תקציר סביר כרך ל"ד חוברת 1

ע.א. 19/86 - עו"ד ישראל עזריאלי נגד מנהל מס ערך מוסף

*ויתור שותף על זכות דיירות מוגנת לטובת שותפו האחר כ"עיסקה" לצורך תשלום מע"מ(הערעור נדחה).

א. המערער ועו"ד רענן שכרו במשותף משרד ולימים התערערו היחסים בין השניים והסכסוך הועבר לבוררות. באשר לשאלה מי מן השניים יפנה את המשרד, קבע הבורר כי כל צד ימציא לו מעטפה סגורה ובה יציין את הסכום המקסימאלי שהוא מוכן לשלם לחברותמורת פינוי המשרד. עו"ד רענן נקב בסכום של 3,751 דולר, גבוה מהצעתו של המערער,ולכן פינה המערער את המשרד וקיבל את הסכום המוצע. ביהמ"ש המחוזי קבע כי החלטת מנהל מע"מ לחייב את המערער בתשלום מע"מ על התקבול היתה כדין. טענת המערער נגד ההחלטה לחייבו במע"מ מתמקדת במיונה המשפטי של הפעולה שנעשתה, אשר לגישתו אינה מהווה "עיסקה" כאמור בסעיף 1 לחוק מס ערך מוסף תשל"ו-1975, ועל כן אינה נכנסת להוראת המסוי של סעיף 2 לחוק. הערעור נדחה.
ב. המערער טוען כי לא היה "מכר של נכס" כאמור בחלופה (1) של הגדרת "עיסקה" הואיל ולא הוקנתה כל זכות. כמענה לקביעת ביהמ"ש שלפיה הזכות שהקנה המערער לעו"דרענן היתה זכות לשימוש בלעדי בנכס, טוען המערער כי לו עצמו לא היתה זכות כזו ולכן לא יכול היה להקנותה. טענה זו אין לקבלה. הזכות שהיתה לכל אחד מעורכי הדיןבדירה המושכרת בטרם הפינוי היתה חלק בלתי מסויים של מחצית מן הזכויות המשותפות הנובעות מהשכירות. בהיעדר הסכם שיתוף שיחלק זכויות שימוש פיסיות מסויימות בדירהבין השותפים הרי לכל שותף מנה של %50 בנכס המשותף שהוא המושכר. כאשר פינה המערער את הדירה וויתר על מחציתו בזכויות החזקה, הפך השני, בקבלו את אותה מחצית, להיות בעל זכות חזקה ייחודית, בעל מנה של %100. לזכות זו יש ערך מעשי, המתבטא בבלעדיות החזקה וכן בהשבחת ערכה הכלכלי של זכות השימוש שכבר היתה לו. הזכות הבלעדית שרכש עו"ד רענן היא תוצאת הפינוי והזכות שהועברה לו כאמור היא מנת המחצית שהיתה של המערער. זכות כזו חייבת במע"מ.
ג. טענה אחרת של המערער היתה כי מעשה של "ויתור" על זכות אינה בגדר הקנייה, משום שהויתור מגלם בתוכו את העלמותה של הזכות. טענה זו יש לדחות לאור הדברים האמורים לעיל, שלפיהם לא "נעלמה" הזכות כלל, אלא המנה בשיתוף הועברה במלואה לקונה. אולם גם לשיטתו של המערער, לפיה הזכות שנרכשה שונה מזו עליה הוא ויתר, עדיין אין מעשה הויתור יוצא מגדר המונח "הקניית זכות". זכותו של השותף אשר נשארבנכס הושבחה, והראייה לכך היא תוספת הערך הכלכלי שעבורה היה מוכן לשלם 3,751 דולר. השותף שנשאר קנה, כפשוטו, הנאה נוספת בנכס, ועיסקה מסוג זה, של העברת קניין בעל שווי כלכלי היא בסיסו של מס ערך מוסף. משום כך, טכניקת הקניית ההנאה בנכס, במקרה זה פעולת "ויתור", אינה רלוונטית כלל לשאלת החבות במס.
ד. אשר לטענת המערער כי התקבול מהווה פיצוי בגין ביטול עיסקת השכירות המשותפת ועגמת הנפש והטירדה שבחיפוש מקום חילופי וככזה אין הוא חייב במע"מ - מפרוטוקול הבוררות עולה חד משמעית, כי הסכום שולם עבור פינוי המשרד וויתור על זכות השכירות, ולא בשל עגמת נפש, אי נוחות או כיוצא באלה, כטענת המערער. כאשר מסווגים את הויתור על הזכות המשותפת כ"עיסקה", הרי לאור הוראת סעיף 7(2) לחוק, כל הוצאה מוסכמת ששולמה בתמורה לה, לרבות כזו המכונה "פיצוי", תחשב כמחיר העיסקה ותחוייב במס. אין כאן, כטענת המערער, תשלום השבה בגין ביטול עיסקה, שכן תשלום כזה יכול היה להיעשות רק במערכת היחסים בין המשכיר לשוכרים או מי מהם. דאעקא, שתשלום משוכר אחד לשותפו בשל ויתור על זכות השכירות איננו ביטול עיסקה אלאעיסקה חדשה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, מלץ. החלטה - השופט מלץ. עו"ד ר. רוזנברג למערער, עו"ד גב' לאה מרגלית למשיב. 21.8.89).

