ע.פ. 185/88 - משה יהלום נגד מדינת ישראל
*הרשעה בעבירות אינוס וקולת העונש(ערעור על ההרשעה וערעור נגדי על קולת העונש - הערעורים נדחו).
א. המערער, רווק בן 38, עסק בארגון מופעי בידור ובאמרגנות. בארועים שונים ובלתי קשורים זה בזה, במהלך שנתיים שלפני הגשת כתב האישום, הזמין לביתו בחורות שהכיר בדרכים שונות ועל אשר התרחש באותם ארועים נסוב המשפט. המתלוננת הראשונה היתה בת 21 כאשר קיבל המערער את שמה מחבר והזמינה טלפונית לביתו לשם הצעת עבודה. הוא הציע לה את חסותו והחל ללטפה. למרות התנגדותה וצעקותיה השכיבה בכח על מיטתו ואנסה. אחר כך ניסה להפיס את כעסה ונתן לה, לפני שעזבה את הדירה, קופסאות תמרוקים כ"פיצוי". מספר חודשים אחר כך הזמין אותה המערער לנסוע עמו לחיפה בלויית אנשים נוספים ולאחר שחזרו הוליכה שולל ובתירוצים שונים הובילה לביתו בשנית ואנסה. כאשר עמדה המתלוננת לעזוב את הדירה, הגיע חברו של המערער לדירה, ליווה אותה בדרכה החוצה ולאחר ששמע מפיה את אשר אירע המליץ בפניה שלא להתלונן במשטרה פן יתנקם בה הנאשם. שלשה חודשים אחר כך, כאשר היתה מאושפזת בביתחולים לטיפול נפשי, נודע לשכנתה במחלקה את אשר אירע לה והיא שיכנעה אותה להגיש תלונה. המתלוננת השניה, גרושה בת 38, הגיעה אל המערער כחודשיים לפני הגשת האישום בעקבות מודעה בעתון האומרת "מנכ"ל, רווק מסודר ואינטלגנטי, (36) מעונייןבאשה נאה, מיוחדת, עקרת בית מעולה, היודעת לתת מעצמה לזולת בשעת צרה ושמחה...".לאחר שפנתה למערער, הציע לה לקיים את פגישתם הראשונה בנסיעה למסיבה בחיפה אליה היה מוזמן. בדרך לחיפה ובחזרה ליטף אותה המערער וניסה להרשים אותה באלבום תמונות. הוא שיכנע אותה בתירוצים שונים לבוא עמו לביתו ושם אנס אותה. המתלוננת השלישית, אשה שחיה בנפרד מבעלה בעת הארוע, מספר שנים לפני הגשת כתב האישום, הכירה את המערער עקב פניה טלפונית שלו אליה לאחר שקיבל את שמה מידיד משותף. הואהזמינה לביתו לשם הצעת עבודה ולאחר שיחת היכרות ראשונית יצאו ביחד למלא טפסי לוטו. כששבו לדירה אנס אותה המערער למרות מאבקיה והתנגדותה. כאשר קמה לעזוב את ביתו דרשה ממנו להחזיר לה מחצית מכספי הלוטו שהוציאה ולאחר שאיימה עליו כי תקיםצעקה נאות לתת לה את כספה. למתלוננת הרביעית, נערה כבת 18 שעבדה כמלצרית במסעדהתל אביבית שהמערער היה שותף עסקי בה, הציע המערער להסיעה לביתה, שיכנע אותה לעלות לביתו ושם עשה בה מעשה מגונה. היא הצליחה לברוח לפני שאנס אותה. תלונתה הוגשה לאחר שהמשטרה פנתה אליה על יסוד מידע שקיבלה על הפרשה. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער לאחר שהשופטים השתכנעו ממהימנות עדויותיהן של כל אחת מהמתלוננות, לעומת הרושם השלילי שהותירה עדות המערער, הן במשטרה והן בבית המשפט. ביהמ"ש גזר למערער 5 שנים מאסר שמהן שנתיים וחצי לריצוי בפועל. המערער מערער על הרשעתו והמדינה על קולת העונש. שני הערעורים נדחו.
ב. הסניגור העלה בערעור טענות הנוגעות למהימנות עדויותיהן של המתלוננות בסברו כי גרסאות המתלוננות אינן הגיוניות על פניהן ורצופות סתירות והכפשות שווא. כן טען כי מדובר ב"עדות כבושה" שכן באף אחד מן המקרים לא הוגשה תלונה מיידית למשטרה, דבר המקטין ממשקל הראייה, במיוחד כאשר טוענות המתלוננות כי סיפרו על המקרה לאנשים שונים ואלה לא הוזמנו להעיד. באשר למתלוננת הראשונה טוען המערער כי העובדה שקיבלה ממנו תמרוקים לאחר אינוסה מעידה שהיה זה אתנן שניתן בעבור בעילה שבהסכמה. עוד מקשה הסניגור כיצד חזרה שוב לביתו כעבור זמן ונאנסה שנית. ביהמ"ש המחוזי היה ער לתהיות אלה ויישב אותן אחת לאחת בהתייחסו לאופיה של המתלוננת, אשר "החכמה ממנה והלאה... כולה חסרת בטחון, כנועה ומחפשת כתף להשען עליו... הנאשם היה מוכן... לשמוע את בעיותיה. היא סמכה עליו... למירב טפשותה היתה מוכנה ... לחזור ולבקר בדירתו... מהעובדה שהסכימה לקבל... התמרוקים...
אינני מוכן להסיק שהבעילה שנבעלה... נעשתה בהסכמתה...". נראה כי התרשמותו של השופט היא התרשמות סבירה ונכונה. ביהמ"ש עיגן את קביעתו בנימוקים הגיוניים ובהעדפה הברורה של גירסת המתלוננת על פני גירסת המערער ובכך אין להתערב.
ג. אשר למתלוננת השניה - המערער טוען כי לאחר ערב "לוהט" שבילו יחדיו ושכלל גיפופים ונשיקות אך טבעי היה לסיים את הערב במגע מיני שהתקיים בהסכמה. ביהמ"ש המחוזי אכן קיבל את התמונה ששררה אווירה אינטימית למדי בין המתלוננת למערער, אךקבע כי המערער בסופו של דבר אנס אותה והיא לא הסכימה לבעילה. הסניגור הצביע על ההלכה שנפסקה בביהמ"ש העליון שלפיה במצבים מסויימים ניתן לפרש את התנהגותה של מתלוננת בעבירות מין כמבטאת הסכמה לבעילה, גם אם בלבה פנימה לא רצתה ולא הסכימה. ברם, במקרה דנא אי אפשר לראות בהתנהגותה של המתלוננת סימנים להסכמה לקיים יחסי מין עם המערער. יכול בהחלט שיקרה כי התנהגותה של מתלוננת במקרה של עבירת מין פלונית תראה בלתי נבונה ואפילו אווילית, אך השאלה הניצבת לפני ביהמ"שהיא לעולם אם הוכח כי הנאשם בעל אשה שלא כדין ונגד רצונה תוך שימוש בכח, ובענייננו התשובה שניתנה לכך ע"י ביהמ"ש המחוזי היתה חיובית ואין להתערב בכך.
ד. באשר למתלוננת השלישית - טוען הסניגור כי על פי גירסתה התנגדה לבעילה ללא הועיל, אך לפני שעזבה את הדירה דרשה בתוקף את כספי הלוטו והקימה רעש וצעקה עד כי נאלץ למלא אחריה. שואל הסניגור כיצד זה יכלה המתלוננת לעמוד על שלה בעניין פעוט כמו 50 שקלים ולא ידעה להתנגד בעניין עקרוני ומשמעותי כמו חרות גופה. ביהמ"ש המחוזי דחה טענה זו וקיבל את גירסת המתלוננת שבמהלך הבעילה לא צעקה כי סברה שאינה יכולה להועיל לעצמה בצעקות והעדיפה לנסות לשכנע את המערער להפסיק, ואילו כשעמדה לצאת את הדירה יכלה לנסות ולאיים על המערער בשערורייה. הסבר זה מתקבל על הדעת. בעניין זה גירסת המערער אינה מתקבלת על הדעת והיא היתה רצופה שקרים באשר להיכרותו בכלל עם מתלוננת זו. אשר למקרה הרביעית, גם כאן יש לסניגורטענות שונות, אך אלו מופנות לאלמנטים שוליים בפרשה, כגון מניעי התלונה של הבחורה או אופן החקירה המשטרתית, אשר גם אם תתקבלנה אין בהן כדי להושיע את המערער.
