תקציר סביר כרך ל"ג חוברת 23

ע.א. 815/87 - מרים חמראן עזאם נגד עבדול קאדר עזאם ואח'

*תביעה לשיתוף נכסים בין בני זוג(הערעור נדחה).

א. עניינו של הערעור בתביעת המערערת לשיתוף ב-10/16 חלקים מחלקת קרקע שנרכשה בתקופת חייה המשותפים עם בעלה המנוח ואשר נרשמו על שמו. חייהם המשותפים של בני הזוג, שהם מוסלמים, נמשכו 42 שנים, משנת 1922 ועד פטירת המנוח בשנת 1964. חייהםהתנהלו בשלום ובשלווה, ונולדו להם 10 ילדים, הם המשיבים. משהוכיחה המערערת אורחחיים תקין בינה לבין בעלה המנוח ומאמץ משותף בהפעלת התא המשפחתי הרי שהניחה, עלפי פסיקת ביהמ"ש העליון, את התשתית הראוייה להקמת החזקה בדבר כוונת השיתוף בנכסים. מכאן ואילך הועבר נטל הבאת הראיות על המשיבים לסתור חזקה זו. ביהמ"ש המחוזי קבע כי המשיבים הצליחו לסתור את החזקה האמורה והערעור על כך נדחה.
ב. העובדה שהקרקע שמדובר בה נרשמה על שם המנוח, אינה סותרת, מניה וביה, את הנחת השיתוף. אלא שבענייננו נרשמו הקרקעות שנרכשו בימי חייהם המשותפים של בני הזוג, חלקם על שם המנוח, וחלקם על שם המערערת, ובדרך הרישום גילו הצדדים את כוונתם לשמור על הפרדה רכושית של קרקעות אלה. ביהמ"ש המחוזי מציין כי רישום הקרקעות כפי שנעשה מלמד כי אין הרכישה על שם מי מבני הזוג מקרית, אלא במשך שניםרבות נרכשו מקרקעין ע"י המנוח והמבקשת תוך רישום כל חלקה וחלקי חלקה ע"ש אחד מבני הזוג בלבד. רישום הקרקעות מעיד על כך כי בני הזוג נתנו דעתם למשמעות המתבקשת מהרישום, וכי הם ביקשו לעשות לאורך כל הרכישות, הבחנה ברורה בבעלות, בין קרקע לקרקע, תוך יישום העקרון "שלי שלי ושלך שלך". עניין לנו בהפרדה שיטתיתונמשכת, ממנה משתמע כי כל אחד מבני הזוג שומר על קרקעות מסויימות לעצמו, ושבהן אינו משתף את בן זוגו.
ג. אין גם לקבל את טענת ב"כ המערערת כי על ביהמ"ש היה להיעתר לבקשה ככל שהיא נוגעת לחלק מהמשיבים שלא התגוננו כנגד התביעה. משנדחתה בקשת המערערת כי יוצהר שהיא בעלת מחציתו של הנכס, מובן הוא שאין מקום להצהיר בעת ובעונה אחת הצהרה נוגדת, גם אם לא באה התנגדות להצהרה כזאת מיתר המשיבים, שלא מצאו לנכון לקחת חלק בדיון.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד ר. שרון למערערת, עוה"ד ע. ראזק וע. קאדר למשיבים. 15.8.89).

בג"צ 207/88 - סעיד פ'חראלדין נגד ביה"ד הדתי הדרוזי לערעורים ואח' (התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

*סמכות בי"ד דרוזי לדון בענייני רכוש של בני זוג במסגרת דיון על התרת קשר הנישואין ביניהםא. בי"ד דתי דרוזי דן בתביעת גירושין של בני זוג מהעדה הדרוזית ובמסגרת פסק דינו קבע הסדרים בדבר חלוקת הרכוש של בני הזוג, לרבות רכוש דלא ניידי. העתירה נסבה בעיקר על שאלת סמכותו של ביה"ד הדרוזי בעניין קביעת הסדרים בדבר חלוקת הרכוש. העותר הינו בעלה לשעבר של המשיבה הרביעית (להלן: המשיבה), שניהם בני העדה הדרוזית והם מתגוררים בכפר מגדל שמס ברמת הגולן. הדיונים המשפטיים בין העותר והמשיבה החלו בשעתו בפני ביה"ד ברמת הגולן וביה"ד קבע כי על בני הזוג להתיר את קשר הנישואין ביניהם, קבע כי המשיבה תקבל לידיה את בית המגורים של בניהזוג לרבות כל תכולתו כל עוד היא בחיים, כי העותר ישלם למשיבה מזונות חודשיים וכן ישלם למשיבה סכום כסף מסויים בגין הנזק החומרי והמורלי שנגרם לה כתוצאהמהגירושין, שלא באשמתה. ניתנה באותה החלטה אפשרות לצדדים לפנות לבימ"ש אזרחי בכל הנוגע לסכסוך בדבר הרכוש המשותף לרבות מקרקעין. הצדדים ערערו לביה"ד הדתי הדרוזי לערעורים, ולאחר הליכים שונים החליט ביה"ד למנות וועדת בוררים. אלה ערכובירורים בבתיהם ובכפרם של העותר והמשיבה והגישו לביה"ד לערעורים את מסקנותיהם.
הבוררים קבעו שהאשה שרתה את העותר בנאמנות וביושר במשך 27 שנים וגידלה תשעה ילדים, ופסקו לה ולחלק מילדיה סכומי מזונות.
ב. ביה"ד לערעורים נתן פסק דין בו אישר את מסקנותיה וקביעותיה של וועדת הבוררים, אך פסק גם ביחס לגורל המקרקעין ויתר הרכוש המשותף שאליהם לא התייחסו הבוררים. נאמר בפסק הדין כי העותר אמר לבוררים שיש בבעלותו רק שלשה דונם קרקע, אולם בעת הדיונים בפני ביה"ד לערעורים נתברר שיש לו מקרקעין נוספים, שני בתי מגורים ורכוש נוסף. בהתחשב בראיות שבפניו קבע ביה"ד לערעורים כי העותר חייב לפנות את הבית אשר בו הוא מתגורר כיום עם אשה אחרת ולהעבירו לבן הבכור של בני הזוג. ביה"ד אישר את קביעות הבוררים ונתן להן תוקף של פסק דין, אך יחד עם זאת פסק להעביר למשיבה מקרקעין מסויימים. במקרקעין אלה תוכל ליהנות מפירותיהם ולא למכרם, ואחרי מותה יעברו לבעלות החוקית של ילדיה מהעותר. טיעוניו של העותר בבג"צ מתמקדים בנקודות אלה: ביה"ד לערעורים חרג מסמכותו כאשר קבע זכויות במקרקעין של בני הזוג המתגרשים ; לא היה מוסמך לקבוע הסדר לטובת הבן של בני הזוגאשר לא היה צד לדיונים ; משהוסכם להעביר את העניינים שבין העותר למשיבה לבוררים חייב היה ביה"ד לקבל את פסק הבוררות ולא להוסיף עליו. העתירה נדחתה.
ג. באשר לסמכותו של ביה"ד הדרוזי לדון בחלוקת הרכוש בין בני הזוג - סעיף 4 לחוק בתי הדין הדרוזיים קובע "ענייני נישואין וגירושין של דרוזים בישראל... יהיו בשיפוטו הייחודי של ביה"ד". הסמכות הנתונה לביה"ד להעניק טובת הנאה חומרית מיוחדת למשיבה מעוגנת בסעיף 49 לחוק המעמד האישי לעדה הדרוזית, הקובע, כי ביה"ד יוכל לפסוק לזכות המגורשת פיצוי עבור הנזק החומרי והמורלי שנגרם לה בשל הגירושין. השאלה בדבר סמכותו של בי"ד דרוזי לפסוק במסגרת פסק דין של גירושין גם בנושא של חלקות הרכוש בין בני זוג נדונה ע"י ביהמ"ש העליון בבג"צ 642/82 (פד"י ל"ז (3) 382) ונפסק כי יש לו סמכות כזו. שופטי ביה"ד שוכנעו כי על בני הזוג להיפרד, אך לא היו מוכנים לתת פסק דין מחייב בעניין הגירושין מבלי להבטיח שלא יגרם עוול לאשה. כאשר גם הוכח בפני ביה"ד כי הרכוש נרכש בתקופת הנישואין הרי זה טבעי ואף חיוני כי ביה"ד יוכל לקבוע כתנאי לאישור הגירושין שעתידה הכלכלי של האשה יובטח בצורה הוגנת. הבטחת מקום מגורים נאות לשני בני הזוג ומניעת קיפוחו הכלכלי של אף אחד מהם הינן חלק אינטגראלי של פסק הגירושין עצמו.
ד. באשר לשאלה אם ע"י פירוש כה רחב של סעיף 4 לחוק בתי הדין הדרוזיים, אין יוצרים מצב בו תעלה סמכותו של ביה"ד הדתי הדרוזי בהיקפה על סמכותם של בתי דין דתיים אחרים, כולל ביה"ד הרבני .- גם לבית דין רבני סמכות כזו ובלבד שהעניין הנוסף נכרך בפועל על ידי אחד המתדיינים בתביעת הגירושין, ושהקשר בין התביעה העיקרית והתביעה התפלה איננו רופף מדי ומלאכותי מדי. עוד בטרם חוקק חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין) נפסק כי במונח "כרוך בתביעת גירושין" כלול לא רק עניין אשר לפי עצם טיבו וטבעו כרוך בתביעה של גירושין, אלא גם כל עניין אחר, כגון פינוי דירה משותפת, אשר בפועל ממש נכרך ע"י בן הזוג בתביעת הגירושין ואשר הכרעתו דרושה לשם חיסול יעיל של יחסי בני הזוג המתגרשים זה מזה. סעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין) לא בא לצמצם את סמכותו של ביה"ד הרבני לעומת המצב ששרר עובר לחקיקתו. המבחן חייב בכל מקרה להיות ענייני. לא כל סכסוך בענייני רכוש בין בני הזוג ניתן לכריכה במסגרת משפטי הגירושין. הכריכה תהיה בת תוקף לאותם עניינים הצריכים להכרעה עקב הפקעת הנישואין, והחייבים להתלוות אל אקט הגירושין. נראה איפוא כי אין הבדל מהותי לעניין הסוגייה בה עסקינן בין סמכותו של ביה"ד הדתי הדרוזי לבין סמכותו של ביה"ד הרבני.

