכך, גרסה המשיבה, אין התוספות משנות את מהות הקופה במקורה ומכאן שתוספות אלו אינן חייבות במס. גירסת המערער היתה כי הקופה המחוייבת במס היא זו כפי שהיא נמכרת כשכלולות בה התוספות והמס יחושב על פי המחיר הסופי של הקופה. ביהמ"ש המחוזי חילק את התקופה הנדונה לשתיים: האחת, כאשר ניסוח הפריט כלל, כאמור לעיל, גם "חלקה או אביזרה", והשניה מיום 12.8.81 שבו תוקן ניסוח הפריט האמור ומאותו תאריך ניסוחו של פריט זה הוא "קופה" ותו לא. אשר לתקופה הראשונה קיבל השופט את גישת המערער שיש לחייב במס את התוספות, משום שבהגדרת הפריט דאז נכללו חלק של קופה ואביזר, בעוד שבתקופה השניה הגדרת הפריט היתה "קופה" בלבד כך שאביזרים אינם חייבים במס. להחלטה זו הגיע השופט לאחר שהתלבט לא מעט בסוגייה. לדעת השופט נתון הפריט לשתי פרשנויות אפשריות והוא בחר את הפירוש שהיה סביר יותר בעיניו. המערער ערער על כך שהמשיבה לא חוייבה בתשלום מס קניה בגין התוספות שהותקנו בתקופה השניה, וכן קובל המערער על כך שביהמ"ש איפשר למשיבה להוכיח בפניו תשלום מס בגין האביזרים שהוספו בקופות בעת שיובאו ארצה ולקזז את הסכומים מסכום החוב. המשיבה משיגה על כך שביהמ"ש לא החיל על המקרה את סעיף 3 לחוק מס עקיפין המשחרר מתשלום מס ששולם ביתר כאשר נתקיימו תנאים מסויימים. הערעור נתקבל באשר לאי חיוב במס עבור התקופה השניה ואילו הערעור הנגדי נדחה.
ג. כאשר באים לפרש חוק יש לתת אמנם את הדעת לניסוח ההוראה על פי המילה הכתובה, אך עם זאת יש להתחשב בתכלית החקיקתית אותה מבקש המחוקק להשיג. מבחינה זו אין הבדל בגישה בין חוק דרך כלל לבין חקיקה שעניינה בדיני המיסים. משמגיע ביהמ"ש לכלל מסקנה כי תכלית המחוקק נהירה לו, ופרשנות אפשרית של לשון הכתוב מקדמת תכלית זו, יש לאמץ פרשנות זו וליישם אותה על המקרה הנדון. בין אם פרשנות זו נוחה לנישום ובין אם לא. דבר אחר הוא, כאשר ישנה אי בהירות בלשון החוק ונותר הספק באשר לקיומו של חיוב במס. במקרה זה גישת הפרשנות הנכונה היא לפרש את החוק לטובת משלם המס. תכליתו של החיקוק בענייננו, לחייב בתשלום מס קניה קופה המיוצרת
ומשווקת ללקוח הרוצה בה. כשמתייחסים למושג "קופה" מבינים שמדובר במתקן שלם,יציב, נעול, שיעדו שמירת חפצים בני ערך. ככל שהקופה מצויידת באביזרי מגןמתוחכמים ויעילים יותר, כן תעלה איכותה של הקופה ותהיה מבוקשת יותר על ידיציבור הצרכנים. האביזרים המורכבים בקופה כדי לשפר את איכותה הם מטבע הדברים חלקבלתי נפרד או אפילו חלק מהותי מהמוצר המוגמר. כאשר דובר בחלק מקופה ובאביזרכחייבי מס, הכוונה היתה לאלה כשהם נמכרים בנפרד ולא כתוספת לקופה עצמה. התיקוןבהגדרת הפריט בא לשחרר חלקים אלה מתשלום, אך לא הוכנס כל שינוי באשר לחיובבאביזר כשהוא חלק מהקופה המוגמרת. לפיכך יש לקבל את הערעור באשר לתקופה השניה.
ד. השגתו של המערער הל החלטת ביהמ"ש להתיר קיזוז הסכומים ששילמה המשיבה בעתשייבאה חלק מהתוספות מסכום המס שבו חוייבה אין לקבלה. צדק ביהמ"ש כי סעיף 7(א)לחוק מס קניה (טובין ושירותים) חל במקרה דנן, שכן מטרתו של סעיף זה היא למנועתשלום מיסי כפל כאמור בו "טובין ששולם עליהם מס בעבר לא יוטל עליהם מס בשנית".אם במקרה דנן האביזרים שהותקנו בקופות כבר חוייבו במס קניה, מן הראוי לקזז אתהמס שהוטל על אביזר זה.
ה. אשר לערעורה של המשיבה על שביהמ"ש לא פטר אותה מתשלום "מס חסר" על פי סעיף3 לחוק מס עקיפין - בחוק מיסים עקיפים הכלל הוא שיש לחייב נישומים בתשלום חסרתוך התקופה הקובעת, אך סעיף 3 לחוק מהווה חריג לכלל וקובע "... לא יהא הנישוםחייב בתשלום חסר אם הוכח להנחת דעתו של המנהל כי נתקיימו כל אלה: 1. החסר לאנבע מחמת ידיעה בלתי נכונה שמסר הנישום או מחמת שלא מסר ידיעה שהיה חייב למסרה;2. הנישום לא ידע, ובנסיבות העניין לא היה צריך לדעת, על קיומו של החסר; 3.הנישום מכר את הטובין בתום לב, לפני דרישת תשלום החסר, במחיר שלא נכלל בו אותוחסר...". ביהמ"ש המחוזי קבע כי תנאי 1 לא נתקיים בחלופה השניה שלו וכן לא נתקיים תנאי 2 ומאחר שמדובר בתנאים מצטברים - די בכך כדי לשלול את תחולת הסעיףועל המשיבה לשלם את המס לגבי התקופה בה חוייבה לשלמו. הוכחת התנאים האמוריםמוטלת על הנישום ואם לא הוכיח את התנאים אין לפטרו מחובת תשלום החסר. לגביהתנאי הראשון אין המחוקק מתנה את אי מסירת הידיעה בנתונים הסובייקטיביים שלהנישום. הטענה כי התנאי הנ"ל הוא סובייקטיבי, נוגד את המילים המפורשות שבחוק,שמצביעות על ניסוח אובייקטיבי טהור, לאמור "לא מסר ידיעה שהיה חייב למסרה", וכןאת תכלית החוק שלפיה הכלל הוא לדרוש תשלום חסר מהנישומים והחריג הנדיר הואויתור על התשלום. היעדר סממן אובייקטיבי בתנאי סעיף 3 יסכל מטרה זו. אשר לתנאיהשניה - המשיבה בחרה לעצום את עיניה ונמנעה מלחקור בשאלה אם היא חייבת לשלם שמאיוודע לה כי הפירוש שהיא נותנת איננו נכון. החוק רואה במקרים מסויימים את עצימתהעיניים כידיעה ממשית והדבר אמור גם בענייננו.
ו. פסק הדין ניתן מפי השופט לוין. השופט בך העיר, לעניין קיומם של שני התנאיםהראשונים בסעיף 3 הנ"ל, לאמור: השופט המחוזי סבר כי חובה היתה על המשיבה למסורלמערער ידיעה בדבר החלקים והאביזרים הקשורים בקופות, ומשלא עשתה כן לא קיימה אתהתנאי הראשון וכן קבע שלא התמלא התנאי השני שכן המשיבה צריכה היתה לחשוד בקיומושל החסר והתעלמה מהחשד מתוך רשלנות או עצימת עיניים. הסבר זה נכון לקבלו באשרלתקופה הראשונה שלגביה גם ביהמ"ש המחוזי סבר כי הדין עם המערער. לא כן באשרלתקופה השניה שבה סבר גם השופט, בטעות, כי המשיבה אינה חייבת כלל בתשלום מסקניה. וודאי שאין לשלול את תום לבה של המשיבה באשר לאותה טעות כאשר יודעים כיגם השופט המחוזי סבר בנדון כמוה. השאלה הנשאלת היא אם צריך נישום למסור לרשויותהמס ידיעה בדבר מכירת טובין כאשר משוכנע הוא בתום לב, ולא על סמך שיקוליםמופרכים, שאין הוא חייב בתשלום מס בגין אותם טובין. היה מקום להסס אם לדחות את
טענת המשיבה אילו מדובר היה בטובין נפרדים, אשר לגביהם סברה המשיבה בטעות, אך בתום לב, ולא באופן בלתי סביר בעליל, שאין היא חייבת בתשלום מס עליהם. אולם בענייננו, יש להגיע למסקנה, לא בלי היסוסים, כי בנתונים הקיימים היתה מוטלת חובת הדיווח על המשיבה, אף ביחס לחלקים והאביזרים ששווקו לאחר תיקון התקנות. הטעם לכך הוא, שהטובין האמורים היו מותקנים בתוך הקופות, שלכל הדעות היו חייבות במס, ונמכרו לא בנפרד, כי אם ביחד עם כל קופה כיחידה שלמה אחת. בנסיבות אלה אכן היתה קיימת חובה מצד המשיבה להודיע לרשויות המס כי היא מוכרת את הקופות במחיר פלוני ליחידה, אך היא מוסיפה אביזרים שמביאים לתוספת מחיר ואשר לדעת המשיבה התוספת אינה חייבת בתשלום מס קניה. משלא עשתה כן הוציאה המשיבה עצמה מתחולת הפטור בשל אי קיום כל התנאים שבסעיף 3.