ה. אשר לטענת המערער, טענה המשותפת לכל התלונות, שהוגשו באיחור רב לאחר הארועים והן מהוות "עדות כבושה", הרי גם לכך ניתן הסבר. כפי שנפסק, כבישת עדות מקטינה ממהימנותה וממשקלה של העדות, אך במה דברים אמורים, כשאין הסבר מתקבל על הדעת על שום מה נכבשה העדות עת רבה. כאשר ניתן הסבר לגילוי הדברים באיחור זמן, והסבר זה מתקבל על הדעת, שוב אין לייחס חשיבות יתר לאיחור כשהוא לעצמו. בענייננו, נתנה כל אחת מן המתלוננות הסבר מתקבל על הדעת מדוע שתקה עד הגשת התלונה. במרבית המקרים סובלות המתלוננות בנוסף על הפגיעה בגופן גם מפגיעה הנותרת בנפשן, ואך טבעי הוא רצונן להמנע מהסבל הנוסף הכרוך בשיחזור פרטי המקרה בפני המשטרה ובפני ביהמ"ש, תוך חשיפה לעתים להתקפות מצד הנאשם וסניגורו. ניתן אף הסבר מתקבל על הדעת בכל אחד מן האישומים מדוע החליטה המתלוננת בשלב מאוחר יותר לפנות בכל זאת למשטרה. טענה חילופית בפי המערער כי כל אחת מן המתלוננות העידה על עצמה כי סיפרה בסמוך לאחר האונס על עובדת התרחשותו לאדם כלשהו ומחדל התביעה להעיד אנשים אלה גורע ממשקלן של עדויות הללו. אין לקבל טענה זו. אם העדות מהימנה אפילו בהיותה עדות כבושה, לא תיגרע מהימנות זו רק בגלל קיומו של אדם שכלפיו לא נכבשו פרטי הסיפור. העדת אותו אדם בביהמ"ש יכולה אמנם להוסיף למשקל העדות הכבושה, אך אי העדתו אינה פוגמת באמון שביהמ"ש רוחש לה, אם הוא מוצא הסברים מתקבלים על הדעת לכבישתה.
ו. בכל אחד מן האישומים הונחה תשתית ראייתית מספקת כדי להרשיע את המערער בעבירות המיוחסות לו. אין צורך לדון בשאלה שמעלה הסניגור אם ההרשעה התבססה על קווי הדמיון בין המקרים, בבחינת עדות "שיטה", והאם רק בעזרת השלכה ממקרה למקרה ורק בגלל ריבוי המקרים הורשע המערער. סביר להניח כי ריבוי המקרים השפיע במידה זו או אחרת על ביהמ"ש. אולם בכך אין כדי לשנות את העובדה כי ההרשעה בכל אחד מהאישומים היא עצמאית ונובעת מהעדפת הגירסה של המתלוננת על פני זו של המערער, ואינה מסתמכת על "שיטה אחידה" במעשיו של המערער.
ז. אשר לערעור המדינה על קולת העונש - ביהמ"ש המחוזי גזר את העונש הקל בהסבירו כי "המתלוננות נכנסו בעיניים פקוחות לגוב הארי. חלקן נהגו בחופשיות כאמור והנאשם... לא עמד בפיתוי... נראה לנו שאין חשש שהנאשם יחזור על מעשיו לאחר שירצה את עונשו...". אין לקבל את הדברים האומרים שהמערער "לא עמד בפיתוי".לא המתלוננות הן שיצרו את הפיתוי, אלא המערער הוא שיצר וביים את המצבים אליהם נקלעו המתלוננות. בואן מרצון לדירתו של המערער היה בו אולי משום קלות דעת, אך מרגע שהסתבר להן כי כוונת המערער היא לקיים עמן יחסי מין היתה התנגדותן ברורה וחד משמעית. בשלב זה של השיקולים לעונש היה בהחלט מקום לייחס חשיבות לעובדה שמדובר בשורה של מקרים המלמדת על טיבו ואופיו של המערער ועל היותו מסוכן לציבורמסויים של נשים. על רקע זה לא היה מקום לגישתו הסלחנית של ביהמ"ש ובנושא זה כברהביע ביהמ"ש העליון את דעתו לא אחת. היה בהחלט מקום להתערב במקרה זה ולהחמיר בעונשו של המערער. אלא שבמקרה דנן הצטרף לשיקולים שיקול נוסף. הערעור נשמע באיחור רב ובינתיים הספיק המערער לרצות שני שליש מהעונש שהוטל עליו ושוחרר ברשיון על ידי ועדת השחרורים. קבלת הערעור והחמרת העונש משמעותה, איפוא, החזרתולכלא לאחר ששוחרר, וזאת עושה ביהמ"ש העליון רק במקרים של חומרה מיוחדת. התובע סבור שאין לייחס חשיבות לשיקול זה משום שהדחיות המרובות בשמיעת הערעור היו ביוזמת הסניגור שבמתכוון עשה כן כדי להגיע למצב שבו יהיה המערער כבר משוחרר בעתמתן פסק הדין. אין סימוכין לטענה זו ובחשדות בלבד לא סגי. לפיכך, ונסיבות המיוחדות של העניין, אין להתערב בעניין העונש.
(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, מלץ, גב' וולנשטיין. החלטה - השופט מלץ. עוה"ד חיים משגב ובנימין זיגל למערער, עו"ד י. כהן למשיבה. 9.5.89).
על"ע 15/88 - פלוני נגד פרקליט המדינה
*הרשעה בהתנהגות שאינה הולמת ומידת העונש(הערעור על ההרשעה נדחה ועל מידת העונש נתקבל).
א. בתום דיון בערר על החלטה למעצר אשר התקיים בפני השופט ברק, בלשכתו, ביקש השופט מבאי כח שני הצדדים להשאיר על שולחנו, בלשכה, מסמכים שונים שביקשו להציג לעיונו והשופט יצא מן הלשכה והותיר בתוכה את המערער, עורכות דין אחדות מפרקליטות המדינה וקצין משטרה שהיה ממונה על החקירה באותה פרשה. אחרי יציאת השופט הניח המערער על שולחנו כמה מסמכים ויצא מן הלשכה. אחריו יצאו גם נציגות הפרקליטות וקצין המשטרה. כעבור שעה קלה, כשאיש לא נמצא בלשכת השופט, חזר המערערללשכה מבלי ליטול רשות לכך. קצין המשטרה הבחין בכניסת המערער, עקב אחר מעשיו וראהו מעלעל בניירות על שולחן השופט. הוא הגיש תלונה אשר שימשה יסוד לכתב הקובלנה. בית הדין המשמעתי קיבל את גירסת המערער "שלא היתה לו כל כוונה רעה בהיכנסו ללשכת השופט, אלא שכל מטרת הכניסה היתה להשאיר מסמכים נוספים...", אך סבר כי "עו"ד הנכנס ללשכת השופט - אפילו ללא כל כוונת זדון, או למטרה טובה ולגיטימית - ללא קבלת רשותו של השופט ובהיעדרו, עובר עבירה של התנהגות שאינה הולמת" היינו מעשה "שאינו הולם את מקצוע עריכת הדין" כמשמעו בסעיף 61(3) לחוק
לשכת עורכי הדין. מסקנה זו היא שהובילה להרשעת המערער בעבירה על סעיף 61(3) הנ"ל. ביה"ד הטיל על המערער קנס של 5,000 ש"ח ותשלום הוצאות ללשכת עורכי הדין בסך 1,000 ש"ח. הערעור על ההרשעה נדחה ועל מידת העונש נתקבל ונקבע כי בתאריך עשיית העבירה הקנס המכסימלי שניתן היה להטיל בגין העבירה הנדונה היה 2 ש"ח.
ב. טוען המערער כי משקיבל ביה"ד את גירסתו כי נכנס ללשכת השופט ללא כל כוונה רעה, שוב אי אפשר היה להרשיעו בעבירה המיוחסת לו. נימוקו הוא כי בלא קיומה של מחשבה פלילית ספציפית, כוונת זדון להרע, כוונה להשיג מטרה פסולה, וכדומה, אין מעשהו, או מחדלו, של עו"ד עלול להשתכלל לכלל עבירת משמעת של התנהגות שאינה הולמת את מקצוע עריכת הדין. טענה זו בדין נדחתה. להבדיל מן הסעיפים 61(1) ו-61(2) לחוק, המגדירים כעבירות משמעת הפרות של חיובים ואיסורים ברורים ומוגדרים המוטלים על עורכי הדין, מהווה מסעיף 61(3) מסגרת נורמטיווית כללית וגורפת, המיועדת ללכוד ברשתה כל מעשה או מחדל, אשר יש בו משום סטייה מנורמת ההתנהגות המקובלת המצופה מעורכי דין. אמת המידה הראוייה לקביעתה של הנורמה המחייבת היא כמקובל בקרב חברי מקצוע עריכת הדין, שהם "ידועי שם ובעלי הכשרה". נכון כי בהיות הדין המשמעתי דין מעין פלילי, יש ליישם, לגבי פרשנות הוראותיו, כללי פרשנות היאים לחיקוקים הקובעים עבירות, אך אין יסוד לחששו של ב"כ המערער כאילו המשמעות מדחיית טענתו תהא הרמתה של עבירת המשמעת האמורה בסעיף 61(3) למעלת העבירות המטילות אחריות מוחלטת. המשתמע מדחיית טענת המערער בדבר הצורך בקיומה של מחשבה פלילית ספציפית, ככוונת זדון, איננו אלא זה, שדי במחשבה פלילית"סתם" (קרי: פזיזות) כדי למלא את היסוד הנפשי של העבירה. לאמור, מעשה או מחדל, שנתקיימו בו יסודותיה הרגילים של פזיזות והוא אינו הולם את מקצוע עריכת הדין - יהווה עבירה לפי סעיף 61(3), ואין נפקא מינה אם נבע מקלות דעת או אף מהיסח הדעת. מאידך ברור, כי לא יישא עורך דין באחריות למעשה או למחדל שלכאורה נתקיימובו יסודותיו של סעיף משנה זה, אם מעשהו או מחדלו נבע מנסיבות שבכוחן להעמיד לו איזו מן ההגנות המוכרות של הדין הפלילי, כגון טעות בעובדה, כורח, צורך וכדומה.