ה. באשר להעברת בית המגורים ליד ביתה של המשיבה לידי הבן - לא הוכח כי קביעה זו נוגדת את סמכותו של ביה"ד הדרוזי. נאמר בפסק הדין של ביה"ד כי על פי הוראות הדת הדרוזי אסור לעותר, אשר חי עתה עם אשה אחרת, להתגורר בשכנות מיידית עם גרושתו וילדיהם המשותפים, ולכן צריך להעביר את הדירה לבן. הוראה זו מהווה חלק מהסדרת מקומות מגוריהם .העתידיים של בני המשפחה, תוך התחשבות בעקרונות הדת הדרוזית, ולא הוכח כי ישנו פסול בקביעה זו.
ו. אשר לטענת העותר בדבר סופיותו של הפסק שניתן על ידי וועדת הבוררים - תשובת המשיבים היא, כי "המושג בוררות" בביה"ד הדתי הדרוזי משמעותו שונה מבוררות לפי החוק האזרחי, ותפקידם של הבוררים מוגבל לבירור עובדות מסויימות עבור ביה"ד ומסירת חוות דעת והמלצות בנושאים אלה. על פי גירסתם דנו הבוררים, והגישו מסקנתם, רק בשאלת גובה המזונות ולא דנו כלל בשאלות הקשורות ברכוש המשותף של בני הזוג. לפיכך לא היה ביה"ד מנוע מלמלא את החסר ולהורות בדבר חלוקת הרכוש המשותף. בהתחשב בראיות אין לאמר כי ביה"ד חרג מסמכותו כאשר אימץ את מסקנות הבוררים בנושאים שנדונו על ידם והוסיף את קביעותיו ואת הוראותיו שלו בנושאים אשר לגביהם לא חיוו הבוררים את דעתם.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, מלץ. החלטה - השופט בך. עו"ד כמאל לעותר,עו"ד גושן לאשה. 6.8.89).

ע.א. 701/86 - פלדמר... חברה לבנין בע"מ נגד חנה דדון ו-33 אחרים

*חיוב חברה קבלנית להתקין גנרטור בבנין רב קומות(הערעור נדחה).

א. המערערת בנתה בניין ובמוקד הסכסוך שבינה לבין רוכשי הדירות חיובה של המערערת לשלם למשיבים תשלום למטרת רכישה והתקנה של גנרטור באותו בנין. ביהמ"ש המחוזי קבע בפסק דינו, על סמך ניתוח החוזים, היתר הבניה והתוכנית שצורפה למפרט הטכני, כי על המערערת חובה לספק לבנין גנרטור. ביהמ"ש המחוזי הבהיר כי בבנין הנדון 8 קומות מעל קומת המקלט, ומכאן שחלה על הקבלן החובה החוקית להתקין גנרטור להפעלת המעלית בזמן הפסקת חשמל, מכח סעיף 3 לחוק בנינים גבוהים (חובה להתקין מעלית) תשכ"ה (כיום: סעיף 158א' (ב) לחוק התכנון והבניה תשכ"ה). באשר לחיוב החוזי, קבע ביהמ"ש כי בהסכם בין המערערת לבין המשיבים ובתיאור הטכני הנספח לו, לא הופיעה חובת התקנת גנרטור, וגם בהיתר הבניה לא בא זיכרו של גנרטור. אולם חדר הגנרטור מופיע בתכנית המצורפת למפרט ולדעת ביהמ"ש ההתחייבות החוזית של הקבלן היא לבנייה על פי התכניות ולפיכך התכניות הן חלק מן ההסכם והוא הדין במפרט. על יסוד הנ"ל חייב ביהמ"ש בפסק דינו את המערערת בתשלום עלות הגנרטור. הערעור לא נסב עוד על שאלת קיומו של חיוב כנ"ל על כתפי המערערת, אלא על שאלת יכולתם של המשיבים להעלות מלכתחילה טענה בעניין זה, כאשר, לפי הטענה, לא עמדו בתנאים הקבועים בחוק המכר תשכ"ח לגבי הודעה ראוייה למוכר על אי ההתאמה בממכר.
ב. המערערת השתיתה את ערעורה על טענה חדשה שזכרה לא בא בכתבי הטענות ולא במהלך הדיון. המערערת שינתה חזית ומבקשת, בשלב הערעור, לעורר טענה משפטית מרכזית אשר גם היא חייבת להיסתמך על מערכת עובדתית. המערערת סומכת את טענתה על סעיף 14(א) לחוק המכר תשכ"ח המחייב את הקונה בהודעה מיידית למוכר על אי התאמה בממכר, ואשר מקים בס"ק (ב) מניעות מפני העלאת טענה כנ"ל אם לא נמסרה הודעה מיידית כאמור בס"ק (א). טוען ב"כ המערערת כי המשיבים לא מילאו אחר דרישת סעיף 14(א) משום שפניותיהם באו למעלה משנה לאחר קבלת החזקה והדבר חוסם דרכם של המשיבים להעלאת טענה בדבר אי התאמה. הערעור נדחה.

ג. ההלכה היא כי ביהמ"ש לערעורים לא ידון בנימוק ערעור שלא נטען בדרגה הראשונה. קיים חריג אחד להלכה הנדונה והוא "כאשר מדובר בטענות משפטיות, או בטענות המתייחסות להסקת מסקנות מעובדות מוכחות, נוטה ביהמ"ש, בדרך כלל להקל, ומאפשר את השמעתן אף אם לא נטענו בערכאה הראשונה". ב"כ המערערים מבקש לבוא בגדר החריג הנ"ל ומסתמך על אמירה של ביהמ"ש העליון כי "מקום בו מדובר על העלאתה של טענה משפטית חדשה, שהיא במסגרת עילת התביעה... אין לנעול את הדלת בפני העלאתה בראשונה בשלב הערעור". השאלה היא אם מדובר כאן בטענה שהיא במסגרת "עילת הגנתה" של המערערת והתשובה לכך היא שלילית. עילת ההגנה של המערערת היתה עילה חוזית במהותה, היינו בפשטות "אין חיוב" ועל כך השיב ביהמ"ש המחוזי "יש ויש חיוב". בערכאת הערעור מקימה המערערת עילת הגנה חדשה והיא "עילה דיונית" במהותה היינו בפשטות "יש חיוב אך המשיבים מנועים מלטעון לו". ברי איפוא שמדובר בעילת הגנה שונה וכמוה העובדות שנצרך ביהמ"ש לצורך הוכחתה. לא הובאו לפני ביהמ"ש דלמטה מסמכים וראיות כלשהם להוכיח את מועד מסירת החזקה, שהוא נתון הכרחי לצורך ההכרעה אם ההודעה על אי ההתאמה נמסרה במועד. המערערת מסתפקת בערעור בטענה ש"בפועל... אכן מסרה הדירה במועד" ואולם אין כל ממצא עובדתי מבוסס בעניין זה, משום שהנושא לא נדון כלל בפני ביהמ"ש המחוזי. כבר מטעם זה דין הערעור להדחות.
ד. טעם נוסף לדחיית הטענה - משנמנעה המערערת מהעלאת טענת המניעות לפי סעיף 14 הנ"ל בדרגה הראשונה, ויתרה בכך על ההיזקקות לטענה זו ולא תוכל עוד לשוב ולהיזקק לה בנסיבות העניין שלפנינו. כשם שסעיף 14 תוחם לקונה את המסגרת והתנאים למתן הודעה על אי התאמה, שרק בגידרם יוכל להסתמך עליה, כך גם המוכר, אם לא עמד מלכתחילה על קיום התנאים הנ"ל גילה דעתו שהוא מוותר על הצגת טענה מכוחם ודי לו בדיון לגופו של עניין בסוגיית אי ההתאמה, כפי שהיה כאן. ניתן ללמוד מטענות ההגנה של המערערת בביהמ"ש המחוזי כי ויתרה, אם כי במשתמע, על טענת המניעות בגדר סעיף 14. סעיפים 16-14 לחוק המכר הם סעיפים דיספוזיטיביים על פי טיבעם ואופן ניסוחם, ואין ספק כי הצדדים יכולים להתנות על סעיף 14 הנ"ל ולקבוע שגם בהיעדר הודעה במועד יוכל הקונה לטעון לאי התאמה בממכר. אם אפשרית התנאה מראש ובמפורש אפשרית גם התנאה בדיעבד ובמשתמע.
ה. פסה"ד ניתן מפי השופט ד. לוין. השופטים אור ומצא הצטרפו לפסק הדין מן הנימוק הראשון, היינו כי הטענה לא התעוררה בערכאה הראשונה וממילא לא היתה התייחסות עובדתית אליה וביהמ"ש לא הכריע בה. טענה זו חובה היתה על המערערת לטעון אותה מכח תקנה 89 לתקנות סדר הדין האזרחי ומשלא עשתה כן אין לשעות לה בטענה זו בערכאת הערעור. לפיכך אין צורך להתייחס לנימוקים נוספים לדחיית הערעור ובכללם לטענת הויתור מצד המערערת על ההסתמכות על סעיף 14 לחוק המכר.

