תקציר סביר כרך ל"ג חוברת 14

ע.פ. 409/88 - יחזקאל בן ששון עמרה נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירות מס ומידת העונש(ערעור וערעור שכנגד - הערעורים נדחו).

א. בשנות המס 1977 עד 1981 היה המערער שותף לעסק של בית קפה בפתח תקוה ועל הכנסותיו מעסק זה לא דיווח לשלטונות המס וגם לא ניהל בעסק פנקסי חשבונות. בגין כך הועמד לדין בבימ"ש השלום והוטל עליו, ביום 17.9.81, קנס לא גדול וכן ארבעה חודשי מאסר על תנאי, לתקופה של 3 שנים. ב-15.7.84 הוגש נגדו כתב אישום נשוא הערעורים דנא בגין מסירת הצהרות כוזבות לגבי שנות המס 1981 ו-1982. לגבי 1981 הצהיר כי אינו עובד ואין לו הכנסה למרות שאותה שנה היה עדיין שותף בבית הקפה הנ"ל, ובנוסף לכך הפיק הכנסה ממתן הלוואות בריבית ונכיון שטרות ושיקים. לגבי שנת המס 1982 הצהיר כי אין לו הכנסה למרות שגם אותה שנה עסק במתן הלוואות ובניכיון שטרות ושיקים. עוד הואשם באי ניהול פנקסי חשבונות בשנות המס 1981, 1982 ו-1983. האישומים היו על פי הסעיפים 216 ו-220 לפקודת מס הכנסה ומאחר שעבירות אלה כוללות אלמנט של "מזיד, בכוונה להתחמק ממס" שדינן מאסר עד 7 שנים הוגש כתב האישום לביהמ"ש המחוזי. בטרם הגיע לדיון תיק זה הוגש נגד המערער, בפברואר 1986, כתב אישום בבימ"ש השלום בגין אי הגשת דוחו"ת על הכנסתו לגבי שנותהמס 1983 ו-1984. הדיון בתיק זה הסתיים ביום 10.9.87 בהרשעתו של המערער בשתי העבירות הנ"ל. לעניין העונש הביא ביהמ"ש בחשבון נסיבות מקלות שונות, לא הפעיל את המאסר על תנאי שהוטל בתיק הראשון, אלא חידש את תקופתו לשנתיים נוספות, מיום מתן פסק הדין האחרון. בתיק דנא גזר ביהמ"ש למערער ששה חודשים מאסר בפועל ותשלוםקנס של 5,000 ש"ח וכן הפעיל את המאסר על תנאי הראשון כשהוא חופף את המאסר החדש.המערער מערער על הרשעתו ועל מידת העונש והמדינה מערערת על קולת העונש. הערעוריםנדחו.
ב. למעשה לא כפר המערער בכך שבשנת המס 1981 עסק הן בבית הקפה והן בעסקים הפיננסיים וכי בשנת המס 1982 התפרנס מן העסקים הפיננסיים אשר לפי הראיות כללו גם מסחר במטבע זר. המחלוקת שהעלה הסניגור היא בשאלה אם הוכחה הכוונה הנדרשת על פי סעיף 220. ביהמ"ש המחוזי סבר כי בעובדה שהמערער לא דיווח על עסקיו והכנסותיואין לראות טעות או תום לב וכי "אדם מתכוון לתוצאות מעשיו, וכאן בפירוש ובמכוון הנאשם לא הצהיר על שום סכום...". טוען הסניגור כי בפועל לא הפיק המערער רווחים מניהול בית הקפה כיוון שהיה סגור בתקופות הרלבנטיות, ומן העסקים הפיננסיים לא הפיק רווחים כיוון שמפקחי מס הכנסה החרימו את השיקים והשטרות שניכה ולאחר שהוחזרו לו כבר קשה היה לגבותם. ברם, מאחר שהמערער לא ניהל ספרים הרי שלא יכול היה להוכיח את הטענות האמורות שהן טענות הגנה מובהקות. מכל מקום, עם ההיסטוריה של המערער כסרבן מס וההתקלויות שלו עם שלטונות המס, נראית מוצדקת קביעת ביהמ"ש כי הוא לא יכול היה בתום לב להצהיר לגבי שתי השנים הנ"ל שלא היתה לו כל הכנסה, בעוד שלמעשה עסק באותן שנים ב"עסקים הפיננסיים" בקנה מידה ניכר כפי שהוכח במסמכים שנתפשו בדצמבר 1983, חלקם אצלו וחלקם בבית אחותו, שם הסתירם. את מקור ההכנסה מעסקיו הפיננסיים הסתיר המערער כליל בדוחו"ת שהגיש לפקיד השומה והדבר התגלה רק עקב החיפושים שנערכו כאמור. מעצם עובדת הסתרת מקור ההכנסה ניתן ללמוד על הכוונה להשתמט ממס.
ג. עוד טוען הסניגור כי כאשר הצהיר המערער כי לא היתה לו הכנסה, התכוון לכך שלא היתה לו הכנסה החייבת במס וכי כך חשב בתום לב. גם טענה זו יש לדחות. נישום במדינת ישראל דהיום אינו יכול בתום לב לחשוב כי כל סכומי הכנסותיו, שאותם הוא מוציא לקיום משפחתו, פטורים ממס, וכי לכן, כאשר הוא נדרש להגיש דו"ח על הכנסותיו, יכול הוא בתום לב להצהיר כי לא היו לו כל הכנסות. לפי טענה זו, איש
לא יהיה חייב להצהיר על הכנסה, כאשר הוא משתמש בהכנסתו כדי להתקיים ולקיים את בני משפחתו ברמה שמתאפשרת מאותה הכנסה. בנסיבות שהוכחו אין ספק כי היה יסוד למסקנת ביהמ"ש כי השמטת מקור ההכנסה הזה מהצהרותיו של המערער נעשתה במזיד בכוונה להתחמק ממס.
ד. עוד טוען הסניגור כי "דמי נכיון אינם מהווים הכנסה לפי הגדרת החוק". לעניין זה הביא פסק דין אנגלי הדן בעיקר בשאלה באיזה מקרה יש לראות סכומי ריבית כבאים להבטיח את ערך ההון של ההלוואה עד שתוחזר, ובאלו מקרים יש לראותם כרווח, שאלה שיש להכריע בה על פי הנסיבות המיוחדות של כל מקרה. באותו פס"ד נאמר כי לבעייה זו אין חשיבות כאשר מדובר במי שעיסוקו הוא במתן הלוואות, מאחר שאצל בעל עסק כזה, אפילו גובה הוא את הריבית כדי להבטיח את ערך הונו, הרי הריבית היא ההכנסה שלו וחייבת במס בתור כזאת. הוא הדין לעניין דמי נכיון. אין איפוא ממש בטענת הסניגור כאילו דמי הנכיון ודמי הריבית אינם מהווים הכנסה חייבת במס, שהרי נכיון שטרות ושיקים ומתן הלוואות היה אצל המערער "משלח היד" שבו עסק בתקופות נשוא הדיון, או לפחות היוו "עסק אקראי בעל אופי מסחרי" החייב במס.
ה. אשר לעונש - טוענת המדינה כי הוא קל מדי והמערער טוען כי הוא חמור יתר על המידה. אין צורך להכנס לשאלה אם מן הדין היה בנסיבות המקרה להפעיל את המאסר על תנאי שהוטל בתיק הראשון ואשר תוקפו חודש בתיק השני. מבחינה טכנית חובה היתה להפעילו, אך מבחינה מעשית, הרי הוחלט כי המאסר על תנאי יהיה חופף למאסר בפועל שהוטל בגין העבירות נשוא התיק דנא וממילא אין נפקות לשאלה זו. ביהמ"ש פירט את הנסיבות המקלות שבגללן ראה שלא להחמיר מעבר לעונש שהטיל ואין טעות בשיקולים שלפיהם הוטל העונש האמור. בעת הדיון הראשון בערעורים אלה הציע ביהמ"ש העליון לשקול, בשל הנסיבות הנ"ל, התרת ריצוי 6 חודשי המאסר בעבודות שירות, אם יגלה המערער רצון טוב כלפי שלטונות המס וישלם עתה את סכומי המס שהוא חייב בהם. ניתנה לו אז שהות להסדיר ענייניו עם פקיד השומה, ובישיבה הבאה שהיתה הסתבר כי לא שילם כל סכום על חשבון חובו למס הכנסה אלא הסתפק בכך ששילם במועדו את הקנס שהושת עליו. בנסיבות אלה אין להתיר ריצוי עונש המאסר בעבודות שירות.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, מלץ, גב' וולנשטיין. החלטה - השופטת וולנשטיין. עו"ד מ.ח. כהן למערער, עו"ד י. כהן למשיבה. 5.6.89).

ע.א. 120/86 - שלמה שלם נגד פקיד שומה ירושלים

*בקשה לחישוב נפרד לעניין מס הכנסה של הכנסות האשה, שהיא מנהלת חשבונות, מהכנסות הבעל, שהוא רואה חשבון(הערעור נתקבל).