בג"צ 170/89 - רביע דבורה ואח' נגד ביה"ד הרבני האיזורי ואברהם רביע

*סמכות דיון של בי"ד רבני בענייני מעמד אישי(העתירה נתקבלה בעיקרה).

א. העותרים, אשת המשיב השני (להלן: הבעל) וילדי בני הזוג, הגישו ביום 10.11.88 תובענה לביהמ"ש המחוזי לחיובו של הבעל במזונות, וכן לקבוע שהילדים יהיו במשמורת האשה. ביום 17.11.88 הגיש הבעל לבית הדין הרבני תביעה לגירושין, בה כרך את עניין המזונות והחזקת הילדים. בכתב הגנתו בביהמ"ש המחוזי, כפר הבעל בסמכות ביהמ"ש, עקב הגשת תביעת הגירושין. למקרא מסמכי הבעל בביה"ד הרבני לא יכלו העותרים לדעת מתי הוגשה תביעת הגירושין. יתר על כן, ההזמנה לביה"ד נשאה תאריך מוטעה והעותרים סברו שתביעת הבעל הוגשה לפני שהם הגישו את התביעה לביהמ"שהמחוזי. ביום 27.12.88 נתקיימה בביה"ד הרבני ישיבה בתביעת הגירושין וביה"ד העלהשאלה אם האשה זקוקה לאפוטרופוס וזאת עקב הטענה שבכתב ההגנה כי האשה היא חולת רוח. התנהלו חילופי דברים בין הפרקליטים שקיימו ללא מחאה דיון בביה"ד בנושאים שבמחלוקת. נקבעה ישיבה נוספת כדי לשמוע את עדותו של רופאה לשעבר של האשה. ביום 6.2.89 קבע ביהמ"ש המחוזי כי הוא מוסמך לדון בתביעת העותרים משום שזו קדמה לתביעת הבעל. ביום 9.2.89, בישיבת ביה"ד הרבני, העלה ב"כ העותרים טענה של חוסר סמכות, והזכיר את החלטת ביהמ"ש המחוזי הקובעת שהוא מוסמך לדון בתביעת המזונות והחזקת הילדים. ביום 12.2.89 נתן ביה"ד הרבני פס"ד, נשוא העתירה דנא.
ב. בפסה"ד קבע ביה"ד בין היתר כי "יש למנות לאשה אפוטרופוס על מנת 'לייצגה בתביעות לפנינו'. פרקליטה של האשה אינו רשאי לייצגה עוד כל עוד לא נתמנה אפוטרופוס... מעשיה של האשה אינם תופסים, שכן היא פסולת דין ולפיכך מעשיה שבעברכולל מתן יפוי כח לפרקליטה להגיש את התביעה לביהמ"ש המחוזי, אינם תופסים... יש להניח שביהמ"ש המחוזי לא ידע כי בפניו פסולת דין ועל כן קבע את סמכותו... כאשר מדובר במזונות, ביה"ד הוא 'אביהם של יתומים' וגם פסולת דין זקוקה למזונות... לעומת זאת בהיעדר כשרות אין תביעת החזקת הילדים תביעה ויש למנות לאשה אפוטרופוסלעניינה... ניתן צו זמני המוסר את המשמורת בילדים לאביהם... העותרים שהופיעו בישיבה הראשונה לביה"ד הרבני, ביום 27.12.88 'הפסידו את ההזדמנות הראשונה' ואינם יכולים עוד לעורר את טענת חוסר הסמכות". העתירה נתקבלה בעיקרה.