(בפני השופטים: ד. לוין, אור, מצא. החלטה - השופט לוין. עו"ד ר. פינגרר למערערת, עו"ד י. אדם למשיבים. 24.8.89).

ע.א. 74/87 - יחיעם הררי נגד שלמה לשמן בע"מ ורן עזר

*אחריות בנזיקין עקב תאונת עבודה(ערעור וערעור נגדי - הערעורים נדחו בעיקרם).

א. המערער עבד כמפעיל ציוד מכני כבד בשרותה של המשיבה (להלן: החברה). באחד הימים אירעה תקלה בטרקטור שהפעיל המערער באתר העבודה בנבטים ועל התקלה מסר לנציגי החברה. המשיב השני (להלן: המשיב) היה מכונאי עצמאי לתיקון טרקטורים וביצע עבודות תיקונים אצל לקוחות ובכללם אצל החברה. המשיב בא לתקן את הטרקטור והוא נזקק לברגים מסויימים שהם ברגים ללא ראש. לא נמצאו ברשותו ברגים כאלה והחליט לקצץ ראשי שני ברגים רגילים שהיו ברשותו. בשירות החברה עבד מחסנאי בשם
ארז והלה העמיד לרשות המשיב מכשיר חשמלי שניתן לחבר אליו דיסקית משחזת, כדי שישחיז את ראשי הברגים שהיו ברשותו. המשיב הפעיל את המכשיר והמערער עמד על ברכיו בריחוק מה וצפה במתרחש. תוך כדי מגע בין הדיסקית לבין הבורג התנפצה הדיסקית, המערער נפגע פגיעה קשה מאד ואילו המשיב נפגע קל. המוסד לביטוח לאומי קבע למערער נכות צמיתה של %44 ולמשיב נכות צמיתה של %7.
ב. המערער תבע את נזקיו מהחברה ומהמשיב, המשיב ניער עצמו מכל אחריות, והגיש תביעה משלו נגד החברה בשל נזקי גוף שנגרמו לו. ביהמ"ש המחוזי קבע כי האחריות רובצת על המשיב כמפעיל המכשיר באופן רשלני, ועל החברה בדרך שהיא טיפלה בציוד שברשותה, וגם באחריות שילוחית לרשלנותו של ארז שסיפק את המכשיר שלא היה מוגן וכאשר המשיב לא היה מיומן בהפעלתו. ביחסים שבין המשיב לבין החברה קבע השופט כי המשיב אחראי לתאונה בשיעור של %60 והחברה בשיעור של %40. את טענת הנתבעים כי יש לייחס רשלנות תורמת למערער דחה ביהמ"ש המחוזי. אשר לשיעור הנזק - ביהמ"ש קבע פיצוי בגין הפסדי השתכרות בעבר, הפסדי השתכרות בעתיד, הפסד פנסיה, פיצוי בשל כאב וסבל והפסד הנאה מן החיים, ומהסכום הכולל נוכה הסכום המהוון של קצבאות הביטוח הלאומי. יתרת הסכום שהנתבעים חוייבו בו הגיעה לכ-35,500 ש"ח. לעניין תביעתו של המשיב קבע ביהמ"ש כי הוא זכאי בגין כאב וסבל לפיצוי של 2,000 ש"ח וכך חייב את החברה בתשלום %40 מסכום זה דהיינו 800 ש"ח. המערער מערער על כך שקופח בחישוב הנזקים, המשיב מערער בערעור שכנגד על כך שבכלל הוטלה עליו אחריות, ולחילופין שהועמדה על שיעור של %60 וכן על כך שנפסק לטובתו לכיסוי נזקיו סכום זעום ביותר, ועוד הוא משיג נגד סכומי הנזק שנפסקו לטובת המערער. החברה מערערת על כך שיוחסה לה אחריות לתאונה, בין אחריות ישירה ובין אחריות שילוחית, ולחילופין שאחריותה הועמדה על שיעור של %40 וכן היא חולקת על שיעור הפיצויים שנפסקו למערער. הערעורים נדחו בעיקרם.
ג. מדובר ביסודו של דבר במחלוקת עובדתית שהוכרעה ואין כל הצדקה להתערב בקביעת הממצאים העובדתיים. באשר לסוגיית האחריות - ביהמ"ש צדק כאשר קבע כי האחריות מוטלת על המשיב ועל החברה. על המשיב בשל ההפעלה הרשלנית והשלומיאלית של מכשיר המהווה סיכון בעת הפעלתו, ועל החברה משום שהחזיקה והפעילה מכשיר חשמלי זה שלא היה מוגן כהלכה והתרשלות המחסנאי שמסר את המכשיר לידי מי שאינו מיומן להפעילו. כמו כן, צדק ביהמ"ש בחלוקת האחריות בין שני המשיבים. וכאשר לא ייחס רשלנות תורמת למערער. אשר לתביעת הנזיקין של המשיב - ביהמ"ש קבע כי אמנם הוא סובל מנכות של %7, נכות שהיא מטרידה אך אינה גורמת למשיב הפסדי השתכרות ממשיים. ככל שנפגעה הכנסתו של המשיב הרי קיבל דמי פגיעה מהמוסד לביטוח לאומי, ובגין פיצוי כאב וסבל סבר כי די בסכום של 2,000 שקל. אפשר שניתן היה להעריך סכום זה מעט יותר ברוחב לב, אך אין לומר כי השיעור הוא כזה שיש להתערב בו.
ד. אשר לערעורו של המערער בעניין גובה הנזק שנפסק לו - ביהמ"ש המחוזי קבע כממצא עובדתי כי שכרו של המערער כמפעיל ציוד מכני עמד על סכום המשתווה לכפליים השכר הממוצע במשק. לטענת ב"כ המערער, שלא ייצג אותו בביהמ"ש המחוזי, עולה מהראיות כי שכרו עמד על שילוש השכר הממוצע במשק. אין יסוד לטענה זו ואין לה אחיזה מספקת בחומר הראיות. העובדות המוכחות משקפות ראייה נכונה וסבירה של הדברים ע"י ביהמ"ש ואין להתערב בהם. עוד טוען המערער כי ביהמ"ש התעלם מכך כי בנוסף לשכרו הוא נהנה גם ממכונית צמודה בתוספת הוצאות דלק ולאלה צריך היה לתת ביטוי בשכר שלפיו מחושב הנזק. לטענה זו אין יסוד משני טעמים: ראשית, המערער לא הוכיח את ערך המכונית הצמודה והוצאות הדלק השנתיות ; שנית, השופט התחשב בכך כי התובע נהנה מרכב צמוד ומתלושי דלק ללא הגבלה אך מכיוון ששיעור ההטבה לא הוכח
התחשב ביהמ"ש בהטבה זו בדרך אחרת. בעוד ששיעור הנכות של המערער הועמד על %44, העמיד ביהמ"ש את הנכות הפונקציונלית על %50 וקבע על פי זאת ששכרו של המערער נתקפח ב-%50. מכאן שההטבה מצאה ביטוייה הראוי בפסיקתה של הדרגה הראשונה. אין גם להתערב בסכום הפיצוי בגין כאב וסבל שנפסק למערער (15,000 ש"ח) וכן שביהמ"ש קבע כי אין לפסוק לו פיצוי עבור עזרה בבית. כמו כן אין לקבל את טענתו של המערער כי צריך היה לחשב את סכום הפיצוי של הפנסיה ער גיל 79 ולא עד גיל 73 כפי שקבע ביהמ"ש המחוזי. על פי הטבלאות הסטטיסטיות בתקופה הנדונה תוחלת החיים הצפוייה אכן היתה של 73.
ה. בנקודה אחת צודק המערער. הוא עבד כמפעיל טרקטור וציוד מכני כבד וזוהי עבודה המזכה את העובד בשכר גבוה יחסית בהשוואה לשכר הממוצע במשק. המערער היה בן 38 בעת שקרתה התאונה והוא תבע פיצוי על פי רמת השתכרות וו עד לגיל 65, דהיינו פיצוי ל-27 שנות עבודה. ביהמ"ש המחוזי סבר כי מדובר בעבודה פיזית קשה שהמערער יכול' היה לעמוד בה רק עד גיל 55 שנים וכי לאחר גיל זה היה מחפש לעצמו עבורה קלהיותר. על פי קביעה זו החליט השופט כי הפיצוי עד גיל 55 יהיה מחושב על פי שכרו של מפעיל טרקטור ואילו מגיל 55 ועד גיל 65 יחושב הפיצוי על פי שיעור נמוך יותר. לקביעה זו אין בסיס מספיק בחומר הראיות. לא הובאה כל ראיה שעל פיה ניתן לקבוע כי המציאות מראה שאין מפעילי טרקטור בגיל של מעל 55 שנים. אם זו ידיעה שיפוטית של השופט הרי שלא יכול היה לפסוק על פי ידיעה שיפוטית לא מוכרת שכזאת. לפיכך יש לחשב את שיעור הפיצוי בשל הפסד השתכרות בעתיד, על פי שכרו של מפעיל טרקטור, לא עד גיל 55 בלבד אלא עד גיל 65.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, ברק, ש. לוין. החלטה - השופט לוין. עו"ד בייניש למערער, עוה"ד הורביץ ודוויק למשיבים. 29.8.89).

