תקציר סביר כרך ל"ג חוברת 20

ע.א. 475/84 - הממונה על רכוש האויב נגד איזקו ראול פרג'יון ואח'

*תשלום שכר לאפוטרופוס הכללי בגין ניהול נכסים שהוקנו בשעתו , 1 לממונה על רכוש האוייב(ערעור וערעור שכנגד - הערעור נדחה והערעור שכנגד נתקבל).

א. ארבעה מגרשים בבני ברק היו בבעלות אביהם המנוח של המשיבים שהיה בעל נתינות איטלקית, עזב את איטליה במרץ 1944, הצליח להכנס לשוויצריה וגר שם כפליט. המשיבים הם יורשיו של המנוח. בשנת 1940 הוקנו הנכסים, בהיותם בבעלותו של נתין איטלקי, לממונה על רכוש האויב, (להלן: הממונה) וזאת על פי הוראות הסעיפים 4 ו-9לפקודת המסחר עם האויב, 1939 (להלן: הפקודה). הממונה ניהל את הנכסים, עד שבשנת 1978 עברו הם לניהולו של האפוטרופוס הכללי, מכח סעיף 21 לחוק האפוטרופוס הכללי,תשל"ח (להלן : חוק האפוטרופוס). המשיבים פנו לאפוטרופוס בבקשה לשחרר את המגרשיםמפיקוחו ונדרשו ע"י האפוטרופוס לשלם לו שכר ניהול על פי סעיף 23(א)(2) לחוק האפוטרופוס והתקנות שהותקנו מכוחו. על פי סעיף 23(ב) לחוק הגישו המשיבים לביהמ"ש המחוזי בקשה להפחתת שכר הניהול שדרש האפוטרופוס. בין היתר טענו המשיביםכי האפוטרופוס אינו זכאי לשכר ניהול בגין התקופה שקדמה לחוק האפוטרופוס ושבה היו הנכסים מוקנים לממונה. ביהמ"ש המחוזי לא קיבל טענתם זו אך קיבל טענה אחרת בדבר גובה שכר הניהול והעמידו על %50 ממה שנדרש ע"י האפוטרופוס. על החלטה זו ערערו שני הצדדים וביהמ"ש העליון בע.א. 395/80 (פד"י ל"ה (3) 427) קיבל את טענתהמשיבים וקבע כי על הנכסים חל האמור בסעיף 23 לחוק האפוטרופוס רק מיום תחילתו שלהחוק, ולגבי התקופה הקודמת למועד זה חל האמור בסעיף 9 לצו המסחר עם האויב באשר לדמי ניהול שהממונה יכול לדרוש עבור הניהול. לפסק דין זה היו שתי תוצאות: האחת- החזרת הדיון בתביעת האפוטרופוס לביהמ"ש המחוזי לשכר ניהול מיום תחילתו של חוקהאפוטרופוס ; והשניה - הממונה הגיש, בהתאם לקביעתו הנ"ל של ביהמ"ש העליון, תובענה לביהמ"ש המחוזי לדמי ניהול לגבי התקופה שעד לחקיקת חוק האפוטרופוס.
ב. בביהמ"ש המחוזי התנגדו המשיבים לתביעת הממונה לדמי ניהול והסתמכו, בין היתר, על סעיף 22א' לחוק האפוטרופוס, שהוסף בשנת 1983 לחוק, בעקבות פסה"ד בע.א.395/80 הנ"ל. תיקון זה מחייב תשלום דמי ניהול לאפוטרופוס מיום הקניית הנכסים לממונה. ביהמ"ש המחוזי לא קיבל את טענת הנתבעים כי נוכח סעיף 22א' פקעה זכותו של הממונה לקבלת דמי ניהול. לדעת ביהמ"ש לא שינה הסעיף את קביעתו של ביהמ"ש העליון בע.א. 395/80, שכן קיים בסוגייה זו מעשה בית דין. אף על פי כן דחה ביהמ"ש את תביעתו של הממונה, בנימוק שהצו משנת 1946, בו הוקנו הנכסים לממונה, לא היה תקף. הערעור נדחה ולא מטעמו של ביהמ"ש המחוזי.
ג. אין צורך להביע דעה בשאלת תקפו של צו ההקניה האמור, וכן ביחס לשאלות רבות אחרות שעלו בפסק הדין נשוא ערעור זה, שכן יש לדחות את תביעת הממונה נוכח סעיף 22א' הנ"ל. סעיף זה נחקק לאחר שניתן פסה"ד של ביהמ"ש העליון וכפי שעולה מדברי ההסבר להצעת החוק, נחקק הסעיף בשים לב לאותו פס"ד. כפי שמובהר בדברי ההסבר, היעילות מחייבת איחוד של שכר הניהול אותו חייבים בעלי הנכסים לשני הגורמים, ואין ספק שזוהי תכלית החקיקה. בהקשר זה נטען מטעם המערער כי התיקון הנ"ל חל על האפוטרופוס הכללי ועליו בלבד, ואינו משנה במאומה את זכותו של הממונה לקבלת אגרתהניהול. טיעון זה אין לקבל. התיקון בא להסדיר מערכת היחסים המשפטיים בין בעלי הנכסים מצד- אחד לבין האפוטרופוס והממונה מצד שני, וגם אם הוא מופיע רק באחד משני החוקים הרלוונטיים, בהכרח משפיע הוא, ואפילו רק מכח הוראה משתמעת, על ההסדר הקבוע בחוק האחר.
ד. במקרה שלפנינו עדיין לא שילמו בעלי הנכסים דבר - לא לאפוטרופוס וגם לא לממונה. שופט ביהמ"ש המחוזי הדן בתביעת האפוטרופוס, שהוחזרה אליו ע"י ביהמ"ש העליון בערעור הקודם, עיכב את הדיון באותה תביעה עד למתן פסק הדין בערעור
בעניין תביעת הממונה. מכאן שאין כל מניעה להגשים את מטרת החקיקה של סעיף 22א' הנ"ל, ולקבוע כי לממונה אין עוד זכות לקבל דמי ניהול, וכי לאפוטרופוס זכות לקבל שכר ניהול בגין כל התקופה. לעניין זה אין מעשה בית דין הנובע מפסק הדין שניתן בע.א. 395/80. לפני ביהמ"ש שדן באותו עניין לא היה מונח סעיף 22א', שהוסף לחוק רק לאחר מתן פסה"ד, ויש לראות את סעיף משנה 22א'(א) כבעל תחולה רטרואקטיבית. המסקנה היא כי בשלב זה רק האפוטרופוס הכללי רשאי לתבוע מהמשיבים תשלום דמי ניהול.
עניין אחר, שעלה בערעור שכנגד, נוגע להוצאות המשפט. ביהמ"ש המחוזי, למרות שפסק לזכות המשיבים, טעה בהטילו עליהם הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד, והחלטה זו דינה להתבטל.

(בפני השופטים: ברק, ד. לוין, בך. החלטה - השופט בך. עו"ד ז. בונה למערער, עו"ד ח. מנדלבאום למשיבים. 19.7.89).

בג"צ 358/88 - האגודה לזכויות האזרח בישראל ואח' נגד אלוף פיקוד המרכז ואח'

*עיכוב הריסת בתים לפי תקנה 119 לתקנות שעת חירום, כדי לאפשר הגשת עתירה לבג"צ(התנגדות לצו על תנאי - הצו הפך להחלטי).