ג. טענה אחרת של המערער נוגעת ליסוד העובדתי של ההתרחשות. לדעת הסניגור הרשות שניתנה למערער, על ידי השופט ברק, להשאר בלשכתו, לא פגה ביציאתו של המערער מן הלשכה, ואף לא היתה מותנית בנוכחותן המקבילה של באות כח המדינה. לטענתו, בהיכנסו של המערער אל הלשכה בשנית, כדי להשלים את אשר החסיר קודם ליציאתו, פעל מכוחה של הרשות שניתנה לו על ידי השופט בראשונה, או, מתוך אמונה כנה, שהרשות שניתנה לו עדיין שרירה וקיימת. גם טענה זו יש לדחות. ראשית, בתשובתו בכתב של המערער לכתב הקובלנה הודה ברובן של הטענות נגדו ובכלל זה גם בטענת הקובל כי נכנס ללשכת השופט "בגפו, מבלי שקיבל רשות לכך מפקיד העזר של ביהמ"ש". עם הודייתו האמורה הקיץ הקץ על טענת קיומה של רשות, ומשלא טען, בפני ביה"ד המשמעתילהגנת טעות בעובדה, לא נתעורר כל צורך לבחון אם הגנה זו עומדת למערער. יתר על כן, בערעור שהגיש המערער לבית הדין המשמעתי הארצי, וכן בנימוקי הערעור לביהמ"ש העליון, אין כל זכר לטענה זו. מעבר לכך, גם לגופה אין יסוד לטענה האמורה. הרשותשניתנה למערער, להשאר בלשכת השופט, לצורך הנחת המסמכים, היתה מוגבלת לנסיבות ששררו בעת נתינתה. משמעה האפשרי היחיד היה, כי פרקליטי הצדדים ,רשאים להשתהות בלשכת השופט למשך פרק זמן נוסף אחרי יציאת השופט כדי להניח מסמכים על השולחן. חזקה גם על המערער שכך הבין את משמעותה והיקפה של הרשות. ברם, גם אילו היה צורךלפסוק בטענת טעות בעובדה, שהעלה הסניגור, על רקע ההנחה שהמערער אכן סבר כי מכחהרשות שניתנה לו הוא רשאי לחזור ללשכה בשעה יותר מאוחרת, כי אז היה מקום לקבועכי טעותו של המערער, מכל מקום, לא היתה סבירה.
ד. אשר למידת העונש - בהטלת קנס בשיעור של 5,000 ש"ח חרג ביה"ד מסמכותו. לכך הסכימה גם ב"כ המדינה. הקנס המירבי לעבירות המשמעת עמד ביום ביצוע עבירת המערערעל סך 2,000 שקלים ישנים. רק מאוחר יותר תוקן השיעור המירבי של הקנס והועמד על סך 25,000 ש"ח. כשנגזר דינו של המערער בבית הדין המשמעתי כבר עמד בתקפו השיעור המירבי המתוקן ובקביעת שיעור הקנס התבסס ביה"ד על שיעורו המירבי ביום מתן גזר הדין ולא על השיעור המירבי שהיה תקף ביום ביצוע העבירה. ביה"ד היה ער לכלל הרגיל של דיני העונשין כי בהטלת קנס אין לחרוג מתיקרת הקנס שהיתה בתוקף ביום ביצוע העבירה, אך סבר כי הוראת העונשין הכלולה בסעיף 68 לחוק שונה מהוראות חיקוק אחרות שעניינן הגדרת עבירות וקביעת עונשיהן. בסעיף 68 נאמר "אלה העונשים שבי"ד משמעתי מוסמך להטיל על נאשם שהורשע בשל עבירת משמעת" וכו' ולא נאמר בו, כדרך שנאמר בהוראות חיקוק אחרות, כי עונשה של עבירת משמעת הוא פלוני, או שהמבצעעבירת משמעת צפוי לעונש פלוני. מן האמור בסעיף 68 "שבית דין משמעתי מוסמך להטיל" הסיק ביה"ד כי הסמכות להטלת קנס נמדדת כמידתה ביום גזירת הדין ולא ביום ביצוע העבירה. נימוק זה אין לקבלו. בלשונו של סעיף 68 אין אחיזה מספקת לסברת בית הדין בדבר קיומה של מגמה חקיקתית כה חריגה מן המקובל בתחום קביעתן של סמכויות ענישה ולא כל שכן שדיבור מפורש אין בו. אשר לשיעור ההוצאות בסך 1,000 ש"ח - טען הסניגור כי בהשתת ההוצאות התכוון ביה"ד להעניש את המערער בעונש כספי נוסף אך אין לקבל טענה זו.
(בפני השופטים: בייסקי, מלץ, מצא. החלטה - השופט מצא. עו"ד דורון בקרמן למערער, עו"ד גב' רבקה לוי למשיב. 14.5.89).
ע.א. 852/86 - פקיד שומה ירושלים נגד מ.ל.ל. חיפה עיבוד נתונים... בע"מ ואח' (הערעור נתקבל).
*מפעל תעשייתי" לצורך פטור ממס מעסיקיםא. שתי המשיבות עוסקות בעיבוד נתונים וסברו כי הן פטורות מתשלום מס מעסיקים לפי סעיף 2א'(א)(1) לחוק מס מעסיקים באשר הינן "מפעל תעשייתי שעיקר פעילותו בשנת המס הוא פעילות יצורית כמשמעותה בחוק עידוד התעשיה...". הגדרתם של המושגים"מפעל תעשייתי" ו"פעילות ייצורית" הינה נושא לפלוגתות חוזרות ונשנות, כל אימת שמפעל מסוג מסויים מבקש ליהנות מהפטור שמעניק החוק. בתי המשפט דנו בסוגייה זו לגבי שורה של מפעלים שונים, בהם ייצור מפות על פי צילומי אויר, הקפאת מזון, פעולות מכבסה וכדומה. בפסק דין מסדה (בג"צ 441/86, פד"י מ' (4) 788), שניתן לאחר פסה"ד נשוא הערעור, נקבע כי המבחן שהיה מקובל בפסיקת ביהמ"ש העליון, שעל פיו יש לקבוע אם מפעל בא בגדר ההגדרות של המושגים "מפעל תעשייתי" ו"פעילות ייצורית" הוא אם יש בייצור הנדון משום "עשייתו של יש מוחשי מחומרי גלם מוחשיים"אם לאו, הוא מבחן טוב וכשר, אך איננו המבחן הבלעדי, ויש לבחון גם היבטים אחרים ולפסוק על פי המכלול של הנתונים. לאחר מתן פסק הדין נשוא הערעור בביהמ"ש המחוזייצא מלפני ביהמ"ש העליון פסק דין הדן בסוגייה הספציפית שבפנינו. המדובר בע.א. 798/85 (פד"י מ"ב (4) 162) (להלן: פסק דין "ניקוב"), ובאותו פסק דין נפסק פה אחד כי מפעל לעיבוד נתונים איננו זכאי לפטור מתשלום מס מעסיקים. לכאורה, פסק דין "ניקוב" חרץ גם את גורלו של הערעור שבפנינו. על רקע זה מבקש המערער להחיל גם כאן את ההלכה שבפסק דין ניקוב ולקבל את הערעור, ואילו ב"כ המשיבות סבור כי פסק דין ניקוב לא חרץ את גורלו של ערעור זה. הערעור נתקבל.
ב. טוען ב"כ המשיבות כי יש הבדל במצב העובדתי בין המפעל שנדון בפסק הדין "ניקוב" לבין המפעלים הנדונים כאן. לטענתו היה מדובר שם במפעל ש"עיקר פעולתו" הוא עיבוד נתונים ואילו המפעלים הנדונים כאן, כך הטענה, עוסקים בנוסף לעיבוד
נתונים גם בייצור תוכנות למחשבים וייצור התוכנות הוא עיקר הפעילות שלהן. טענה זו דינה להידחות במישור העובדתי. הלכה היא כי כל הטוען לפטור ממס עליו הראייה כי הוא בא בתחומי הוראת הפטור, ובענייננו לא הצליחו המשיבות להוכיח כי הן עוסקות בעיקר בייצור תוכנות. אגב, אין זה אומר שאילו הניחו תשתית כזאת היתה טענתן מתקבלת.