ע.א. 533/87 - ארגון מושבי הפועל המזרחי בע"מ נגד משה ולך ואח'

*חיוב המחזיק בתשלום להוצל"פ כאשר המחזיק שילם לחייב כספים למרות צו עיקול לטובת הנושה(הערעור נדחה).

א. במסגרת פעולות גבייה בתיק הוצאה לפועל שפתח המשיב נגד חברת אווזי בר ואח' (להלן: החייבים) הוטל עיקול אצל המערער על כספים העומדים לזכות החייבים ונמצאים בידי המערער. צו העיקול נתקבל במשרדי המערער ביום 11.9.85. לפני הטלת העיקול עשה המערער, בין היתר, שטר חוב לפקודת החייבים והשטר נמסר לחייבים כשהוא חתום ע"י המערער. מועד פרעונו של השטר חל ביום 17.9.85, ששה ימים לאחר קבלת צו העיקול. השטר נפרע ע"י המערער במועדו ומשנתברר למשיב דבר הפרעון הגיש ללשכת ההוצאה לפועל בקשה לפי סעיף 48 לחוק ההוצאה לפועל לחייב את המערער לשלם לו את סכום השטר. יו"ר ההוצאה לפועל בנתניה קבעה כי אין המערער חייב לשלם את השטר למשיב לפי סעיף 48 לחוק הוצאה לפועל, כאשר החלטתה מעוגנת כולה בדיני השטרות, ובעיקרו של דבר ב"היבט הקנייני" של השטר כעולה מסעיף 20 לפקודת השטרות (נוסח חדש). מאחר- שהשטר סוחר במסירה לידי החייבים לפני קבלת צו העיקול, עברה לידיהם גם הזכות הקניינית בשטר וממילא לא היה בירי המערער "נכס" הניתן לעיקול ביום הטלת הצו. כיוון שכך לא דנה הרשמת בשאלה העובדתית לידי מי בפועל נפרע השטר, האם לידי החייבים או לידי צד ג' כלשהו האוחז בשטר כשורה. מכל מקום, הוסיפה הרשמת, בעניין זה מוטל על התובע הנטל להוכיח כי הפרעון -"היה לידי החייבים ולא לצד ג', זאת משום היותו של התובע המבקש על פי סעיף 48 לחוק הוצאה לפועל, היינו "המוציא מחברו" שעליו הראייה.
ב. ביהמ"ש המחוזי קיבל את ערעורו של המשיב וביסס את פסק דינו דווקא על ההכרעה העובדתית, היינו כי השטר נפרע לירי החייבים ולא לידי צד ג'. כיוון שכך, פסק
ביהמ"ש המחוזי, בוצע התשלום בהתעלם מצו העיקול שהוטל ובכך חשף עצמו המערער לסנקציה הקבועה בסעיף 48 לחוק ההוצאה לפועל, היינו לחיוב בתשלום סכום השטר, פעם נוספת, הפעם לידי המעקל. המערער העלה בטיעוניו בערעור השגה הן על הממצא העובדתי כי השטר נפרע לחייבים ולא לצד ג', והן באשר לצד המשפטי, היינו לגבי תוצאת "העימות" בין החיוב החוקי על פי צו העיקול לבין החיוב השטרי על פי השטר שהוציא המערער לחייבים. הערעור נדחה.
ג. באשר לצד העובדתי - ביהמ"ש המחוזי קבע כי השטר נפרע לחייבים והגיע להכרעה בשאלה זו בדרך פרוצדורלית. מאחר וערעורו של המעקל (המשיב לפנינו) נתמך בתצהיר הקובע שהמשיב בפניו (המערער לפנינו) שילם את השטר לחייב או למי מטעמו בניגוד לצו העיקול, הרי, כלשון השופט "לאור העובדה שלא הוגש תצהיר שכנגד אין מנוס מלקבוע כי לכאורה אכן שולם הכסף לידיו של הצד הישיר" היינו החייבים. לא היה זה מן הצורך ומן הראוי להיאחז בנימוק זה ולהכריע על פיו, שכן אפשר וגם עדיף היה לפסוק גם במחלוקת העובדתית לגופה. אמנם, בדרך כלל, כשאין תצהיר שכנגד יראה ביהמ"ש את העובדות כפי שהן מפורשות בתצהיר שהוגש, אולם זאת רק "בדרך כלל" והימנעות אחד הצדדים מהגשת תצהיר לא תיחשב תמיד ובהכרח כהודאה בגירסת הצד השני. בענייננו לא גילה ביהמ"ש דעתו כלל אם הוא נותן אמון בדברי המצהיר, היינו המשיב, ולפיכך לא בדין נקבע ממצא עובדתי על יסוד ההליך הפרוצדורלי. אף על פי כן אין להתערב בממצאו של השופט.
ד. ממסכת הראיות עולה כי השאלה לא זכתה לתשובה ברורה ומשכנעת עד שניתן יהיה להגיע לכלל ממצא עובדתי מבוסס במידה מספקת אף להליך אזרחי. מכאן שיש להכריע במחלוקת העובדתית על פי נטל הראייה, היינו על מי מהצדדים הנטל בעניין זה. אמנם, בהליכי חיוב על פי סעיף 48 נטל השכנוע הוא על המבקש (המשיב בענייננו) להוכיח כי הצד השלישי לא מילא אחר הצו למסירת המעוקלים, אולם לאחר שהובאו הראיות מוטל על הצד השלישי נטל השכנוע להוכחת "הצדק סביר" שמנע ממנו את העברת הנכס המעוקל למוציא לפועל. טענת המערער היא שפרע את השטר לידי אוחז כשורה, והחובה לפרוע לאוחז כזה היא ההצדק הסביר הניתן על ידו לפעולתו בניגוד לצו העיקול.. טענה כזו טעונה הוכחה ובנטל להוכיח עובדה זו בצורה משכנעת לא עמד המערער. גם אם ביהמ"ש יאמין לטענות המערער בסיכומיו כי השטר נפרע לידי מאן דהו בלתי ידוע שאינו צד זר לשטר, עדיין אין יודעים אם אותו זר עמד בתנאי האחיזה כשורה על פי פקודת השטרות וממילא אין הצדק סביר לתשלום השטר בניגוד לצו.
ה. נותרת הטענה כי מן הבחינה המשפטית קיימת "עליונות" של החיוב השטרי לשלם לידי אוחז השטר, גם אם הוא החייב, שילם לו קניין בשטר, על פני החיוב החוקי הגלוםבצו העיקול. ברשימת "ההגנות" הסגורה שמביאה הפקודה כפטור מוצדק מפרעון שטר אין הגנה לעושה שטר חוב המחללו באי פרעון רק משום צו עיקול שהוטל אצלו על נכסי הנפרע שבידיו. זאת הגישה בתחום דיני השטרות, ואולם בכך לא סגי בענייננו, שהרי השטר נשוא המחלוקת איננו קיים לבדו, ולצידו, במערכת העובדתית השיפוטית, נכנס ובא צו העיקול. הזכות הקניינית בשטר אמנם עברה לידי החייבים וקמה לחייבים הזכות לתבוע על פיו, אולם מול זכות זו ניצב ועומד מחסום, צו עיקול, המתייחס לכספי החייבים שבידי המערער ומכאן שאין נפקא מינה לעובדה שהשטר איננו עוד בידי המערער. הקניין בשטר הועבר אמנם מידי המערער לידי החייבים, אך החוב הגלום בו, עיסקת היסוד, איננו פוקע עד למועד הפרעון ועל החוב הזה בא צו העיקול.
ו. טוען המערער כי אם תתקבל בקשת המשיב, הרי כאשר ניתן שטר לפלוני ולאחר מסירת השטר הוטל עיקול אצל נותן השטר יחוייב נותן השטר לשלם את סכום השטר פעמיים, הן למקבל השטר והן למעקל. טענה זו אינה נכונה. הלכה למעשה בא המעקל
"בנעלי" החייב ולפיכך ע"י תשלום החוב לידי המעקל, כמצוות סעיף 47 לחוק ההוצאה לפועל, ממלא הצד השלישי, המחזיק בכסף, גם אחר חיובו השטרי כלפי החייב. עם התשלום למעקל אין עוד הצד השלישי חייב לשלם את השטר לחייב המחזיק בשטר.
ז. סעיף 48 נותן סנקציה בידי ראש ההוצאה לפועל לחייב את הצד השלישי בתשלום החוב הפסוק או יתרתו כאשר פעל ללא "הצדק סביר", והשאלה היא אם בנסיבות דנא היה "הצדק סביר" למערער להעביר את הכסף לחייבים. התשובה היא שלילית. המחוקק לא הגדיר "הצדק סביר" מהו, ונקיטת המונח "סביר" מעמידה מבחן אובייקטיבי לקיומו של ההצדק לאי העברת המעוקלים אל המוציא לפועל, היינו מבחן ההתנהגות התקינה והמקובלת של אדם מן הישוב. בענייננו המערער יכול היה לפנות לראש ההוצאה לשועל בבקשה למתן הוראות או לחילופין בטען ביניים לביהמ"ש ואזי בכל מקרה היה "יוצא מן התמונה" ופורק מעליו כל סיכון. יכול היה גם למלא אחר צו העיקול מבלי להיות חשוף עוד לתביעה על פי השטר, ומכל האפשרויות בחר להתעלם מצו העיקול ולפעול כאילו לא היה צו כזה. במצב דברים זה אין לראות "הצדק סביר" כלשהו להתנהגות המערער.