(בפני השופטים: ד. לוין, בך, חלימה. החלטה - השופט לוין, הוסיף השופט בך. עו"ד עוזי חסון למערער, עו"ד ג. עמיר למשיב. 8.6.89).


ע.א. 306/85 - דאטאלאב... ואח' נגד פולק אינטרנשיונל ואח'

*חובת השבה של מחיר ששולם עבור סחורה שלא סופקה עם ביטול הסכם ההספקה(הערעור נתקבל).


א. המערערת היא חברה אוסטרלית העוסקת שם בשיווק מוצרים רפואיים, והמשיבה היא חברה ישראלית המייצרת, בין השאר, מרפדי גאזה סטריליים (פאדים) הנארזים במעטפות המכילות 5 פאדים כל אחת. בין הצדדים נערך בשנת 1976 חוזה מכר, שלפיו העבירה המשיבה למערערת במשלוח אחד 106,000 מעטפות פאדים תמורת סכום של 19,000 דולר ובמשלוח אחד כמות של 20,000 מעטפות. בשני המשלוחים מצאה המערערת כמות גדולה של סחורה פגומה. ביום 8.5.77 הגיעו הצדדים לידי הסכם (להלן: ההסכם) לפיו הוחזרו כל המעטפות שנותרו בידי המערערת, כ-121,000, למשיבה, לשם תיקונן. נקבע בהסכם כי אחוז הליקויים לא יעלה על %1. בינואר 1978 שלחה המשיבה למערערת כמות של כ-11,000 מעטפות מתוקנות (להלן: המשלוח השלישי). כעבור כמה חודשים גילתה המערערת, לטענתה, כי גם במשלוח השלישי אחוז הפגמים עומד על %17, בניגוד להסכם. קויימו פגישות בין הצדדים והוצעה פרוצדורה לבדיקת הסחורה אך הצדדים לא הגיעו להסכמה. בידי המשיבה נותרה כמות של כ-110,000 מעטפות, שהמערערת סירבה לקבל, היא מכרה אותן בתמורה מלאה לבית חולים בישראל, וסירבה להחזיר למערערת את התשלום החוזי. המערערת הגישה לביהמ"ש המחוזי תביעה להשבה ופיצויים בגין הפרת החוזה ותביעתה נדחתה.
ב. ביהמ"ש קבע כי המערערת לא מילאה את חובתה לתת הודעה על אי התאמה בממכר במועד, בהתאם להוראות סעיפים 38(א) ו-39(א) לחוק המכר (מכר טובין בין-לאומי). סעיפים אלה מחייבים את הקונה "לבדוק את הטובין או לגרום לבדיקתם מיד" ואילו ההודעה על הפגמים נמסרה למשיבה, לראשונה, לכל המוקדם, ארבעה חודשים לאחר מסירת הממכר. המערערת טוענת כי לא הפרה את הוראת סעיף 38(א) לחוק הנ"ל, בכך שהודעתה התעכבה מספר חודשים, וזאת באשר מדובר בסחורה שהפגם בה מתגלה רק על דרך השימוש בה, והשימוש נעשה ע"י בתי החולים האוסטרליים להם מכרה המערערת את הסחורה. לכן, לדעתה, לא יכולה היתה לבדוק את הסחורה מוקדם יותר ונתנה הודעה על הפגם עם היוודע לה עליו בהקדם האפשרי. טענה אחרת בפי המערערת כי אין להותיר על כנו מצב בו גם התמורה ששילמה המערערת וגם הסחורה שהמשיבה היתה צריכה לספק ישארו בידי המשיבה. הואיל והמשיבה מכרה פעמיים את הסחורה עליה להשיב למערערת אחת משתיים - או את התמורה שקיבלה מהמערערת או את התמורה שקיבלה במכר השני. הערעור נתקבל.
ג. את טענת המערערת כי לא הפרה את הוראת סעיף 38(א) לחוק, הואיל ובנסיבות העניין הודעתה על הפגם בסחורה ניתנה "מיד", יש לדחות. נטען כי מדובר במוצר אשר
השימוש בו הוא על דרך כליונו, ולכאורה לא היה מקום לדרוש מהמערערת לבדוק את הסחורה, שהרי בכך היתה נאלצת לצרוך אותה וכל כוונתה בעיסקה היתה לשמש כמתווכת ולמכור את המוצר בשלמותו לצד ג'. אכן, יש מקרים בהם אין לצפות מן הקונה לבדוק את הנכס על אתר, באשר בדיקה זו תכלה את הנכס. אך מצבה של המערערת אינו נכנס בגדר קטגוריה זו. לאחר המשלוחים הראשונים של הסחורה ידעה המערערת כי זו מועדת לאחוז מסויים של פגמים ודאגה להסדיר מפורשות בהסכם את האפשרות כי המשלוח השלישי יהיה פגום. אעפ"כ אין בהסכם כל הוראה המאפשרת למערערת להשהות את בדיקת הסחורה מעבר לזמן הקצר שהחוק מתיר. בכך נטלה על עצמה את החובה לבדוק את הסחורה מיידית. מה שהיה על המערערת לעשות במקרה זה הוא אחד משניים : לבדוק כמות מדגמית של כמה מאות מעטפות כדי לקבל מושג על שיעור הליקויים ; או, לחילופין, להאיץ בלקוח אשר רכש ממנה את הפאדים להשתמש בהם בעדיפות ראשונה כדי לקבל רושם ראשוני מאיכות המוצר. את שני אלה לא עשתה המערערת ובכך החמיצה את ההזדמנות להודיע על אי ההתאמה בממכר במועד. הואיל וכך חלה הוראת סעיף 39(א) לפיה איבדה המערערת את הזכות להסתמך על אי ההתאמה.
ד. ברם, בעובדה הנ"ל אין כדי לדחות את תביעתה של המערערת. היא שילמה תמורה מלאה עבור כל הסחורה, כ-121,000 מעטפות, אך רק המשלוח השלישי נמסר לה סופית. באשר למשלוח זה אבדו זכויותיה לסעדים על פי דיני המכר ובשל כך גם זכויותיה לפי חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה). שאר הסחורה אשר תוקנה ע"י המשיבה לאחר הפגמים במשלוחים הראשונים, נותרה בארץ בחזקתה של המשיבה, וזו מכרה אותה בחלוף זמן בעבור רווח נאה. ניתן לראות בנסיבותיו של מקרה זה ביטול הדדי של החוזה, הן מצד המערערת והן מצד המשיבה, ועל כן מתחייבת השבת התמורה אשר שילמה המערערת עבור החלק היחסי של הסחורה אשר לא סופקה.
ה. חוזה המכר בין הצדדים הטיל על המשיבה חיוב עיקרי שלא בוצע - היינו לספק את יתרת הסחורה של כ-106,000 מעטפות לאוסטרליה. בשלב מסויים, לאחר שהתגלו הפגמים במשלוח השלישי, התעוררה מחלוקת לגבי תוכנו של חיוב זה והוחל במו"מ בין הצדדים. לאחר שהמשיבה דחתה הצעת פשרה פנתה המערערת לערכאות כדי ליישב את הסכסוך. די במעשיה אלה כדי להסיק על רצונה לשים קץ לחוזה ואין צורך במשלוח הודעת ביטול פורמאלית. כאשר מצליח הצד לחוזה למסור לצד השני על רצונו לסיים את החוזה ולבטלו, מבלי שמסר הודעת ביטול מפורשת, די בכך כדי לקיים את דרישת סעיף 8 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה). בענייננו ניתן לראות הן בכשלון המו"מ לפשרה והן בהגשת כתב התביעה משום גילוי רצונה של המערערת לבטל את החוזה.
ו. כאשר מכרה המשיבה את יתרת הסחורה לצד שלישי הצטרפה לאקט ביטול החוזה והפכה אותו לדו צדדי. אין צורך, לפיכך, לדון, בשאלה אם עמדה למערערת עילת ביטול כדין. כאשר מכרה המשיבה את הסחורה היא בחרה גם כן להתנער מן החוזה עם המערערת ולבטלו. הואיל והביטול מתייחס רק לחיוב לספק את יתרת הסחורה, הרי גם ההשבה תהיה של התמורה ששולמה עבור הכמות המתאימה. ההשבה היחסית עומדת על 18,000 דולר וזה הסכום שעל המשיבה להחזיר למערערת. בנוסף תבעה המערערת פיצוי על נזקים שנבעו מהטיפול הממושך במחלוקת, וכולל נסיעותיו של מנהל המערערת לארץ, אך לא הובאו ראיות בנוגע להיקף נזקים אלה ולא ניתן להתייחס אליהם. מאידך הצביעה המשיבה על הוצאות שנגרמו לה בגין אחסון הסחורה ושחרורה מהמכס, ואולם גם אם הוצאו הוצאות אלה בתקופה בה טרם בוטל החוזה, הרי המשיבה שיחררה את הטובין על דעתה שלה, וכיסתה כל הוצאה שהיתה לה אגב כך ע"י הרווח שהפיקה מן המכר המאוחר. לכן אין לקזז הוצאות אלה. לפיכך יש לקבל את הערעור, לחייב את המשיבה לשלם למערערת את הסכום של 18,000 דולר כשסכום זה נושא ריבית של %11 לשנה מיום היווצרות החיוב
ועד לתשלום בפועל. יום היווצרות החיוב הוא המועד בו השתכלל ביטול החוזה, היינו המועד בו מכרה המשיבה את יתרת המעטפות לצד שלישי.