א. תקנה 119 לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945, בדבר הריסה או אטימה של מבנה או חלק ממנו קובעת כי "מפקד צבאי רשאי להורות בצו שיוחרמו... כל בית, מבנה... שיש לו טעם לחשוד בהם... כי תושביהם... עברו... עבירה שבה כרוכות אלימות או הטלת אימה... ומשהוחרמו כל בית... רשאי המפקד הצבאי להחריב את הבית...". עתירת העותרים עניינה הנהגת דרכי ערעור על צו לפי תקנה 119 הנ"ל. העותרים טוענים כי יש לאפשר הגשת השגה למפקד האיזור שנתן את הצו, והיה ומפקד האיזור יסרב לבטל החלטתו תנתן אפשרות של פנייה לבג"צ לפני שהצו יבוצע. העותרים אומרים כי זכות הטיעון היא זכות מושרשת במשפט הישראלי והינה חלק מכללי הצדק הטבעי החלים בישראל וניתן לשלול את תחולת כללי הצדק הטבעי רק בהוראה מפורשת בחוק. לדברי העותרים, אין הוכחה לכך שמהירות הפעולה מסייעת לגורם ההרתעה, ולו אף היה הדבר כך, לא היה בכך כדי להתיר חריגה מכללי הצדק הטבעי.
ב. לטענת המשיבים, מתאפשרת, בדרך כלל, הגשת השגה למפקד האיזור על צו הריסה או אטימת בית לפי תקנה 119, למרות שאין בתקנה או בדין המקומי הוראות בדבר השגה, אוערעור לרשות שיפוטית. כן נוהגים היום למעשה, במקרים רבים, להשהות את ביצוע הצו אם הנוגע בדבר מבקש לפנות לבג"צ. המשיבים החליטו לשלב בנוהג העבודה של מפקד האיזור הוראות שלפיהן, למעט במקרים חמורים ויוצאי דופן, תינתן אפשרות להעלאת טיעונים כמבוקש והכל במגבלות שיבטיחו שימוש בסמכות ללא עיכובים מיוחדים. המשיבים מסבירים כי תקנה 119 מקנה למפקד הצבאי את הסמכות להפעיל את הסנקציות הנקובות בה, בדרגות חומרה שונות, וככל שהסנקציה המופעלת חמורה יותר, כן גדל האפקט ההרתעתי שבצידה, כאשר לצד חומרת הסנקציה ודרגתה, חשיבות מירבית לכך כי תופעל במהירות ובתכיפות למעשה הפשע שבגינו ננקטה מלכתחילה. לפי קווי פעולה שאושרו ע"י שר הבטחון נמסרת לדיירי הבית הודעה בדבר האפשרות להעלות טענותיהם בפני המפקד הצבאי ולאחר מכן בפני ביהמ"ש, וזאת למעט במקרים חמורים ויוצאי דופן, המחייבים תגובה הרתעתית מהירה, בתוך פרק זמן קצר וסביר מעת האירוע. נסיבות אשר כאלה באות לידי ביטוי, כיום, בהשלכת בקבוקי תבערה. העתירה נתקבלה.
ג. המשפט שהיה קיים בחבל עזה ובאיזור יו"ש ביום 6 ביוני 1967 ממשיך לחול בו עד כמה שאין בו משום סתירה למנשר בדבר סדרי השלטון והמשפט (מס' 2) התשכ"ז. האמור במנשר מבטא את כללי המשפט הבינלאומי הפומבי, כפי שגם הובאו, בין היתר, בתקנות האג ובאמנת ג'נבה. בעת הפעלת עקרונותיו של המשפט הבינלאומי, פועל מפקד
האיזור לפי כללים מנחים השאובים מתפיסות היסוד של המשפט המינהלי הנוהגות בישראל. כללי המשפט הישראלי אמנם לא הוחלו על האיזור, אך נושא תפקיד ישראלי בשטח נושא עימו אל תפקידו את החובה לנהוג לפי אמות המידה הנוספות, המתחייבות מעובדת היותו רשות ישראלית, יהיה מקום פעולתה אשר יהיה. הממשל הישראלי נקט בתחומים שונים בגישה מתונה מזו המותרת לפי כללי המשפט הבינלאומי הפומבי. בהגדירו חובותיהם של המפקדים הצבאיים מודרך ביהמ"ש ע"י כללי המשפט המינהלי, אשר כוללים גם התייחסות להיקף, לאופי ולמהות סמכויותיו וחובותיו של פקיד הציבור, אשר פעולתו נבחנת ע"י ביהמ"ש. אין מדובר בשינויו של הדין המקומי שכן שינוי כזה, לפי כללי המשפט הבינלאומי הפומבי, יכול שיעשה רק במפורש, על יסוד תחיקת בטחון השומרת על הגבולות שהותוו במשפט הבינלאומי. אולם כאשר מפקד האיזור קובע לעצמו עיקרי פעולה פנימיים אשר לפיהם הוא נמנע מהפעלת סמכות פלונית במלוא חומרתה, יכול הדבר למצוא ביטויו בנוהלי עבודה פנימיים בלבד, אף ללא תחיקה.
ד. מפקד האיזור נושא באחריות לבטחון ולסדר הציבורי באיזור אשר עליו הוא מופקד. מניעת מעשי אלימות היא תנאי לקיום הבטחון והסדר הציבורי. תקנה 119 היא בין הסנקציות החוקיות התקפות לפי הדין המקומי ועניין הפעלתה נתון לשיקול דעתה של הרשות הצבאית. שיקול הדעת האמור נתון לביקורת שיפוטית כמו זה של כל רשות מינהלית, והפיקוח השיפוטי בוחן אם שיקול הדעת מופעל כדין, ובין היתר אם ההפעלה ומידת ההפעלה של התקנה תואמות את חומרתו של המעשה אשר בעטיו מתכוונים ליישמה.
ה. הריסת מבנה היא אמצעי עונשין קשה וחמור. אחת מתכונותיו המרכזיות היא בכך שהוא בלתי הפיך. יש על כן חשיבות לכך שהנוגע בדבר יוכל להעלות השגותיו לפני ההריסה. אכן, יש נסיבות צבאיות מבצעיות בהן עניין הביקורת השיפוטית אינו מתיישב עם תנאי המקום והזמן, למשל, כאשר יחידה צבאית מבצעת פעולה מבצעית אשר במסגרתה עליה לסלק מכשול, או להגיב על אתר על התקפה על כוחות הצבא וכדומה כאשר יש צורך מבצעי בפעולה מיידית. בכל יתר המקרים יש למצוא דרכים כדי שתקויים זכות הטיעון לפני ביצוע החלטה להריסה לפי תקנה 119. אם דרושה פעולה על אתר ניתן להסתפק בפעולה שהיא הפיכה, כגון פינוי ואטימה, ולהשהות את עניין ההריסה עד לאחר ההכרעההשיפוטית. סיכומו של דבר, פרט למקרים של צורך צבאי מבצעי, מן הראוי כי בצו לפי תקנה 119 תיכלל הודעה לנוגעים בדבר בדבר אפשרות לבחור פרקליט ולפנות למפקד הצבאי קודם להפעלת הצו, תוך זמן קצוב שיפורט, ולאחר מכן תינתן שהות נוספת, קצובה בזמן, לפנות לבג"צ בטרם יופעל הצו. המדינה תוכל לפנות לבג"צ ולבקש במקרה ראוי כי לדיון בעתירה כגון זו תוענק זכות קדימה בשמיעתה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, המשנה. לנשיא אלון, גב' וולנשטיין. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד יהושע שופמן לעותרות, עו"ד גב' נילי ארד למשיבים. 30.7.89).

ע.א. 211/89 - פלונית נגד היועץ המשפטי לממשלה

*אימוץ(הערעור נדחה).

א. המערערת, ילידת 1960, הגיעה לבית הכלא נווה תרצה, לריצוי עונש מאסר בפועל, כשהיתה בימי הריונה האחרונים ובמצב של חוסר הכרה עקב נטילת סמים. למחרת היום, ב-26.5.87, נולדה לה בת, אשר לגביה מתנהל תיק אימוץ נשוא ערעור זה. הקטינה נולדה כשהיא מכורה לסמים בצורה קשה ומצבה חייב אישפוז בבית החולים שם עברה טיפול גמילה ממושך. בשלב מסויים הועברה הקטינה לבית תינוקות חסוי וגילתה סימנים של אי שקט עקב מצבה. ביהמ"ש המחוזי ציווה ביום 1.12.87 על העברת הקטינה למשפחה מסויימת למטרת אימוץ ובמקום זה שוהה הקטינה עד היום, למעלה משנה וחצי. ביהמ"ש המחוזי מצא כי הקטינה הינה בת אימוץ ולהחלטתו הגיע לאחר שקבע כי לגבי אביה של
הקטינה נתקיימו הנתונים שבסעיף 13(1) לחוק אימוץ ילדים, התשמ"א (להלן: חוק האימוץ) ולגבי אמה של הקטינה נתקיימו התנאים שבסעיף 13(7) לאותו חוק, וכן מפני שטובתה של הקטינה מכתיבה ומצדיקה את מסירתה לאימוץ. הערעור נדחה.
ב. חוק האימוץ קובע רשימה סגורה של 8 עילות אשר בהן רשאי ביהמ"ש, גם ללא הסכמת ההורים, להכריז על קטין כבר אימוץ. לא די בכך כי טובת הילד היא שיוכרז כבר אימוץ, והחוק דורש "דבר מה נוסף" שיש בו כדי להצדיק את התערבות של המדינה. "דבר מה נוסף" זה משתנה מעניין לעניין. סעיף 13 האמור מורה כי באין הסכמת הורה רשאי ביהמ"ש להכריז על הילד כבר אימוץ אם נוכח כי נתקיים בנושא אחד מן התנאים הנקובים בסעיף. בענייננו, במידה שמדובר באמה של הקטינה הרי היא מתנגדת לאימוץ ורק אם תוכח עילה על פי סעיף 13(7) ניתן יהיה לאשר את החלטת האימוץ. אשר לאביה של הקטינה - המערערת היתה יכולה לזרות אור על זהותו של האב, אך היא סירבה למסור פרטים אודותיו ולטענתה היו לה יחסי מין עם גברים אחדים בעת ובעונה אחת ואינה יודעת מי האב. מכאן שבאשר לאב אין אפשרות לזהותו.
ג. באשר לסעיף 13(7), סעיף זה מתמקד בשני מוקדי זמן: ההווה והעתיד. השאלה היא כפולה, ראשית - האם ההורה אינו מסוגל לדאוג עתה כראוי לקטין; שנית - האין סיכוישל שינוי בעתיד. רק אם מתקיימת בחינה כפולה זו ניתן להכריז על הקטין כבר אימוץ. באשר לשאלה הנוגעת להווה - ביהמ"ש המחוזי סקר את קורות חייה של המערערת, הביא פרטים מלאים אודות משפחתה, ניסה לתהות על עברה הפלילי וסיבת הדרדרותה לעולם הסמים והגיע למסקנה שבמצבה כיום אין היא מסוגלת לגדל את הילדה. המערערת, לא רק שלא עברה גמילה נפשית ופיזית מסמים, אלא מבחינת מצבה הנפשי, עיסוקה בעבריינות וכל יתר נסיבותיה, אינה מתאימה ואינה מסוגלת כעת לתפקד כהורה. העובדה שהילדה נולדה כשהיא מכורה לסמים גם היא מוסיפה לקביעה האמורה.
ד. אשר למסוגלותה של המערערת לתפקד כהורה בעתיד - מעדויותיהם של המומחים הרפואיים עולה כי המערערת הינה בעלת אישיות מסוג גבולי, הסובלת מהפרעות קשות, והיא יכולה להיות קרובה מאד למצב פסיכוטי או נוירוטי, אך בשום פנים אין מצבה של המערערת יכול להגיע למצב של אדם נורמלי. מחוות הדעת הרפואיות עולה כי אין סיכוי שבעתיד הנראה לעין יחול שינוי במצבה של המערערת. בכך נתקיימו לגביה כל הנתונים שבסעיף 13(7) של חוק האימוץ.
ה. אשר לעניין טובתה של הקטינה - ניתן להתחשב בטובת הילד אם נתקיימו עילות אחרות שבחוק המאפשרות הכרזת הקטין כבר אימוץ, אף בהיעדר הסכמת ההורים. כאן מתקיימים כאמור סעיפים המאפשרים את האימוץ. כיוון שכך מן הדין שגם טובתה של הקטינה תובא בגדר שיקוליו של ביהמ"ש לצרכי הוצאת הקטינה מידי המערערת, שאינה מסוגלת בהווה, לגדל את בתה, ואין סיכוי סביר שתצליח לעשות כן בעתיד הנראה לעין. ואכן, טובתה של הקטינה כי תועבר לאימוץ.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בייסקי, חלימה. החלטה - השופט חלימה. עו"ד שלמה דגן למערערת, עו"ד גב' נילי מימון למשיבה. 23.7.89).'