(בפני השופטים: ד. לוין, אור, מצא. החלטה - השופט לוין. עו"ד אראל אור למערער, עו"ד א. נמרוד למשיבים. 23.8.89).

ע.א. 42/86 - מיכל ושמעון אבידוב נגד שיכון ופיתוח לישראל בע"מ

*ביטול חוזה בין חברה קבלנית לבין רוכשי דירות כאשר הדירות פגומות ואינן מתאימות לדיור(הערעור נתקבל).

א. המערערים רכשו מהמשיבה, ב-1979, דירת מגורים במבנה בשכונת רמות בירושלים (להלן: הדירה). המערערים קיבלו את החזקה בדירה בשנת 1980 וכבר בחורף הראשון חדרה רטיבות לחלקיה השונים של הדירה. בשנת 1981 ביצעה המשיבה תיקוני רטיבות, אך התיקונים לא עלו יפה והרטיבות נותרה בחלקיה השונים של הדירה. המערערים הגישו תובענה נגד המשיבה לביטול החוזה והשבת תמורת הדירה וכן לפיצוי על הנזק שנגרם להם, ולחילופין לתשלום פיצויים כשוויה של הדירה ופיצוי בשל נזק שאינו נזק ממון בשל עגמת נפש ואי נוחות. ביהמ"ש המחוזי ערך ביקור במקום ומצא כי הדירה נמצאת במצב לא מתקבל על הדעת מבחינת סיכויי מגורים סבירים, וכן שהדירה קשה למכירה, ושיהיה צורך בתיקונים חוזרים מדי פעם. ביהמ"ש קבע כי המערערים הוכיחו אי התאמה של הממכר הן במובן סעיף 11(3) לחוק המכר, דהיינו שלדירה אין האיכות או התכונות הדרושות לשימושה הרגיל, והן במובן סעיף 4(א) לחוק המכר (דירות), שכן הדירה שונה מן הנדרש בתקנות התכנון והבניה. על פי עובדות אלה קבע ביהמ"ש שהיתה הפרה יסודית של החוזה ע"י המשיבה. למרות שקבע כי היתה הפרה יסודית כאמור וכי למערערים עמדה זכות לביטול החוזה בשל אי התאמה, וכן כי הגשת התביעה לביהמ"ש ,יכול שתחשב בנסיבות מתאימות הודעת ביטול, סבר השופט כי הודעת הביטול שהתבטאה בהגשת התביעה לא ניתנה תוך "זמן סביר" כדרישות סעיף 8 לחוק החוזים -תרופות בשל הפרת חוזה). הרטיבות בדירה נתגלתה בחורף 1980/81 ו"הודעת הביטול" היתה שלש שנים לאחר קבלת החזקה בדירה ושנתיים לאחר שנתגלו הפגמים. הערעור נתקבל.
ב. על פי סעיף 8 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) הודעת הביטול צריכה להנתן תוך זמן סביר מיום שנודע לנפגע על ההפרה, ואם ניתנה ארכה לקיום החוזה, תוך זמן סביר לאחר שחלפה הארכה. "זמן סביר" שונה הוא ממקרה למקרה ויש לפרשו בהתחשב במהותו וטיבו של החוזה ובהתנהגותם ונסיבותיהם של הצדדים. בנסיבות מיוחדות של ביטול חוזה על רקע בנייה לקוייה, קבע ביהמ"ש בזמנו, כי גם כאשר חלפה תקופה של קרוב לשבע שנים ניתן היה לומר כי ההודעה ניתנה בתוך זמן סביר.
ג. בענייננו ניתנה למשיבה אפשרות לתקן את ליקויי הרטיבות, תיקונים שבוצעו בשנת 1981. חישוב "הזמן הסביר" מתחיל רק לאחר הארכה שניתנה לתיקון הליקויים
ומרגע שהוברר שהתיקונים לא הועילו לתיקון המצב. מאז הוברר הדבר ועד הגשת התביעה עברו כשנתיים ימים, אך בתקופה זו לא ישבו המערערים באין מעשה. הם פנו למומחים וגם עשו נסיון לתקן את הליקויים. מדובר בליקויי רטיבות הניכרים רק בתקופת החורף ולאחר ירידת גשמים, ויש צורך להמתין עד בוא החורף על מנת להווכח ולקבוע אם התיקונים שנעשו הועילו. אך טבעי, ואולי אף ראוי לעידוד, שרק כשיווכח נפגע שאין לתקן ליקויים שנמצאו בממכר, רק אז ינקוט בצעד קיצוני של ביטול חוזה. בענייננו חיכו המערערים שני חורפים לפני שהשתכנעו שאין מנוס מביטול החוזה, וממילא אין לומר כי הודעת הביטול לא ניתנה בתוך זמן סביר.
ד. כיוון שהמערערים היו זכאים לביטול החוזה צריך היה ביהמ"ש לקבוע שהחוזה בוטל כדין ולהורות על השבת התמורה ועל פיצויים המגיעים למערערים בהתחשב בכלל הנסיבות לרבות העובדה שהחוזה בוטל. הפיצויים שנפסקו היו בהנחה שהחוזה לא בוטל וגם הנזק בגין עגמת נפש ואי נוחות נפסק בהנחה שהמערערים ימשיכו להתגורר בדירה. עתה הכל השתנה ועל ביהמ"ש לפסוק מחדש בעניינים האמורים. לפיכך הוחלט להחזיר את התיק לביהמ"ש המחוזי והצדדים יוכלו להביא ראיות חדשות באשר לגובה הסכומים אותם יש לחייב את המשיבה לשלם למערערים.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, ברק, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד א. ירון למערערים, עו"ד י. חשין למשיבה. 23.7.89).