ג. הטעם השני לעמדת ב"כ המשיבות כי ההלכה שנקבעה בפסק דין "ניקוב" אינה חלה בעניננו הוא כי אין בה דעת רוב ברורה ואיננה מהווה הלכה פסוקה. גם טענה זו יש לדחות. בפסק דין "ניקוב" נכתבה חוות הדעת העיקרית על ידי השופט ד. לוין שסבר כיעיבוד נתונים איננו ייצור תעשייתי, שכן אמת המידה העיקרית של הפיכת יש מוחשי אחד ליש מוחשי שונה אינה מתקיימת בנושא הנדון. כן קבע כי העיבוד, הטיפול והעיצוב תוך כדי עבודות הדפסה וכריכה משוכללות, לא הניבו ולא הצמיחו "יש חדש" מבחינת המהות, אלא מבחינת הצורה בלבד. נמצא שהמבחן שעל פיו בחן השופט לוין עניין זה היה המבחן הישן של עשיית יש מוחשי אחד מיש מוחשי אחר, היינו המבחן הבלעדי עד לפסק הדין בעניין "מסדה" ואחד המבחנים העיקריים לאחר אותו פסק דין. השופט גולדברג כתב חוות דעת משלו שבה הוא מאמץ את המבחן של יש מוחשי שונה, כשם שהוא מאמץ את הלכת מסדה שלפיה מבחן זה הוא ראוי ומרכזי אך לא בלעדי. לעניין עיבוד נתונים סבר השופט גולדברג שיש להחיל אמת מבחן נוספת והיא היקף שימושו של המוצר, היינו אם נוצר הוא לשמש רק את "הלקוח או את הנהנה הראשוני" או אם מכוון הוא לשימושו של ציבור רחב יותר. במקרה האחרון, כך סבר, יהא עיבוד הנתונים בבחינת פעילות ייצורית. לעניין עצמו שנדון שם הצטרף לחוות דעתו של השופט לוין כי דין הערעור להתקבל. זה הרקע לטענת המשיבות כי אין בפסק דין ניקוב דעת רוב ברורה. ברם, גם בענייננו, כמו בעניין "ניקוב", נועד המוצר לשמש את "הנהנה הראשון או הלקוח" כך שאפילו על פי המבחן של השופט גולדברג, הצר ביותר, אין מדובר בפעולה ייצורית וממילא אין המשיבים זכאים לפטור המבוקש. לכך יש להוסיף כי המבחן של "היקף שימושו של המוצר" שקבע השופט גולדברג אין לקבלו. אין בין היקף שימושו של המוצר ובין היות ייצורו בחינת "פעילות ייצורית" ולא כלום. הן פעילות ייצורית מכאן והן תעשיית שרותים מכאן הינן כאלה בין אם נועדו ל"נהנה ראשוני" ובין אם נועדו לציבור רחב יותר.
ד. פסק הדין ניתן מפי השופט מלץ והצטרף אליו השופט ד. לוין. השופט מצא העיר כי הוא מסכים לקבלת הערעור וכי תוצאה זו מתחייבת מפסיקתו של ביהמ"ש בפרשת ניקוב, לא רק על פי המבחן המושרש של "עשיית יש מוחשי אחד מיש מוחשי אחר" אלא גם על פי מבחן "היקף שימושו של המוצר" כפי שהוצע בחוות דעתו המסתייגת של השופט גולדברג. בנסיבות אלו אין צורך לקבוע שהמבחן שהינחה את השופט ד. לוין בפרשת ניקוב הוא המבחן היחיד הראוי לענייננו. את ההכרעה בצדקת מבחנו של השופט גולדברג מוטב להניח, לפי שעה, בצריך עיון.
(בפני השופטים: ד. לוין, מלץ, מצא. עו"ד עוזי חסון למערער, עו"ד יעקב נאמן למשיבות. 17.5.89).
ע.א. 863/86 - ד"ר לואיס בוהם נגד מנהל מס שבח מקרקעין, חיפה
*שומה עצמית" לצורך תשלום מס שבח מקרקעין(הערעור נדחה).
א. ביום 3.2.82 התקשר המערער עם חברה קבלנית בהסכם אחוזים (קומבינציה) בנוגע למקרקעין וביום 7.3.82 הגיש המערער למשיב שומה עצמית לפי סעיף 73(א)(2) לחוק. ביום 28.3.82 נשלח מטעם המשיב לב"כ המערער טופס "דרישת פרטים חסרים לצורך חישוב מס שבח מקרקעין או מס רכישה" ובו דרישה לקבלת המסמכים הבאים: "קבלות על
ההוצאות... חוזה רכישה...". בתגובה שלח ב"כ המערער ביום 30.5.82 מכתב הכולל פירוט המסמכים המצורפים אליו ובין היתר נאמר שם "המוכר לא רכש את המקרקעין אלא ירש אותם... ולכן אין כל חוזה רכישה... נוכח האמור לעיל הוגשו כל המסמכים אשר נדרשה המצאתם לצורך עשיית השומה...". לטענת המערער צורף צו הירושה למכתב האחרון (להלן: המכתב) ואילו המשיב חולק על דבר המצאת צו הירושה אם כי אין מחלוקת כי המכתב נתקבל. בתגובה למכתב שלח המשיב לב"כ המערער ביום 1.8.82 טופס "דרישת פרטים חסרים" נוסף ובו דרישה להמציא לו צו ירושה ואישור מס רכוש וצויין כי למכתב לא צורף צו הירושה. ביום 22.6.83 הוצאה "שומה סופית" בגין העיסקה לפי סעיף 78(א)(2) לחוק. המערער השיג על השומה ובמסגרת הדיון בהשגה דרש המשיב מסמכים שהיו נחוצים לו לצורך הדיון ובין היתר צו ירושה. תשובת ב"כ המערער היתה כי צו ירושה כבר נשלח במכתב ואף על פי כן שלח צילום צו הירושה בציינו כי המצאת הצו נעשית "פעם נוספת". המשיב דחה את השגתו של המערער ובין היתר כלל בנימוקי הדחייה את העובדה כי לא קיבל את ההצהרה על מכירת זכות המקרקעין מיום 8.2.82 כשומה עצמית על פי סעיף 78(ד) "כי לא הוגשו כל המסמכים הדרושים לפי החוק במועד חוקי" ובכלל כך לא נתקבל צו הירושה.
ב. הוגש ערר לועדת הערר ועיקר המחלוקת סב על עניין המצאתו של צו הירושה. המשיב טען כי צו הירושה נדרש ולא הומצא תוך המועד החוקי ואילו המערער טען כי צו הירושה הומצא תוך הזמן החוקי על אף שלא נדרש כלל. הנפקא מינה של מחלוקת זו טמון בהוראות סעיף 78(ד) לחוק כנוסחו באותה עת, אשר לשונו "(ד) הוגשה שומה עצמית ולא נעשתה שומה זמנית תוך ששה חודשים מיום שהוגשה, והמוכר המציא למנהל לפחות חודש לפני תום ששת החודשים את כל המסמכים שנדרש להמציאם לצורך עשיית השומה, ובידו אישור על כך מאת המנהל, תהא השומה העצמית לשומה סופית ; לא הוגשו המסמכים כאמור,יראו את השומה העצמית... כהצהרה לפי סעיף ..73. נעשתה שומה זמנית למי שעשה שומה עצמית ולא נעשתה שומה סופית תוך ששה חודשים - תהיה השומה הזמנית לסופית". לפי גירסת המערער הפכה שומתו העצמית לשומה סופית בשל כך שנתקיימה הרישא של סעיף 78(ד), היינו שהוגשה שומה עצמית ולא נעשתה שומה זמנית תוך המועד הנקוב, ואילו לפי גירסת המשיב הפכה השומה העצמית להצהרה על פי החלק האמצעי של אותו סעיף משום שלא הוגשו המסמכים שנדרשו. ועדת הערר קבעה כי נדרשים שני תנאים לכך שהשומה העצמית תהפוך לסופית, היינו, המצאת המסמכים למנהל במועד וכן שבידו של המוכר יהא "אישור על כך מאת המנהל" כאמור בסעיף 78(ד) לחוק. בענייננו קבעה הועדה כי אילו היה בידה לקבוע כי אכן המציא העורר למשיב את כל המסמכים שנדרש, ייתכן שלא היתה מייחסת חשיבות לאי הצגת האישור, אך מאחר שאין בידה לקבוע זאת הרי "אי המצאת האישור במקרה הנוכחי מהווה אי מילוי התנאי השני הנ"ל... ומכיוון שכך לא נהייתה 'השומה העצמית' שומה סופית, אלא הצהרה... ועל כן 'השומה הסופית' הוצאה כדין...". הערעור נדחה.