ע.פ. 22/89 - מחמוד עזבה נגד מדינת ישראל

*הריסת מבנה לפי צו מינהלי, כאשר התעוררה שאלה אם קויימה התייעצות כדין בין ראש הוועדה המקומית לתכנון לבין ראש המועצה המקומית(הערעור נדחה ברוב דעות השופטים בייסקי וחלימה כנגד דעתו החולקת של השופט מצא).

א. המערער, תושב הכפר קלנסוואה, הקים על קרקע חקלאית ובלא היתר בנייה כדין מבנה המיועד למגורים. הכפר קלנסוואה נמצא במרחב תכנון מקומי "שרונים" וראש הוועדה המקומית לתכנון ולבניה שרונים הוציא צו מינהלי להריסת המבנה בהתאם לסעיף 238א'(א) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה (להלן: החוק). המערער פנה לבימ"ש השלום
וביקש לבטל את צו ההריסה המינהלי. השופט קבע כי צו ההריסה בטל מעיקרו משום שלא נתקיימו התנאים של סעיף 238א'(ב), סיפא, לחוק, הקובע "...היתה הועדה המקומית ועדה למרחב תכנון מקומי... לא יינתן צו הריסה מינהלי אלא לאחר התייעצות עם ראש הרשות המקומית שבתחומה מצוי הבנין החורג". תקפותו של הצו, מעיקרא, היתה מותנית בקיום התייעצות מוקרמת והשאלה היא אם ההתייעצות הנדרשת קויימה. מסתבר כי ערב הוצאת צו ההריסה, בשעת לילה מאוחרת, התקשר ראש הוועדה המקומית שרונים בטלפון אל מעונו של ראש המועצה המקומית ושח לו אודות כוונתו לצוות על הריסתם של כמה מבנים חורגים המהווים "רצועה שאורכה כ-200 מטרים". ראש הוועדה לא פירט את נתוניהם המדוייקים של המבנים שבהם מדובר, כמספרי גוש וחלקה ושמות הבעלים או האחראים לבניה, וגם את מקומות המבנים תיאר רק באורח כללי. תגובת ראש המועצה על ההודעה הזאת היתה, כי הוא מתנגד להריסת מבנים ולמדיניות הוצאתם של צווי הריסה, כל עוד משתהה אישורה של תכנית מיתאר חדשה למרחב התכנוני של כפרו.
ב. שופט השלום סבר כי השיחה הטלפונית איננה יכולה להיחשב כהתייעצות כמשמעה בחוק. כל שיכול היה ראש המועצה להסיק ממה שנאמר לו בטלפון, קבע שופט השלום, הוא שבכוונת ראש הוועדה המקומית לצוות על הריסת מבנים, אך לא בהכרח יכול היה להבין שמטרת השיחה הטלפונית היא לקיים עימו התייעצות מוקדמת כנדרש בחוק. חיזוק משפטי למסקנתו מצא השופט בנסיבות וצורת הפנייה של ראש הוועדה המקומית, שאינן יאות להתייעצות של רשות מינהלית אחת בחברתה. גם שופטי ביהמ"ש המחוזי מצאו טעם לפגם בצורת פנייתו של ראש הוועדה המקומית אל ראש המועצה המקומית, ברם, לדעת ביהמ"ש המחוזי פגמים אלה לא גרעו מיעילותה של ההתייעצות שקיומה נדרש. לדעת ביהמ"ש המחוזי נתן ראש המועצה בשיחה הטלפונית ביטוי ברור ומפורש לעמדתו, שאותה הריהו מצופה להשמיע בהתייעצות מעין זו. הערעור נדחה ברוב דעות השופטים בייסקי וחלימה, בפסק דין מפי השופט בייסקי, כנגד דעתו החולקת של השופט מצא.
ג. השופט מצא (דעת מיעוט): מבחינת מטרתה מיועדת ההתייעצות ליצור את המעמד וההזדמנות, להשמעת עמדתו של ראש המועצה המקומית הנוגעת בדבר, על מנת שגם עמדה זו תובא בשיקול ע"י ראש הוועדה המקומית, בגדר כלל שיקוליו לפני שהוא מוציא צו הריסה מינהלי. מדובר בוועדה מקומית הפועלת בתחומה של רשות מרחבית המונה רשויות מקומיות אחדות. בועדה כזו אין ראש הוועדה בקיא בנושא כמו ראש המועצה המקומית, וחובת ההתייעצות נועדה לצמצם את החשש לשימוש מוטעה בסמכותו של יו"ר הוועדה המקומית, על רקע של היעדר מידע או חוסר מודעות לקיומם של שיקולים שראוי להביאם בחשבון בעת גיבוש החלטת ההריסה. בהיעדר הוראות מפורשות בחוק בדבר מתכונת ההתייעצות, אין לדרוש אמנם הקפדה על קיומם של "כללי צורה" נוקשים, אך אין לוותר על קיומם של כמה מאפיינים יסודיים המהווים מעין ערובה לעצם קיומה של התייעצות שבכוחה לספק את דרישת החוק. בפנייתו הטלפונית של ראש הוועדה המקומית אל ראש המועצה המקומית לא נתקיימו המאפיינים ההכרחיים שההקפדה עליהם היא מעין ערובה לקיומה של התייעצות נאותה, ואי קיומה של התייעצות כאמור מביא לבטלותו של המעשה המינהלי, שעשייתו ותקפותו מותנים בעריכת ההתייעצות.
ד. אין די בהתייעצות המקויימת, מצוות אנשים מלומדה, רק לשם יציאת ידי החובה הפורמלית - של החוק המחייב את קיומה. ההתייעצות צריכה לאפשר לשני הצדדים הנוגעים בדבר לשמוע ולהשמיע, לשכנע ולהשתכנע. הנסיבות דנן אינן מעידות על כוונה, ולו גםלכאורית, לקיים התייעצות ראוייה לשמה. אילו חפץ היה ראש הוועדה המקומית באמת ובתמים לקיים התייעצות ב"לב פתוח", חזקה עליו שהיה מוצא את הזמן, המקום והמתכונת המתאימים לכך. הפנייה הטלפונית הלילית מעידה שהתייעצות עם ראש המועצה לא נחשבה בעיני ראש הוועדה כמהלך חיוני לקראת גיבוש החלטתו בדבר הוצאת צו
ההריסה. גם העובדה שבשיחה הטלפונית השמיע ראש המועצה התנגדות כללית להריסת מבנים לא פטרה את ראש הוועדה לקיים התייעצות נאותה. ידיעת עמדתו של הגורם שעימו מוטל על הרשות המינהלית להתייעץ, אינה פוטרת את הרשות מן החובה לקיים את ההתייעצות או מן החובה לקיימה כהלכתה. לפיכך צדק בימ"ש השלום כי צו ההריסה הוצא שלא כדין בהיעדר התייעצות נאותה.
ה. השופט בייסקי (רעת הרוב): נכון כי אף בהיעדר הוראות בסעיף 238(ב) לחוק בדבר הצורה בה יש לקיים את ההתייעצות עם ראש הוועדה המקומית, אין מדובר בקיום חובה פורמלית, בחינת יציאת ידי חובה למראית עין. מטרת ההתייעצות היא ברורה וראוי לקיים אותה בדרך נאותה ואף לאחר הודעה מוקדמת לראש הרשות המקומית על מנת שידע את נושא הדיון ותהא לו האפשרות להביע עמדתו לגבי צו ההריסה הספציפי שעומדים להוציא. אולם המבחן העיקרי הוא לא בכללי הצורה. גם שיחת טלפון אינה פסולה, ואם מדובר בשניים שמקובל עליהם לקיים שיחות טלפוניות מבתיהם ואף בשעות הערב, הרי גם בכך אין פסול, ובלבד ומבחינה מהותית תהא האפשרות לכל אחד להציג עמדתו, להביע דעתו ואף לנסות להשפיע על רעהו. המערער מלין על קיום ההתייעצות בשיחה טלפונית ובשעות הערב ועושה עניין זה נושא לפגם, ואולם ראש הרשות המקומית כלל לא הלין על כך -כי הפנייה אליו היתה בשעות הערב לביתו ובטלפון, ובאותה שיחה לא ביקש לדחות את הדיון למועד אחר ומתאים יותר. להיפך, הוא גולל בפני ראש הוועדה המקומית את עמדתו שהיא התנגדות להריסה בכלל. משלא מצא ראש הרשות המקומית פגם בצורת ההתייעצות אין לו למערער על מה להלין.
ו. אשר לקובלנתו של המערער על כך שבהתייעצות לא הוגדרו במדוייק המבנים שעומדים להרסם - אכן, בהתייעצות יש לתאר בצורה ברורה את המבנים שלגביהם עומדים להוציא צו הריסה. נכון גם כי אזכור גוש וחלקה הם בדרך כלל הזיהוי הטוב ביותר, ואולם אין זה הזיהוי הבלעדי. בנסיבות מסויימות, בעיקר כאשר מדובר בישוב קטן, ייתכן כי תיאור המקום, השכנות וכדומה סימנים מזהים, אינם נופלים בערכם מציון גוש וחלקה. זה הדבר שהיה בענייננו. האמת היא כי לראש המועצה כלל לא היה חשוב לדעת פרטים נוספים כלשהם, לאור עמדתו העקרונית והנחרצת כי הוא מתנגד לעצם מדיניות של צווי הריסה מינהליים גם כשמדובר במבנים שהוקמו ללא היתר, על אדמה חקלאית ובניגוד לתכנית המתאר. עם כל ההסתייגות לעניין הצורה בה קויימה ההתייעצות, הרי מבחינה עניינית ולגופו של עניין היא לא נפגמה.
ז. ביהמ"ש העליון מתח ביקורת על השיקול הנפסד של הרשויות הנוגעות בדבר שמצאו לטוב בעיניהן להטריד עצמן וכן שלש ערכאות שיפוטיות וגרמו להשהיית העניין במשך שנה תמימה. במקום זאת יכלו הרשויות לקיים התייעצות מחודשת ובצורה נאותה מיד לאחר החלטת בימ"ש השלום, ואז היו משיגים מטרתם באורח מיידי בלי להטריד ערכאות נוספות ובלי להשקיע כל הכרוך בהתדיינות ממושכת.