בג"צ 325/86 - איתן אמויאל נגד המפקח הארצי על התעבורה

*ביטול רשיון מונית כאשר בעל המונית לא נתן שירותים לציבור הרחב אלא למשרדו של עורך דין מסויים(התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

א. מונית שהיתה רשומה על שמו של פלוני הועברה לשמו של העותר על פי אישור של משרד התחבורה. העותר הוחתם על התחייבות שלפיה המונית תופעל לצרכי שירות הסעה לציבור הרחב. עקב תלונה שהגיעה למשרד התחבורה מארגון בעלי המוניות נשלח מפקח מטעם המשרד לבדוק במה מועסקת המונית הנזכרת. לאחר בדיקה שארכה מספר ימים נגבתה מפיו של העותר הודעה שבה הוא אומר כי מאז שהופעלה המונית היא משרתת את משרדו של עו"ד מסויים, כאשר ביתרת שעות היום הוחנתה המונית מתחת לבנין. לאור הודעה זו שלח המפקח הארצי לתעבורה מכתב לעותר בו נאמר "העברת הבעלות של רשיון מונית... על שמך אושרה... לצורך הפעלתה למתן שירותי הסעה לציבור... וזאת גם על סמך התחייבותך בכתב... על פי ממצאים שהוכחו בפני השתכנעתי כי לא הפעלת את המונית לצורכי מתן שירות הסעה לציבור כמתחייב מתנאי הרשיון... לפיכך החלטתי לבטל את רשיון המונית הנ"ל, אך בטרם אעשה כן אני נותן לך הזדמנות לטעון טענותיך בעניין...". עתירת העותר נגד ההחלטה לבטל את רשיון המונית נדחתה.
ב. העותר טוען כי המשיב הפר את כללי הצדק הטבעי בכך שבמכתב האמור הודיע לו כי "החלטתי לבטל" את רשיון המונית מבלי שיישמעו טענותיו של העותר. ברם, בסיפא של המכתב נאמר במפורש שההחלטה תינתן רק לאחר שמיעת טענותיו של העותר, ובאותו מכתב אכן זומן העותר להופעה בפני המשיב לצורך השמעת טענותיו. בפועל אף נתקיימה הופעה במשרדו של המשיב בנוכחותו של העותר והעו"ד שעבד למענו והועלו כל הטענות שהיו לעותר. ברור איפוא כי ניסוחה של הפיסקה האמורה במכתב בדבר ביטול הרשיון היה ניסוח בלתי מוצלח, כאשר הסיפא של אותה פיסקה מלמדת שלא היה בכוונתו של המפקח לבטל את הרשיון לפני שהעותר ישמיע את טענותיו. לפיכך יש לדחות טענה זו.
ג. אשר לבסיס המשפטי להחלטת הביטול - בהתאם לתקנה 4 לתקנות התעבורה מוסמכת הרשות ליתן רשיון למונית לפי שיקול דעתה ומתקנה 8 לאותן תקנות עולה כי מי שניתן לו הרשיון חייב למלא את התנאים וההגבלות המצויות ברשיון. תקנה 538(ג) לתקנות, שהיתה בתוקף ביום ביטול הרשיון, מסמיכה את הרשות לבטל את הרשיון שהוענק על ידה
כאשר מקבל הרשיון אינו ממלא אחר התנאים הקבועים בו. טוען ב"כ העותר כי התקנה חלה רק כאשר בעל הרשיון קיבל את הרשיון מן הרשות ולא כאשר הרשיון מועבר אליו מבעלים קודם. אין לטענה זו סימוכין בחוק, שכן מי שמקבל רשיון, ולו בדרך העברה מאחר, מקבלו מהרשות ועקב אישור ההעברה על ידי הרשות, ובנתונים אלה יש לראות ברשות כנותנת הרשיון הרשאית גם לבטלו. בענייננו היה מתן הרשיון מותנה במתן שירות ציבורי באורח תקין, סדיר ורצוף, תוך התחשבות בצרכי הציבור ובצורה המבטיחה נסיעה נוחה ויעילה לפי הסידורים שיידרשו מדי פעם. מסתבר כי שירות כזה לא ניתן לציבור הרחב וכי המונית פעלה אך ורק עבור משרדו של עו"ד פלוני, ודי בכך כדי להסיק כי ההתחייבויות שבהן התחייב העותר, שהן תנאי ראשון להענקת הרשיון, אכן הופרו.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, חלימה, וינוגרד. החלטה - השופט חלימה. עו"ד שפאר לעותר, עו"ד הקר למשיב. 23.7.89).

ע.א. 673/87 - יחזקאל סאלח ואח' נגד דורון כוכבי עו"ד מפרק... חברה לבנין והשקעות בע"מ ואח'

*בקשת מפרק חברה להכיר בחוזה כ"חוזה מכביד"(הערעור נתקבל).

א. המערערים היו דיירים מוגנים בנכס שהיה בנוי על מגרש בפתח תקוה ובעלי המגרש הגיעו לידי הסכם קומבינציה עם חברה מסויימת (להלן: החברה) הנמצאת עתה בפירוק. בעלי המגרש קבעו בהסכם הקומבינציה תנאי שלפיו החברה תגיע להסכם עם המערערים באשר לפינויים. הושג הסכם בין המערערים לבין החברה, בפברואר 1983, לפיו התחייבות המערערים לפנות את הנכס ובתמורה התחייבה החברה לבנות עבור המערערים דירה בת 3 חדרים בבנין שייבנה על המגרש ולרשום את הדירה על שמם. המערערים פינו את הדירה, ונרשמה לטובתם הערת אזהרה לגבי הדירה שעתידה להימסר למערערים בבנין שייבנה. לפני שהחלה הבנייה נכנסה החברה להליכי פירוק, והמשיב, שמונה למפרק החברה, החליט לפעול להשלמת הבניה. הוא קיבל על כך אישור של ביהמ"ש, ולצורך המימון קיבל אישור למכירת הדירות. המפרק מכר גם את הדירה שהובטחה למערערים, למשיבים בני הזוג פרי (להלן: פרי). ביהמ"ש נתן את אישורו למכירת הדירה לפרי, שכן המשיב לא הזכיר בבקשה את העובדה שקיימת הערת אזהרה על אותה דירה לזכותם של המערערים. בעקבות החוזה שנחתם עם פרי נרשמה בינואר 1987 הערת אזהרה לטובת פרי לגבי אותה דירה. על רקע תשתית עובדתית זו עתרו המערערים לביהמ"ש המחוזי בבקשה לביטול הערת האזהרה שנרשמה לטובת פרי, ביטול החוזה עליו היא נסמכת, וחיובו של המפרק להעביר את הדירה הנדונה לידי המערערים ורישום הבעלות על שמם. המפרק עתר מאידך לראות בחוזה שנחתם בין החברה למערערים "נכס מכביד" שהוא יכול להשתחרר ממנו, ובעקבות זאת ביקש להורות על ביטול הערת האזהרה הרשומה לטובת המערערים. ביהמ"ש המחוזי דחה את בקשת המערערים וקיבל את בקשת המפרק.
ב. דומה שכל מעייניו של ביהמ"ש היו בקידום הליכי הפירוק ובמימוש מוצלח של הפעולות שננקטו ע"י מפרק החברה ותוך כדי כך נדחקה לשולי הדיון עתירתם הרצינית והחשובה של המערערים כי החוזה עמם יקויים. במקום לבדוק מדוע לא קויים החוזה של החברה עם המערערים, התרכז ביהמ"ש בבקשת המפרק לראות את החוזה שבין החברה לבין המערערים כ"נכס מכביד" שהמפרק רשאי להשתחרר ממנו. ביהמ"ש המחוזי עמד על נטל הבנייה שהיה על המפרק וקבע כי המפרק לא היה מסוגל לממן את בניית הבנין, ובתוכו הדירה הנדונה, ללא קבלת הערך הריאלי של הדירה ע"י מכירתה לפרי. מכאן מסקנתו כי המפרק לא יכול היה לקיים את החוזה עם המבקשים. עוד קבע השופט ממצא עובדתי כי המבקשים לא היו מוכנים לשלם למפרק כל סכום שהוא. הערעור נתקבל.