ג. המשיב טוען כי השומה העצמית שהגיש המערער ביום 7.3.82 איננה "שומה עצמית" העונה על דרישות החוק וזאת משום ששווי הרכישה ושווי המכירה ננקבו בסכום "מעוגל" וללא פירוט לגבי מקורם של הסכומים. טענה זו נדחתה ע"י וועדת הערר ובדין נדחתה. הוועדה ציינה כי "השומה העצמית" נכתבה על פני הטופס המיועד לכך, ומולא בדייקנות וכולל את סכום המס ודרך חישובו. הוועדה קבעה כי הפרטים שנרשמו מספיקים כדי למלא אחרי דרישת הסעיף וכי במקרה הנוכחי אין פגם בכך כי תמורת הרכישה והמכירה צויינו בסכומים מוערכים. עמדה זו של הוועדה נכונה היא ומה גם שהמשיב ראה בשומה שהוגשה לו "שומה עצמית" על פי הוראות החוק. בתשובה להשגה שהגיש המערער השיב המנהל כי "לא קיבלנו את ההצהרה על מכירת זכות במקרקעין... כי לא הוגשו כל המסמכים
הדרושים לפי החוק..." היינו, המשיב סבר כי מלבד הפגם האמור מדובר ב"שומה עצמית". אשר לנתונים הנוגעים לשווי הרכישה ולשווי המכירה, ראה המשיב להתערב בהם לא מחמת היותם בסכומים "מעוגלים" אלא בשל כך שלא קיבל את הסכומים המוצהרים לגופו של עניין.
ד. אשר למחלוקת העיקרית בין בעלי הדין בעניין המצאתו של צו הירושה למשיב - המערער טוען כי הוכיח את דבר המצאת צו הירושה למשיב כאחת הצרופות למכתב, וזאת על פי הוראות סעיף 57ג' לפקודת הראיות, הקובעות כי רואים המצאה ע"י הדואר כמבוצעת "אם דוור מכתב המכיל את המסמך והמען על המכתב היה כשורה ודמי המשלוח שולמו מראש". הטענה היא כי סעיף 57ג' הנ"ל "מקים למעשה חזקה כי המערער המציא את צו הירושה אשר נכלל במכתב". המשיב טוען כי לא הוכחו התנאים האמורים בסעיף 57ג' שכן המחלוקת איננה מתייחסת לעצם קבלתו של המכתב אשר כולם מודים כי הגיע לתעודתו, אלא לשאלת צירופו של צו הירושה לאותו מכתב.
ה. גם אם תתקבל גירסת המערער, לצורך הדיון, וההנחה תהיה כי המכתב המכיל את צו הירושה הגיע למשרדי המשיב, על פי החזקה הקבועה בסעיף 57ג', גם אז יכול היה המשיב לשוב ולבקש את המסמך פעם נוספת, אם המסמך אבד או הושחת בדרך אחרת. במקרה זה, על פי אותה חזקה בדבר התקבלות מסמכים, יש לראות את דרישת הפרטים החסרים ששלח המשיב כאילו התקבלה על ידי המערער, ועל פי האמור בסעיף 78(ד) לחוק, המסמך נדרש, אך לא הומצא במועד, ורואים את השומה העצמית כהצהרה. ברם, אין בחזקה הקבועה בסעיף 57ג' לפקודת הראיות כדי להועיל למערער. תנאי להתגבשות החזקה הוא "אם דוור מכתב המכיל את המסמך", היינו כי המכתב הכיל את המסמך מלכתחילה. בענייננו המחלוקת בין בעלי הדין נטושה על דבר התקיימותו של אותו תנאי, שכן המחלוקת היא אם המסמך היה בתוך המכתב ולכך אין סעיף 57ג' יכול להועיל.
ו. עניין נוסף, והוא עיקר - אין מקום להחלת החזקה של סעיף 57ג', לנוכח הוראותיו הברורות והמפורשות של סעיף 78(ד) לחוק המורה כי יהיה בידי המוכר "אישור על כך מאת המנהל" כי הגיש את המסמכים. לא די בהמצאת המסמכים כשלעצמה אלא נדרש אישור על כך שהוגשו המסמכים. מקום שבידי המוכר אין אישור כאמור, אך הוא מציג ראיות לכך שהמציא את המסמכים, ניתן לגרוס כי ועדת הערר יכולה ליתן אישור על פי סעיף 78(ד) לחוק בדיעבד, על פי הסמכות שיש לוועדה "לדון, לפי שיקול דעתה, בכל דבר שהמנהל רשאי להחליט בו לפי חוק זה, לפי שיקול דעתו". לכך כוונו כנראה דברי וועדת הערר כי אילו הוכחה הגשת המסמך היא לא היתה מייחסת חשיבות לאי הצגת האישור. ברם, כאשר המוכר טוען "המצאתי" והמנהל טוען "לא קיבלתי" ואין בידי המוכר להוכיח טענתו, העובדה כי אין בידו "אישור על כך מאת המנהל" חורצת את גורל טענתו, ויש לדחותה. כך הם פני הדברים בתיק שבפנינו.
ז. מאחר שהמערער לא עמד בדרישה להמצאת המסמכים אין לראות את השומה כ"שומה עצמית" אלא כהצהרה לפי סעיף 73(א)(1) לחוק. מקום שמוגשת הצהרה על המשיב לשום שומה סופית לפי מיטב השפיטה תוך 30 יום מיום קבלת ההצהרה, כך היה המצב החוקי בעת הגשת ההצהרה וכיום הדרישה היא להוציא שומה תוך 45 יום. בענייננו הוצאה השומה הסופית כעבור חודשים רבים כך שהמשיב לא עמד בחובה להוציא שומה סופית בתוך המועד האמור. ברם, עניין עריכתה של שומה לאחר חלוף המועד הנקוב בחוק נדון בעבר בביהמ"ש העליון וההלכה היא כי אין בהוצאת שומה באיחור כדי לפגוע בתוקפה. כפי שנאמר, אין הדעת סובלת כי בשל איחור זה יהיה הנישום פטור מהמס שבתשלומו הוא חייב על פי מצוות המחוקק. אין כל הוראה שלפיה מנוע המנהל מהוצאת שומה, אם איחר ללא הצדקה בביצוע הפעולה בה חוייב על פי החוק. לו ביקש המחוקק לשלול מידי המשיב
את כוחו לפעול לאחר חלוף הזמן היה דבר זה משתמע ברורות מנוסח הכתוב. לפיכך דין הערעור להדחות.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד ג. שילה למערער, עו"ד גב' שולמית וסרקרוג למשיב. 15.5.89).
ע.א. 418/86 - עו"ד שרגא רוזין נגד מנהל המכס ומע"מ
*מתן שירות לתושבי חוץ לצורך פטור ממס ערך מוסף(הערעור נדחה).
א. המערער נתבקש ע"י תיירים, שנפגעו בתאונת דרכים בארץ, לטפל בתביעתם לתשלום דמי נזקים. התיירים, לאחר שנתנו למערער יפוי כח, חזרו לארצם והמערער טיפל בתביעה כשהלקוחות שהו כל העת בארצם. נתעוררה שאלה אם המערער חייב בתשלום מע"מ בגין שכר הטרחה שקיבל בתביעות הנזיקין. אין מחלוקת כי מתן שירותים משפטיים בא בגדר המונח "עיסקה" המוגדר בסעיף 1 לחוק מע"מ (להלן: החוק) וכי על פי סעיף 2 לחוק "עיסקה בישראל" חייבת במע"מ בשיעור שייקבע. המחלוקת המשפטית שבין הצדדים עניינה שיעורו של המס, כאשר לדעת המערער השיעור צריך להיות אפס ואילו לדעת המשיב השיעור צריך להיות השיעור הרגיל. המערער טוען כי על פי נסיבות העניין חלות הוראות סעיף 30(א)(5) לחוק, שלפיו העיסקאות שעליהן יהיה המס בשיעור אפס כוללות "מתן שירות לתושב חוץ, למעט שירות ששר האוצר קבע לעניין זה...". "תושב חוץ" מוגדר בסעיף 30 הנ"ל כ"תושב חוץ כשהוא נמצא מחוץ לישראל" וכאמור לקוחותיו של המערער שהו מחוץ לישראל כל זמן הטיפול בתביעתם לפיצויים. טענת המשיב לתחולת שיעור המס הרגיל נשענת על תקנה 412(א) לתקנות מע"מ (להלן: התקנות) בה קבע שר האוצר כי "לעניין סעיף 30(א)(5) לחוק לא יחול שיעור אפס על שירות שניתן לגבי נכס המצוי בישראל...". משמע על אף שהשירות ניתן לתושב חוץ, יחול שיעור מס מלא, כאשר השירות ניתן לגבי נכס המצוי בישראל. הביטוי "נכס" מוגדר בסעיף 1 לחוק כ"טובין או מקרקעין". הביטוי "טובין" מוגדר בחוק ככולל "זכות, טובת הנאה ונכסים בלתי מוחשיים אחרים". ביהמ"ש המחוזי קיבל את עמדת המשיב כי המונח "זכות" כולל גם את זכות התביעה דנא, ובאשר למיקום הזכות סבר ביהמ"ש כי "הזכות המהותית" היא עילת התובענה המצוייה אצל התובע היינו בחו"ל, ואולם הזכות הדיונית, היא הזכות לממש את עילת התובענה, מקומה במקרה הנדון בישראל, ומכיוון שהזכות הדיונית שהיא חלק מזכות התביעה מצוייה בישראל, הרי שזכות התביעה לצורך העניין שבפנינו אף היא בישראל. לפיכך סבר ביהמ"ש כי מדובר ב"נכס המצוי בישראל" אשר שירות לגביו יחוייב במס בשיעור מלא. הערעור נדחה.