(בפני השופטים: בייסקי, חלימה, מצא. 31.7.89).

רע"א 215/89 - אחוזות והשקעות (חיפה) בע"מ נגד חיים פלדמן

*ניכוי סכום בגין "מוניטין" מחלקו בדמי המפתח של בעל הבית(בקשה לרשות ערעור - הבקשה נתקבלה).

א. המבקשת הינה חברה שבבעלותה חנות אשר הוחזקה ע"י המשיב כדייר מוגן. במשך שנים רבות ניהל המשיב במושכר חנות לממכר בגדים. בסוף 1987 ערך המשיב עם דייר מוצע זכרון דברים להעביר את המושכר לידי הדייר המוצע תמורת 360,000 דולר. כן הסכימו כי "מוניטין בסך 60,000 דולר בשקלים... כלול בסכום הנזכר". אלה גם הפרטים שנכללו בתצהירים ששלחו השניים למבקשת. הם לא קיבלו תשובה מטעם המבקשת ופנו לביה"ד לשכירות בבקשת רשות לפי סעיף 93 לחוק הגנת הדייר. בבקשת הרשות
הציעו למערערת שליש מסכום דמי המפתח בניכוי דמי המוניטין שאינם כלולים בדמי המפתח. הטענה המרכזית של המבקשת בבימ"ש השלום היתה כי אין לעסק הנדון מוניטין כלל, ולחילופין כי סכום המוניטין שהוצהר עליו מוגזם מאד. שני הצדדים הביאו חוות דעת של רואי חשבון שלהם בדבר השיטה שבה יש לחשב את סכום המוניטין. בימ"ש השלום סבר כי הדייר היוצא לא הביא שום ממצאים עובדתיים שיש בהם לבסס ולהצדיק קביעת מוניטין והערכתם בסכום מסויים, "דבר שעול ההוכחה היה מוטל על המבקש". מכאן קביעתו של ביהמ"ש כי אין לנכות סכום כלשהו בגין "מוניטין".
ב. המשיב ערער לביהמ"ש המחוזי ושם נתקבל הערעור. פסק הדין נסב על האמור בסעיף 81(א) לחוק הגנת הדייר הקובע "בחלוקת דמי המפתח של בית עסק ינוכה מהסכום הכללי של דמי המפתח הסכום שהדייר המוצע משלם בעד המוניטין של העסק...". ביהמ"ש המחוזי פירש את סעיף 81 הנ"ל ומצא כי הדגש מושם בו על "הסכום שהדייר המוצע משלם" עבור מוניטין ולא על הסכום הראוי, או הנכון של המוניטין של בית העסק. מכאן מסקנת ביהמ"ש המחוזי כי כל עוד לא פקפק ביה"ד במהימנות ההצהרה של הדייר היוצא והדייר הנכנס, ממילא שנתן אמון מלא בתצהירים, ובכלל זה בעובדה ששווי המוניטין של העסק הועמד על ידם על 60,000 דולר. נטל ההוכחה, לרעת ביהמ"ש המחוזי, בעניין זה, מוטל על בעל הבית (המבקשת כאן) ולא על הדייר היוצא. גם משהתעלם ביה"ד לשכירות מקביעת הצדדים ונדרש להערכה "אובייקטיבית" של המוניטין בעסק, מצא ביהמ"ש המחוזי כי טעה בדרך שבחר בה לחישוב מוניטין. ביהמ"ש התייחס לפסק דין שהוזכר ע"י ביה"ד לשכירות שבו פסק ביהמ"ש העליון, לעניין מיסוי, באשר לשיטת חישוב מוניטין.
ג. המבקשת ביססה את בקשתה לערעור נוסף בפני ביהמ"ש העליון על אלה: אין כל פסיקה של ביהמ"ש העליון או של ביהמ"ש המחוזי המתייחסת לסעיף 81 לחוק הגנת הדייר שבמרכז דיון זה; מדובר בעניין ציבורי ומשפטי בעל חשיבות רבה, שהרי הוא נוגע למספר גדול של בעלי בתים ודיירים מוגנים המנהלים בתי עסק ופסה"ד שניתן ע"י ביהמ"ש העליון באשר למוניטין לצורך דיני המס אינו יפה לענייננו; אין לקבל את קביעת ביהמ"ש המחוזי כי יש לפסוק את גובה סכום המוניטין על פי האמור בתצהירי הדייר היוצא והנכנס לגבי הסכום המשתלם עבור "מוניטין"; אין לקבל את קביעתו של ביהמ"ש המחוזי באשר לנטל ההוכחה המוטל, לפי פסה"ד, על בעל הבית, להראות שאין לעסק הנדון מוניטין. לדעת המבקשת הנטל הוא על הדייר היוצא דווקא, כמו בכל מקרה של צד המבקש "ניכוי" כלשהו. הבקשה לרשות ערעור נתקבלה.
ד. הלכה פסוקה היא כי אין לכל מתדיין זכות מוקנית לכך שעניינו יובא בשלב כלשהו לדיון לפני ביהמ"ש העליון דווקא. אולם, זה הכלל כאשר העניין אינו עומד במבחנים שנקבעו למתן רשות ערעור לערכאה שלישית בהלכה המנחה של חניון חיפה (בר"ע 103/82 - פד"י ל"ו (3) 123). באותו עניין נקבע כי יינתן משקל מכריע לשאלה אם יש חשיבות משפטית או ציבורית לכך שדווקא מקרה זה יזכה לבירור שיפוטי נוסף. מבחינה זו עומד ענייננו במבחנים הנדרשים. אין חולק על חשיבות הנושא הכרוך בדיירות מוגנת הנפוצה עדיין במקומותינו, ולא פחות חשוב מזה בכל הכרוך בהערכת שווי מוניטין של בית עסק, הן לצורך סעיף 81 לחוק הגנת הדייר והן לעניינים אחרים, בדיני מיסים בעיקר. אין בפסיקת ביהמ"ש העליון התייחסות כלשהי לסעיף 81 לחוק הגנת הדייר, והדברים אמורים בשלש סוגיות עיקריות שמתעוררות בענייננו בגידרו של סעיף 81 הנ"ל: אופן חישוב המוניטין, על מי נטל ההוכחה, ועיקרו של דבר נפקות ההתנאה בין הדייר היוצא לדייר המוצע בכל הנוגע לשווי המוניטין של בית העסק, ועד כמה יש בה בהתנאה זו, כדי לחייב את בעל הבית לעניין סעיף 81(א) הנ"ל.