ג. המערערים העלו טענה מקדמית כי המפרק לא הגיש תצהיר בבקשו אישור ביהמ"ש שהוא יכול להשתחרר מהחוזה כחוזה מכביד. ביהמ"ש המחוזי קבע כי אמנם הנטל על המפרק להוכיח עובדות מסויימות השנויות במחלוקת, אולם כאשר לא הגיש תצהיר אין זה אומר שיש למחוק את הבקשה, אלא שהמערערים יוכלו לטעון היעדר ראיות לכאורה בשלב הסיכומים. אכן, היעדר תצהיר בבקשה כגון זו הינו פגם הניתן לריפוי. אמנם ביהמ"ש הכריע גם בפלוגתא שבין המפרק לבין צדדים שלישיים, אולם המפרק בבקשתו המקורית לא התכוון לכך אלא ביקש מתן הוראות שיאשרו להתקדם בבניה ולהשלימה, ובקשה כגון זו צריך להגישה בכתב לפי תקנה 39 לתקנות החברות (פירוק) אך אין נדרש תצהיר. על כן אין להתערב בהחלטת השופט בדבר היעדר חובה להגיש תצהיר לאימות בקשת המפרק, אם כי היעדר תצהיר יכול לשמש בסיס לטענה בדבר היעדר ראיות לכאורה.
ד. טענה אחרת בפי המערערים שאין זה מתפקידו של המפרק להתעסק בבנייה מן היסוד. אין ספק כי ההחלטה להמשיך בניהול עסקי החברה אינה בגדר סמכויותיו של המפרק, ויש לאבחן בעניין זה בין מצב שבו כבר הוחל בבנייה לבין מצב שהבנייה טרם החלה. אולם, הדרך הנאותה איננה לממש את המעט שנותר לפליטה ולחלק שיירים לנושים. ככל שניתן להציל עסק מהתמוטטות יש לחתור לכך בזהירות ובאחריות אך תוך תעוזה ותושייה. ייתכנו מקרים שבהם- הגם שהמגרש עומד עדיין בשממונו יהא זה פתרון צודק, ראוי ומעשי ליתן בידי המפרק רשות להתחיל בבנייה ולהשלימה לטובת כלל נושי החברה. בענייננו, אילו נמכר המגרש כמגרש ריק לא היה בו אפילו כדי לכסות את החוב לבנק שהיה נושה מובטח של החברה. על כן מבחינת ההלכה וקווי המדיניות הרצויים היה מקום לבצע את הבנייה.
ה. בפי המשיב טענה מקדמית כלפי המערערים, והיא שבהיותם נושים בלתי מובטחים של החברה הדין מחייבם להגיש תביעת חוב תוך 6 חודשים מיום מתן צו הפירוק, ומשלא עשו כן החמיצו שעתם. דין טענה זו להדחות ומוטב היה שלא היתה מושמעת כלל בנסיבות המקרה. לפי לשון הסיפא לתקנה 76(א) לתקנות פשיטת הרגל תביעה המוגשת לאחר 6 חודשים לא תקובל "אלא אם כן הראה הנושה טעם מיוחד לאיחור". התנהגותו של המפרק במקרה דנן, ובעיקר המגעים הממושכים בין המפרק לבין המערערים, מחייבים לקבוע כי היה למערערים "טעם מיוחד" לאיחור.
ו. המערערים העלו טענה בדבר התנהגות פסולה של המפרק אשר לא ביקש מראש אישור של ביהמ"ש להשתחרר מהחוזה כנכס מכביד. את בקשתו לביטול ההסכם עם המערערים הגיש המפרק בדיעבד, רק לאחר שהמערערים נזעקו כשנודע להם שדירתם נמכרה לאחרים. כנגד טענה זו אין פתחון פה למפרק. הוא אינו מתייחס בסיכומיו כלל לעובדת מכירת הדירה לפרי תוך העלמת העובדה שהדירה הובטחה למערערים מעיני ביהמ"ש. השופט מתח ביקורת על המשיב שלא ביקש מלכתחילה להשתחרר מהחוזה כנכס מכביד, אך בבואו לדון בזכויות המערערים התעלם ביהמ"ש מכל האמור לעיל. בכך שגה השופט. התנהגות המפרק במקרה דנן היתה פגומה. בעצם מכירת הדירה לפרי היה משום וויתור של המפרק הלכה למעשה על החוזה עם המערערים, והשאלה היא אם אישור ביהמ"ש הדרוש לצורך וויתור לפי סעיף 361(א) לפקודת החברות, גם אישור בדיעבד במשמע, או שמא הפרשנות הנכונה של הסעיף הינה שהאישור הדרוש הוא אישור מראש ובהיעדר אישור כזה בטל הוויתור מעיקרו. מתוך בדיקת הסעיפים השונים ומגמת המחוקק עולה כי אישור ביהמ"ש הדרוש למפרק הוא אישור מראש ובאין אישור כזה בטל הוויתור מעיקרו. התוצאה ממסקנה זו הינה כי אין צורך לדון בשאלה, שבעיקרו של דבר היא שאלה שבעובדה, אם היה החוזה עם המערערים בבחינת "נכס מכביד", שכן כאמור הוויתור פסול מן הטעם שלא היתה פנייה לביהמ"ש לכתחילה אלא בדיעבד. ואולם גם לגופם של דברים החלטת ביהמ"ש המחוזי שגוייה.
ז. השופט הגיע למסקנתו כי מדובר ב"נכס מכביד" לאחר שהכריע בשתי שאלות הצריכות לעניין, והם כי המפרק לא היה מסוגל לממן את בניית הבניין ללא קבלת הערך הריאלי של הדירה מהזוג פרי ; כי המערערים לא היו מוכנים להוסיף כל סכום מצדם. קביעות אלה אינן מבוססות. אכן אין ביהמ"ש שלערעור מתערב בממצאים עובדתיים של ביהמ"ש קמא, אך אין זה כלל מוחלט ויתכנו מקרים בהם ביהמ"ש שלערעור יתערב בממצאים העובדתיים. כאמור, לא היה פגם שורשי בהיעדר תצהיר מצר המפרק, ואולם היעדר תצהיר יכול לשמש בסיס לטענת "היעדר ראיות לכאורה" כפי שקבע ביהמ"ש, וטענה כזו אכן עלתה אך ביהמ"ש לא נתן עליה דעתו די הצורך. מן החומר אין אפשרות ללמוד אם אמנם היה במסירת הדירה למערערים כדי להכשיל את המהלך של המפרק.
ח. ביהמ"ש שגה מבחינה רעיונית כאשר קבע ממצא עובדתי לעניין ההכברה על המפרק. ביהמ"ש לא יכול היה להתעלם מהמהות האמיתית של ההסכם עם המערערים ותולדותיו. אלמלא אותו הסכם כל העיסקה לא היתה באה לעולם. ההסכם מבטא את התוצאה העסקית של משא ומתן חופשי, ורצוני של המתקשרים בהסכם, בדבר טיבו ושיעורו של סידור חלוף שבלעדיו לא ניתן היה לפנות את המערערים. על פי המציאות והנוהג בסוגייה זו סידור החלוף שהוצע למערערים הוא סביר ומקובל. לכן לא ניתן להתעלם ממשמעותו ומהחבות שהוא יוצר. אין לחזור לנקודת המוצא ולקבוע סידור כפוי המחזיר את המערערים אל שווי דמי המפתח דאז. לכן, גם אם היה מבקש המפרק מביהמ"ש אישור לאיפטר מההסכם המכביד שומה היה על המפרק להשיב למערערים את שווי הדירה, ואם כך הדבר מה הועילו חכמים בתקנתם. גם לגבי הממצא העובדתי השני לגבי אי נכונותם של המערערים להוסיף סכום כלשהו לידי המפרק קביעת השופט אינה מבוססת. היה תצהיר המערערים שהסכימו לשלם %25 מערך הדירה ומנגד עמדה טענת המפרק, שלא נתמכה בתצהיר, שהמבקשים לא הסכימו לכל הסדר שהוא. אין אפשרות לקבוע עתה ממצא כמה כסף היו המערערים מוכנים להוסיף ואם היה בכך די.
ט. פקודת החברות אינה מפרטת מהם "חוזים ללא רווח" המהווים "נכס מכביד" בגדר סעיף 360(ד) לפקודת החברות. נפסק בעבר כי המפרק לא יוכל "לוותר" על חוזה רק מפני שהוא סבור כי העיסקה כפי שהוסכם עליה באותו חוזה אינה כדאית או אינה משתלמת. אין לוותר על חוזה מכר מן הטעם היחיד כי מבחינה עיסקית היה משתלם יותר אילו נשארו המקרקעין בירי הנאמן במקום התמורה הכספית שהשתלמה עבורם. העיסקה עם הזוג פרי לא היתה אלא עיסקה נוחה ומשתלמת יותר למפרק, ובזה בלבד אין כדי להפוך את החוזה עם המערערים לחוזה מכביד ובר ויתור. טענת המפרק כאילו כיבוד החוזה עמם היה מכשיל את הפרוייקט כולו לא נומקה כדבעי מעולם. ביהמ"ש לא ימהר להכריז על נכס כעל "נכס מכביר". ביהמ"ש יעניק משקל מלא לענייניהם של הצדדים העלולים להפגע ע"י מעשה הויתור, ורק אם יתברר כי לא נותרה כל ברירה אחרת בנסיבות העניין ניתן לאפשר את הויתור. לפיכך הוחלט לקבל את הערעור, להורות על העברת הדירה למערערים תמורת תשלום %25 מערך הדירה, ופינוי הדירה ע"י פרי.

(בפני השופטים: ד. לוין, אור, מצא. החלטה - השופט לוין. עו"ד ח. קרויטורו למערערים, עו"ד כוכבי למשיבים, עו"ד מ. קלינץ לכונס הנכסים הרשמי. 24.8.89).

רע"א 180/89 - עדה קרל ואח' נגד ועדת הבחירות למועצת עירית פתח תקוה ואח'

*חלוקת מנדטים בין שתי סיעות שהתקשרו בהסכם עודפים בבחירות לעיריה(בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נדחה).