(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט מלץ. עו"ד יבלונסקי למערערים, עו"ד י. אלרואי למשיבות. 26.6.89).


ע.א. 675/86 - רבקה שמייסר נגד יצחק הודסמן

*פיצויים בגין איחור במסירת דירה ושינויים שהוכנסו בדירה(ערעור וערעור נגדי - הערעור נתקבל והערעור הנגדי נדחה).


א. למשיב היתה חלקת אדמה והוא התקשר בסוף 1978 עם קבלן בעיסקת קומבינציה להקמת בית, שבמסגרתה עמד המשיב לקבל מספר דירות שהקבלן יבנה. אחת מן הדירות האלה מכר המשיב למערערת כחצי שנה לאחר שחתם על הסכם הקומבינציה. בחוזה התחייב המשיב למסור את החזקה בדירה למערערת עד ליום 1.3.81, אולם במועד זה טרם הוחל כלל בבנייתו של הבנין ואפילו היתר בניה עוד לא ניתן. ביום 12.9.86 ניתן פסק דין המחייב את המשיב למסור את החזקה בדירה למערערת וביום 10.10.86 נמסרה החזקה למערערת. הדירה שנמסרה למעשה שונה באופן מהותי ממה שהובטח למערערת בחוזה : שטחה קטן יותר, היא מכילה ארבעה חדרים במקום חמישה, וכיוצא באלה שינויים, הנובעים מכך שהתכנית שאושרה היתה שונה מהתכנית המקורית. ביהמ"ש המחוזי פסק כי על המשיב לפצות את המערערת רק בגין האיחור במסירת הדירה, בסכום המתקבל מחישוב דמי השכירות הראויים מיום 1.3.81 ועד יום הגשת התביעה. תביעותיה של המערערת לפיצויים בגין אי ההתאמות בין המובטח בחוזה לבין הממכר בפועל, בגין סבל ואי נוחות עקב האיחור במסירת הדירה וכיוצא בכך נדחו. ערעורה של המערערת נסב על דרישותיה לפיצויים בגין אי ההתאמות הנ"ל ובגין סבל ואי נוחות עקב האיחור במסירת הדירה וכן לעניין הפיצוי הממוני בגין האיחור במסירת הדירה עד ליום מסירת החזקה בפועל. מנגד טוען המשיב, בערעור מצדו, כי האיחור אינו מהווה הפרה של החוזה כלל, הואיל וסיבתו היא באי קבלת היתר הבניה, וכי בכל מקרה הפיצויים בגין האיחור מוגבלים לסכום שנטען בכתב התביעה של המערערת, שהיה נמוך ממה שנפסק בפועל. הערעור נתקבל בעיקרו והערעור הנגדי נדחה.
ב. אשר לשינויים בדירה - ביהמ"ש המחוזי התרשם כי מדובר בשינויים משמעותיים אשר פגמו באופן ברור במידת ההנאה שיכולה המערערת להפיק מן הדירה, שינויים אשר ללא ספק היו מזכים אותה בפיצויים בגין ירידת ערך הדירה, שהוערכה ע"י שמאי מקרקעין בכ-26,000 דולר. דא עקא, שבסעיף 4 לחוזה המכר נקבע כי "מוסכם בין הצדדים כי במידה והתכנית שהוגשה... לא תאושר, יחולו שינויים בתכניות הדירה, אך בשום מקרה לא תהיה הדירה קטנה יותר מכל יתר הדירות שתיבנינה... כל הדירות תהיינה שוות בשטחן, וכי הדירה הנ"ל תהיה בת 5 חדרים... כאמור במבוא". סעיף זה מעיד כי המערערת נטלה על עצמה את הסיכון שמא לא יאושרו חלקים מן התכנית המקורית, ובהסכימה לסעיף שמטה מתחתיה את הטענה בדבר אי התאמות אפשריות. זאת, להוציא שני סוגים של שינויים - היינו, אם הדירה קטנה במימדיה מדירות אחרות באותו בנין ; אם הדירה כוללת פחות מ-5 חדרים.
ג. ביהמ"ש קבע כי לא הוכח ששטח הדירה של המערערת קטן משל הדירות האחרות בבניין ולא הורם הנטל ההוכחתי כי הופר חיוב זה שבחוזה. בביהמ"ש העליון ביקשה המערערת להתיר הבאת ראיות נוספות שיוכיחו כי שטח הדירה קטן משל דירות אחרות, אך דינה של בקשה זו להדחות. הבית המשותף נרשם עוד ביום 28.4.85, כמעט שנה לפני שמיעת הראיות בביהמ"ש המחוזי, והמערערת יכולה היתה להגיש כבר אז את טבלת ההשוואה של גודל הדירות, דבר שלא עשתה. כבר מסיבה זו אין להתיר חריגה מן הכלל לפיו אין שומעים ראיות בערעור. מה גם, שבירור השאלה היה מצריך הבאת ראיות
נגדיות מטעם המשיב ועיסוק ממושך בשאלות העובדתיות, דבר שאינו מתפקידיו של ביהמ"ש שלערעור.
ד. סטייה נוספת מהתכנית המקורית, בכך שהדירה כוללת ארבעה חדרים במקום חמישה. החוזה אינו פוטר את המשיב במקרה של שוני זה, וביהמ"ש המחוזי קבע כי "ב"כ התובעת לא התייחס בסיכומיו לפיצוי בשל אי בניית החדר החמישי כאמור בסעיף 4 לחוזה הנ"ל, דבר שהיה בו כדי להקטין את שטחם של החדרים האחרים, ויש להניח כי זנח גם עניין זה". אין להסכים עם קביעה זו של ביהמ"ש המחוזי. בסיכומי ב"כ המערערת היתה התייחסות מפורשת לאי התאמה זו. יתירה מזו, היתה הפנייה חוזרת ונשנית לאמור בחוות הדעת של שמאי המקרקעין שהעיד מטעם המערערת וחוות דעת זו מדגישה את עובדת קיומם של ארבעה חדרים בלבד. אשר על כן, לא זו בלבד שטענה זו לא נזנחה, אלא היא הוכחה ע"י המערער ובעניין זה יש לקבל את הערעור. נזקה של המערערת עומד על סך ההפרש בין שווי הדירה כיום לבין שוויה אילו היתה כוללת חמישה חדרים על שטח זהה, שהרי לא בגין ירידת שטח הדירה זכאית המערערת לפיצוי, אלא בעבור התכנון הפנימי שכלל חדר אחד פחות. זהו נזק קטן יחסית, ואומדנו המדוייק היה מצריך החזרת הדיון לביהמ"ש המחוזי. החזרה כזו תגרום עיכוב נוסף ומיותר ליישובו של הסכסוך. מתוך עיון בשרטוטי הבניין כפי שתוכנן וכפי שהושלם ובחוות דעתו של השמאי ניתן להגיע להערכה כי גובהו של הנזק הוא 10,000 ש"ח ויש לחייב את המשיב בתשלום סכום זה למערערת.