(בפני: השופט ד. לוין. עו"ד וילר למבקשת, עו"ד פלד למשיב. 18.7.89).

ע.א. 411/87 - עמי ואביבה חזן נגד שמעון ופנינה דגן

*פיצויים בגין הפרת הסכם מכר דירה, כאשר המוכר נאלץ למכור את הדירה במחיר הנמוך ממחיר המוסכם בהסכם שהופר(הערעור נתקבל בחלקו).

א. למערערים היתה דירה בעלת ארבעה חדרים בחדרה ובזכרון דברים מיום 6.6.83 מכרו את הדירה למשיבים תמורת סכום של 81,000 דולר. המשיבים עמדו בשני תשלומים אך פיגרו בתשלום השלישי והעיקרי בסך 61,000 דולר שאותו היו צריכים לשלם עד סוף חודש אוקטובר 1983. המערערים העניקו להם ארכה בכתב עד ליום 27.11.83 אשר בה שולבה התראה שלפיה אם הסכום לא ישולם "יבוטל זכרון הרברים ואתם תשאו בכל התוצאות הנובעות מכך, לרבות פיצויים כאמור בזכרון הדברים". בזכרון הדברים נקבע פיצוי מוסכם מראש של 8,100 דולר, %10 מערך החוזה. התשלום לא בוצע וב"כ המשיבים הציע ביום 30.5.84, לצרכי פשרה, לשלם למערערים את סכום הפיצויים המוסכם מראש, אך דרש השבת היתרה ששולמה בשני התשלומים הראשונים. המערערים דחו את דרישתם ודרשו פיצוי בשל נזקים כספיים נוספים ששיעורם עלה על הפיצויים המוסכמים ואשר אותם ביקשו לקזז מן הסכום המיועד להשבה. המשיבים הגישו תובענה לביהמ"ש המחוזי להשיב את מלוא התשלומים ששולמו ולחילופין השבת יתרת הסכום שיוותר אחרי הפחתת הפיצויים המוסכמים של 8,100 דולר.
ב. ביהמ"ש המחוזי סבר כי למרות שבזכרון הדברים לא נאמר כי אי תשלום סכום כלשהו יהווה הפרה יסודית, הרי מדובר בסכום כה גדול יחסית, מעל %60 ממחיר הדירה, שלא שולם במועדו ולא במועד הארכה שניתנה, ולפיכך יש לראות הפרה זו של החוזה כהפרה יסודית המקימה למוכרים את הזכות לבטלו על אתר. מכאן קבע ביהמ"ש כי יש לראות את הקונים כמי שביטלו את החוזה ומשבוטל חוזה חלה חובת ההשבה לפי סעיף 9 לחוק החוזים (תרופות), אם כי הצד הנפגע זכאי לקזז מסכום ההשבה את הסכום המגיע לו. בסיכומם של דברים סבר ביהמ"ש המחוזי כי לא הוכח הנזק הנטען והורה על השבה של מה ששולם, 24,600 דולר, בהפחתת 8,100 דולר, בצירוף ריבית מיום ביטול החוזה. בערעור טוענים המערערים כי צריך היה לאפשר להם לנכות מן הסכום המיועד להשבה את כל הפיצויים הממוניים שנתבעו, ולפי הטענה היו זכאים לפיצויים בגובה ההפרש בין מחיר המכר של הדירה למשיבים לבין המחיר שהשיגו אחרי ביטול החוזה, כעבור כשלשה חודשים, כאשר מכרו את הדירה בסכום הנמוך ב-13,000 דולר מסכום החוזה עם המשיבים. כן תבעו המערערים פיצויים על נזק שנגרם להם עקב הצורך להפסיק מירוץ תכנית חסכון, דבר שאליו נזקקו כדי לממן תשלומיהם עבור דירה אחרת שרכשו ואשר את קנייתה התכוונו לממן בכספים שיקבלו מן המשיבים. כמו כן טענו כי ביהמ"ש טעה בפסקו ריבית מיום ביטול זכרון הדברים ולא מן היום שסכומי הכסף להשבה היו זמינים אצל המערערים, אחרי מכירתה מחדש של הדירה נשוא הדיון דנא. הערעור נתקבל בחלקו.
ג. צדק ביהמ"ש המחוזי כי המערערים הפרו את החוזה כאשר לא עמדו בתשלום של 61,000 דולר במועד שנקבע. בנסיבות העניין ההפרה היתה יסודית, אך מכתב ההתראה כלל ארכה, ועל כן ניתן היה למנוע את ההפרה לו עמדו המשיבים בתשלום בתוך תקופת הארכה. משלא עמדו בתשלום רשאים היו המערערים לבטל את החוזה. המערערים היו הנפגעים מן ההפרה, כלשונו של סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), והנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת מן ההפרה. בנסיבותיו של העניין ניתן לומר כי הפסד כספי עקב מכירת הדירה לקונה חילופי הוא בגדר תוצאה שהמשיבים היו צריכים לראותה מראש בעת כריתת החוזה. על הקונה המפר לצפות כי המוכר יבקש להתקשר בעיסקת מכר חילופית במקום זו שנכשלה, בין מחמת שהתקשר כבר בעיסקת מקרקעין נוספת לרכישת מקום מגורים חילופי, ובין מטעם אחר כלשהו. על המפר לצפות את האפשרות שהמוכר לא יצליח להתקשר בעיסקה חילופית בתנאים דומים לעיסקה
שנכשלה. אין זה תנאי שהמפר צפה או צריך היה לצפות מראש את שיעורו המדוייק של הנזק, ודי לעניין זה שצפה או שצריך היה לצפות את סוג הנזק.
ד. מעדותו של המערער עולה כי בזמן שהחוזה הופר היה כבר קשור בחוזה עם קבלן שממנו ביקש לרכוש דירה, וכדי לקיים התחייבותו נזקק לכסף שעמד לקבל תמורת הדירה שמכר. כאמור, בסוג העיסקאות דנן ההנחה היא כי במקרה של כשלון המכר שעליו הוסכם, יפנה הנפגע ויחפש עיסקה חילופית כדי לקיים את המכר עם מאן דהוא אחר. השאלה כאן היא מהו הנזק מן המכירה החילופית. המכירה בוצעה רק כשלשה חודשים אחרי התבטלות העיסקה, והמערערים טענו כי המחיר שקיבלו - 68,000 דולר - היה טוב יותר ממה שניתן היה להשיג קרוב למועד ההפרה, שאז מחיר הדירה עמד על 62-60 אלף דולר בלבד. השאלה היא איפוא אם השהיית המכירה בשלשה חודשים לערך כדי להשיג מחיר ראוי, לא הפכה את הפרשי המחיר לבלתי רלבנטיים לאור הוראותיו של חוק החוזים (תרופות בשל הפרת החוזה). משמע, האם היה על המערערים לבצע מכר על אתר אחרי ההפרה, כדי להיות זכאים לפיצויים. לצורך מתן מענה לבעייה זו פנה ביהמ"ש לסעיף 11 לחוק הנ"ל, ואולם צודקים המערערים כי בנסיבות המקרה מן הראוי היה לפנות לסעיף 10 של החוק, מאחר שעניין לנו בפיצויים בהוכחת נזק ולא בפיצויים ללא הוכחת נזק. לצורך קביעת שיעור הנזק יכול שהנפגע, וביהמ"ש בעיקבותיו, יפנה למועד קובע להערכת הנזק, שהוא מאוחר יותר מיום ההפרה או מיום ביטול החוזה, הכל בהתאם לנסיבות המקרה.
ה. המשיבים הוכיחו את מה ששילמו והסכום שאת השבתו הם דרשו, ועל המערערים רבץ נטל ההוכחה להוכיח נזקיהם. המערערים הוכיחו את הנזק בכך שהוכיחו כי המכר החילופי בוצע תמורת סכום כולל של 68,000 דולר. מכאן כי על המשיבים רבץ הנטל להוכיח כי ניתן היה להקטין את הנזק כאשר טענו כי ניתן היה להשיג מחיר גבוה יותר. המשיבים לא הוכיחו בעניין זה מאומה. הם יכלו להביא עד מומחה, שמאי מקרקעין או מומחה אחר, שיעיד על האפשרויות המסחריות שהיו פתוחות בפני המערערים בעת ביטול החוזה ואחריו. המשיבים לא הביאו כל ראייה כזו. משמע, על יסוד ראיות המערערים הוכח הנזק שנבע מירידת ערך הדירה ולא היה בעצם חלוף הזמן של מספר חודשים כדי לשלול את ההסתמכות על הנזק האמור. מאידך, הוצאות נוספות שתבעו המערערים לא הוכחו ובקשר לשיעור הריבית שחל על הסכום שנועד להשבה, צדק ביהמ"ש בקביעת מועד תחילתה ואין להתערב בכך.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בייסקי, אור. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד גבריאל שחטמן למערערים, עו"ד אהרון לוי למשיבים. 9.7.89).