ב. טענה דיונית בפי המערער אשר לפיה הועלה עניין חלותה של תקנה 12א'(א) הנ"ל לראשונה בשלב הסיכומים, ושומה היה על ביהמ"ש לדחותה מטעם זה בלבד. טענה זו נטענה בפני ביהמ"ש דלמטה ובדין נדחתה. ביהמ"ש דלמטה אומר כי "אין מדובר בטענה עובדתית חדשה אלא בתקנה המתייחסת לסעיף 30(א)(5), שנדון בכל השלבים... כיוון שניתנה למערער רשות להגיב על טענה זו, אין לאמר שנפגעו זכויותיו". דברים אלה מקובלים הם ואין צורך להוסיף עליהם.
ג. השאלה המרכזית היא אם השירות שנתן המערער ניתן לגבי "נכס המצוי בישראל" כאשר החלק הראשון בשאלה הוא האם השירות הנדון ניתן לגבי "נכס" והחלק השני הוא אם הנכס מצוי בישראל. המונח "זכות", כולל גם זכות היוצרת עילת תביעה לפיצויים לפי דיני הנזיקין. לעניין זה ניתן להשען בעיקרו על המהות המשפטית של המונח האמור, כפי שנתפרשה אצלנו בתחומים דומים והמסקנה נתמכת גם ע"י המטרה החקיקתית *של ההוראות הרלבנטיות. בפסיקה נקבע כי הזכות לפיצויי נזיקין היא "זכות ראויה" על פי מובנו המקובל והמוסכם של מונח זה בפקודת מס הכנסה ואין טעם לדחות את
המסקנה כי הוא גם בגדר "זכות" על דרך הסתם, כמובא בחוק מס ערך מוסף. אין צורך למצות כאן את הפרשנות של המונח "זכות", שתיבנה ממקרה למקרה, ודי לצורך המחלוקת דנן כי "זכות" כוללת זכות רכושית, בעלת ערך כלכלי. זכות כזאת היא ללא ספק "נכס" במובנו של חוק מע"מ.
ד. הפרשנות האמורה לביטוי "נכס" ככוללת עילת תביעה, עולה בקנה אחד עם המטרה החקיקתית המונחת ביסוד הקלת המס המצוייה בסעיף 30(א)(5) לחוק. מרבית העיסקאות הנהנות מן ההקלה נושאות אופי של יצוא כאשר מטרת הסעיף לעודד יצוא שירותים. אולם לא בכל מקרה של יצוא שירותים מוענק שיעור אפס. מקום בו קיימת זיקה בין "הקונה" או בין "הנכס" לישראל, אין הסעיף חל. ייתכן כי היסוד לכך בסברה כי מקום שמדובר בנכס המצוי בישראל, נטייתו הטבעית והרגילה של תושב החוץ תהא להיזקק ממילא לשירות "ישראלי" דווקא, ומכאן שאין צורך בתמריץ מס לשם עידוד מתן שירותים כאמור.
ה. אשר למבחן השני שבתקנה 12 הנ"ל, היינו, לשאלה אם הנכס "מצוי בישראל" - הקושי בקביעת המיקום נעוץ בטבעו של נכס ערטילאי. על פי כללי המשפט הבינלאומי הפרטי, מקובל לומר, כי "זכות ראויה" וזכות בנזיקין בכלל זה, ממוקמת במקום בו ניתן לאכוף אותה באופן אפקטיבי. המקום בו ניתן לאכוף את העילה שבדין המהותי הוא גם המקום בו ינסה בעל העילה, כך יש להניח, לממש את זכויותיו על פיה. כאשר מקום זה הוא בישראל הרי הנטייה הטבעית של בעל הזכות תהא להיזקק לשירות "ישראלי" לשם כך. יוצא אם כן כי במקרה כזה קיימת זיקה בין "הנכס" - עילת התביעה, לבין ישראל, ומקום האכיפה האפקטיבי של עילת התביעה במקרה שלפנינו הוא ישראל. מכלול הזיקות האובייקטיביות הרלבנטיות מצביעות במקרה דנן על ישראל כמקום האכיפה האפקטיבי. מקום אירוע הנזק, מקום מושבו או מקום המצא רכושו של החייב - כל אלה הם ישראליים. כך גם מומשה הזכות בפועל בישראל. העולה מכאן כי מקומה של עילת התביעה בנזיקין, שהיתה בידי לקוחותיו של המערער הוא ישראל. כך הוא על פי כללי המשפט הבינלאומי הפרטי וכך הדבר בפועל מכח התנהגותם של התובעים. לפיכך יש לדחות את הערעור.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד אבשלום לוי למערער, עו"ד יעקב כהן למשיב. 15.5.89).
ע.פ. 475/87 - אברהם מנדלפרוסט נגד מדינת ישראל
*הרשעה בקבלת רכוש גנוב ונסיון של שידול לדבר עבירה(הערעור נדחה).
א. המערער היה בעליה של חנות בגבעתיים שבה מכר, בין היתר, צבעים מתוצרת טמבור. לטמבור היה מחסן שבו אוחסנו צבעים לסוגיהם למכירה. המחסן היה מחולק מבחינה תפקודית לארבעה אזורים וביניהם איזור המרכז שבתחומו נמצאת גבעתיים, כאשר בתקופה הרלבנטית שימש העד מלול מנהל איזור המרכז וטיפל בלקוחותיה של טמבור ובכללם המערער. מינואר 1982 עד 1984 נגנבו ממחסנה של טמבור צבעים בהיקף נרחב, כאשר בגניבות היו מעורבים מנהלי איזורים וכן נהגים שהובילו את החומר שהוזמן על ידי הלקוחות. מלול הורשע על פי הודאתו בעבירה של גניבה בידי עובד ודינו נגזר. הוא העיד במשפטו של המערער מטעם התביעה. לגירסתו הכיר את המערער כאשר נפגש עמו לראשונה במסגרת סיור שנערך ללקוחותיה של טמבור (להלן: המפגש הראשון) שבסיומו הציע המערער למלול נסיעה במכוניתו (של המערער). באותה הזדמנות הניע המערער את מלול לגנוב צבעים ממחסנה של טמבור, אך לדברי מלול דחה את ההצעה על אתר. בפעם השנייה נפגשו השניים, לגירסת מלול, בעכו במרץ 1982 (להלן: המפגש השני) על פי תיאום מוקדם, בנוכחותו של אחד הנהגים של טמבור (להלן: הנהג). השלשה נסעו
במכוניתו של המערער לנהריה ולדברי מלול עצר המערער את מכוניתו בנהריה, נכנס לבנק, וכשחזר מסר למלול 40,000 שקלים ישנים תמורת צבע שקיבל המערער מאת הנהג, צבע שנגנב ע"י מלול ממחסנה של טמבור, וכן נתן המערער למלול בקבוק וויסקי. המערער הכחיש קיומו של המפגש השני וכן הכחיש את המעשים הקשורים עם גניבת הצבע. מאידך אישר המערער שלקח את מלול במכוניתו במפגש הראשון כאשר ראה את מלול מהלך בגפו בגשם שוטף. בהפגשת עימות שנערכה בין המערער לבין מלול במסגרת החקירה המשטרתית חזר מלול בנוכחות המערער על העובדות האמורות לעיל וכפי שנרשם ע"י איש המשטרה לא הגיב המערער על דברי מלול. בעדותו בביהמ"ש הסביר המערער את התנהגותו בשעת הפגשת העימות באמרו "הייתי המום מכל המעמד אמרתי לשוטר שאני לא נוהג לקפוץ ולהגיב". להלן העיד המערער כי לא זכור לו כי הוציא מבנק בנהריה כסף מחשבונו ובאשר לבקבוק הוויסקי שנתן לעד אמר המערער כי הוא קונה כל שנה כמאה בקבוקים והוא מחלק את הבקבוקים לטמבור, לקניינים שלו ולעורך דין שלו וכדומה. ביהמ"ש המחוזי נתן אמון מלא בעדותו של מלול וזאת על אף סתירות שנתגלו בעדותו. לעומת זאת דחה ביהמ"ש את גירסת ההגנה ובכלל זה את עדותו של המערער מחוסר אמון. ביהמ"ש הרשיע את המערער בעבירה על סעיף 34 לחוק העונשין המדבר על נסיון של שידול לדבר עבירה וכן בעבירה לפי סעיף 411 לחוק העונשין הנוגעת לקבלת סחורה גנובה. הערעור נדחה.