ה. באשר לפיצוי עבור סבל ואי נוחות - בכתב התביעה תבעה המערערת פיצוי בפריט זה ולפיצוי כזה זכאית המערערת, כך סבר ביהמ"ש המחוזי, לפי סעיף 13 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת החוזה). אלא שביהמ"ש לא פסק פיצוי זה הואיל ולדעת ביהמ"ש לא חזר ב"כ המערערת על תביעתו לסעד זה בסיכומים ומשום כך יש להניח כי הטענה נזנחה. גם בעניין זה יש לקבל את הערעור. אמנם, הכלל הוא כי "טענה שנטענה בכתב טענות, אך לא הועלתה לפני ביהמ"ש בסיכומים, דינה כדין טענה שנזנחה, והשופט אינו חייב לדון בה". אולם כלל זה אינו חל בכל המקרים ובכל הנסיבות. במקרה שלפנינו תבעה המערערת פיצויים בגין הנזק הבלתי ממוני ואם כי בסיכומים שהגיש בא כוחה אין התייחסות מפורשת לסעד זה, הרי מכך אין להסיק בבטחה כי הוחלט לזנוח את הטענה. ראשית, ב"כ המשיב התייחס באריכות לסעד זה בסיכומיו בביהמ"ש המחוזי ולא טען כלל כי היה ויתור על הטענה. שנית, בסיכומים מטעם התובעת יש התייחסות הן לעובדות והן לטענות המשפטיות, המעמידות את עילת הפיצוי בגין הנזק הלא ממוני. לפיכך יש לקבל את הערעור גם בעניין זה ולחייב את המשיב לפצות את המערערת על הסבל וחוסר הנוחות שנגרמו לה בעטיו של האיחור הגדול במסירת הדירה, בסך של 10,000 ש"ח.
ו. אשר לפיצוי בגין האיחור במסירת הדירה - החוזה קובע פיצוי מוסכם עבור כל יום של איחור במסירת הדירה. ביהמ"ש מצא כי הפיצויים המוסכמים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לחזותו בעת כריתת החוזה ומן הראוי להפחיתם. הוא העמיד את נזקי האיחור על גובהם של דמי השכירות שהמערערת היתה צפויה לשלם עבור דירה זהה במשך כל תקופת הפיגור, בסך של 15,250 דולר. המערערת אינה קובלת על עצם ההפחתה של הפיצויים המוסכמים, אלא שלטענתה צריך היה לחשב את דמי השכירות עד יום מסירת החזקה בפועל ולא עד יום הגשת כתב התביעה. ההבדל הוא ב-17 חודשי פיגור נוספים שסכומם לפי חישובי השופט מגיע ל-4,250 דולר. בערעור שכנגד טוען המשיב כי גם הסכום שקבע ביהמ"ש גבוה מדי באשר בכתב התביעה המקורי ביקשה המערערת סכום פחות ובכך הגבילה את תיקרת הפיצוי.
ז. את הערעור שכנגד יש לדחות. אכן, בכתב התביעה תבעה המערערת סכום של 9,400 דולר בלבד, אולם במהלך המשפט הובאה עדותו של שמאי מקרקעין שקבע כי דמי השכירות
שהפסידה המערערת גבוהים יותר ועל סמך זה שינתה המערערת בסיכומיה את הסכום שתבעה והעמידה אותו על סך 19,500 דולר. כאשר הובאו בפני ביהמ"ש ראיות אלה לא הביע ב"כ המשיב את התנגדותו לקבלתן, ובכך הורחבה יריעת המחלוקת לסכום הגבוה יותר.
ח. מכאן לטענת המערערת כי ראוי היה לחשב את דמי השכירות עד ליום מתן פסק הדין - טענה זו יש לקבל, שהרי הנזק שבגינו נפסק הפיצוי המשיך להתגבש גם אחרי הגשת כתב התביעה. אכן, קיימת פסיקה עקבית של ביהמ"ש העליון שאין ביהמ"ש פוסק פיצויים בגין עילה שנולדה לאחר הגשת התביעה, ובענייננו, הפיגור במסירת הדירה מיום הגשת התביעה הינו עילה עצמאית אשר טרם היתה קיימת בעת פתיחת ההליך. אעפ"כ מן הדין לפצות את המערערת גם בעבור הפיגור שנמשך עד ליום מתן פסק הדין. דרישה זו עלתה כבר בערכאה הקודמת בחוות הדעת של השמאי ולעדות זו של השמאי לא התנגד המשיב. גם לאחר שב"כ המערערת הבליט דרישה זו בסיכומיו בביהמ"ש המחוזי לא הועלתה כל טענת הגנה המיוחדת לתקופה של עד מתן פסק הדין. אפשר לראות בכך, בנסיבות העניין, "הרחבת היריעה", דבר המאפשר לפסוק למערערת פיצויים גם על התקופה המאוחרת ואכן יש לחייב את המשיב גם בתשלום הסכום של 4,250 דולר כאמור.
ט. המשיב טוען, בערעור שכנגד, כי טעה ביהמ"ש בכך שקבע כי היה איחור במסירת הדירה. אמנם החוזה מציין את יום 1.3.81 כיום מסירת החזקה, אך נאמר בחוזה כי המוכר מתחייב למסור את הדירה לקונה בהתאם לחיוביו של הקבלן כלפיו, והואיל והקבלן איחר בהשלמת הבניה לא הפר המשיב את חיובו. טענה זו יש לדחות. המשיב היה מודע, כאשר כרת את החוזה, לאילוצים החיצוניים הפועלים בנושא קבלת היתר הבניה, העשויים להשפיע על התחלת הבניה ומשכה, והסכים לקביעת תאריך מסירת החזקה, לאחר ששקל את סבירות הזמן הדרוש להשגת ההיתר והתחייב בתאריך זה. לכך יש להוסיף כי הצמידות לחיובו של הקבלן אינה נוגעת אלא לנושא הבנייה ואין היא קשורה כלל לשאלת מועד המסירה.
י. עוד טוען המשיב כי העיכוב במתן ההיתר שבגינו התאחר ביצוע החוזה הוא סיבה שאין לו, כמוכר, שליטה עליה, ועל כן אין בכך הפרת החוזה. בטענה זו מסתמך המשיב על נוסח סעיף 7 לחוזה הקובע את מועד המסירה אך מסייג מועד זה בעיכובים הנובעים מגורמים שאין למוכר שליטה עליהם. על טענה כגון זו כבר השיב ביהמ"ש העליון כי הכוונה היא לעיכובים שונים העלולים להגרם עקב התערבותו של כח עליון, וכי סעיף כזה יכול לחול רק על ארועים שיתרחשו לאחר תחילת הבניה בפועל. אין לסעיף זה נפקות לגבי העיכובים בהשגת הרשיונות והיתרי הבניה. בענייננו, נימוק זה חל ביתר תוקף הואיל ונקבע מפורשות שרק גורמים שאין למוכר שליטה עליהם הינם סיבות לדחייה ומועד קבלת רשיון בניה אינו אחד מאלה.


(בפני השופטים: הנשיא שמגו, ד. לוין, מלץ. החלטה - השופט מלץ. עו"ד ח. גלזר למערערת, עו"ד י. הרפז למשיב. 12.6.89).


ע.א. 623/85 - משה ושושנה סלהוב נגד גליה חברה קבלנית... בע"מ ואח'

*התייחסות להסכם כ"חוזה למראית עין"(הערעור נדחה).