ע.א. 51/85 - יחיאל דהאן נגד פקיד שומה טבריה

*שומה לפי מיטב השפיטה במס הכנסה כשלא הוגש דו"ח (הערעור נדחה).

המערער, קבלן עבודות עפר, הגיש דו"ח לשנת 1978 שנדחה בשל אי סבירותו ולא הגיש דו"ח לשנת המס 1980. בנסיבות אלה ערך המשיב שומה על פי מיטב השפיטה. לאחר מכן הגיש המערער דו"ח לשנת 1980 והמשיב ביקש להמציא לו ספרים ומסמכים לבדיקת הדוחו"ת שהגיש. המערער לא נענה לבקשה ואף לא התייצב לדיונים שנקבעו לו. על רקע זה הוציא המשיב צו לפי סעיף 152(ב) לפקודת מס הכנסה בו נקבע המס על פי השומה שנערכה לפי מיטב השפיטה. על החלטה זו הוגש ערעור לביהמ"ש המחוזי. לאחר מכן מסר המערער באופן חלקי ספרים ומסמכים על עסקיו למשיב ובעקבות זאת תיקן פקיד שומה את שומתו. בביהמ"ש המחוזי טען ב"כ המערער כי משהגיש המערער את ספריו ומסמכיו, ולו באופן חלקי בלבד, יש להחזיר את השומה למשיב על מנת לערכה מחדש. ביהמ"ש המחוזי דחה את הטענה ולגוף העניין קיבל מקצת מטענותיו של המערער והפחית %20 משומת המשיב. בערעור טוען המערער כי משהוגשו חלקם של הספרים והמסמכים, שוב אין ביהמ"ש המחוזי מוסמך להכריע בשאלת קבילותם, שכן ההכרעה
בעניין זה צריכה להיעשות ע"י הוועדה לקבילות פנקסים, על פי סעיף 130 לפקודה. עוד טוען המערער כי נפלו פגמים בעריכת השומה המצדיקים התערבות ביהמ"ש העליון. הערעור נדחה.
המערער לא הגיש ספריו במשך תקופה ארוכה חרף בקשות חוזרות ונשנות. בנסיבות אלה קמה סמכותו של פקיד השומה לערוך שומה על פי מיטב השפיטה, וקמה סמכותו של ביהמ"ש לבחון שומה זו לרבות בחינת השאלה אם הספרים קבילים הם אם לאו. הגשת חלקם של הספרים והמסמכים לאחר שהערעור כבר תלוי ועומד בפני ביהמ"ש המחוזי, אין בה כדי לשלול מביהמ"ש את סמכותו להכריע בעניין קבילות הספרים. לגוף העניין, אין מקום להתערב בפסק הדין לעניין שומת הכנסתו של המערער והכנסת אשתו.

(בפני השופטים: ברק, בייסקי, גב' נתניהו. החלטה - השופט ברק. עו"ד י. אזולאי למערער, עו"ד גב' שולמית וסרקרוג למשיב. 24.7.89).

בג"צ 485/89 - אלתר עוזיהו נגד ביה"ד הרבני ורינה עוזיהו

*התנאה על הסכמה לסמכות בי"ד רבני לדון בתביעת גירושין נגד הבעל שהוא תושב ואזרח חוץ (העתירה נדחתה).

העותר מבקש להורות לביה"ד להמנע מלהמשיך ולדון בתביעה לגירושין שהגישה המשיבה השניה (האשה) נגד העותר. עיקר טענתו של ב"כ העותר הינה כי הבעל, שהוא תושב ואזרח לונדון, אמנם נתן את הסכמתו לסמכות ביה"ד הרבני לדון בתביעת הגירושין, אך הסכמה זו ניתנה על תנאי, והוא כי האשה תבוא עם הבת המשותפת לישראל כדי לקבל חינוכה כאן. לפי הטענה, מאחר שהאשה לא מילאה תנאי זה, בטלה ההסכמה לסמכות הדיון, כדין הסכמה בחוזה על תנאי (סעיפים 27 ו-28 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג), והוברר הדבר למפרע שמלכתחילה לא היתה קיימת בידי ביה"ד סמכות הדיון בעניין תביעת הגירושין נגד העותר. העתירה נדחתה.
באשר לאפשרות והתוקף של הסכמה לסמכות שיפוט על תנאי כבר אמר ביהמ"ש העליון כי עצם החלת דיני החוזים על יחסי בית דין ובעלי הדין המסכימים לשיפוטו, אם יש מקום להחלה כזו, צריך שתיעשה לאחר עיון ובשינויים המחוייבים. אחד השינויים המהותיים המחוייבים שבין חוזה בין שני צדדים לבין הסכמה לשיפוט של בעלי דין, הוא, שמבחינת עצם מהותם של דיון שיפוטי ושל ערכאה שיפוטית אין ההסכמה לשיפוטה של הערכאה יכולה להיות על תנאי. ברם, בנדון דנן אין צורך להיזקק לנימוק זה, שהרי טענת העותר בדבר התנאת תנאי לסמכות השיפוט אין לה בסיס עובדתי. גם לגופן אין ממש בטענות העותר, שהרי לא ברור מצר מי בא העיכוב של הבאת הבת לצורך לימודים בארץ.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, ברק, אור. החלטה - המשנה לנשיא אלון. עו"ד סייג לעותר, עו"ד י. דוידסון לאשה. 26.6.89).

בש"פ 501/89 - בנימין אוחיון נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (התפרצויות וגניבה) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

העורר הואשם בעבירות של התפרצויות וגניבה, ביחד עם אחרים, והמדינה ביקשה מעצרו עד תום ההליכים. ביהמ"ש המחוזי נעתר לבקשה וערר על כך נדחה. מסתבר שהעורר ביצע את המעשה, ולעניין זה ההוכחות הן מוחלטות, כאשר היה תלוי ועומד נגדו מאסר על תנאי בגין עבירת רכוש קודמת. לחובתו של העורר רשומות כבר שלש הרשעות קודמות. השופט סבר כי בנסיבות כאלה, על פי מהות העבירה ונסיבות המקרה, מהווה העורר, בהיותו משוחרר, סיכון לציבור ורכושו. עוד סבר השופט כי מאחר ומעשה הפריצה בוצע בשעות היום, אין כל רבותא בכך שישוחרר בתנאים המגבילים אותו בתנועותיו. אכן, אדם הנושא על שכמו עבר פלילי ותלוי ועומד נגדו עונש של מאסר על תנאי, ובאלה אין כדי להרתיעו ממעשי
עבירה נוספים, אין לסמוך עליו, והחשש שאם ישוחרר ימשיך ויפגע בציבור הוא סביר ומתקבל על הדעת. בנסיבות המקרה אין אלטרנטיבה למעצר.

(בפני: השופט ד. לוין. עו"ד גולן לעורר, עו"ד גב' עשירה ראובני למשיבה. 31.7.89).

בש"פ 516/89 - מדינת ישראל נגד אבי ארנייס ואח'

*שחרור בערובה (פריצה וגניבה) (ערר על שחרור בערובה - הערר נדחה).