ג. ענייני האפוטרופסות נחשבים כחלק מענייני המעמד האישי לפי סימן 51 לדבר המלך במועצה ואין ביה"ד הרבני מוסמך לדון בהם, אלא בהסכמת כל הנוגעים בדבר, כולל האשה (או אפוטרופסה אם נתמנה כדין). נוכח ממצאיו של ביה"ד הרבני לגבי מצבההנפשי של האשה, לא יכלו גם היא וגם פרקליטה להסכים לשיפוט. מה גם שהבעל לא כלל עתירה בעניין הכרזתה של האשה כפסולת דין, והדיון בביה"ד הרבני לא סב בצורה ברורה סביב האפשרות שתהיה הכרזה של פסולת דין.
ד. ביה"ד לא הבחין בין הכרזת פלוני לפסול דין לבין מינוי אפוטרופוס לצורך הדיון, לבעל דין שמחמת מצבו הנפשי אינו מסוגל לייצג את ענייניו, שבעניין זה מוסמך ביה"ד לדון. טעותו של ביה"ד היתה שהוא עשה כמין "קפיצת דרך" בין הצורך למנות לאשה אפוטרופוס "על מנת לייצגה בתביעות לפנינו" שבעניין זה פעל בגדר סמכותו, לבין הכרזת האשה באופן כללי כפסולת דין.
ה. הטעות הנ"ל של ביה"ד הביאה אותו לטעות נוספת בסברו כי החלטת ביהמ"ש המחוזי כמוה כאין ויש להתעלם ממנה. ראשית, גם לו הוסמך ביה"ד הרבני להצהיר על פסלותה של האשה, לא היה רשאי לבטל את פעולותיה למפרע ; שנית, לאור האמור לעיל, החלטת ביהמ"ש המחוזי שרירה וקיימת ויש להניח שאלמלא הטעות לא היה ביה"ד הרבני מתעלם ממנה. החלטת ביה"ד הרבני בדבר החזקת הילדים אינה יכולה לעמוד. לא זו בלבד שביה"ד לא היה רשאי להתעלם מהחלטת ביהמ"ש המחוזי, אלא שהעותרים לא הפסידו את
ה"הזדמנות הראשונה", משום שהוטעו לחשוב, עקב התאריך המוטעה של ההזמנה, שתביעת הבעל קדמה לתביעתם. אין בעל דין יכול להיחשב כמי שהסכים לסמכותו של ביה"ד הרבני אם פעל ללא אשם מצידו על יסוד אמונה מוטעית במצב העובדתי.
ו. לפיכך נתקבלה העתירה חלקית, בוטל חלק מפסה"ד המתייחס להחזקת הילדים ועניין זה יחד עם תביעת המזונות יש לדון בהם בביהמ"ש המחוזי. אם ביה"ד התכוון להכריז על האשה כפסולת דין הרי הכרזה זו בטלה. מאידך יש לדחות את העתירה בכל הנוגע לתביעת הגירושין ולמינוי האפוטרופוס לצורך הדיון והייצוג בתביעת הגירושין.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, קדמי. החלטה - השופט לוין. עוה"ד א. שגיא וש. סבן לעותרים, עו"ד אלחרר לבעל. 8.8.89).