ב. סעיף 34 אומר "נסיון של שידול לדבר עבירה : המנסה לשדל... את חברו לעשות... עבירה לפי דיני ישראל... דינו כאילו הוא עצמו ניסה לעשות אותם...". המחוקק יצר בסעיף זה עבירה "לא מושלמת" של "נסיון של שידול לדבר עבירה". בענייננו, ניסה המערער לשדל את מלול בפגישתו הראשונה לגנוב ממעבידו ומלול דחה את ההצעה. ביהמ"ש האמין לדברי מלול ובנושא מהימנות היתרון הוא לערכאה הראשונה שראתה את העדים והתרשמה מהם כפי שהתרשמה. את החיזוק לעדותו של מלול ראה ביהמ"ש באי תגובתו של הנאשם כאשר הטיח מלול בפניו בשעת הפגשת העימות את האשמה דנן. הרי זה מקרה שבו לא הצליח המשדל במאמצו מאחר שהמשודל לא היה מוכן להיענות לשידול ולא ביצע את העבירה, ובמקרה כזה מוצדקת הרשעתו של המערער בעבירה על סעיף 34 לחוק העונשין. ג. אשר להרשעה בעבירה על סעיף 411 לחוק העונשין - המערער הורשע בעבירה זו בגין העובדות שהתרחשו במפגש השני. מלול קיבל מעמד של עד מדינה ובתור שכזה העיד בביהמ"ש והשאלה היא אם טעונה עדותו של מלול סיוע מכח הסיפא של סעיף 54א'(א) לפקודת הראיות. הגדרת הביטוי "עד מדינה" בסעיף הנ"ל הינה "שותף לאותה עבירה המעיד מטעם התביעה לאחר שניתנה או הובטחה לו טובת הנאה". על מנת להזדקק לדרישת הסיוע לגבי המקרה נשוא הערעור יש להוכיח, בראש ובראשונה, שבאותו מקרה שהתחיל בעכו ונסתיים בנהריה היה מלול בבחינת שותף לאותה עבירה ביחד עם הנאשם. אין דבריו של שותף לדבר עבירה טעונים סיוע כשהוא מעיד במשפט שותפו, הנתבע לדין על עבירה אחרת, שהוא, העד, לא היה שותף בעשייתה. כאשר מדובר בשתי עבירות נפרדות מצד אחד גניבה ומצד שני קבלת רכוש גנוב ביודעין אין לראות את הגנב ומקבל הגניבה שותפים באותה עבירה. זאת כאשר הגניבה כבר הושלמה לפני שמקבל הגניבה הצטרף לעניין. בענייננו קבע ביהמ"ש כי הוכח שמלול לא היה זה שמסר ישירות את הצבע הגנוב לנאשם. הוא אף לא ידע למי נמסר הצבע שנגנב. כמו כן אין לפקוד את עוון השידול במפגש הראשון על מה שהתרחש במפגש בעכו, שכן מלול דחה את השידול הראשון ובכך נסתיימה פרשת השידול. מן העובדות עולה כי מלול ביצע את הגניבה והשלים אותה מבלי שלמערער היתה יד או חלק בביצוע הגניבה עצמה. חלקו של המערער מתחיל במפגש השני בנהריה שבגידרו קיבל המערער, לדברי מלולי את הרכוש הגנוב מידי הנהג. בסיטואציה זו אין לראות במערער "שותף" לאותה עבירה שבה הורשע מלול, במובנו של
ביטוי זה בסעיף 54א'(א) הנ"ל, שהרי מלול הורשע בעבירה של גניבה ממעביד ואילו המערער הואשם בעבירה של קבלת רכוש גנוב. כך שבמידה שמדובר בקבלת רכוש גנוב אין עדותו של מלול טעונה סיוע.
ד. אשר לשאלה אם היה חומר מספיק לצורך הרשעה בעבירה לפי סעיף 411 - התשובה היא חיובית. היתה בפני ביהמ"ש עדותו של מלול שזכתה לאמונו של ביהמ"ש ומנגד גירסתו של המערער שלא נתקבלה על ידי ביהמ"ש. לעדותו של מלול היה חיזוק וכן התחזקה העדות בהפגשת העימות שנערכה על ידי המשטרה שבגידרה לא הגיב המערער על הדברים הקשים שהטיח לפניו מלול. אכן זכות השתיקה עומדת לנאשם, אולם מששתק במקום שנתבקש הסבר, אין שתיקתו עולה בקנה אחד עם צפייתו שיאמינו לו. קיימות נסיבות שבהן יש בשתיקתו של הנאשם כדי להוות חיזוק מה לעדות התביעה. ביהמ"ש היה רשאי לבסס כאן את הכרעת הדין המרשיעה על עדותו של מלול שנתחזקה כאמור, כאשר הכוונה הפלילית הדרושה משתמעת הן מדרך התשלום והן מהנסיבות שהיו ביסודו של התשלום, וכן מקבלת הסחורה הגנובה בדרך לא דרך כפי שנעשה במקרה דנן.
(בפני השופטים: ברק, חלימה, גולדברג. עו"ד י. וינשטיין למערער, עו"ד גב' מיקי חשין למשיבה. 18.5.89).
בש"א 93/89 - ליאוניד מנדליכט נגד מעבדות טרבינול (ישראל) בע"מ
*הארכת מועד להגשת בקשה לרשות ערעור (בקשה להארכת מועד להגשת בקשת רשות ערעור - הבקשה נדחתה).
המבקש הגיש תביעה נגד המשיבה בשנת 1985 ובשל מחדלי בעלי הדין נמחקה התביעה מחוסר מעש. בשנת 1986 הגיש המבקש תביעה חדשה באותו עניין ובמהלך הטיפול בה חזרו ונשנו מחדלים ואלה הביאו למחיקת התביעה בשנית מחמת חוסר מעש. ב"כ המבקש הגיש בקשה לביטול המחיקה ובהסכמת הצד שכנגד בוטלה החלטת המחיקה. שוב לא התנהלו הדיונים למישרין, ומחדלי הצדדים, ובמיוחד מחדלי ב"כ המבקש, הביאו את ביהמ"ש המחוזי לדחות את התובענה והפעם על יסוד תקנה 101(א)(3) לתקנות סדר הדין האזרחי. כארבעה חדשים לאחר שניתן פסק הדין הדוחה את התובענה הגיש ב"כ המבקש בקשה לביטול פסק הדין וזו נדחתה ביום 19.1.89. בתוך 30 יום הגיש ב"כ המבקש לביהמ"ש העליון הודעת ערעור על ההחלטה, ואח"כ הסתבר לו כי טעה בהגשת הודעת ערעור, שכן החלטת ביהמ"ש המחוזי הדוחה בקשה לביטול פסק דין היא "החלטה אחרת" וערעור עליה טעון קבלת רשות. מכאן הבקשה להארכת מועד להגשת בקשת רשות ערעור. טוען ב"כ המבקש כי פעל בתוך המועד הקובע להגשת בקשת רשות ערעור אלא שבהגישו הודעת ערעור טעה בבחירת ההליך. המשיבה מתנגדת לבקשה וטוענת כי טעותו של בעל דין אינה בבחינת טעם מיוחד להארכת המועד וכי על רקע ההליכים בביהמ"ש קמא יש להביא לסיום את ההתדיינות שבין הצדדים. הבקשה להארכת מועד נדחתה.
החלטת ביהמ"ש המחוזי הדוחה את בקשת הביטול היא "החלטה אחרת" וערעור על החלטה אחרת אינו בזכות והוא טעון קבלת רשות. הגשת הודעת ערעור בלא שיש זכות לכך הינה מהלך סרק. העובדה שבעל דין נקט בהליך שאינו מתאים בתוך המועד הקבוע לנקיטת ההליך המתאים אין בה כשלעצמה כדי להוות טעם מיוחד להארכת המועד. זאת ועוד, יש לשים גבול למסכת ההתדיינות בין הצדדים. מדובר בהתדיינות שראשיתה עוד בשנת 1985 ואלמלא מחדלים רבים ורצופים של בעלי הדין, ובמיוחד של ב"כ המבקש, היתה מסתיימת זה מכבר. משקלם המצטבר של המחדלים בביהמ"ש קמא, מצביע על זלזול בהליכי ביהמ"ש והטעות בפנייה לביהמ"ש העליון מצביעה על אותה גישה.
(בפני: הרשם צור. עו"ד ד. שקד למבקש, עו"ד גב' ברג למשיבה. 9.5.89).
ע.א. 38/89 - רחל ומשה מזור נגד מרגרטה הנר ואח'
*מעשה בי"ד (הערעור נדחה).