א. המערער הוא רואה חשבון ובעל משרד לראיית חשבון מאז שנת 1970. אשת המערער היא מנהלת חשבונות ועבדה לצד בעלה בעיסקו מספר שנים ובשנים אלה נערך לבני הזוג חישוב מאוחד. בשנת 1977 עבדה האשה באופן עצמאי ונערך לבני הזוג חישוב נפרד. בביהמ"ש המחוזי התקיים דיון באשר לשנות המס 1978, 1979 ו-1980, והמחלוקת בערעור סבה על שנת המס 1980. השאלה שנדונה היתה אם עמד המערער בנטל ההוכחה הנדרש ממנו,על פי סעיף 66(ב) לפקודת מס הכנסה, אשר על פיו ייעשה חישוב נפרד לבני זוג מקום ש"הכנסת בן הזוג האחד באה ממקור הכנסה שהוא בלתי תלוי במקור ההכנסה של בן הזוג השני". באשר לשנת המס שבמחלוקת הוכח כי כל אחד מבני הזוג היה עוסק מורשה בפני עצמו, לכל אחד מהם היו הנהלת חשבונות נפרדת, משרד משלו, אם כי באותו בניין, שלט ותיבת דואר נפרדים. אשר לכך קבע ביהמ"ש כי מדובר בסממנים חיצוניים, אשר נתונים לרצון הצדדים, ו"משקלם של אותם סממנים הוא משני למשקלם של ההיבטים המהותיים הבלתי תלויים בתכנון מראש של אלה הנוגעים בדבר". מן העדויות נתברר כי כל לקוחותיה של אשת המערער בשנת המס הרלבנטית, פרט לאחד, היו גם לקוחותיו של
המערער, ובעדותו אמר כי "היא נתנה להם את שירותי הנהלת החשבונות ואני את שירותי הביקורת". באשר לשנת מס זו קבע ביהמ"ש המחוזי כי המערער לא הוכיח כי הכנסת אשתו באה ממקור בלתי תלוי ממקור ההכנסה שלו עצמו. הערעור נתקבל.
ב. שאלת עריכתו של חשבון נפרד להכנסות האשה והבעל נבחנה בביהמ"ש העליון פעמים רבות. היו קבוצות מקרים שבהן היו הבעל והאשה למעשה שותפים בעסק אחד או עבדו ביחד בעסק אחד ואז לא הוכרה להם שומה נפרדת, וקבוצת מקרים אחרת מתייחסת לבני זוג אשר להם משלח יד או מקצוע משותף ובהם נדרש ביהמ"ש לשאלה, אם צורת הפעילות ואופן העיסוק של כל אחד מבני הזוג במשלח ידו מעידה על קיום תלות בין מקורות ההכנסה או על הפרדה ביניהם. קבוצת מקרים נוספת, אשר ענייננו בא בגידרם, מתייחסת לבני זוג, אשר לכל אחד מהם מקצוע או משלח יד שונה מחברו. במקרים אלה נדרש ביהמ"ש לשאלה, אם אופן עיסוקם של בני הזוג במקצועם או במשלח ידם בפועל אינו מעיד על קשר המגיע כדי תלות בין מקורות ההכנסה. יכולים בעל ואשה לעסוק באותו עיסוק אך במסגרות אירגוניות שונות ונפרדות, באופן שהכנסתו של כל אחד מהם תבוא ממקור שהוא בלתי תלוי במקור ממנו צומחת הכנסת בן הזוג השני. יכולים גם בני זוג לעסוק בעיסוקים שונים זה מזה, אך בדיקת אופן הפעילות של כל אחד מהם בתחום עיסוקו, הלכה למעשה, מצביעה על יחסי גומלין וקשר המגיעים כדי תלות בין מקורות ההכנסה שלהם. קיומה של תלות כזו הוא עניין לנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה וקשה להסיק ולהקיש ממקרה אחד למשנהו.
ג. בענייננו, בשנת המס 1980, ניהלו המערער ואשתו שני משרדים נפרדים ועצמאיים, כל אחד בתחום עיסוקו. לא הוכח כל קשר בין שני המשרדים זולת הנתון היחיד, שכל לקוחותיה של אשת המערער, זולת לקוח אחד, היו לקוחות גם של המערער. נתון זה כשלעצמו עמד ביסוד מסקנת ביהמ"ש המחוזי כי הכנסתה של האשה צמחה ממקור שהוא תלוי במקור ממנו צומחת הכנסת המערער. ברם, מן הבחינה העקרונית יש לשאוף למימושה של הזכות לשיוויון גם בתחום הפיסקאלי שבפנינו. מן הבחינה המשפטית הצרה יותר יש לבחון שאלת קיומו של מקור הכנסה בלתי תלוי. ראיית חשבון וניהול חשבונות הם תחומי עיסוק נפרדים זה מזה, על אף היותם קרובים זה לזה, ובדרך כלל אף משלימים זה את זה. ניתן לקבל שירותי ראיית חשבון וניהול חשבונות תחת אותה קורת גג או בשני משרדים שונים, היינו על אף הקירבה העניינית האמורה אין בהכרח צמידות בין השניים. נקודת המוצא היא, איפוא, כי ניהול שני משרדים נפרדים ע"י המערער ואשתו, כל אחד במקצועו, שאין בו מלאכותיות, הוא היוצר את הנדבך הראשון של קיום נפרד ובלתי תלוי. גם אופן ניהול המשרדים בענייננו (הנהלת החשבונות, הפרסום, המיקום הפיסי וכדומה) מעיד על הפרדה מוחלטת. אשר לשאלת הלקוחות המשותפים - עצם קיומו של יחס של ספק ולקוח, אינו יוצר בהכרח זיקה של תלות. אשת המערער נותנת אמנם שירותי הנהלת חשבונות לחלק מלקוחותיו של בעלה, אך אופן ההתקשרות ביניהם ופרטיה נקבעים על ידה באופן עצמאי וללא כל קשר לנעשה במשרדו של בעלה. לאור מערכת היחסים, היא יכולה לקבל לקוחות שלא באמצעות בעלה, והעדפתה על ידו בהפניית לקוחות אליה איננה מעניקה לו שליטה בניהול משרדה, ואינה יוצרת תלות מהותית בין מקורות ההכנסה שלהם. גם נושא שכר הטירחה שהאשה גובה מלקוחותיה נקבע על ידה באופן עצמאי. מכאן כי זולת אלמנט הפניית הלקוחות, שיש לראותו כעניין של נוחיות או של העדפה אישית גרידא, אין קשר בין משרדו של המערער למשרדה של אשתו. יחסי העדפה בהפניית לקוחות או העדפת ספק או משווק אינם יוצרים בהכרח תלות. לפיכך יש לקבל את הערעור.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד איתן צחור למערער, עו"ד שאול גורדון למשיב. 22.6.89).

בג"צ 411/89 - תנועת נאמני הר הבית ואח' נגד מפקד משטרת מרחב ירושלים

*רשיון לתנועת נאמני הר הבית לקיים תהלוכה בעיר העתיקה בירושלים ב"יום ירושלים"(העתירה נדחתה).