ע.א. 213/88 - אור אלום בע"מ נגד אלמוג בע"מ ואריה רויכמן בע"מ

*זכותו של בעל דין לחזור בו מ"הודאה" בחוב במסגרת טען ביניים(הערעור נתקבל).

א. במאי 1985 הגישה המשיבה הראשונה (להלן: אלמוג) תביעה נגד המערערת ונתבעות אחרות. על פי כתב התביעה שייכת לאלמוג תוכנת מחשב מסויימת שהפיצה אותה המשיבה השניה (להלן: רויכמן) ובין היתר מכרה רויכמן למערערת זכות שימוש בתוכנה. בתובענה ביקשה אלמוג לאסור על הנתבעים לעשות שימוש בתכניות המקור של תוכנת המחשב, למסור לה את התוכניות ולשלם לה כל יתרת סכום שטרם שולמה עבור כל תוכנה שנרכשה מרויכמן. בכתב הגנתה טענה המערערת כי אין בינה ובין אלמוג יריבות משפטית. בד בבד הגישה בקשה לטען ביניים, על מנת שביהמ"ש יורה לה למי לשלם את יתרת מחיר התוכנה שרכשה, העומדת על סך 5,000 דולר ארה"ב, (להלן: היתרה), לאלמוג או לרויכמן. בישיבה שהתקיימה ביום 9.3.86 נתן ביהמ"ש צו המורה למערערת להפקיד את שווי היתרה בקופת ביהמ"ש. צו זה ניתן שלא במעמד המערערת, שלא הוזמנה לדין. דבר הצו גם לא הובא לידיעת המערערת, אלא ביום 5.2.88, לאחר שנתיים בקירוב, במכתבו של ב"כ אלמוג לב"כ המערערת. במכתב זה ציין ב"כ אלמוג כי התיק, לרבות תיק ההמרצה לטען ביניים, נקבע לדיון ליום 12.8.88.
ב. ביני לביני הגיעו אלמוג ורויכמן לכלל הסכמה כי היתרה תשולם לאלמוג. בינתיים, עוד במרץ 1987, תוקן כתב התביעה ובעקבות זאת הגישה המערערת כתב הגנה מתוקן. בכתב הגנה זה טענה המערערת כי אינה משתמשת בתוכנת המקור שאינה ברשותה, ולהיפך, התוכנה היתה בעלת איכות גרועה וגרמה לה נזקים: והיא מתכוונת לתבוע נזקיה מאלמוג ומרויכמן. בסיכומם של דברים ביקשה המערערת בכתב ההגנה המתוקן "לדחות את התביעה מכל וכל". משנודע למערערת דבר הצו להפקדת "היתרה" בביהמ"ש עתרה לאפשר לה לחזור בה מהליך טען הביניים. ביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה ובהחלטתו מיום 25.2.88 ציין ביהמ"ש כי בהעלותו טענת "טען ביניים" מצהיר הטוען כי אין לו אינטרס בנשוא הדיון והוא מונע בכך את הצדדים מלקיים דיון הוגן בטענותיהם. לדעת ביהמ"ש העובדה שלא נמסרה הודעה למערערת על ההחלטה בטען הביניים אינה משנה את המצב. המבקשת הודתה ביולי 1985 כי בידיה נמצא חוב של 5,000 דולר ואין היא יכולה להעלות טענות מצידה. הערעור נתקבל.