א. החברה המשיבה (להלן: המשיבה) רכשה זכויות בחלקה מסויימת בחדרה לשם בניית בניין דירות. ביום 5.8.79 נחתם בינה לבין המערערים הסכם למכירת דירה בבניין זה, היא הדירה נשוא הסכסוך שבפנינו. מנהל המשיבה הינו אחיה של המערערת השניה. מאוחר יותר, ביום 29.6.80, נחתם הסכם נוסף למכירת אותה דירה על ידי המשיבה והפעם בינה לבין המשיבים 2 ו-3 (להלן : המשיבים). העברת הבעלות בחלקה על שם המשיבה הושלמה ביום 30.6.80 ולאחר מכן, ביום 8.7.80, נרשמה הערת אזהרה לטובת המשיבים. ביום 8.6.82 נרשמה הערת אזהרה לטובת המערערים. החזקה בדירה הועברה על ידי המשיבה
ביום 21.6.82 למשיבים ומאז הם מתגוררים בה. המחלוקת בין הצדדים עניינה בשאלה למי הזכויות בדירה. לטענת המערערים הם רכשו את הדירה כדין ואת עדיפותם על פני המשיבים הם מבססים על הוראות סעיף 9 לחוק המקרקעין שעניינו עיסקאות נוגדות במקרקעין. מנגד טוענת המשיבה כי ההסכם שבינה לבין המערערים הוא הסכם למראית עין בלבד, אשר על פי המוסכם מראש עתיד היה להתבטל. לפי הנטען ההסכם האמיתי בין הצדדים הוא הסכם הלוואה, מתוך כוונה שזו תוחזר למערערים בגמר עבודות הבנייה, בשווי מחיר השוק של הדירה. נטען כי על ידי ההסוואה ביקשו המערערים להימנע מתשלום מיסים החלים על פירות ההלוואה, באשר הצדדים סברו כי הפיצויים בגין ביטול החוזה לא יחוייבו במס. ביהמ"ש המחוזי נתן אמון בגירסתה העובדתית של המשיבה ומכאן מסקנתו כי ההסכם הראשון נכרת למראית עין בלבד ובתור שכזה הוא בטל מכח הוראותיו של סעיף 13 לחוק החוזים. ממילא הסכם המכר היחיד והתקף הוא ההסכם השני. הערעור נדחה.
ב. דינו של חוזה למראית עין מעוגן בהוראת סעיף 13 האמורה. סעיף זה קובע כי "חוזה שנכרת למראית עין - בטל". מכוחה של הוראת בטלות זו ניתנת עדיפות לרצונם המשותף האמיתי של הצדדים על פני הצהרתם החיצונית. עניינו של סעיף 13 הוא, אם כן, בהתחקות אחר כוונתם האמיתית של הצדדים. השאלה מה היתה כוונתם בעת כריתת ההסכם היא שאלה שבעובדה הנלמדת ממכלול נסיבותיו של המקרה. ביהמ"ש המחוזי בחן את מכלול הראיות והסיק כי ההסכם נכרת למראית עין בלבד. את מסקנתו ביסס בראש ובראשונה על עדותו של מנהל המשיבה שמדובר בהסכם הלוואה ולא בהסכם למכירת דירה. "הדגם" לעיסקה זו היה, לפי הטענה, הסכם מכר אחר, שנכרת בין החברה לבין אחיו של המנהל. גם כאן, כך נטען, הסכם המכר היווה הסוואה לעיסקת ההלוואה האמיתית. את מסקנתו ביסס ביהמ"ש גם על התנהגותם של המערערים, התומכת בגירסת המשיבה שההסכם ניכרת למראית עין. זאת למד מכך שהמערערים לא הצהירו על העיסקה בפני שלטונות מס שבח, לא שילמו מס רכישה, לא דאגו לרישום הערת אזהרה אלא לאחר פרוץ הסכסוך בינם לבין המשיבה וכן סבר ביהמ"ש כי המערערים התנהגו "כמי שהדירה אינה מעניינם". הוא מצא כי ביקוריהם בדירה היו מועטים מאד, וכן כי בדירה בוצעו שינויים שהם לא ידעו, ולא נטלו חלק בהתארגנות רוכשי הדירות להשלמת הבנייה בכוחות עצמם כאשר החברה נקלעה לקשיים.
ג. המערערים טוענים כי ביהמ"ש לא היה רשאי לבחון את התנהגותם ולראות בממצאיו לגביה משום תמיכה לגירסת המשיבה, שכן, לדעתם, נטל הראיה מוטל על מי שמבקש להוכיח כי החוזה נכרת למראית עין. אין לקבל טענה זו. השאלה מה היתה כוונת הצדדים האמיתית בנסיבות העניין היא שאלה שבעובדה. בתור שכזו יש להסיקה ממכלול הראיות הרלוונטיות, כולל אלה שהן נסיבתיות. התנהגות המערערים היא רלוונטית ויש בה כדי להאיר את כוונת הצדדים. ההסתמכות עליה אין פירושה שינוי של נטל הראיה, המוטל על שכמו של המבקש להוכיח כי החוזה נכרת למראית עין. על כן בדין ניתן להסתמך על הממצאים בקשר להתנהגות המערערים. המערערים העלו טענות גם באשר ליתר הנסיבות שביהמ"ש הסתמך עליהן כדי לקבוע את מהימנות גירסת המשיבים וגם בטענות האחרות אין ממש.


(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד אבישי לאור למערערים, עו"ד י. ברזלי לחברה הקבלנית, עו"ד אילן פורת למשיבים. 22.6.89).


רע"ב 13/89 - שרות בתי הסוהר נגד ארנון דגני

*הצבתו של אסיר לשיקום לקראת שחרורו למרות שסווג כמי שמהווה סכנה חמורה לשלום הציבור (הערעור נתקבל).

המשיב הוא אסיר המרצה עונש מאסר של 6 שנים. המחלוקת היא בעניין סיווגו של המשיב כאסיר בכלא באר שבע. המשיב עבר מספר חילופי סיווג שראשיתם והורתם בעובדה שלאחר שנגזר דינו נדחה ביצוע המאסר והוא ניצל דחייה זו וברח לחו"ל בדרכון מזוייף. התקיים דיון אחד בביהמ"ש שכתוצאה ממנו שונה סיווגו של המשיב מקטגוריה א' לקטגוריה ב'1. לאחר מספר מעשי הטעייה של המשיב כלפי שלטונות הכלא שונה סיווגו ושוב הועמד על קטגוריה א'. נגד החלטה זו עתר המשיב שוב לביהמ"ש המחוזי ובמסגרת זו אף עתר לשיבוצו במסגרת שיקומית בהתחשב בעובדה שהולך וקרב מועד תום שני שליש מהמאסר שהושת עליו. לעניין שינוי הקטגוריה נדחתה עתירתו ולעומת זאת קיבל השופט את עתירתו בעניין שיבוצו במסגרת שיקומית, וזאת משום שבאי כח המערער לא טרחו להשיב עליה בטיעוניהם. על החלק האחרון של החלטת ביהמ"ש המחוזי מערער המערער בטענה כי הצבתו של המשיב בקטגוריה א' מחד והצבתו במסגרת שיקומית מאידך הן תרתי דסתרי. הערעור נתקבל.
על פי נוהלי בתי הסוהר מוצבים בקטגוריה א' "אסירים המהווים סכנה חמורה לשלום הציבור". פסיקת ביהמ"ש כי בדין הוצב המשיב בקטגוריה א', כמוה כפסיקה שהוא מהווה סכנה חמורה לשלום הציבור. בתקנה 53 לתקנות בתי הסוהר נקבע מפורשות כי "עבודת שיקום לא תותר לאסיר אלא אם נתקיימו תנאים אלה:... אין ביציאתו לעבודת שיקום חשש של סכנה לבטחון המדינה או לציבור". נמצא כי הצבתו של אסיר בקטגוריה א' איננה יכולה לדור בכפיפה אחת עם הצבתו לשיקום. הנימוק שנתן השופט להצבתו של המשיב לשיקום בכך שלא היתה תגובה מצד באי כח המערער אין לקבלו. אמנם צריך היה ב"כ המערער להגיב מפורשות על עתירת המשיב ולהפנות תשומת לבו של ביהמ"ש להוראות תקנה 53 הנ"ל, אך מחדל זה לא די בו כדי להצדיק מתן 2 החלטות הסותרות זו את זו בעליל. לפיכך יש לבטל את הצבת המשיב לשיקום.


(בפני: השופט מלץ. 6.6.89).


רע"א 181/89 - בינוי ופיתוח בנגב בע"מ נגד אתרית בע"מ

*בקשה לערעור נוסף כאשר ביהמ"ש המחוזי דחה ערעור, בלי לנמק, מכח תקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין (הבקשה נדחתה).