א. לקראת יום ירושלים הגישו העותרים למשיב בקשה למתן רשיון לעריכת תהלוכה שתחילתה מחוץ לחומות העיר העתיקה וסיומה בין החומות. התהלוכה אמורה היתה להתחיל בשעה 9 בבוקר בגבעת התחמושת ולהתפזר בהר הבית לאחר השעה 1 בצהריים. המסלול המבוקש היה שיח ג'ראח, כיכר פיקוד המרכז, דרך שכם, רח' צאלח אדין והלאה דרך שער האריות ושער השבטים שבהר הבית. המשיב סירב לאשר את המסלול המבוקש והציע לעותרים שני מסלולים חילופיים, אשר בשניהם לא תכנס תהלוכה אל בין חומות העיר העתיקה, וכן תעקוף התהלוכה את רחובות צאלח אדין וסולטן סולימן הנמצאים, לדברי המשיב, בציר אשר מתרחשים בו כמעט מדי יום הפרות סדר, יידויי אבנים ולעיתים השלכת בקבוקי תבערה. המשיב הבהיר כי ציר זה הינו מן הסואנים וההומים ביותר במזרח ירושלים וכן התהלוכה המתוכננת נועדה לשעות השיא של המסחר. לאור הנסיון מן העת האחרונה, סבר המשיב כי עולה מנתונים אלה חשש ממשי, בדרגה של וודאות קרובה, להפרת שלום הציבור ובטחונו, אם תתקיים תהלוכה בציר זה. כמו כן לא אישר המשיב המשכה של התהלוכה אל בין החומות שכן הערכתו המקצועית היתה שכל תהלוכה בתוך החומות, בסמטאות צרות הומות אדם בלב הרובע המוסלמי, בעצם ימים אלה, טומנת בחובה חשש ממשי, בדרגה של וודאות קרובה, להפרת השלום והסדר הציבורי. המשיב הוסיף כי לאור תנאי השטח המיוחדים בסמטאות העיר העתיקה והמבנה הטופוגרפי של רחובותיה לא יהיה באפשרות המשטרה להיערך כנדרש לאבטחת התהלוכה ולשמור על הבטחון והסדר הציבורי. העתירה נדחתה.
ב. הזכות לקיים תהלוכה, דהיינו זכות ההפגנה, הינה אכן מזכויות היסוד של האזרח במשטר דמוקרטי, אולם זכות זו אינה מוחלטת אלא יחסית. יש לאזן בין רצונו של היחיד או רצונם של יחידים להביע את השקפותיהם בדרך של אסיפה ותהלוכה, לבין רצונו של היחיד לשמור על שלומו ורכושו ורצונו של הציבור לשמור על הסדר והבטחון הציבורי. המשיב הוא המופקד לאזן בין האינטרסים, וכל עוד הוא שוקל שיקולים ראויים, שיקולים שהם בתום לב, ללא שרירות ללא הפלייה וסבירים, לא יתערב בג"צ בשיקולים אלה. אשר לרמה העקרונית של האיזון בין חופש הביטוי מזה, לבין בטחון הציבור מזה הרי נוסחת האיזון היא של ה"וודאות הקרובה" לפגיעה בבטחון הציבור. אמת מידה זו היא שעמדה לנגד עיני המשיב בענייננו.
ג. נותרה השאלה אם נתקיים האיזון ברמה הקונקרטית המביאה בחשבון את הנסיבות הספציפיות של המקרה הנדון. הערכתה של מידת הסכנה לבטחון הציבור ממעבר התהלוכה ברחובות צלאח אדין וסולטן סולימן אינה מבוססת על ספקולציות בעלמא, אלא על עובדות ונסיון העבר, וכן על מידע שהיה בידי המשטרה כי ביום זה צפויות תהלוכות בלתי חוקיות באיזור. גם סירובו של המשיב לאשר המשכה של התהלוכה בין החומות, עקב חשש ממשי בדרגה של וודאות קרובה להפרת השלום והסדר הציבורי מבוסס דיו. מאידך, צודקים העותרים בטענתם כי פעולתה הראשונית של המשטרה צריכה להיות מכוונת לא נגד המשתתפים בתהלוכה או בהפגנה, אלא נגד המאיימים במעשי אלימות נגדם. אין המשטרה יוצאת ידי חובתה בכך שהיא מונעת, עקב הסכנה הצפויה, את מעבר התהלוכה במקום המיועד ומתפקידה לנקוט בכל האמצעים הסבירים לאפשר למשתתפים בתהלוכה לקיים את זכותם. אלא שבחינת סבירותם של האמצעים שבידי המשטרה לנקוט, כדי להבטיח את הסדר הציבורי בעת התהלוכה, אינה נעשית על פי אמת מידה תיאורטית, אלא בהתחשב במכלול הנסיבות הקונקרטיות, ובכלל זה נסיבות של הזמן והמקום. האמצעים העומדים לרשות המשטרה כדי למלא אותה שעה את כל משימותיה, אינם בלתי נדלים, כשם שיש ותנאי
המקום אינם מאפשרים למשטרה בכל מקרה, שליטה אפקטיבית בנעשה, ומניעת הסכנה הצפוייה.
ד. מכאן המסקנה כי חברה דמוקרטית המבקשת לשמור על כבוד האדם, נפשו וגופו, והדואגת לקיומם של סדרי ממשל דמוקרטיים, חייבת לעיתים לשלול או להגביל את חופש הביטוי ואת זכות ההפגנה והתהלוכה, גם אם המשמעות המעשית היא במתן זכות וטו-דה-פקטו לקהל עויין ובריוני. לכן, לפעמים הכרח הוא כי בהתנגשות בין האינטרסים והזכויות תסוג זכות ההפגנה והתהלוכה מפני האינטרס הציבורי של שמירת הסדר והבטחון. כפי שהסביר המשיב בענייננו, יום ירושלים הינו יום של עלייה לירושלים, ואלפים באים לפקוד את אתריה. באותו יום אמורים להתקיים ארועים רבים, רשמיים ואחרים, לרבות צעדות ותהלוכות של אלפי בני אדם, במקומות שונים בעיר. כל אלה מחייבים הקצאת כוחות גדולים של שמירה ואבטחת הסדר הציבורי. בנוסף לכך מוטלות על המשטרה באחרונה משימות רבות, מעבר לרגיל, הקשורות לשמירה על הסדר הציבורי והבטחון בירושלים, ומשימות אלה כשלעצמן מחייבות הקצאת כוחות משטרה גדולים. בכל הנסיבות אין להתערב בשיקוליו של המשיב ובהחלטתו שלא לאשר את קיום התהלוכה במסלול שביקשו העותרים.

(בפני השופטים: גולדברג, אור, מצא. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד מ. דרורי לעותרים, עו"ד בלאס למשיב. 14.6.89).

ע.א. 139/88 - קלרה הלר ויוספה סילמן נגד בטי לייבנד ואח'

קיום צוואה. השלמת מתנה במקרקעין. ביטול רשות מגורים ע"י הבעלים החדשים של הנכס לאחר פטירת המוריש. פסיקת הוצאות(הערעור נתקבל).