ג. אכן, המערערת נקטה בשעתו בהליך הראוי של טען ביניים, שכן היא לא התכחשה ליתרת חובה עבור התוכנה שרכשה מרויכמן וכל שביקשה מביהמ"ש היה כי יכריע למי למסור את התשלום. משהגישה המערערת את בקשתה ותצהיר מטעמה, היה על ביהמ"ש להזמינה לדיון בתובענה, ולקיים את הדיון בנוכחותה (תקנה 227(3) לתקנות סדר הדין האזרחי). האפשרות לקיים דיון בהיעדרו של נתבע המגיש טען ביניים, הנזכרת בתקנה 232(1)(ג) לתקנות, אינה קיימת כשהנתבע לא הוזמן לדיון. אם היתה המערערת מוזמנת לדיון בתובענה ביום 9.3.86, כי אז היה מקום לנקוט עמדה לפחות לגבי חיובה בהפקדת
הכסף. זאת ועוד, אין לקבל את הדעה הגורסת כי משהוגש טען ביניים ע"י נתבע נתפס זה בהודעתו, ואין הוא רשאי לעולם לחזור בו מעמדתו, גם אם נשתנו הנסיבות, טרם שהוכרע הדין ונקבעו זכויותיהם ותביעותיהם של בעלי הדין. נכון כי לשם מניעת סתירה בין כתב ההגנה המתוקן וטען הביניים, מן הראוי היה כי הבקשה לביטול טען הביניים תוגש בד בבד עם כתב ההגנה המתוקן ולא במועד כל כך מאוחר.
ד. כל שביקשה המערערת בשלב הראשון היה להסיר מעצמה את הטורח של ניהול המשפט שלא היה לה עניין בו. אולם משהתברר לה כי עליה לשאת "בטורח" זה, וכי עניין לה בנושא המשפט ובתוצאותיו, ככל שהן מתייחסות כלפיה, אין לשלול ממנה את הזכות המוענקת לכל נתבע להתגונן כנגד התובענה על פי כתב ההגנה שהגישה. מכתב ההגנה המתוקן עולה כי המערערת כופרת בחובה לשלם את יתרת המחיר של התוכנה שקנתה וזכותה לא נתקפחה רק משום שבעבר הגישה טען ביניים. לפיכך על ביהמ"ש להמשיך ולדון בתובענה ככל שהיא נוגעת לחבותה של המערערת.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד א. אבריאל למערערת, עו"ד ש. בן חיים לאלמוג, עו"ד ד. לנגה לרויכמן. 15.8.89).