נשוא הדיון הוא סכסוך בין המבקשת והמשיבה בעניין עבודה שביצעה המבקשת עבור המשיבה, לאחר שזכתה במכרז לביצועה של עבודה זו. בימ"ש השלום ששמע את כל הראיות הרבות בתיק זה, דחה את מרבית תביעתה של המבקשת, כשהוא מסביר בצורה מפורטת ביותר את נימוקיו לכך, תוך ניתוח כל הראיות שהובאו בפניו. ערעורה של המבקשת לביהמ"ש המחוזי נדחה בפסק דין שבו קבע ביהמ"ש בין השאר "אנו קראנו את כל החומר שהוגש לנו ועיינו בו, לרבות סיכומיהם המפורטים והממצים בכתב של עורכי הדין המלומדים, ואין צורך לומר, גם את פסק הדין המפורט והמלומד של השופט קמא, ונראה לנו, כי הערעור שלפנינו אינו אלא על קביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא, המעוגנות היטב בחומר הראיות שהונח לפניו, ובכגון דא ערכאת הערעורים אינה מתערבת כידוע". מאחר שכך, סבר ביהמ"ש המחוזי כי יש להחיל במקרה זה את הוראות תקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי ודחה את הערעור. עתה מתבקשת הבאת העניין בשלישית במסגרת של ערעור נוסף לביהמ"ש העליון והבקשה נדחתה. הטענות אכן הינן במישור העובדתי ואין בבקשה שום דבר שיהא בו כדי לעמוד במבחנים שהציב ביהמ"ש העליון לשם כניסה לטרקלינו של ערעור נוסף.
בכך ניתן היה למעשה לסיים את ההחלטה, אלא שפרקליטתה של המבקשת טענה בבקשתה טענה שהיא חמורה ומן הדין לתת את הדעת עליה. הטענה היא, כי התיק כולו היה עדיין במזכירות ביהמ"ש 4 ימים לפני שהוקרא פסק הדין. בזמן כה קצר, כך סבורה הפרקליטה, לא יכול היה להיות סיפק בידי שלשת שופטי ההרכב לקרוא בעיון את התיק עב הכרס
כולו, כולל מאה עמודי פרוטוקול, עשרות מוצגים ועשרות דפי סיכומים. זוהי טענה חמורה ביותר וטוב לה שלא נטענה משנטענה. משתמע ממנה, כי ביהמ"ש המחוזי לא עשה מלאכתו נאמנה ונתן פסק דין מבלי לעיין בכל החומר הרב שהובא בפניו. לא היתה כל הצדקה לטענה זו. סמיכות המועדים המוזכרת איננה מצביעה אלא על כך, שביהמ"ש המחוזי נהג ביעילות הראוייה לציון. אין סיבה לפקפק בדברים שנאמרו בפסק הדין כי השופטים קראו את החומר שהיה בתיק, שקלו את הדרוש שיקול ופסקו את אשר פסקו. העלאת טענה מעין זו מתקרבת לזילות ביהמ"ש ומן הראוי שלשכת עורכי הדין תיתן דעתה על כך.


(בפני: השופט מלץ. 6.6.89).


בג"צ 187/89 - מעלות הוצאת ספרים בע"מ ואח' נגד אגף המכס והבלו ואח'

*עתירה נגד שחרור חברה לשיווק ספרים מתשלום מע"מ על ספרים של הוצאה לאור שהיא מלכ"ר (העתירה נדחתה).

העותרת הראשונה מוציאה לאור ספרי לימוד וכעוסקת היא חבה במס ערך מוסף על מכירת הספרים שבהוצאתה. לטענתה סובלת היא מתחרות מסחרית בלתי הוגנת מצד המשיבה השניה, גסטליט חברה לשיווק והפצה בע"מ, שעיסוקה בהפצת ספרי לימוד המוצאים לאור על ידי המשיב השלישי, המרכז לטכנולוגיה חינוכית מיסודה של קרן רוטשילד (להלן: המרכז). יסודה של תחרות בלתי הוגנת זו, על פי טענת העותרת, טמון בפטור ממס ערך מוסף, שהוענק על ידי המדינה לגסטליט בגין העסקאות שהיא עושה בספרי הלימוד המסופקים לה על ידי המרכז. מכאן עתירת העותרת להביא לביטול הפטור ממס שניתן לגסטליט. לעתירה זו הצטרפה גם התאחדות הוצאות הספרים בישראל. העותרות אינן חולקות על העובדה שהמרכז הינו מלכ"ר כמשמעו בחוק מס ערך מוסף, ובתור שכזה אין הוא חייב במס ערך מוסף על מכירת ספריו. טענתן היחידה של העותרות היא שמהפטור הזה יכול ליהנות רק המרכז אך לא גסטליט כשהיא עוסקת בשיווק ובהפצה של הספרים המוצאים ע"י המרכז. תשובת המשיבים היא כי גסטליט איננה עוסקת במכירת הספרים אלא רק בהפצתם תמורת דמי עמלה, בשמו ובשליחותו של המרכז, היינו, גסטליט איננה רוכשת את הספרים מהמרכז לצורך מסחר בהם, אלא רק מספקת למרכז שירותים של הפצה למזמינים וגביית כספים, ובתור שכזאת איננה "עוסק" כמשמעו בחוק. העתירה נדחתה.
לגירסת המשיבים יש ראיה ממשית גם בחשבוניות שהוציאה גסטליט בגין הספקת ספרים משל המרכז. ראייה כזאת מצוייה גם בתכתובת בין רואה החשבון של גסטליט ושלטונות מס ערך מוסף משנת 1979, שעל פיה פועלת גסטליט עד היום. מכאן עולה כי גסטליט איננה מוכרת ספרים של המרכז אלא רק מפיצה אותם, משל הינה זרועו הארוכה של המרכז. לפיכך יש לדחות את העתירה.


(בפני השופטים: בייסקי, בך, מצא. החלטה - השופט מצא. עו"ד הרכבי לעותרות, עוה"ד גב' גנסין, מ. קניאל וליפשיץ למשיבים. 6.6.89).


בש"א 198/89 - חיים יצחק גרוס ואח' נגד בנק הפועלים בע"מ

*החלפת מקום דיון (בקשה להחלפת מקום הדיון - הבקשה נדחתה).

המשיב, בנק הפועלים, הגיש תביעה כספית בסדר דין מקוצר נגד החברה "גלי זהר... בע"מ" (להלן: החברה) ונגד המבקשים. התביעה היא לתשלום חוב, כאשר החברה, שבינתיים ניתן נגדה צו פירוק, נתבעת כחייב עיקרי, ואילו שלשת המבקשים נתבעים כערבים. התביעה הוגשה בביהמ"ש המחוזי בבאר שבע, שכן אחד משלשת הנתבעים מתגורר בתחום שיפוטו של בימ"ש זה. המבקשים הגישו כולם בקשות לרשות להתגונן וכבר התקיימו מספר דיונים מקדמיים. עתה מבקשים הם להעביר את הדיון מבית המשפט המחוזי בבאר שבע לירושלים. איש משלשת המבקשים אינו כופר בסמכות המקומית של ביהמ"ש המחוזי בבאר שבע והטיעונים כולם מתבססים על מאזן
הנוחיות. המבקשים טוענים ששניים מהם וכל עדיהם מתגוררים בירושלים, ואילו הבנק טוען שעדיו מתגוררים בתחום השיפוט של ביהמ"ש בבאר שבע וכן שהחברה, החייבת העיקרית, פעלה באותו מחוז וכל הליכי הפירוק התנהלו שם. הבקשה נדחתה. אין צורך להכריע בשאלה לאן נוטות כפות המאזניים של שיקולי הנוחות. הלכה היא שכדי להצדיק העברת מקום דיון צריכים להתקיים "טעמים ממשיים כבדי משקל" ובענייננו אין נימוקים כאלה. שיקולי נוחות בלבד לא די בהם לצורך זה.


(בפני: השופט מלץ. 20.6.89).


רע"א 245/89 - אורי מנשה נגד החברה להשקעות של בנק לאומי לישראל בע"מ ואח'

*החלטה שלא לעכב הליכים בתובענה כשהועלתה טענה של סעיף בוררות (הבקשה נדחתה).

החלטה לעכב או שלא לעכב את ההליכים בתובענה, כאשר קיימת טענה של בוררות לפי חוק הבוררות, מסורה לשיקול דעתו של ביהמ"ש של הערכאה הראשונה, ולא תינתן עליה רשות לערער אלא אם כן התעוררה שאלה בעלת חשיבות כללית. בענייננו, סבר ביהמ"ש המחוזי כי שומה על מבקש העיכוב להצביע על נכונותו לעשות את כל הדרוש לקיום הבוררות, לא רק בעת הגשת התובענה, אלא גם במועדים הרלבנטיים שבעבר. גישה זו מעוגנת לא רק בנוסחו של סעיף 5 לחוק הבוררות אלא גם בהלכה הפסוקה. השופט פירש בהחלטתו את שתיקתו של המבקש להצעת הבוררות של המשיבה בעבר, כחוסר נכונות לקיום בוררות והדין עמו. ברם, בין אם צדק השופט בהערכת העובדות הנוגעות לעניין ובין אם לאו, אין מתעוררת בתיק זה שאלה בעלת חשיבות כללית המצדיקה מתן רשות לערער. לפיכך יש לדחות את הבקשה לרשות ערעור.


(בפני: השופט ש. לוין. עו"ד י. ארנון למבקש. 21.6.89).


ע.פ. 68/89 - מדינת ישראל נגד יעקב חרמון

*קולת העונש (סמים - הרואין) (ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל).