א. המנוחה שרה בולקין נפטרה בשנת 1972 והשאירה אחריה בעל, אח וארבע אחיות, שהן המערערת הראשונה, המשיבה הראשונה, ועוד שתי משיבות. המערערת השניה היא בתה של המערערת הראשונה. לפי צו הירושה של המנוחה קיבל הבעל 2/3 מהעזבון והיתרה חולקה בין האח וכל אחת מארבע האחיות. בנכסי העזבון כלולה דירה בת 2 חדרים בתל אביב. לאחר הפטירה חתמו שלש האחיות והאח על הסכם שבו ויתרו על הירושה לטובת אחותן, המערערת הראשונה, ללא כל תמורה. ביום 28.8.83 חתם הבעל על צוואה לפיה השאיר את כל נכסיו למערערת השניה. ביום 10.3.84 חתם הבעל על תצהיר בו הוא "מעביר את חלקי - 2/3 מן הדירה ל(מערערת מס' 2) ללא כל תמורה". כן חתם המנוח על הצהרה לצורך פטור ממס שבח בגין העברת הדירה ועל הצהרה נוספת על מכירת זכות במקרקעין. ההצהרות נחתמו יחד עם התצהיר. ביום 30.3.84 חתם המנוח על הצהרה נוטריונית בה הצהיר כי את הדירה ש"היא בבעלותי הבלעדית... אני מוסר לחזקה, לשמושה ולמגורים בלבד ל(משיבה מס' 1) לכל ימי חייה ללא כל הגבלה ו/או כל תנאי נוסף, ללא כל תמורה...". באפריל 1984 נכנסה המשיבה להתגורר בדירה, ברשות המנוח, כאשר הכניסה בוצעה בכח לאחר שהמערערת סירבה לתת לאחותה את המפתח ואף היו חילופי מהלומות בין האחיות. ביום 26.6.84 חתם המנוח על הצהרה נוטריונית בה ביטל את כל ההצהרות שנתן קודם לכן פרט להצהרה בדבר זכות מגוריה של המשיבה בדירה, ונתן, כפוף לזכויות שנתן למשיבה, את כל שירש מאשתו למשיבים מס' 4,3,1 ו-5 ולמערערת 1 בחלקים שווים, היינו לאח ולכל האחיות. ביום 26.7.84 וכן ביום 27.3.85 חתם המנוח על יפויי כח בלתי חוזרים. הראשון למערערת והשני לעו"ד שלה לצורך העברת 2/3 מהדירה למערערת השניה.
ב. לאחר מותו של המנוח הגישו המערערות בקשה לקיום הצוואה מיום 28.8.83 והמשיבים הגישו התנגדות לבקשה בטענה שבהצהרה הנוטריונית מיום 26.6.84 ביטל המנוח גם את הצוואה הנ"ל. בנוסף הגישו המערערות בקשה בדרך המרצה לרישום כל הזכויות בדירה על שם שתיהן, בשיעור 2/3 למערערת השניה ו-1/3 למערערת הראשונה.
המשיבים התנגדו לבקשה זו בנימוקים כי בהצהרה הנוטריונית מיום 26.6.84 ביטל המנוח גם את הצוואה וגם את המתנה שנתן למערערת השניה וכן טענו כי הצהרת הוויתור שנחתמה על ידם באשר לשליש של ירושת המנוחה בוטלה על ידם ובכך נותר למערערת רק 1/5 מן השליש מן הדירה מכח צו הירושה בעניין עזבונה של שרה בולקין. ביהמ"ש המחוזי דחה את טענת המשיבים כי בהצהרה הנוטריונית ביטל המנוח את הצוואה, וזאת בהסתמך על עדותו של אח בבית החולים אסותא, וביהמ"ש קבע כי "אין לי ספק שהמנוח לא עסק באותה הצהרה ולא יכול היה לקלוט ולהבין אלא בכך שהוא נותן את הדירה לגיסתו בטי לייבנד (המשיבה מס' 1) ... לא היה כל דיון בצוואה, לא היתה נכונות לעשיית צוואה כוללת וגם אין בנוסח של נ/3 (ההצהרה הנוטריונית) משום צוואה כוללת". לפיכך קיים ביהמ"ש את הצוואה המשאירה את כל נכסי המנוח למערערת השניה. עוד קבע ביהמ"ש, שבעזרת מתן יפויי הכח הבלתי חוזרים השלים המנוח את "מתן הדירה במתנה למבקשות (המערערות)" ועל כן למערערת מס' 2 2/3 מן הבעלות בדירה. לעניין ויתורם של המשיבים על חלקיהם בדירה לטובת המערערת הראשונה קבע ביהמ"ש כי זו הוציאה הוצאות רבות הקשורות בדירה ובכך שינתה את מצבה לרעה, כך שאין המשיבים יכולים לחזור בהם מויתורם, ולפיכך יש לרשום 1/3 מבעלות בדירה על שם המערערת הראשונה.
ג. יחד עם זאת אישר ביהמ"ש את זכותה של המשיבה להשתמש בדירה לכל ימי חייה, בקבעו, לגבי המתנה שנתן לה המנוח, כי למרות שהמנוח נתן את הבעלות בידי המערערות, לא מסר להן את החזקה בחייו והוא יכול היה לעשות את אשר עשה ולמסור את החזקה והמגורים למשיבה לכל ימי חייה. את הזכות בבעלות על הדירה, קבע ביהמ"ש המחוזי, מקבלות המערערות כשהיא כפופה לזכות זו, כפי שאמנם סבר המנוח שהוא עושה ביוני 1984. לפיכך אישר ביהמ"ש את זכות המשיבה למגורים. הערעור נתקבל.
ד. בנוסף לערעור הגישו המערערות בקשה להביא ראיות נוספות על פי תקנה 457 לתקנות סדר הדין. מדובר בהצהרה שלכאורה נחתמה על ידי המנוח ביום 2.5.84 ושלפיה ביטל את הצהרתו מיום 30.3.84 לתת את זכות המגורים בדירה למשיבה. ההצהרה לא הוגשה לביהמ"ש המחוזי במהלך המשפט. אין בבקשה זו ממש. גם אם על פני הדברים יש בהצהרה נשוא הבקשה חשיבות לענייננו, אין זו דרכו של ביהמ"ש שלערעור להתיר ראיות נוספות המתייחסות למה שקדם למתן פסק הדין נשוא הערעור, אלא במקרים בהם "המבקש לא ידע על הראיה ולא יכול היה לגלותה בשקידה ראויה". במקרה דנא ההצהרה היתה בידי המערערות עוד לפני תחילת המשפט, ואין בהסברן של המערערות, כאילו שליטתן החלשה בעברית היא שמנעה מהן להבין שבא כוחן לא הביא את ההצהרה בפני ביהמ"ש קמא, כדי להצדיק סטייה מן הכלל האמור. לפיכך יש לדחות את הבקשה.
ה. טוענות המערערות כי לאור קביעתו של ביהמ"ש כי המנוח, בעת שעשה את ההצהרה הנוטריונית "לא עסק באותה הצהרה ולא יכול היה לקלוט ולהבין...", היה על ביהמ"ש לקבוע כי המנוח גם לא הבין את עניין מתן זכות המגורים למשיבה ולפיכך מתנה זו אינה כשרה. טענה זו יש לדחות. ביהמ"ש המחוזי לא קבע כי המנוח לא הבין מאומה כאשר חתם על ההצהרה הנוטריונית. נהפוך הוא, ביהמ"ש קבע במפורש כי המנוח לא הבין "אלא בכך שהוא נותן את הדירה לגיסתו...". המערערות טוענות כי יש סתירה פנימית בקביעה עובדתית זו, שכן אם המנוח לא הבין את עצם עניין ההצהרה, שהוא מבטל בה את הצוואה, כיצד הוא יכול להבין את דבר מתן זכות המגורים למשיבה. אולם, אין זה בלתי סביר כי אדם יהיה במצב שכלי מתדרדר בו יוכל להבין עניין פשוט יחסית, כמו מתן רשות לאחר לגור בדירתו, אך לא יהיה מסוגל להבין עניין מורכב יותר כדוגמת ביטול צוואה וחלוקה מחדש של עזבונו. ממילא המתנה שנתן המנוח למשיבה ניתנה כבר 3
חודשים לפני מועד חתימת ההצהרה הנוטריונית וזאת בהצהרה הקודמת שחתם עליה המנוח ביום 30.3.84. אין איפוא במצבו השכלי של המנוח, כאשר חתם על ההצהרה הנוטריונית, כל נפקות לדבר כשירות המתנה.
ו. טוענות המערערות כי מאחר והמנוח העביר את כל חלקו בדירה במתנה למערערת השניה, הרי שלהצהרתו המאוחרת יותר בעניין מתן זכות מגורים באותה דירה למשיבה אין תוקף. גם טענה זו יש לדחות. המנוח השלים את המתנה שנתן למערערת השניה כאשר שלל מעצמו את האפשרות למנוע את רישום העברת הזכויות בדירה במתן יפויי כח בלתי חוזרים לביצוע ההעברה. יפויי כח אלה ניתנו ביום 26.7.84 וביום 27.3.85. עד למועד מתן יפויי הכח נוצרה מכח ההצהרה על המתנה וההצהרות למס שבח רק התחייבות לתת מתנה, שרשאי היה המנוח לחזור בו ממנה או לשנות תנאיה בהתאם לסעיף 5 לחוק המתנה. כאשר נתן המנוח למשיבה ביום 30.3.84, לפני השלמת המתנה למערערת השניה, את מתנת זכות המגורים, הכפיף למעשה לזכות זו את המתנה שהתחייב לתת למערערת השניה. לפיכך יש לראות את המתנה שניתנה למערערת השניה ככפופה למתנה שקיבלה המשיבה, כלומר ככוללת את כל זכויות הבעלות להוציא את זכות החזקה במשך חייה של המשיבה.
ז. ברם, יש לקבל את הטיעון הנוסף של המערערות, כי הואיל ונקבע כי הן הבעלים היחידים של הדירה לאחר פטירתו של המנוח, זכותן לקבוע מהו השימוש שיעשה בה וזכותן להוציא מן הדירה את המשיבה. אין מדובר במצב, בו זכות הבעלות שהן קיבלו כפופה לרשיון החזקה שקיבלה הדיירת, כפי שעשוי היה להיות אילו המשיבה היתה בעלת זכות מכח שכירות. זכותה של המשיבה הינה זכות שאילה כאמור בסעיף 26 לחוק השכירות והשאילה, החל בעניין של שאילת מקרקעין מכח סעיף 2 לחוק השאילה ומכח סעיפים 83,84 לחוק המקרקעין. זוהי שאילה אשר תקופתה נקבעה על ידי המשאיל, המנוח, להיות כל תקופת חייה של המשיבה, אולם גם במקרה כזה רשאי המשאיל, לפי סעיף 29 לחוק השכירות והשאילה, לסיים את השאילה אם הדירה נחוצה לצורך עצמי, תוך מתן הודעה זמן סביר מראש. המערערות במקרה דנן באות מכוחו של המנוח. לפיכך המערערות זכאיות להפקיע את רשיון המגורים שניתן למשיבה, ואם לא ניתנה הודעת דרישה מפורשת, הרי ניתן לראות בהגשת כתב התביעה משום הודעה על כך.
ח. ביהמ"ש המחוזי לא פסק למערערות הוצאות למרות שזכו בבעלות על הדירה, בקבעו שלא זכו בזכות המגורים וכן "שהיחסים בין הצדדים בכל זאת יחסי משפחה אחת והמוצא הזה היה מתבקש מלכתחילה". הערעור בעניין ההוצאות נדחה וביהמ"ש העליון קבע כי בהתחשב במרקם היחסים בין הצדדים, כפי שהתבטא בסכסוך אומלל זה, אין להתערב בפסיקתו של ביהמ"ש המחוזי בעניין ההוצאות, וגם בהליך זה אין צו להוצאות.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט מלץ. עו"ד גב' י. ארד למערערות, עו"ד מ. בן ברוך לעזבון המנוח, המשיבים האחרים לא הגישו סיכומיםכפי שנדרשו. 28.6.89).

בג"צ 896/87 - איילון חברה לביטוח בע"מ נגד רשות השידור ואח'

*שידורי פרסומת של חברת ביטוח שיזמה תכנית ביטוח לריפוי שיניים(התנגדות לצו על תנאי - הצו הפך להחלטי).