שלשת המשיבים מעורבים במעשי פריצה ..וגניבה. שניים מהמשיבים הם בעלי עבר פלילי, בין היתר בעבירות רכוש, ואחד מהמשיבים עברו נקי, אך לפי כתב אישום ביצע במשך תקופה קצרה יחסית 13 מעשי פריצה וגניבה. המדינה ביקשה מעצר השלשה עד לגמר ההליכים, אך ביהמ"ש המחוזי סבר כי ניתן לשחרר את המשיבים בערובה מתאימה ובתנאים מגבילים. התנאים שקבע ביהמ"ש הם, בין היתר, ערבויות כספיות, איסור לצאת את הבית בשעות הלילה, התייצבות יומיומית במשטרה והפקדת דרכון בביהמ"ש. המדינה הגישה ערר על השחרור בערובה והערר נדחה.
תנאי השחרור של ביהמ"ש המחוזי קשים ומגבילים מאד ובתיקונים מסויימים יכולים היו להניח את הדעת, אלמלא היה מדובר בנאשמים שביצעו את העבירות, לפחות בחלק מהמקרים, במשך היום. המדינה סבורה כי אין די בתנאים שנקבעו ועדיין קיים חשש שאם ישוחררו המשיבים עלולים הם לסכן את שלום הציבור ורכושו. מסתבר כי כל המשיבים מודים באשמות המיוחסות להם והסניגורים הצהירו כי זו תהיה תגובתם בביהמ"ש כאשר ייקבע התיק לדיון. לדידם, ההרשעה תוכל להיות בו ביום, אולם הם יבקשו מביהמ"ש להיעזר בתסקיר שירות המבחן לעניין העונש. בינתיים נמסר כי שמיעת המשפט נקבעה ליום 7.8.89. בנסיבות כאמור, שהמשפט עומד להישמע בקרוב, יש לכל אחד מהמשיבים עניין רב להתייצב במשפטו ולהציג את עניינו לפני ביהמ"ש. אין להניח שבתקופת הזמן הזו יפרו המשיבים את תנאי השחרור. הסניגורים מתכוונים לבקש לאחר ההרשעה הגשת תסקירים של שירות המבחן, ואין ספק שביהמ"ש שידון בעניין ישקול אם דרוש הדבר. אם יחליט בחיוב, הרי תמיד עדיף, אם רק ניתן, שחקירת שירות המבחן תיערך כשהנאשם אינו במעצר. בכל הנסיבות אין לעצור את המשיבים עד לגמר ההליכים, אך נוספו עוד תנאים והם איסור יציאה מהארץ והרחבת שעות האיסור של היציאה מהבית.

(בפני: השופט ד. לוין. עו"ד גב' ר. לוי גולדברג לעוררת, עוה"ד שביט, סירקיס וגינוסר למשיבים. 27.7.89).

בג"צ 290/89 - נעים חליל עיסא ג'וחא נגד המפקד הצבאי לאיזור יו"ש

*תפיסת מקרקעין ליד בית לחם לצרכים צבאיים (העתירה נדחתה).

עניינה של העתירה כוונת המשיב לתפוס חלקת מקרקעין ליד משטרת בית לחם כדי לשכן בה, זמנית, חיילי צה"ל שרוכזו במקום בשל המתיחות הבטחונית והפרות הסדר אשר באיזור. על החלקה נטועים עצי פרי, אין עליה מבנה, והיא נמצאת 18 מטר מהבית בו מתגורר העותר. החלקה היא בבעלות העזבון של חביב אליאס ג'וחא שהתגורר בהאיטי. הצו בדבר תפיסת המקרקעין ניתן ע"י רשויות הצבא והנימוק שניתן בתשובה לעתירה, מסתמך על הפרות הסדר בציר כביש האורך הארצי, ירושלים - בית לחם - חברון - באר שבע, אשר חולפים בו כלי רכב רבים בכל שעות היום והלילה, ועקב כך מהווה מוקד משיכה למפירי סדר וזורקי אבנים. רשויות הצבא נאלצו להגדיל בצורה משמעותית ביותר את היקף הכוחות השוהים באיזור, ובמסגרת זו לא ניתן היה להסתפק בבסיסי הצבא הקיימים, אלא צריך היה להקים בסיסים נוספים. על כן הוחלט לתפוס שטח של כ-2.7 דונם הנמצא בצמוד למאהל צבאי קיים וצמוד בחלקו לבניין הממשל הצבאי בבית לחם, על הציר הראשי בית לחם חברון. 700 מ"ר מתוך 2.7 דונם המיועדים לתפיסה נמצאים בחזקתו של העותר. ב"כ העותר טענה כי התפיסה נוגדת את כללי המשפט
הבינלאומי הפומבי האוסר על החרמת מקרקעין, רכוש הפרט, בשטח המוחזק בתפיסה לוחמתית. העתירה נדחתה.
אין מדובר כאן בהפקעה אלא בתפיסה זמנית לצרכי שיכון חיילים, ועל כן, אין להיזקק לבדיקת הוראותיהם של דיני המלחמה שעניינם הפקעת רכוש הפרט. כשמדובר על תפיסה זמנית לצרכי מטרה צבאית חולפת, הרי פעולה זו נובעת מצורך צבאי והיא בגדר המותר לפי דיני המלחמה. עם זאת יש לקבוע מספר סייגים: בצו צריך לקבוע מהו משך הזמן של התפיסה, שכן אין מדובר בתקופת קרבות או בנסיבות אחרות, בהן יש ערפול בכל הנוגע לתכנון לטווח ארוך ; העותר זכאי לתשלום דמי שימוש עבור המקרקעין; יש למעט ככל האפשר בפגיעה במטע ואולם אם תדרש בכל זאת עקירת עצים כדי להקים את האהלים יהיה זכאי העותר לפיצויים בשל הנזק הנגרם ע"י כך.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בייסקי, חלימה. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד גב' פליציה לנגר לעותר, עו"ד מלכיאל בלאס למשיב. 3.7.89).

בש"פ 485/89 - דוד (מוטי) ברסקי נגד מדינת ישראל

*עיון חוזר בהחלטת מעצר (בקשה לעיון חוזר בהחלטת ביהמ"ש העליון - הבקשה נדחתה).

המבקש נעצר עד תום ההליכים ועררו לביהמ"ש העליון נדחה. עתה הוא מבקש עיון חוזר לפי סעיף 37 אך בקשה כזו מן הראוי ומן הנכון שתתברר בביהמ"ש המחוזי. הלכה פסוקה היא כי בקשה לעיון חוזר צריך שתהא נדונה ע"י אותו בימ"ש שנתן את ההחלטה המקורית בבקשה לשחרור בערבות. ברם, ב"כ המדינה ביקש, לפנים מסדרי הדיון, לקיים את הדיון כבר במסגרת הליך זה, כדי לחסוך מזמנו של ביהמ"ש המחוזי. לפיכך נדונה הבקשה לגופה והיא נדחתה. אמנם מדובר בצעיר ללא הרשעות קודמות, אך העבירות המיוחסות לו בעניין דנא חומרתן ואלימותן מופלגת ביותר, לפי הראיות לכאורה הדרושות בשלב זה, ובכגון דא אין מקום לשחרור מהמעצר.

(בפני: המשנה לנשיא אלון. עו"ד לנדשטיין למבקש, עו"ד א. רומנוב , למשיבה. 28.7.89).

ע.פ. 514/88 - עבדל פתח דראגמה נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (תקיפה על רקע לאומני) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

במאי 1988 נסעו המתלוננים ברכב פרטי על שביל עפר ליד מושב תנובות וכשאיבדו את דרכם שאלו מספר נערים ערבים כיצד להגיע לייעדם. הנערים הטעו אותם וכשהגיעו למקום בלתי עביר חזרו כלעומת שבאו. בשלב מסויים התקרב המערער לרכבם של המתלוננים כשהוא נושא סכין שלופה בידו. המתלונן מיהר להכנס לרכבו ואז החל המערער לרוץ במהירות לכיוון הרכב כשנאשם אחר מצטרף אליו וגם הוא אוחז בסכין שלופה. המתלונן החל לנסוע והמערער רדף אחריו וניסה להכניס את ידו האוחזת בסכין מבעד לחלון ולדקור את המתלונן בראשו. זה הסיט את ראשו הצידה והצליח להתחמק מן הפגיעה. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער בביצוע עבירה של נסיון חבלה בצורה מחמירה, לפי סעיף 329(2) לחוק העונשין, וגזר למערער שלש שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. השופט הצביע על חומרת העבירה וציין כי הדעת אינה סובלת שאזרחים תמימים הנוסעים ברחבי הארץ יהיו נתונים למעשים הפוגעים בחייהם ובגופם. השופט ציין כי נציג המדינה הניח שהרקע למעשה הוא לאומני וגם הסניגור לא שלל את האפשרות האמורה. אחת מטענות הסניגור הינה כי שותפו של המערער לא נענש אלא הועמד בפיקוחו של שירות המבחן, ועל כן קיים פער רב בענישה בין שני המעורבים בעבירה, פער המצדיק התערבות בעונש. הערעור נדחה.
העונש שהוטל על המערער איננו חורג ממדיניות הענישה המקובלת בעבירות כאלה. באשר לפער הענישה - אין ספק כי קיימים הבדלים משמעותיים לעניין המעורבות במקרה,
בין המערער לבין חברו; הרשעתו של החבר היתה בעבירות קלות יותר מזו שבה הורשע המערער; קיימות נסיבות אישיות המצדיקות הקלה בעונש של החבר. עם זאת נכון כי פער הענישה בין המערער לבין חברו גדול מדי וייתכן שביהמ"ש המחוזי היה צריך להחמיר בעונשו של החבר, חרף עיסקת הטיעון שנערכה בין המדינה לבין סניגורו. אף על פי כן 4אין בנימוק פער הענישה כדי להצדיק התערבות בעונש. שאלת אחידות הענישה היא רק אחד מהגורמים שביהמ"ש צריך לקחת בחשבון בגזירת עונשו של נאשם פלוני. גם אם ביהמ"ש לא נתן בענייננו את מלוא המשקל לגורם האמור, מכריעה את הכף חומרת העבירה 4שבה הורשע המערער בנסיבות המעשה.