המערערים הם בעל ואשה. המחלוקת בין הצדדים נדונה בבימ"ש השלום באשקלון בתביעה בה היה הבעל בעל דין וניתן צו לסילוק יד ולהחזרת החזקה בשטח מקרקעין למשיבים. ערעורו של הבעל נדחה בביהמ"ש המחוזי. שני פסקי הדין, זה של בימ"ש השלום וזה של ביהמ"ש המחוזי מביאים תיאור מפורט של הרקע העובדתי ושל השתלשלות העניינים. בקשת רשות ערעור של הבעל נדחתה ע"י ביהמ"ש העליון. המערער ביקש להתחיל בדיון חדש באותה עילה ממש והפעם בשמו ובשם אשתו. ביהמ"ש המחוזי סבר כי בעניין דנא חל הכלל של מעשה בית דין המונע דיון שני באותה סוגייה ובאותן עובדות ממש. ביהמ"ש קבע כי קם מעשה בית דין בכל הנוגע לתביעותיו של הבעל והוא הדין ב)ושר לתביעתה של אשתו הגם שהיא לא היתה צד בהתדיינות הראשונה. ביהמ"ש המחוזי ציין כי בעל דין אשר עשוי להיות מושתק מחמת החלטה שיפוטית אינו רק בעל הדין ששימש צד לתביעה הקודמת, כי אם גם מי שעומד ביחסי קירבה משפטית עם בעל דין קודם, אם כחליפו בזכות או כמי שבא מכוחו בדרך אחרת. בענייננו, על פי נסיבות העניין, ראויים הממצאים שכבר הוכרעו, שיסתמכו עליהם. ביהמ"ש ציין כי גירסתה של התובעת נתבררה במשפט הקודם מפי "קודמה מבחינת העניין", בעלה, וגם עתה היא מבקשת כי בעלה יהיה לה לפה וכך גם עשה בעת הדיון בביהמ"ש. הערעור נדחה. יש לסמוך על המסקנה של ביהמ"ש המחוזי. אכן אין בפנינו אלא חזרה לאותה מחלוקת עובדתית ומשפטית שכבר הוכרע בה בערכאות השיפוטיות הקודמות.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. המערערים לעצמם, עו"ד מ. קלדרון למשיבים. 11.5.89).
בג"צ 796/88 - פהמיה אח'ליל נגד שר הבטחון ואח'
*הריסת בתים של מחבלים (התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).
העותרת היא תושבת בית אומר באיזור חברון והיא הבעלים והמחזיקה של בית במרכז הכפר. בנה של העותרת הגר יחד עמה בביתה נעצר בקשר לזריקת בקבוקי תבערה על רכב נוסע והואשם בביצוע שני פיגועים כאשר בשני המקרים זרק יחד עם אחרים בקבוקי תבערה על רכב צבאי. המשיבים אומרים כי בעקבות חשיפת החולייה, אשר לה השתייך גם בן העותרת, והודאות חבריה בביצוע הפיגועים האמורים הוחלט לעשות שימוש בתקנה 119 לתקנות ההגנה ולהורות על הריסת המבנים בהם התגוררו חברי החולייה. העתירה נדחתה.
העותרת טוענת שכאילו לא ידעה על ביצוע המעשים ואולם אי ידיעת המעשים אינה מעלה ואינה מורידה בענייננו. במושב בית אומר בוצעו מאז פברואר 1988 ועד נובמבר 1988. 17 פעולות של השלכת בקבוקי תבערה על כוחות צה"ל ועל אנשים החשודים בשיתוף פעולה עם שלטונות ישראל. תקנה 119 היא ללא ספק אמצעי קשה וחמור ובג"צ התייחס לכך לא אחת בעבר, בהדגישו כי אופיו המתואר של האמצעי האמור צריך להשקל היטב עובר להפעלת הסמכות על פי התקנה. במקרה דנן הוכח שהנושה נשקל כנאות. המעשים בהם הודה בן העותרת שהתגורר בבית הנ"ל, יכלו להמית בני אדם או לגרום להם כוויות קשות, ומעשים חמורים כאלה מסבירים מדוע סבר המשיב כי יש לנקוט באמצעי שידגיש בפני כל אחד מתושבי בית אומר, מה החומרה הרבה הדבקה בביצוע פעולות קטלניות כאמור. בנסיבות אלה אין להתערב בשיקול דעתו של המשיב. (בעת פתיחת הדיון בפני בג"צ לא התייצבה הפרקליטה של העותרת ותוך מהלך הדיון הוגשה הודעה בכתב מטעמה ובה בקשה לדחייתו של מועד הדיון. הטעם לכך היה שהפרקליטה מופיעה בו ביום ובה בשעה בביהמ"ש המחוזי בירושלים וביהמ"ש האמור מסרב לדחות את הדיון. לא באה כל פנייה או הודעה לפני מועד הדיון ועל כן לא היתה הצדקה לכך כי הפרקליטה תכפה על בג"צ את דחיית הדיון בדרך כמתואר. אם נקבעו לעוה"ד שני תיקים לאותו מועד ממש,
צריך היה לערוך הסדרים, בעוד מועד, שבתי המשפט יועמדו על קיומן של הזמנות כאמור כדי שניתן יהיה לתאם חלוקת זמן או לשקול דחייה של אחד משני הדיונים בעוד מועד. פנייה בכתב ביום הדיון בלבד תוך אי התייצבות, איננה מקובלת. לפיכך הוחלט שלא למחוק את העתירה אלא לדון בה תוך הסתמכות על הנימוקים שהובאו בה. אגב, העותרת גם לא הגישה עיקרי טיעון).
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. אין הופעה לעותרת, עו"ד גב' נילי ארד למשיבים. 11.5.89).
בג"צ 779/88 - מחמוד עבדאלהאדי מוחסן אלפספוס ואח' נגד שר הבטחון ואח'
*הריסת בתים של מחבלים (התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).
בנו של העותר נעצר ביום 9.6.88 בעבירות בטחוניות חמורות, והודה בחקירתו בשורה של הכנת בקבוקי תבערה וזריקתם על כלי רכב שהובילו פועלים מהשטחים לישראל. העותר קיבל הודעה על כוונה להפעיל את התקנה 119 לגבי ביתו אשר בו התגורר גם בנו, היינו להרוס את הבית. העותר טען כי ההריסה נוגדת את המשפט הבינלאומי הפומבי ולחילופין ביקש לפנים משורת הדין כי הבית לא ייהרס בהתחשב בגילו. העתירה נדחתה. בתקנה 119 מדובר בפעולת עונשין בלתי שיגרתית שמטרתה העיקרית היא הרתעה מפני ביצוע מעשים דומים. לאור ריבוי המעשים של זריקת בקבוקי תבערה אשר לפי מהותם ומטרתם אינם אלא נסיון לקטול או לפצוע בני אדם על ידי שריפתם, אין להתערב בשיקול דעתם של המשיבים שהחליטו בעניין נשוא עתירה זו על פי אמות המידה שהותוו על ידי בג"צ בעבר. אשר לטענה המשפטית הרי היא כבר נדחתה בעבר ע"י בג"צ.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד מוחמד עוויסאת לעותרים, עו"ד גב' נילי ארד למשיבים. 11.5.89).
רע"א 155/89 - הקדש קהילת יעקב נגד מדינת ישראל - שר האוצר
*בירור תביעת פיצויים בשל הפקעת קרקע בדרך של המרצת פתיחה
(בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).
ביהמ"ש המחוזי החליט שבקשת המבקש לקביעת פיצויים בשל הפקעת קרקע שהוגשה על פי סעיף 9 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) אינה ראוייה להתברר על דרך של המרצת פתיחה. הוגשה בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור והערעור נתקבל. בקשה כגון דא ראוייה להתברר בדרך של המרצת פתיחה, בין השאר על יסוד העובדה שסעיף 9 לפקודה קובע שההליך יתברר דרך בקשה, ופשיטא שבבקשה בדרך המרצה מדובר. האמת ניתנת להיאמר שמבחינת המינוח אין מדובר בהמרצת פתיחה אלא בהמרצה הפותחת את הדיון, שהרי יוחד הדיבור "המרצת פתיחה" רק לסוגי העניינים המנויים בסימן ב' לפרק ב' של תקנות סדר הדין האזרחי. מוטב להגדיר את חוג העניינים שבהם הרחיבה הפסיקה את תחום המקרים, בהם ניתן לפתוח הליך על דרך המרצה, כ"המרצה הפותחת את הדיון" וכך רצוי להגדיר אף את המקרים, כמו המקרה הנוכחי בהם קובעת הוראת דין שיש לפתוח בהליך עיקרי על ידי הגשת בקשה ולא על ידי הגשת כתב תביעה. אכן, גם אם אין מדובר במקרה שלפנינו בהמרצת פתיחה כמשמעותה הדווקנית, ניתן להחיל עליה על דרך היקש את תקנה 258, ואם סבור ביהמ"ש על יסוד נסיבותיו האינדיבידואליות של מקרה פלוני שאין הוא מתאים לבירור על דרך של המרצה הפותחת את הדיון, יוכל הוא לנהוג כאמור באותה תקנה. אך במקרה שלפנינו לא מטעם זה הורה ביהמ"ש כי התובענה אינה ראוייה להתברר בדרך זו. לפיכך יש לקבל את הערעור.
(בפני: השופט ש. לוין. עו"ד מ. שוב למבקש. 9.5.89).