א. העותרת, חברה לביטוח, יזמה תכנית ביטוח לריפוי שיניים. כל אדם רשאי להצטרף לתכנית והמצטרף בוחר לעצמו רופא שיניים מתוך רשימה שחברת הביטוח מכינה. תמורת הפרמייה זוכה המצטרף להנחה ממחיר המחירון של הרופא. לשם קידום התכנית הכינה העותרת תשדיר פרסומת שענייננו פרסום העותרת כחברת ביטוח המציעה תכנית חדשנית אישית לביטוח שיניים. העותרת התקשרה עם "חברת פרסומת לשידור" שהיא בעלת זכיון
בלעדי לשידורי הפרסומת ברשות השידור ובאמצעותה שודרו מספר תשדירי פרסומת. כנגד שידורים אלה באה תלונה מההסתדרות לרפואת שיניים בישראל. בעקבות זאת נערכה בדיקה ועל פי יעוץ משפטי שקיבלה רשות השידור יש עבירה פלילית בפרסומת האמורה. לפיכך החליטה רשות השידור להפסיק את הפרסומת. ההחלטה הסתמכה על פקודת רופאי השיניים האוסרת על רופא שיניים לפרסם את עצמו ואת עיסוקו.כדי לרכוש מתרפאים או להשיג לעצמו יתרון מקצועי. באחד הסעיפים נאמר כי "לא ימסור אדם לפרסום ולא יפרסם אדם ולא יניח לפרסם בעיתון או בכתב עת אחר שבשליטתו - הודעה בדבר סגולותיו, יכולתו או כשירותו של פלוני העוסק בריפוי שיניים". הפקודה קובעת כי הפרת הוראות אלה מהווה עבירה פלילית. העתירה נתקבלה.
ב. השאלה הינה בעיקרה, מהו פרסום עיסוק של ריפוי שיניים. זוהי שאלה פרשנית הצריכה להיחתך על פי לשונה של הפקודה מזה ותכליתה מזה. תכלית זו היא מחד גיסא הגנה על כבוד המקצוע, השמירה על איכותו והצורך להבטיח אמון הציבור בו, ומאידך גיסא שמירה על חופש העיסוק והביטוי, הצורך בהפצת מידע על השירותים, שסופו בחירה מודעת בשירות הרצוי לנזקק. שתי תכליות אלה אינן עולות בקנה אחד, ועל כן יש לאזן ביניהן. האיזון הראוי מביא למסקנה כי פרסום אסור של עיסוק בריפוי שיניים הוא פרסום שענייננו העיסוק בריפוי שיניים עצמו, בין פרסום במישרין ובין פרסום בעקיפין באמצעות גופים המעניקים שירותים של רפואת שיניים. לעומת זאת, פרסום אינו פרסום אסור אם הוא פרסום שענייננו שירות או עיסוק, שאינו כשלעצמו עיסוק בריפוי, אם כי לשם הגשמתו יש להזקק לרופאי שיניים והוא עשוי אף להועיל לרופא שיניים. על פי גישה זו, רופא או תאגיד של רופאים המפרסמים את שירותי השיניים שלהם, במישרין או בעקיפין, נופלים בגדר האיסור. לעומת זאת, חברת ביטוח, או חברת גרר, או חברת נסיעות, וכדומה, המפרסמים את שירותי הביטוח או הגרר וכדומה אינם נופלים לגדר האיסור, גם אם שירותי הביטוח וכו' כוללים בחובם שירותים רפואיים. הטעם לגישה זאת נעוץ בצורך שלא להרחיב את איסור הפרסום, באופן שיפגע בערכים חשובים שלמדינה עניין בהם, כגון חופש הביטוי והמידע של בעלי המקצועות השונים הנותנים את השירותים ושל הציבור הרחב המבקש לדעת זאת, בלא שעל ידי כך תיפגע ההגנה על כבוד מקצוע ריפוי השיניים.
ג. בענייננו, הפרסום אינו של עיסוק בריפוי שיניים אלא של עיסוק בביטוח. אין כל דבר בתשדיר הפרסומת שיש בו, במישרין או בעקיפין, כדי לפרסם עיסוק בריפוי שיניים. אמת הדבר, בעקבות הפרסום עשוייה פרנסתם של רופאי שיניים הכלולים בהסדר לגדול, אך דבר זה אינו בגדר האיסור. יש להבחין בין נשוא הפרסום (ביטוח), לבין עלילותיו (התקשרות עם רופאי שיניים). לפיכך דין העתירה להתקבל.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, ברק, מלץ. החלטה - השופט ברק. עו"ד ר. לרון פלאי לעותרת, עו"ד גב' נילי ארד למשיבה. 4.6.89).

ע.א. 726+727/86 - מנהל מס שבח מקרקעין נגד אביגיל מחסרי ואח'

*השאלה אם זכותו של מתיישב כבר רשות כלפי הסוכנות היא "זכות במקרקעין" לצורך חוק מס שבח, כאשר חוזי החכירה עם המינהל היו ל-3 שנים והתחדשו מדי פעם(הערעור נדחה).

א. בשני מקרים התעוררה שאלה משפטית זהה ושני המקרים הגיעו לביהמ"ש העליון והדיון בהם אוחד. העובדות שאינן שנויות במחלוקת הן כי למתיישבים במושבים (במקרה דנא: אשתאול ונוחם) אין חוזי חכירה לגבי משקיהם. חוזה חכירה לשלש שנים נעשה בין מינהל מקרקעי ישראל, הסוכנות היהודית והמושב (החוזה המשולש) ולאחר מכן מוארך חוזה זה מדי פעם לשנה נוספת. המתיישבים מצידם חותמים על הצהרה כי הינם בני רשות של הסוכנות במשק שבהחזקתם, וכי הם מתחייבים לפנותו בכל עת שיידרשו לכך על ידי הסוכנות, תוך 60 יום מיום קבלת הדרישה. בשני המקרים החזיקו המשיבים את המשק
תקופה של שנים רבות, במקרה אחד כ-20 שנה ובמקרה שני כ-10 שנים. בשנת 1985 מכרה המשיבה מחסרי את זכויותיה במשק תמורת 30,000 דולר ובשנת 1984 מכרו המשיבים בערעור השני את זכויותיהם במשק תמורת 40,000 דולר.
ב. המחלוקת המשפטית בין הצדדים היא אם למתיישב במושב חקלאי, שזכותו היא של בר רשות כלפי הסוכנות, יש "זכות במקרקעין" כהגדרתה בחוק מס שבח מקרקעין, לאחר תיקונה בתיקון מס' 15 לחוק. על פי התיקון האחרון "זכות במקרקעין" מוגדרת כ"בעלות או חכירה לתקופה העולה על עשר שנים, בין שבדין ובין שביושר, לרבות הרשאה להשתמש במקרקעין, שניתן לראות בה מבחינת תכנה בעלות או חכירה לתקופה כאמור... לפי כל זכות שיש לחוכר... מכח הסכם או מכח זכות ברירה הנתונה לחוכר... בהסכם". וועדת הערר קבעה כי לא היתה למשיבים "זכות במקרקעין" שכן לדעתה ההרשאה למתיישב להשתמש במקרקעין הינה אמנם כחכירה מבחינת תוכנה, אולם אין זו חכירה לתקופה העולה על עשר שנים כדרישת ההגדרה. הוועדה ציינה כי בהגדרה הנ"ל יש לחשב את התקופה של עשר שנים לפי הזכות שיש לחוכר, (לענייננו המורשים), מכח הסכם ובענייננו אין כלל תקופה קצובה, ואין למורשים כל זכות על פי הסכם לקצוב תקופה או להאריך תקופה קצובה. הערעור נדחה.
ג. אין ספק כי ההרשאה הניתנת למתיישבים להחזיק במשקיהם החקלאיים היא "חכירה" כהגדרתה בחוק, שכן הגדרה זו כוללת גם "זכות חזקה יחודית", ואין חולק כי זכות אשר כזאת קיימת למתיישבים לגבי משקיהם. עיון בלשון התיקון מלמד כי המחוקק ביקש להוסיף זכויות לגדר "זכות במקרקעין" וכי הזכות שהוספה כוללת בתוכה שני יסודות: הרשאה שמבחינת תוכנה ניתן לראות בה בעלות או חכירה, וכי הרשאה כזאת היא לתקופה העולה על עשר שנים. לטענת המערער אין תקופת ההרשאה נקבעת רק על פי המוסכם מפורשות בין הצדדים, אלא גם לפי המציאות והתוכן המעשי כלכלי של אותה הרשאה. דא עקא, שפרשנות זו אינה עולה בקנה אחד עם לשון הסיפא להגדרתה של "זכות במקרקעין", היינו, כי גם לעניין הזכות שנוספה "יראו בתקופת החכירה את התקופה המקסימלית... לפי כל זכות שיש לחוכר... בהסכם". הנה כי כן, לא הציפיה של מקבל ההרשאה על התמשכותה מעל לעשר שנים היא הקובעת, והמציאות, נסיון העבר, והתחזית לעתיד אינם בגדר תחליף לזכות שמקורה כהסכם. הזכות להשתמש במקרקעין לתקופה העולה על עשר שנים, מכח ההרשאה, צריכה להיות זכות בעלת תוקף משפטי וחייבת להיות מעוגנת בהסכם. כיוון שזכות אשר כזאת אינה קיימת בענייננו יש לדחות את הערעורים.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד גב' לאה מרגלית למערער, עוה"ד רונית גרסטנר ומ. באדר למשיבים השונים. 26.6.89).