בג"צ 297/89 - זאקי בן עמי נגד עירית תל אביב ואחים דרומי בע"מ

*דחיית הצעה במכרז כאשר לבעל המכרז היה נסיון רע בעבר עם המציע(התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

א. העיריה פרסמה מכרז להנחת צנורות מים כאשר בתנאי המכרז אין העיריה מתחייבת לקבל את ההצעה הזולה ביותר, והיא רשאית לתת את הדעת גם לכישורי הקבלן, נסיונו בסוג העבודה הספציפי וכדומה. הוגשו 7 הצעות ומבין ההצעות היתה הצעת העותר הזולה ביותר, והיא זולה במידה רבה מאומדן המחלקה בעיריה. ברם, כבר בשלב מקדמי של עיון ראשוני בהצעות, חיוו מנהלי אגף המים של העיריה דעתם נגד כישוריו של העותר. הלה עבד בעבר בעבודות החלפת קווי מים עבור העיריה, ולפי חוות הדעת של הנ"ל עבודתו לא היתה ברמה הנדרשת, בוצעה באיחור רב ונגרמו שיבושים רבים. בסופו של דבר הוחלט למסור את העבודה לאחים דרומי. אין חולקין כי חברת אחים דרומי עומדת בקריטריונים ומסוגלת לבצע את העבודה, אך טענת העותר הינה כי הצעתו היתה זולה יותר וגם הוא יש לו הכישורים והיכולת לבצע את העבודה. העתירה נדחתה.
ב. אילו העובדות כהוויתן היו כגירסת העותר, כי אז גם טענתו המשפטית כי הצעתו הזולה מכריעה את הכף היתה מבוססת, ישימה, ומצדיקה היענות לעתירה. דא עקא, כי העיריה מצביעה על כך כי יש לה נסיון רע ומר עם העותר בעבודה קודמת שביצע בשנת 1980/81. נטען כי היו במהלך אותה עבודה תקלות רציניות מאד שגרמו לתושבים ולעיריה אי נעימות רבה. העותר טוען כי אין ממש בתלונות המושמעות נגדו. זאת ועוד, מאז חלפו שנים, והעותר הפנה תשומת הלב לעבודות שביצע במרוצת השנים עבור רשויות שונות לשביעות רצונם המלאה. העותר קובל על כך שלא נתנו לו אפשרות להשמיע דברו ולהגיב על התלונות נגדו, ואילו היתה ניתנת לו ההזדמנות היה מצביע כל כך שהשתנו דברים והיום יש בידו הציוד וכח האדם לבצע את העבודה.
ג. המסמכים שהוגשו ע"י העיריה מדברים בעצמה בעד עצמם, ואינם מותירים ספק כי בעבודה בשנת 1980 נכשל העותר ויחסיו עם עובדי העיריה נפגמו. החשש שמלווה את אנשי העיריה במקרה דנן הוא חשש מבוסס. אילו עמדת העיריה היתה כי בשל אותו כשלון בעבר פסול העותר מלהשתתף במרכזי העיריה או לקבל עבודות מהעיריה דרך כלל, כי אז היה מקום לשקול אם אין זו עמדה שרירותית שאינה עומדת בפני הביקורת. אולם העיריה מבהירה כי העותר אינו פסול לעבודות אחרות פחות מורכבות ופחות רגישות, ומכאן כי העמדה שנקטה העיריה אינה שרירותית או נעדרת סבירות.

ד. יש ממש בטענת העותר כי לא ניתנה לו האפשרות להשמיע את דברו כנגד הביקורת שנמתחה עליו ומחדל זה ראוי להסתייגות. אולם לאחר שקילת מכלול העובדות וטענות בעלי הדין עולה כי היעדר השימוע אינו פוגם בסבירות ההחלטה. הכשלון של העותר בעבודה הקודמת היה צורם והצביע על כך כי העותר התעלם לא אחת מהערות ודרישות של המופקדים על העבודה. הטענות היו ידועות לו והושמעו בפניו והוא נמנע מלהגיב. אם התנהגות זו תחזור במקרה זה, הרי שהעיריה. תמצא את עצמה בעבודה המיוחדת הזו במצוקה רבה ובקשיים גדולים. את שיכול היה העותר לטעון בפני וועדת המכרזים הוא הביא בפני בג"צ ותשובותיו אינן מניחות את הדעת. לפיכך הוחלט לדחות את העתירה.

(בפני השופטים: ד. לוין, גולדברג, אור. החלטה - השופט לוין. עוה"ד נתן וחיים קנת לעותר, עו"ד ג. פריאל לעיריה, עו"ד גלאון לאחים דרומי. 23.8.89).

ע.א. 54/87 - אמגר חברה לשיווק... בע"מ נגד ק.י.מ.א. להשקעות... בע"מ ואח'

*טענת "מעשה בית דין"(הערעור נדחה).