המשיב הורשע, על פי הודאתו, בעבירות של סחר בסמים, כאשר מדובר בכ-31 גרם נטו של אבקה חומה המכילה הירואין, אותם רכש המשיב, ביחד עם אחר, בבאר שבע. ביהמ"ש המחוזי גזר למשיב 30 חודשי מאסר שמהם 10 חודשים מאסר בפועל ויתרם על תנאי. המדינה מערערת על קולתו המופלגת של גזר הדין. התובעת טוענת כי השופט שגה בכך שראה באי ציון הריכוזיות של הסם בכתב האישום, ובחלוקת הכמות הנ"ל בין שני הנאשמים, כאילו כל אחד החזיק רק במחצית הכמות, משום נימוקים להקלה בעונש. מאידך, ביקש הסניגור להצדיק את קביעותיו של ביהמ"ש המחוזי, וכן טען כי מצויות נסיבות משפחתיות ואישיות כדי להקל בעונש של המשיב. עוד טען כי בינתיים שוחרר המשיב ממאסרו, לאחר ניכוי שליש, ולפיכך אין להחזירו לכלא. הערעור נתקבל.
מדובר בסם מוות בכמות גדולה, שיש בה מאות רבות של מנות סם, המסכן את שלום הציבור ובטחונו. לאחר שקילת כל צדדי העניין נראה כי העונש מופלג בקולתו וחסר כל מידה של סבירות ואין ביהמ"ש רשאי להשאירו על כנו. מן הראוי היה לגזור על המשיב תקופת מאסר משמעותית, אך אין ביהמ"ש שלערעור ממצה את מידת הדין בקבלו ערעור על קולת העונש, ובמיוחד לא כאשר המשיב כבר שוחרר ויצא לחופשי. בהתחשב בכל אלה הוחלט לקבל את הערעור באופן שתקופת המאסר של 30 חודש שגזר ביהמ"ש המחוזי תהא כולה מאסר בפועל ובנוסף לכך נגזרו למשיב שנתיים מאסר על תנאי.


(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, ברק, אור. החלטה - המשנה לנשיא אלון. עו"ד גב' ר. לוי למערערת, עו"ד ט. נדשי למשיב. 13.6.89).



ע.פ. 684/87 - חיים אברמוב ואח' נגד מדינת ישראל

*הרשעת שוטרים בתקיפת עציר (הערעור נדחה).

ששת המערערים הורשעו בעבירת תקיפה, לאחר שנמצאו אשמים בכך שהיכו את שני המתלוננים, שעה שאלה הוסעו בג'יפ משטרתי לתחנת המשטרה לאחר סכסוך בין השוטרים למתלוננים. ארבעה מן המערערים ביטלו את ערעורם ונותרו ערעוריהם של שניים. האירוע התרחש בטיילת של טבריה כאשר ששת המערערים, שוטרים, היו לבושים אזרחית ויצאו לבלות במקום. הם הסתכסכו עם שני המתלוננים ולאחר שאחד מהם הוציא סכין נגדם הובילו את המתלוננים לג'יפ משטרתי במטרה להביאם לתחנת המשטרה. לטענת התביעה היכו חלק מהמערערים את המתלוננים לפני הכנסתם לג'יפ, בתוך הג'יפ, ואחרי שהובאו למשטרה. ביהמ"ש קיבל את גירסת המערערים באשר לשני שלבים של האשמה בתקיפת המתלוננים, לפני הסעתם בג'יפ ולאחר הבאתם לתחנת המשטרה, ומאידך הגיע למסקנה כי כל המערערים אחראים בצוותא חדא למעשים שיוחסו להם בקשר עם מה שהתרחש בתוך הג'יפ. ביהמ"ש לא קבע ממצא עובדתי בקשר עם סדר ישיבתם של המתלוננים והמערערים בג'יפ. מוסכם על דעת כולם כי המערער 5, שלא ביטל את ערעורו, הוא אשר נהג בג'יפ. לגבי זהותו של מי שישב ליד הנהג בחלקו הקדמי של הג'יפ אין אחידות דעים בין הצדדים. בעוד שהמתלונן אמר כי אחד המערערים שביטל את הערעור ישב ליד הנהג, אומר המערער הראשון, אשר ממשיך לטעון לחפותו, כי הוא אשר ישב במושב זה. לאור מצב זה מתעוררות שתי שאלות: האם השתמשו המערערים בכח מעבר לצורך, והאם ניתן להרשיע את כל המערערים במעשה שהתרחש בג'יפ. ביהמ"ש המחוזי השיב על כך בחיוב והערעור נדחה.
אין מחלוקת שבהיות שני העצורים בתוך הג'יפ ניסה המתלונן לקפוץ ממנו ולברוח ממעצרו, אך ביהמ"ש העדיף את גירסת המתלוננים כי הוכו מעבר לדרוש לצורך החזרת הסדר על כנו. במסקנה זו של ביהמ"ש המחוזי אין להתערב, שכן היא מעוגנת בחומר הראיות. אשר לשאלה אם כל הששה אחראים למעשים - ביהמ"ש מצא את כולם אשמים בין מפני שהם סייעו למבצע העיקרי על דרך מחדלם, ובין משום שהם נכחו במקום ואימצו, על ידי עצם נוכחותם, את מבצע העבירה בהחלטתו. הלכה פסוקה היא כי גם מחדל יוכל לשמש סיוע למבצע העבירה. בענייננו, המשיכו המערערים, שהיו בחלקו האחורי של הג'יפ, לאחר שהכשילו את נסיון הבריחה, להכות במתלוננים, השכיבו אותם בתוך הג'יפ, בעטו בהם וזאת גם כאשר לא נותר כל צורך לעשות כן. המערער 5, וכן זה שישב לידו בחלק הקדמי של הג'יפ, ידעו ונכחו במעשי חבריהם ועל המעשים שעשו אלה, לא מחו ולא גילו, במפורש או במרומז, את אי הזדהותם עם מבצעי העבירה. לפיכך יש לראות בהם אחראים לתוצאה על פי מחדל של סיוע ויש לדחות את הערעורים.


(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, בייסקי, חלימה. החלטה - השופט חלימה. עו"ד בן הרואה למערערים, עו"ד גב' רבקה פלדמן למשיבה. 3.6.89).


ע.פ. 532/88 - יעקב בן שימול נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (סמים-הרואין) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

המערער הורשע בעבירות של סחר בסמים, המתייחסות להירואין בכמות של כ-15 גרם נטו. ביהמ"ש גזר למערער חמש שנים מאסר בפועל ו-3 שנים מאסר על תנאי והערעור על חומרת העונש נדחה. הסניגור העלה במהלך טיעונו בקשר לעונש את הטענה כי ייתכן ולא היה מקום להרשעה בעבירה של סחר. אין להכנס לפרטיה של טענה זו שלא הועלתה בהודעת הערעור. גם לגופם של דברים לא היה מקום להתערב במסקנת ביהמ"ש בנושא זה. אשר למידת העונש - יש לתת את הדעת לכך שמדובר בסוג המסוכן ביותר של סם, הוא ההירואין, ובאשר לכך יש למצות את הדין עם אלו המחזיקים בהירואין שלא לצריכה עצמית ועוסקים בסחר בסם זה. כאשר שוקלים את
הנסיבות האישיות מול הסיכון הרב של סחר בהירואין, נוטות כפות המאזניים לכיוון מתן המשקל הראוי לחומרה אשר במעשה הפלילי.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, מלץ, אור. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד זאב זילברשטיין למערער, עו"ד אריה רומנוב למשיבה. 12.6.89).

ע.א. 781/86 - בתיה עוזיאל נגד מדינת ישראל

*חיוב במס קניה של יצירה אמנותית שמשולב בה שעון (הערעור נדחה).