בג"צ 806/88 - יוניברסיטל סיטי... ואח' נגד המועצה לביקורת סרטים ומחזות ואח'

*איסור שהטילה המועצה לבקורת סרטים על הקרנת הסרט "הפיתוי האחרון של ישו" (התנגדות לצו על תנאי - הצו הפך להחלטי).

עניינה של העתירה החלטת המשיבה לאסור על הקרנת הסרט "הפיתוי האחרון של ישו". מבחינת התוכן, מתאר הסרט את חייו של ישו מעת שהותו בירושלים ועד לצליבתו. מדובר בסרט בעל סממנים ריאליסטיים אשר בו מבוטאת גם מגמה ברורה וגלוייה שעניינה שילוב יסודות של האנשה לתוך דמותו של ישו, לעומת התפיסה ממקובלת בעיני המאמינים בתורת הנצרות. עם זאת, שזור בסרט חוט מקשר דומיננטי שהוא נוצרי מובהק. יש בסרט סטיות מן התפיסה הנוצרית בלבושה הדתי המקובל. המשיבה החליטה שלא להתיר הצגת הסרט בישראל, כי לדעת המועצה "הצגת הסרט הנוגע ביסוד היסודות של הנצרות יפגע קשה ברגשות הדתיים ובאמונתו של הציבור הנוצרי". בשני פסקי דין מקיפים מתייחסים הנשיא שמגר והשופט ברק לכלל של חופש הביטוי, החל גם על יצירת והקרנת סרטי קולנוע, ומנגד הסייגים לחרות של חופש הביטוי. נדונו הכללים הנוגעים לסמכות המועצה למנוע מראש הצגתו של מחזה או של
סרט הפוגע בסדר הציבורי, ומידת הוודאות הקרובה הצריכה להיות לחשש של פגיעה כאמור בסדר הציבורי. כן נדון הכלל של חופש הביטוי לעומת החשש לפגיעה ברגשות הדתיים של חלק מן הציבור. בג"צ קבע כי פגיעה קשה ברגשות דתיים יכולה לשמש במקרה ראוי עילה לפסילתו של סרט, ואולם לא היה יסוד ממשי לסברתה של המועצה כי הפגיעה הצפוייה בענייננו היא כה מפליגה וחמורה במידתה עד שיש בה כדי לבסס את ההנחה של חשש לפגיעה בציבור. בג"צ התייחס גם לעובדה כי הציבור הנוצרי, ברובו המכריע, איננו צופה בסרט בבתי הקולנוע של ישראל, אלא ברחבי העולם המערבי, ואין כל הגיון בכך שסרט שפגיעתו, כביכול, כה רעה בציבור הנוצרי עד שאין להציגו בישראל, מוצג אותה שעה לראווה, ללא מניעה משפטית כלשהי, בארצות תבל נוצריות. הוודאות הקרובה להתרחשותה של פגיעה חמורה ומרגיזה, אשר רק היא יכולה להצדיק פגיעה בחרות הביטוי, לא קמה במקרה דנן ואין תשתית ראייתית לכך שמה שמותר לנוצרים לראות ברומא ובפריז צריך להיאסר בירושלים.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ברק, ש. לוין, גולדברג, מלץ. החלטות - הנשיא שמגר והשופט ברק, הוסיפו פסקי דין קצרים השופטים לוין, גולדברג ומלץ. עוה"ד דב פרי ושאול שרצר לעותרים, עו"ד גב' נילי ארד למשיבים. 15.6.89).

ע.א. 716/84 - יהושע שלמון ואח' נגד מירה שמיר

*התדיינויות על חשבונות בין שותפים בשותפות שהתפרקה (הערעור נדחה).

המשיבה הגישה ערעור והמערערים הגישו ערעור שכנגד. הרשם דחה את הערעור של המשיבה ונותר הערעור שכנגד של המערערים. ההתדיינות סבה על פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי שחייב את המערערים לשלם למשיבה את חלקה ברווחי השותפות אותה קיימו בעלי הדין. השותפות פורקה מזמן ותכליתו של הדיון היתה לקבוע אם חשבונות השותפות מצביעים על יתרת רווח כטענת המשיבה או על הפסד כטענת המערערים. מדובר בשותפות שהוקמה כדי לבצע עבודות פרסום ויחסי הציבור עבור קרקס פלוני. במקביל קשרו השותפים עם אמרגני הקרקס הסכם לפיו מתחייבים האמרגנים למסור לשותפים את "הפרסום הבלעדי" של הקרקס. השותפות בין בעלי הדין ובואו של אותו קרקס לישראל הצמיחו מספר התדיינויות משפטיות בין הגופים השונים ובכללן התיק דנא. ביהמ"ש שמע את עדויות בעלי הדין, בחן את הראיות שהוגשו לו, בדק את הדוחו"ת השונים באשר להכנסות ולהוצאות שנערכו, והגיע למסקנה כי על המערערים לשלם למשיבה סכום של 5,630 שקלים. הערעור נדחה.
המערערים העלו השגות שונות על קביעותיו של ביהמ"ש המחוזי, ובכלל זה טענה כי המשיבה מנועה מלטעון לסכום הוצאות של השותפות הקטן מזה אשר נטען על ידי המשיבה בהליך אחר נגד אמרגני הקרקס, שבמסגרתו תבעה החזר הוצאות יותר גבוה. טענה זו נדחתה ע"י ביהמ"ש המחוזי, שקיבל את דו"ח רואי החשבון שהוגש מטעם המשיבה, וכן את ההסברים של המשיבה להבדל בין שני הסכומים. ביהמ"ש יכול היה להגיע למסקנה זו. המערערים עצמם בתביעתם הנפרדת כנגד אמרגני הקרקס ציינו סכום של הוצאות השונה מזה אשר ננקב על ידם בדו"ח ההוצאות וההכנסות שהגישו לביהמ"ש המחוזי. גם ביתר הטענות של המערערים אין ממש. ביהמ"ש ציין כי על אף שהערעור שהגישה המשיבה נדחה על פי החלטת הרשם, טען בא כוחה את ערעורה של המשיבה במסגרת הטענות כמשיבה בערעור שכנגד של המערערים. ביהמ"ש העליון התעלם מטענות אלה שהוכנסו לסיכומים בניגוד להחלטה בדבר דחיית הערעור. בנסיבות אלה לא ניתן צו הוצאות לטובת המשיבה בערעור שכנגד ושני הצדדים חוייבו בהוצאות לטובת אוצר המדינה.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. 22.6.89).

רע"א 183/89 - יעקב קמחי נגד אילנה קמחי

*הגשת ערעור במקום בו צריך היה להגיש בקשה לרשות ערעור (בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

בתביעה לפירוק שיתוף בדירה, שהגיש המערער נגד המשיבה, נתן בימ"ש השלום החלטה תחת הכותרת "פסק דין" שבה קיבל את התביעה והורה כי "הפירוק יבוצע בדרך בה מבוצעת מכירה מסוג זה בהוצאה לפועל. ב"כ שני הצדדים ממונים בזאת לכונסי נכסים... ניתן יהיה לממש את הליכי הפירוק במידה והתובע יוכיח לשביעות דעת ביהמ"ש כי מוצע לנתבעת דיור חלוף הולם וכי הובטחו בצורה נאותה האינטרסים הכספיים שלה". המשיבה הגישה ערעור על "פסק דין" זה לביהמ"ש המחוזי והמבקש ביקש לדחות את הערעור על הסף מן הטעם שהערעור הוגש ללא נטילת רשות. ביהמ"ש המחוזי, כדן יחיד, דחה את הבקשה לדחות את הערעור על הסף, בקבעו בין השאר כי "אמנם יש פעולות נלוות שצריך לעשות בעקבות פסק הדין ולשם כך מונו כונסי הנכסים... אולם אין בכך כדי לשלול את קיומו של פסק דין שחתך את המחלוקת העיקרית שבין הצדדים... האם להיעתר לתביעת הפירוק אם לאו...". המבקש עתר למתן רשות לערער על "פסק הדין" וביהמ"ש העליון דן בבקשה כאילו ניתנה הרשות לערעור והוגש ערעור והחליט לקבל את הערעור.
ספק אם יכול היה ביהמ"ש המחוזי, כדן יחיד, לדון בבקשה לדחיית הערעור על הסף, אך בהיעדר טענה בעניין זה הוחלט לדון בערעור לגופו. ביהמ"ש המחוזי טעה בשתיים : ראשית, מאז 1957 המבחן הקובע איזו החלטה ניתנת לערעור בזכות (פסק דין) ואיזו החלטה ניתנת לערעור ברשות (החלטה אחרת) אינו המבחן של חיתוך זכויות בעלי הדין, אלא המבחן הטכני, האם נסתיים הדיון בתיק ; שנית, בע.א. 613/78 (פד"י ל"ד (1) 32), נקבע כי אין ביהמ"ש, הדן בתביעה לפירוק שיתוף, מסיים את מלאכתו עם החלטת המכירה, או החלטה על פירוק השיתוף, כל עוד לא נסתיימו כל "פעולות העזר" הכרוכות בביצועה. במקרה שלפנינו היתה החלטת בימ"ש השלום נתונה לערעור ברשות בלבד, אף ללא היזקקות להלכה האמורה, לאור הסיפא של ההחלטה שהתנתה את "מימוש" הליכי פירוק השיתוף בהוכחה שתובא לפני בימ"ש השלום שהוצע למשיבה דיור חלוף הולם. אות הוא שבימ"ש השלום טרם סיים את מלאכתו עם מתן החלטתו. הכותרת בה הוכתרה החלטת בימ"ש השלום "פסק דין" אין בה כדי להעלות או להוריד לעניין זה. אין גם לקבל את הטענה כי מדובר במתן "פסק דין חלקי". לפיכך הוחלט לבטל את החלטת ביהמ"ש המחוזי ולדחות על הסף את הערעור שהוגש לביהמ"ש המחוזי.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, גולדברג. החלטה - השופט לוין. עו"ד גב' ד. ברקול - סופרמן למבקש, עו"ד רפאל ר. גלס למשיבה. 25.6.89).