(בפני השופטים: ש. לוין, ד. לוין, בך. עו"ד מ. אלוני למערער, עו"ד גב' אפרת ברזילי למשיבה. 24.7.89).

בג"צ 476/88 - רמב"ם מימון נגד הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה חיפה והוועדה המקומית לתכנון ובניה שומרון

*איחוד חלקות לצורך בניית מלון (התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

העותר הינו הבעלים של שתי חלקות בזכרון יעקב. הוא הגיש לוועדה המקומית בקשה להיתר בנייה, לבניית בית מלון על החלקות, אך נוכח הוראות תוכנית המתאר החליטה הוועדה המקומית כי לפני הדיון בבקשה למתן היתר בנייה יש לאשר תחילה את איחוד שתי החלקות. על יסוד החלטה זו הגיש העותר בקשה לאיחוד החלקות. תכנית המתאר המקומית שמדובר בה שינתה את ייעודו של האיזור מאיזור מגורים א' לאיזור מלונות ונופש. הוועדה המחוזית החליטה כי תהיה מוכנה לשקול את הבקשה לאיחוד החלקות לכשתוגש לה תכנית הבנין של בית המלון לכל פרטיו ודקדוקיו - כאשר היא עומדת בכל הוראות תכנית בנין עיר שחלה על השטח. לאחר דיונים ותיקון פרטים בתכנית הבינוי ע"י העותר קיבלה הוועדה המחוזית החלטה כי יש במקרה זה יתרון בבניית בית המלון במבנה אחד ולא בשני מבנים נפרדים ולפיכך "הוחלט לאשר את הבקשה לאיחוד החלקות בכפוף לבדיקה נוספת של הבקשה להיתר על ידי האדריכלים חברי הוועדה המחוזית ותיקונה בהתאם להנחיותיהם". כפי שצויין חלות על החלקות תוכניות מתאר ועל פי התשריט לתכניות, חלקותיו של העותר הן מגרשי בניה נפרדים כשבכל אחד מהם קיימים מרווחים צדדיים שהבנייה אסורה בהם. התשריט שהגיש העותר לאיחוד יוצר מגרש אחד וכתוצאה מכך בוטלו המרווחים הצדדיים משני צידי הגבול המשותף של שתי החלקות, שהבניה בהם אסורה. ברור על כן שבתשריט שהוצע ע"י העותר יש "משום סטייה מתכנית שאושרה" ומשום כך לא היה בידי הוועדה המקומית לאשר את התשריט "אלא בהסכמת הוועדה המחוזית". מכאן שאין יסוד לטענת העותר כי הוועדה המקומית היא לבדה מוסמכת להחליט בבקשת האיחוד.
טענה נוספת בפי העותר כי אין בידי המשיבות לכרוך בדיון בבקשה לאיחוד החלקות גם את תכניתו של המבנה שייבנה על החלקה, ואין בידן להתנות את האיחוד בקיום דרישות הנוגעות לתכנית הבינוי. גם טענה זו אין לקבל. אכן, אין על המשיבות להחליט בשלב זה אלא בבקשה לאיחוד החלקות. אולם, אין לראות בקשה זו כעומדת בפני עצמה ומנותקת מהשלב הבא בו יבקש העותר לבנות בנין למלון על החלקה המאוחדת. בקשת העותר לאיחוד לא באה אלא להכשיר את הקרקע לבניית בנין אחד על שתי החלקות ויש לראות על כן את ההחלטה בבקשת האיחוד כחלק מתהליך שלם, ואין פסול בכך ששיקול דעתן של המשיבות צופה, כבר בשלב זה, את פני העתיד. מאידך, אין בידי המשיבות להדרש בשלב זה לתכנון פרטני של המבנה שיוקם, כאילו היתה זו בקשה להיתר בנייה, ואין בידיהן לדרוש מהעותר תכנון אשר כזה כתנאי לאישור בקשתו לאיחוד. על המשיבות לראות לנגד עיניהם בשלב זה את אופיו הארכיטקטוני של המבנה שייבנה והשתלבותו
בסביבה. עם זאת אין הנחיותיה של וועדת האדריכלים חורגת מן המטרות העומדות ביסוד הדיון בבקשת האיחוד ולפיכך יש לדחות את העתירה.

(בפני השופטים: בך, גולדברג, גב' וולנשטיין. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד אהרונסון לעותר, עו"ד ע. פוגלמן לוועדה המחוזית, עו"ד מ. נחליאלי לוועדה המקומית. 11.5.89).

בש"א 107/89 - ג'יהאד שמשום נגד עירית חיפה ואח'

*הארכת מועד להגשת ערעור

(בקשה.להארכת מועד להגשת ערעור - הבקשה נדחתה).

בביהמ"ש המחוזי התבררה תביעת פיצויים שהגיש המבקש נגד העיריה בעקבות תאונה שאירעה לו, כאשר עסק בדייג מעל גבי שובר גלים בשכונת בת גלים בחיפה. שובר הגלים היה אז בשלבי ההקמה ע"י העיריה והעבודות בוצעו ע"י קבלן. העיריה היתה מבוטחת בחברת ביטוח. העיריה שלחה הודעת צד ג' לחברת הביטוח ולקבלן ונשלחו עוד הודעות צד ג'. ביהמ"ש המחוזי קבע כי הקבלן אינו אחראי, חייב את העיריה בתשלום פיצויים ואת חברת הביטוח לשפות את העיריה מתוקף פוליסת הביטוח. כמו כן דן ביהמ"ש בשאלת גובה הנזק וקבע את גובה הנזק וכן הטיל על המבקש %20 אחריות בגין אשם תורם לתאונה. משקבע את סכום הפיצויים ציין ביהמ"ש כי צריך היה לנכות מסכום הפיצוי את ערך התשלומים שקיבל התובע מן המוסד לביטוח לאומי, אך הסתבר שלא הוכח מה גובה תשלומים אלה ולפיכך לא ניכה ביהמ"ש את התשלומים. פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי ניתן ביום 4.1.89. העיריה הגישה בקשה לתיקון פסק דין לפי סעיף 81 לחוק בתי המשפט (נוסח משולב) תשמ"ד, צירפה לבקשתה את חוות הדעת האקטוארית באשר לניכויים של תשלומי הביטוח הלאומי וטענה כי פסק הדין לוקה בטעות טכנית בדבר ניכוי כספי אשר לגביו אין, למעשה, מחלוקת. ביהמ"ש דחה את הבקשה וקבע כי אין הוא מוסמך לתקן את פסק הדין לפי סעיף 81. החלטת השופט ניתנה ביום 21.3.89, היינו כעבור המועד להגשת הערעור על פסה"ד של ביהמ"ש המחוזי. ביום 1.3.89 , לאחר שכבר עבר המועד להגשת הערעור, הגיש המבקש בקשה להאריך לו את המועד להגשת ערעור על פסה"ד מיום 4.1.89. הבקשה נדחתה.
הבקשה על פניה אינה מגלה כל נימוק המצדיק הארכת מועד ועצם הסכמתם של מקצת בעלי הדין להארכת מועד אינה יוצרת עילה להיענות לבקשה זו. הבקשה גם אינה נתמכת בתצהיר ולמעשה לא הונחה תשתית ראייתית אשר על בסיסה ניתן לבקש הארכת מועד. ב"כ המבקש מסתמך על החלטה בדבר הארכת מועד שבה נפסק כי קיים צידוק להאריך את המועד מקום שהחלטה בבקשה לתיקון פס"ד ניתנה לאחר חלוף המועד הקבוע בסעיף 81 לחוק בתי המשפט למתן החלטה בבקשה. גם טענה זו דינה להדחות. לעיתים מבקש בעל דין לתקן פס"ד מבלי לגרוע מזכותו לערער על הפסק. במקרה הרגיל על ביהמ"ש ליתן החלטתו בבקשת התיקון תוך 21 ימים, כך שנותר בידי בעל הדין, אם נדחתה בקשתו, זמן די והותר לערער על פסה"ד גופו. סעיף 81(ד) קובע כי החלטה לתיקון פס"ד לפי אותו סעיף אינה ניתנת לערעור אלא בערעור על פסה"ד. אם ביהמ"ש אינו נותן את החלטת התיקון תוך פרק הזמן של 21 ימים ובינתיים חולף המועד להגשת הערעור, קיים צידוק להאריך את המועד לערער על ההחלטה המקורית. דברים אלה אמורים בבעל הדין המבקש את התיקון. שונים הם פני הדברים במקרה בו הבקשה לתיקון מוגשת ע"י בעל דין פלוני ואילו בעל דין אחר באותו משפט מתכוון ממילא לערער על פסה"ד עצמו, בלא קשר לתוצאות הדיון בבקשת התיקון. במקרה שכזה, אם החמיץ את המועד, ובהיעדר טעם מיוחד לאיחור, אין צידוק להאריך את המועד אך בשל העובדה שהתקיים, ביוזמתו של בעל דין אחר, הליך של בקשה לתיקון הפסק.