המערערת היא אמנית וציירת העוסקת במכירת ציורים. מוטיב חשוב בציוריה הינו הרכבת עצמים שונים, ביניהם שברי שעונים ושעונים שלמים בעלי מנגנון הפעלה. השאלה שהתעוררה בביהמ"ש היתה אם יש לסווג את יצירותיה של המערערת כ"שעונים" לצורך חיוב במס קניה. צו מס קניה קובע חיוב במס של "שעון: מנגנון מורכב של שעון ; בית שעון לשעונים...". ביהמ"ש המחוזי סבר כי לצורך מס קניה, עבודותיה של המערערת הן "שעון". ביהמ"ש הסיק מסקנה זו מן העדות שלפיה בשעונים שמציירת המערערת אפשר להשתמש כשעונים ואנשים אכן משתמשים כך. לדעת ביהמ"ש זהו העיקר בשעונים. ביהמ"ש המחוזי ביסס את החלטתו גם על הוראת סעיף 14 לחוק מס קניה הקובע כי "טובין או שירות שאפשר לסווגם כסוג טובין... שטעונים מס וגם כסוג טובין... שאינם טעונים מס, רשאי המנהל לחייבם במס". מכאן שאפילו קיים ספק אם יצירותיה של המערערת, הכוללות שעון, חייבות במס אם לאו, בסמכותו של מנהל מס קניה להחליט כי הטובין חייבים במס. הערעור נדחה.
התוספת לצו מס קניה אינה מגדירה "שעון" ואינה נותנת לו משמעות מיוחדת. כלל ידוע הוא שכאשר ביטוי השגור בפי הבריות אינו מוגדר בחיקוק, יש לפרשו לפי המשמעות הרגילה שמייחסים לו בני אדם, שכן מניחים שהמחוקק דיבר בלשון בני אדם והתכוון למובנו המקובל של המונח. משמעות הביטוי במקרה כזה תוכרע לפי מבחן השכל הישר או ההגיון הבריא והפשוט של חיי המציאות. לא ניתן לגדור בהגדרה כוללת וממצה את המונח העומד לפירוש ויש להכריע בכל מקרה לפי נסיבותיו המיוחדות. העובדה כי ניתן לקרוא את השעה בשעון המשולב בציור, היא כשלעצמה אינה מכריעה את סווגה של היצירה כ"שעון". כשלפנינו יחידה אינטגרטיבית בעלת ריבוי איפיונים, עלינו לברר מהו "האיפיון העיקרי" ומהו "האיפיון השולי" ואם נבלע האחרון בראשון, כשבכגון דא הולך הטפל אחרי העיקר. כדי להתרשם ישירות ממהותם של מוצרי המערערת, ביקש ביהמ"ש העליון כי יוצגו בפניו מספר דגמים מהם, כך שיכול היה לקבוע את עמדתו בנדון גם על פי מראה עיניים. כתוצאה מכך נחה דעתו של ביהמ"ש העליון שבדין נדחה הערעור בביהמ"ש המחוזי, שכן בכל מקרה צדק ביהמ"ש בטעם הנוסף לדחיית הערעור, דהיינו זה הסומך על סעיף 14 הנ"ל לחוק מס קניה.


(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד ר. נבט למערערת, עו"ד גב' ל. מרגלית למשיבה. 15.6.89).


רע"א 441/88 - ראובן בן ענת נגד משה שניידר חברה קבלנית בע"מ

*תביעת פינוי של בן זוגה של ציירת שנפטרה, כאשר בהסכם הוגדרה זכות השכירות כ"רשות ורשיון בלבד" למנוחה ללא זכות למגורי מאן דהו אחר פרט למנוחה (הבקשה נדחתה).

ביום 10.3.72 נכרת הסכם בין המשיבה לבין המנוחה פניה צדוק, לפיו העמידה המשיבה לרשות המנוחה דירת מגורים בבית משותף כאשר הזכות שהוענקה למנוחה על פי החוזה הוגדרה על ידי הצדדים כ"רשות ורשיון בלבד, למשך תקופת חייה עלי אדמות". נקבע במפורש בהסכם כי הדירה תשמש אך ורק למגוריה של צד א' (המנוחה) בלבד, כי אסור יהיה לצד א' למסור או להרשות לאחרים, אף לא לבני משפחה, החזקה ומגורים בדירה וכו'. נקבע עוד כי הזכויות המוענקות לצד א' יופקעו רגע לפני פטירתה של צד א', ועם פטירתה הדירה בשלמות וכשהיא פנוייה לחלוטין תחזור לרשותה וחזקתה הבלעדית של החברה. נקבע עוד מפורשות בהסכם כי במקרה וצד א' תנשא לאיש -
לא יהיו לבעלה כל זכויות שהן בדירה. לימים נכנס המבקש לגור בדירה עם המנוחה והתגורר עמה עד שנפטרה ביום 29.1.85. המבקש המשיך לגור בדירה והמשיבה הגישה נגדו תביעת פינוי. המבקש טען כי יש לו מעמד של דייר מוגן ושופט השלום קיבל את עמדתו. לדעתו, על אף הכתוב בהסכם, היתה המנוחה דיירת מוגנת ולפיכך, על פי הוראות חוק הגנת הדייר נהנה גם המבקש מהגנה זו בהיותו בן זוגה של הדיירת, שהתגורר עמה לפחות ששה חודשים בסמוך לפטירתה. בתנאים המפורשים בהסכם, שצויינו לעיל, לא ראה השופט מכשול בקבעו שמדובר בהסכם בין צדדים "שאינם שווים בכוחם" ועל כן דחה את תביעת הפינוי. ערעורה של המשיבה לביהמ"ש המחוזי נתקבל. להשקפת ביהמ"ש המחוזי תנאי ההסכם מדברים בעד עצמם ו"לא היתה לביהמ"ש קמא כל עילה להתערב ברצונם המשותף של שני הצדדים". הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
ב"כ המבקש לא הצביע ולא הראה כל נימוק שיצדיק הבאתו של עניין זה לערכאה נוספת על פי המבחנים שנקבעו בר"ע 103/82 (פד"י ל"ו (3) 123). אין בעניין זה שום חשיבות ציבורית או משפטית החורגת מן העניין שיש לצדדים הישירים בהכרעה במחלוקת. ב"כ המבקש ניסה לשכנע כי על אף הכתוב בהסכם מדובר בחוזה שכירות, אך טענה זו, אפילו תתקבל, אין בכוחה להושיעו, שכן אף אם בחוזה שכירות עסקינן, עדיין מחייבים התנאים המפורשים שנקבעו בהסכם ואשר מבטאים את רצונם של הצדדים שנים רבות לפני פטירתה של המנוחה.


(בפני: השופט מלץ. עו"ד אביעד למבקש, עו"ד שחף למשיבה. 13.6.89).


בג"צ 338/86 - סלמה רבעיה נגד היועץ המשפטי לממשלה ואח'

*מדיניות ההתערבות של בג"צ בהחלטות היועהמ"ש לעניין אי הגשת כתב אישום




(התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

המשיב השני (להלן: המשיב) מתגורר במושב גילת באיזור באר שבע. באותו מקום אירעו מקרים רבים של גניבות הן מהשטח החקלאי השייך למשיב, והן גניבות של תרנגולות מהלולים המוחזקים על ידו. בתאריך הרלבנטי ארב המשיב, לאחר רדת החשיכה, לגנבים צפויים כשהוא חמוש בתת מקלע שסופק לו לצרכי אבטחה. הוא הבחין בעותר כשהוא קופץ מעל לגדר המקיפה את שטח הלולים כשסכין בידו ונכנס פנימה. בשלב זה נתבקש העותר על ידי המשיב לעצור ומשלא עשה כן ירה המשיב צרור באויר. בתגובה זרק העותר את הסכין לעבר המשיב וזו פגעה בגבו. אז ירה המשיב לרגלי העותר ופצעו. בתום החקירה המשטרתית נגד המשיב המליצה המשטרה בפני פרקליט מחוז הדרום על סגירת התיק והתיק אכן נסגר מחוסר הוכחות. העותר ערר בפני פרקליט המדינה והלה החליט לדחות את הערר. גם היועץ המשפטי לממשלה שבדק את החומר הגיע למסקנה שהראיות אינן מספיקות להגשת כתב אישום. העתירה נגד סגירת התיק נדחתה.
פסק הדין תיאר את מדיניותו של בג"צ בהקשר עם התערבותו בהחלטותיו של היועץ המשפטי, כפי שמדיניות זו התגבשה בשורה ארוכה של הלכות שהורה בג"צ. בפסק הדין צוטטו פסקי דין רבים בעניין זה והובאו הן הדעות המצמצמות את אמות המידה להתערבות בג"צ בהחלטות היועץ המשפטי, והן אלה המרחיבות אמות מידה אלה. ביישמו כללים אלה על המקרה דנא ובשים לב לחומר הראיות שהיה מונח בפני היועץ המשפטי, הגיע בג"צ למסקנה כי אין לומר שהיועץ המשפטי לא פעל כפי שראוי היה לו לפעול. גם על דעת המרחיבים את היקף הביקורת השיפוטית על היועץ המשפטי, אין עילה להתערב במקרה זה שבו לא פעל בשרירות, או הפלייה, או מתוך שיקולים נפסדים או פסולים, או בלתי רלבנטיים, או שיקולים העומדים בסתירה לאינטרס הציבורי, או משיקולים שיש בהם עיוות מהותי. בנתונים אלה יש לדחות את העתירה.


(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, גב' נתניהו, חלימה. החלטה - השופט חלימה. עו"ד רמי יובל לעותר, עו"ד גב' טפיירו למשיבים. 13.6.89).