ע.פ. 538/88 - פזית בר און נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירת הריגה וחומרת העונש (הערעור נדחה).

המערערת הורשעה בעבירה של הריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין ונגזרו לה שלש שנים מאסר בפועל ושנה מאסר על תנאי וכן פיקוח קצין מבחן לאחר שחרור מהכלא. הערעור מופנה כנגד ההרשעה ולחילופין כנגד חומרת העונש. באשר להרשעה טוען הסניגור כי לפי מערכת הנסיבות שהוכחה לא היה מקום להרשעת המערערת בעבירה של הריגה אלא של גרימת מוות לפי סעיף 304 לחוק העונשין. באשר לעונש העלה הסניגור את נסיבותיה של המערערת וסבלה בבית הסוהר. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
באשר להרשעה - הרשעה לפי סעיף 298 מותנית בהוכחת שניים אלה : גרימת מוות תוך גילוי רשלנות רבתי, או כנוסחו של החוק, רשלנות פושעת; גילוי פזיזות אשר משמעותה עירנות לסכנה שהיתה צפוייה מהתנהגותו של הנאשם, לחייהם או לגופם של אחרים. בענייננו נתקיימו שני יסודות אלה. הפניית אקדח טעון כלפי אדם הניצב לפני הנאשם בקירבה יתרה, והפעלת הנשק על ידי לחיצה על ההדק, יש בהן הן רשלנות חמורה והן
פזיזות. אין מדובר על פליטת יריה כפי שגרס הסניגור. הפעלת כלי היריה בלחיצה על ההדק היתה כרוכה בהפעלת כח פיזי, ואין ספק שמי שמפעיל נשק בנסיבות כאלה ער לסכנה הצפוייה מהתנהגותו. יסוד הפזיזות אכן מעוגן ביסוד נפשי סובייקטיבי, אך קיומו של יסוד זה עולה במקרה דנן באופן ברור ממכלול הנתונים. אשר למידת העונש - לעומת הטענות לקולא הרי מדובר במעשה חמור ותוצאה חמורה. סבלה של המערערת בבית הסוהר איננו מוטל בספק, אך זוהי תוצאה של העבירה שבוצעה על ידה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בייסקי, אור. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד חיים משגב למערערת, עו"ד אריה רומנוב למשיבה. 21.6.89).

בש"פ 393/89 - פלוני נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (הברחת חשיש מלבנון לישראל) (ערר על מעצר ער תום ההליכים . הערר נדחה).

נגד העורר ושני נאשמים נוספים הוגש כתב אישום הנוגע להברחת סמים מלבנון לישראל. על פי כתב האישום פעלו שלשת הנאשמים מטעם המשטרה, במסגרת מבצע משטרתי ללכידת סוחרי סמים, ולשם כך החדירו בידיעת המשטרה 1.2 טון חשיש. לטענת התביעה הבריחו הנאשמים ארצה, בחסות אותו מבצע, שלשה טון חשיש נוספים. הסניגור טוען כי העורר סבר כי כל כמות החשיש, היינו כל 4.2 טון, מוחדרת ארצה במסגרת המבצע המשטרתי. לטענת העורר אין ראיות המוכיחות כי הוא ידע שהחדרת הסם הנוסף אינה כדין, ואין סבירות לייחס לו נסיון להבריח סם מאחורי גבה של המשטרה, בשל הסיכון הרב שיש בכך עבורו. ביהמ"ש הורה על מעצר העורר עד תום ההליכים ועררו נדחה.
גירסתו של העורר תואמת הודעה שמסר לאחרונה, אך שונה היא תכלית שינוי מגירסתו בהודעות קודמות שמסר. בהודעות אלה הודה העורר כי הוא והנאשם השלישי קשרו קשר להבריח ארצה את החשיש הנוסף מאחורי גבה של המשטרה וללא ידיעתה. כן טען העורר כי הנאשם הראשון, שהוא איש משטרה, לא היה שותף לקשר זה. על גירסה זו חזר העורר במספר הודעות. רק לאחר שהוגש כתב אישום נגד כל שלשת הנאשמים שינה העורר גירסתו וטען כי הוא והנאשם השלישי פעלו על פי הוראות הנאשם הראשון שהוא איש משטרה וסברו שהחדרת הסמים כולה היא פעולה חוקית. הסניגור טוען כי הגירסה הראשונה של העורר אינה נכונה וניתנה רק בשל הבטחותיו של הנאשם הראשון אם העורר יחפה עליו, ואילו ב"כ התביעה טוענת כי גירסתו החדשה של העורר נכונה באותו חלק בו היא מפלילה גם את הנאשם הראשון וגירסתו הראשונה נכונה באשר לחלקם של שני השותפים האחרים. ביהמ"ש אינו בוחן בשלב זה את אמינות גירסות הצדדים. דבר זה ייעשה בעת שמיעת הראיות בתיק לגופו. לצורך שלב זה מצויות די ראיות לכאורה לאשמה המיוחסת לעורר. מהות העכירה וטיבה ונסיבות העניין מהוות עילה למעצרו של העורר. המחוקק מניח שסכנה מרובה נשקפת לציבור אם נאשם כזה יתהלך חופשי עד לבירור דינו. יש לציין גם כי העורר הינו תושב דרום לבנון, אין לו כתובת בישראל, ואם ישוחרר ממעצרו לא יהא לו כל קושי להמלט מהדין. בנסיבות אלה מוצדק לעצור את העורר עד תום ההליכים, ולא ניתן להשיג את מטות המעצר בדרך אחרת.

(בפני: המשנה לנשיא אלון. עו"ד ט. נדשי לעורר, עוה"ד גב' נ. בן אור ושפירא למשיבה. 30.6.89).

בש"פ 364/89 - יעקב בן דור נגד מדינת ישראל

*בקשה לערעור על החלטת ביהמ"ש המחוזי בערר על מעצר עד תום ההליכים (בקשה לרשות ערר על החלטת ביהמ"ש המחוזי בערר על מעצר עד תום ההליכים - הנקשה נדחתה).

המבקש הואשם בכך כי כייס נוסע שהמתין בתחנת אוטובוס. שוטר סמוי, המשמש בתפקיד לוכד כייסים, ראה את המבקש בשעת מעשה, הוא לא הספיק לעצרו במקום כשארנקו של המתלונן ברשותו, אך סכום הכסף שנתפס ברשות המבקש, שנעצר מאוחר יותר,
התאים לשלל הגניבה שהכיל הארנק. המבקש הואשם בבימ"ש השלום בעבירה של גניבה והתביעה ביקשה מעצרו עד תום ההליכים. הבקשה סורבה ועררה של התביעה נתקבל וביהמ"ש המחוזי הורה על מעצר המבקש עד תום ההליכים. את הבקשה למתן רשות לערור על החלטת ביהמ"ש המחוזי נימק הסניגור בשתיים : השגה על קיומה של תשתית ראייתית לכאורית; השגה על קיומה של עילת מעצר ראוייה לשמה. הבקשה לרשות ערר נדחתה.
באשר לתשתית ראייתית לכאורה - שוטר ראה את המבקש בשעת ביצוע העבירה ועובדה זו מספיקה, בנסיבותיה של עבירה מעין זו, להעמדת האישום על כנו. יותר רצינית היא הטענה באשר לקיומה של עילת מעצר. ברם, גם בטענה זו אין כדי להצריק מתן רשות להגשת ערר נוסף. אכן, ביצועה של עבירת גניבה, כשלעצמו, איננו מבסס קיומו של חשש סביר כי המבצע יסכן את שלום הציבור אם יתהלך חופשי. דא עקא, שכאן לא מדובר בגניבה או בגנב מן הסוג השכיח. המבקש הוא עבריין מועד שלחובתו הרשעות קודמות מרובות ובכללן הרשעות רכוש. זמן לא רב לפני העבירה הנוכחית שוחרר המבקש מבית הסוהר ואת עבירתו הנוכחית ביצע למרות שמאסר על תנאי תלוי ועומד נגדו. על רקע הנתונים האלה סבר ביהמ"ש המחוזי כי בהתהלכו חופשי מסכן המבקש את שלומו ורכושו של הציבור. גם אם נניח כי במסקנה האמורה החמיר ביהמ"ש עם המבקש אין בכך כדי להצדיק קיומה של התדיינות נוספת לפני ביהמ"ש העליון.