א. הבקשה לרשות ערעור עניינה הפרשנות שיש ליתן לסעיף 68(ב) לחוק הרשויות המקומיות (בחירות) תשכ"ה (להלן: החוק) והיחס בינו לבין סעיף 67 לחוק, על המשתמע מכך לדרך ההולמת לחלוקת המנדטים בין שתי סיעות שהתקשרו ביניהן בהסכם עודפים. מדובר במקרה דנן בחלוקת המנדטים למועצת עירית פתח תקוה. המבקשת - רשימת המפד"ל
- התקשרה בהסכם עודפים, לפי סעיף 45 לחוק, עם רשימה שס"ה שהמשיב השלישי הוא המועמד מס' 3 שלה. רשימת המפד"ל קיבלה 7,607 קולות ואילו רשימת שס"ה קיבלה 5,540 קולות. המודד לעניין חלוקת המנדטים בין כל הרשימות שהשתתפו בבחירות עמד על 2041 קולות (להלן: מודד חיצוני). על פי מודד חיצוני זה, אילמלא התקשרה רשימת המפד"ל בהסכם עודפים, היתה זוכה בשלשה מנדטים, והיה נותר לה עודף של 1,484 קולות שהיה מזכה אותה במנדט נוסף. לשס"ה, אילו לא התקשרה בהסכם עודפים היו שני מנדטים שלמים, ועודף של 1,458 קולות, שעשוי היה לזכותה במנדט נוסף, אילו עמד לחלוקה על פי שברי העודפים מנדט נוסף. דא עקא, שהסכם העודפים בין שתי הרשימות מורה, בהתאם לסעיף 68(א) לחוק, כי לעניין חלוקת המנדטים ייחשבו שתי הרשימות כרשימה אחת. כך נחשבו שתי הרשימות הנ"ל לרשימה שזכתה ב-13,147 קולות ופירוש הדבר שמגיעים להן יחדיו ששה מנדטים וזאת על פי המודד החיצוני של 2041 קולות. השאלה שהתעוררה היתה כיצד יש לבצע את החלוקה הפנימית, היינו כיצד לחלק את ששת המנדטים בין רשימת המפד"ל לרשימת שס"ה.
ב. פקיד הבחירות נהג בהתאם להנחיות שנקבעו בביהמ"ש העליון בב"ש 75/84 (פד"י ל"ח (2) 29), היינו כי בחלוקת המנדטים בין שתי הרשימות יש לנהוג לפי שיטת "המודד הפנימי". לפי שיטה זו מסכמים את מספר הקולות של שתי הרשימות, מחלקים את המספר הכולל של הקולות במספר המנדטים המגיעים לשתי הרשימות יחדיו, בענייננו 6 מנדטים. חילוק זה מגבש "מודד פנימי" ובמקרה דנן 2,191 קולות. לאחר מכן מחלקים את מספר הקולות שקיבלה כל אחד משתי הרשימות ב"מודד הפנימי". התוצאה היא כי רשימת המפד"ל קיבלה 3.47 מנדטים, היינו שלשה מנדטים ועודף של 0.47 מנדטים ואילו רשימת שס"ה קיבלה 2 מנדטים ועודף של 0.53 מנדטים ובשל העובדה שהעודף של רשימת שס"ה היה גדול יותר זכתה היא במנדט נוסף. טענת המערערים היא כי שיטת המודד הפנימי איננה השיטה שעל פיה יש לקבוע את חלוקת המנדטים. לטענתם החלוקה הפנימית אף היא צריכה להיעשות על פי המודד החיצוני שקבע את חלוקת המנדטים בין הרשימות כולן לבין עצמן, ואז יש למפד"ל עודף גדול במספר קולות על פני העודף של שס"ה ולפיכך מגיע המנדט הרביעי למפד"ל. הערעור נדחה.
ג. המערערים מודעים להלכה שנפסקה בב"ש 75/84 הנ"ל, אך לסברתם היא מוטעית ועל כן נתבקש ביהמ"ש העליון לסטות מאותה הלכה ולקבוע הלכה חדשה. המערערים מעלים שורה של נימוקים המצדיקים לדעתם סטייה מן ההלכה האמורה, אך כל הנימוקים האלה דינם להדחות. התוצאה הסופית, לפי כל צורת חלוקה, היא במידה מסויימת פרי המקריות ונמצא כי כל אחת משתי הרשימות עשוייה לעיתים להרוויח ולעיתים להפסיד בעת החלוקה הפנימית, הן לעומת המצב בו היתה נתונה אלמלא הסכם העודפים, והן כאשר ישנו הסכם אשר הוסיף לשתי הרשימות יחד כגוש מנדט שלא היו מקבלות אלמלא ההסכם. מבחינה זו יש בהסכם העודפים סיכוי וסיכון וזאת על המתקשרים בהסכם ובוחריהם לדעת. השיטה הנוהגת המושתתת על ההלכה הנ"ל היא סבירה ואפשרית. המערערים הצביעו על שיטת חלוקה פנימית אחרת אשר גם לה מעלות ומגרעות, אך אין בכך כדי להצביע על עילה מספקת לשינוי ההלכה הקיימת. המערערים מודים כי השיטה הנוהגת גם היא אפשרית ואינה בלתי מתקבלת על הדעת עד כדי כך שייאמר עליה שהיא לא חוקית או לא נכונה. בנסיבות כאלה, וכאשר כפות המאזניים מאויינות, מן הראוי להשאיר את ההלכה הקיימת על מכונה.

(בפני השופטים: ד. לוין, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט לוין. עו"ד ר. יאראק למערערים, עוה"ד ש. בן חיים וא. מנדל למשיבים. 13.7.89).

ע.פ. 379/89 - מדינת ישראל נגד סלומון שוקרון

*קולת העונש (סמים - הרואין) (ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל).

בחיפוש שערכה המשטרה בביתו של המשיב ביום 5.2.89 נתפסה כמות של 4.3 גרם קוקאין. בחקירתו גילה המשיב כי הסם שנתפס הינו חלק מכמות של 40 גרם שנשלחה לו בדואר, לבקשתו, ע"י חבר מוונצואלה. הסם נשלח עבור חבר אחר של המשיב, אחד דניאל שוורץ, והגיע לכתובת מגוריו של המשיב ביום 29.1.89. הסם הוזמן לבקשת שוורץ, שסיפר למשיב שהוא סוחר בסמים. מתוך כמות הסם שהגיעה השאיר המשיב בידו את הכמות שנתפסה אצלו ואת היתרה העביר לשוורץ. ביהמ"ש המחוזי גזר למשיב 10 חודשים וחצי מאסר בפועל, שנתיים מאסר על תנאי ופיקוח קצין מבחן לתקופה של שנה. הערעור על קולת העונש נתקבל.
המשיב ייבא סם מסוכן מסוג הסמים הקשים ובכמות נכבדה וזאת כאשר ידע כי מדובר ביבוא סם עבור סוחר סמים שיפיץ אותו לאחרים. בצדק ציין ביהמ"ש המחוזי בגזר הדין שיש לראות את העבירה בחומרה וכי יש להטיל עונשים חמורים הולמים במקרה כזה. אלא שבבואו לקצוב את הדין לא נתן ביהמ"ש ביטוי למדיניות הענישה ההולמת. גם אם לוקחים בחשבון את נסיבותיו האישיות של המשיב, עולה חדש בן 22 וחסר הרשעות קודמות, העונש שהוטל קל במידה המצדיקה התערבות. עם זאת, תוך שימת לב לנסיבות האישיות של המשיב ובהתחשב בכך שבעת החמרה בדין אין ממצים את הדין עם הנאשם, יועמד העונש על שנתיים מאסר בפועל בלבד וכן שנה אחת מאסר על תנאי. העמדת המשיב במבחן תשאר בעינה.

(בפני השופטים: ברק, אור, מצא. החלטה - השופט אור. עו"ד י. שדמי למערערת, עו"ד מנדל למשיב. 24.8.89).

בש"פ 627/89 - אליאס והאשם ברגות נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (חטיפה ותקיפה)

(ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה). בכתב אישום שהוגש נגד העוררים נטען כי הם חשדו שהמתלונן גונב פירות וירקות משטחים השייכים להם, ובתגובה תפסו את המתלונן ברחוב הכניסוהו בכח למכוניתם ונסעו לאיזור הסמוך לביתם. שם קשרו אותו לעמוד היכוהו במקל ולאחר שזה נשבר מעוצמת המכות המשיכו להצליף בו בענף שכרתו מעץ סמוך. לאחר מכן נטל אחד העוררים מהמתלונן את שעונו ותעודת הזיהוי שלו תוך שהוא מודיע למתלונן כי אלה יוחזרו לו רק לאחר שיחזיר את הפירות שגנב. העוררים הואשמו בעבירות של חטיפה, כליאה שלא כדין, תקיפה חבלנית, סחיטה בכח ונטילת נכסים לשם סחיטה וביהמ"ש הורה על מעצרם עד תום ההליכים. הסניגור טען כי המתלונן הוא "פגע רע" שכבר הוזהר בעבר על מעשי הגניבה ואף הוכה ע"י אביו על מעשים אלה, וכן כי המעשה נופח מעבר לממדיו האמיתיים ואף נערכה סולחה בין המשפחות. על כן סבור הסניגור כי לא נשקפת סכנה מצד העוררים כי יחזרו על מעשיהם אם ישוחררו. ביהמ"ש המחוזי דחה טענות אלה וקבע כי מדובר במעשים נפשעים שאין לעבור עליהם לסדר היום. כמו כן למשיבים הרשעות קודמות בעבירות אלימות ודבר זה מחמיר את מצבם. הערר נדחה.
מדובר בעבירות שנעשו באלימות ובאכזריות וקיים יסוד סביר לחשש שהעוררים יסכנו את חייהם או בטחונם של המתלונן ובני משפחתו. מה גם שלעוררים הרשעות קודמות ותלוי נגדם מאסר על תנאי בר הפעלה. באשר לסולחה שנטענה - לא הובאו ראיות שנערכה סולחה ועצם קיומה הוכחש ע"י נציג המדינה.