(בפני: השופט מצא. עו"ד פלד למבקש, עו"ד גב' תמר בורנשטיין למשיבה. 29.6.89).

בג"צ 304/89 - אמיר חיאק ואח' נגד ממשלת ישראל ואח'

*שכר לימוד שגובה אוניברסיטת תל אביב בתכנית השתלמות שנתית בראיית חשבון (העתירה נדחתה).

המשיבה החמישית (אוניברסיטת תל אביב - להלן האוניברסיטה) מקיימת תוכנית השתלמות שנתית בראיית חשבון עבור תלמידיה בשנה הרביעית בחוג לחשבונאות. המדובר בהכנת התלמידים לקראת בחינות מועצת רואי החשבון. האוניברסיטה קבעה את מחיר הקורס בסכום הגבוה בהרבה משכר הלימוד הנגבה בחוג לחשבונאות בשלש שנות הלימוד הראשונות. עניינה של העתירה בטענה כי גביית תשלום שכר לימוד שנקבע ללומדים בתכנית האמורה היא בלתי חוקית. העתירה נדחתה.
חוק המועצה להשכלה גבוהה קובע כי מוסד מוכר בן חורין לכלכל את ענייניו האקדמיים והמינהליים במסגרת תקציבו כטוב בעיניו. לפי סעיף זה מוסמכות האוניברסיטאות לקבוע גובה שכר לימור שישלמו התלמידים בין במסגרת לימודים לקראת תואר אקדמי ובין במסגרת אחרת. האוניברסיטאות, מרצונן הטוב, קיבלו על עצמן כי שכר הלימוד ייקבע על ידי הממשלה, המסתייעת בוועדה ציבורית, ככל שמדובר בלימודים לקראת קבלת תואר אקדמי. בענייננו לא מדובר בלימודים כאמור, אלא בהכנת התלמידים לקראת בחינות מועצת רואי החשבון, ואין עילה כלשהי להתערב בהחלטת האוניברסיטה לגבות עבור לימודי השתלמות אלה סכום שהוא גבוה משכר הלימוד הרגיל.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, אור, מצא. החלטה - המשנה לנשיא אלון. עו"ד דנגור לעותרים, עו"ד פוגלמן למשיבים. 25.6.89).

בג"צ 864/88 - רמדאן עלי מוסטפא אג'א נגד שר הבטחון

*החרמת בית ואטימתו בחבל עזה לפי תקנה 119 לתקנות ההגנה (התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

עניינה של העתירה החלטת מפקד כוחות צה"ל בחבל עזה לפעול על פי סמכותו לפי תקנה 119 לתקנות ההגנה, להחרים קרקע ומבנה שעליו, ולאטום שני חדרים בקומה א' של המבנה, המשמשים כקומת מגורים של משפחת העותר ושל בנו הגר יחד עמה. בנו של העותר נעצר בחודש אוגוסט 1988 והוא מואשם בשורה של מעשי טרור, ובכללם ייצור בקבוקי תבערה רבים, יחד עם אחרים, והטלת בקבוקי תבערה על סיור צה"ל, ופעילות נגד אנשים שנחשדו בעיני הבן בשיתוף פעולה,
הצתת חנות, קשירת קשר להצתת בית ולתקיפת ג'יפ משטרה. מדובר איפוא על מעשים חמורים ואין עילה להתערבותו של בג"צ בהחלטת הרשויות הצבאיות כפי שצויין לעיל.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בייסקי, אור. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד גב' לאה צמל לעותר, עו"ד גב' יוכי גנסין למשיב. 21.6.89).

בש"א 199/89 - טובה מישקובסקי ואח' נגד דוד מישקובסקי ואח'

*בקשה לפטור מאגרה והפקדת ערבון (בקשה לפטור מתשלום אגרה והפקדת ערבון - הבקשה נדחתה).

המבקשות הגישו תובענה נגד המשיבים, שהם הורי בעלה של המבקשת, לתשלום מזונות למבקשות. ביהמ"ש המחוזי מחק את התביעה על הסף ועל כך הוגש ערעור. בתיק הערעור הוגשה בקשה לפטור מאגרה ומחובת הפקדת ערבון כשהבקשה נתמכת בתצהירה של המבקשת שאין ביכולתה לשלם את האגרה. המבקשת אומרת בתצהירה כי היא עובדת באופן לא סדיר וכי בעלה אינו משלם לה את דמי המזונות שנפסקו לחובתו. הבקשה נדחתה.
המבקשת נחקרה על תצהירה ותמונת המצב העובדתית נמצאה שונה ממה שנאמר בתצהיר. מסתבר שהבעל משלם כ-1,000 ש"ח דמי מזונות, כפי שנפסק, אלא שקיים ויכוח בין הצדדים הנוגע לתשלום לגבי החודש הראשון בלבד. המבקשת הודתה כי עד היום קיבלה מזונות מבעלה בסכום המתקרב ל-5,000 ש"ח, אלא שלדבריה סכומים אלה שולמו לה לאחר הגשת הבקשה דנא. שאלת היכולת נבחנת לפי מצב המבקשת דהיום, ולצורך בחינת יכלתה לשלם אגרה יש לצרף את הסכום שקיבלה כמזונות והשכר שאותו השתכרה מעבודתה בעת האחרונה, כך שלרשות המבקשת עמד סכום הקרוב ל-7,000 ש"ח, ונתון זה משנה את היסוד העובדתי עליו מושתתת הבקשה. בעניין זה מפנה המבקשת לאישור לשכת הסיוע המשפטי אשר הוגש על פי תקנות האגרות, ואולם אישור זה, כאמור בתקנות, יכול לשמש ראייה לכאורה בלבד לגבי חוסר יכלתו של המבקש, וראייה זו ניתנת לסתירה, כפי שאכן הסתבר במקרה הנדון. לא ברור על יסוד אלו נתונים הוצאה תעודה זו.

(בפני: הרשם צור. המבקשת לעצמה, עו"ד ר. שטוב למשיבים. 14.6.89).

ע.פ. 241/89 - שולמית עמר נגד מדינת ישראל

*סירוב פסילה

(ערעור על סירוב פסילה - הערעור נדחה אך הומלץ להעביר את התיק לשופט אחר).

המערערת הובאה בפני שופט שלום באישום הנוגע לעבירות סמים. הסניגור ביקש מהשופט כי יפסול עצמו, משום שמערערת זו כבר הובאה בפניו בתיק קודם, בעבירות דומות, ובאותו תיק הקל השופט בעונשה תוך שהוא מציין כי הוא נותן למערערת הזדמנות להיטיב את דרכיה. עתה, משהובאה שוב בפני אותו שופט, הביע הסניגור חשש כי השופט יתייחס אליה בחומרת יתר על שלא שעתה לאזהרותיו ועל שלא ניצלה את ההזדמנות שנתן לה. השופט דחה את הבקשה בציינו כי הוא חש שיוכל לעשות דין צדק עם המבקשת. הערעור על כך נדחה אך הומלץ להעביר את התיק לשופט אחר.
הלכה פסוקה היא שתחושה סובייקטיבית או חשש סובייקטיבי של נאשם אין בהם כדי להצדיק פסילתו של שופט, אפילו זה שופט שכבר דן את הנאשם בעבר. עם זאת, נראה שיש לנהוג במקרה זה, כפי שנהג נשיא ביהמ"ש העליון בעניין אחר, אשר בו קבע כי לפנים משורת הדין ניתן במקרים מסויימים להעביר את הדין משופט אחד לשני, עקב תחושה של חוסר בטחון שנוצרה אצל הנאשם. כאשר מדובר בתחילת הדיונים, סבר הנשיא, אין מניעה להעברתו של משפט לשופט אחר. אף בענייננו טרם החלה שמיעת הראיות. לפיכך, הגם שאין עילה לפסילה ולכן יש לדחות את הערעור, הרי אין מניעה להעברתו של המשפט לשופט אחר וכך הומלץ לפני נשיא בימ"ש השלום.