א. המשיבה הראשונה היא חברת בנייה (להלן : הקבלן) והמשיבה הרביעית ובעלה המנוח היו הבעלים של חלקת מקרקעין בנתניה (להלן: הבעלים). בין הקבלן לבין הבעלים נערכה עיסקת קומבינציה בהסכם מיום 5.11.72. על פי ההסכם היו הבעלים זכאים לבחור שש דירות בבית שייבנה. הבנייה אמורה היתה להסתיים. ביום 5.1.75. הוסכם כי עם גמרבניית הבית הוא ירשם כבית משותף, הדירות של הבעלים תשארנה בבעלותם ויתר היחידות יעברו לבעלות הקבלן או למי שיצווה. לצורך ביצוע הסכם הקומבינציה מונו עורכי דין אשר יהיו "נאמני הצדדים למטרות חוזה זה" וזאת "במגמה להבטיח את ביצועו התקין והשלם של הסכם זה". ביום 14.9.75 כתבו הבעלים לקבלן מכתב בעניין הפרות שונות של ההסכם ובהן האיחור בהשלמת הבניין ובמסירת הדירות. כמו כן נאמר במכתב כי הבעלים מתנגדים לכך שבעת רישום הבית המשותף, יוצמד גג בבניין לדירת הגג שהוקמה. על אף לשונו הברורה של המכתב נערך הסכם בין הקבלן לבין המערערת שבו התחייב הקבלן להעביר למערערת את דירת הגג כשצמודים לה שתי מרפסות גג וכן הגג שמעל דירת הגג. בהסכם שבין הקבלן למערערת לא הוזכר כלל הסכם הקומבינציה. בדצמבר 1975 שלחו הבעלים לקבלן הודעה על ביטול הסכם הקומבינציה עקב הפרתו. בינואר 1976 נחתם הסכם נוסף בין המערערת לבין הקבלן ובו נאמר כי הצדדים משוחררים מהתחייבויות קודמות ובכללן ההסכם הראשון ביניהם ובמקומו בא ההסכם השני.
ב. מסתבר כי החברה הקבלנית (הקבלן) נכנסה לקשיים והיא מסרה למנהל המערערת יפוי כח שיסיים את בניית הבית בשמו של הקבלן וכן שימסור את הדירות לדיירים. בינתיים נרשם הבית כבית משותף אך הדירות לא הועברו על שם הקונים, בשל הסכסוך בין הבעלים לבין הקבלן. כתוצאה מכך הגישו הדיירים כולם, כולל המערערת, בקשה לביהמ"ש המחוזי לצוות על הבעלים לרשום את הדירות על שמם. ביהמ"ש דחה את התביעה בנימוק של חוסר יריבות בין התובעים לבין הבעלים. לאחר מכן הגיעו הבעלים והדיירים, להוציא המערערת, להסדר בהסכמה שלפיו יסירו הבעלים את התנגדותם לרישום הדירות ע"ש רוכשיהן, יוכנסו שינויים שונים בהצמדות לדירות השונות ובין היתר הוסכם כי תבוטל הצמדת הגג לדירת הגג. הדירות הועברו על שם רוכשיהן, להוציא דירת המערערת. לפני שנפתחו ההליכים בהמרצת הפתיחה האמורה נרשמה הערת אזהרה לגבי דירת הגג לטובת המערערת על פי ההסכם הראשון שבינה לבין הקבלן. הערת אזהרה זו נשארה בתוקפה. סירוב הבעלים להעביר את דירת הגג על שם המערערת בלי ויתור מצידה על הצמדת הגג הביא להגשת התביעה הנוכחית בה נתבקש ביהמ"ש לצוות על הבעלים להעביר את דירת הגג על שם המערערת. ביהמ"ש דחה את התביעה מחמת "מעשה בית דין" שטענו הבעלים. הערעור נדחה.

ג. המערערת טוענת כי לא התקיים "מעשה בית דין" שכן טענת "חוסר היריבות" שנתקבלה בדיון הקודם אינה הכרעה לעצם העניין הנדון. על כן, סבורה המערערת, אין בהתייחסות אליה משום דיון לגופה של התובענה. טענה זו אין לה יסוד. דחיית תובענה מחמת חוסר יריבות בין בעלי הדין באה בגדר הדרישה שנקבעה בפסק הדין המנחה בע.א. 246/66 (פד"י כ"ב(2) 561), לפיה התביעה אותה מבקשים להשתיק נדונה לגופה. כך גם דחיית תביעה מחמת התיישנות מקימה מעשה בית דין המונע הגשת תביעה חדשה באותה עילה. הוא הדין בדחיית תובענה על הסף על פי, תקנה 101(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, מחמת אחת העילות המנויות (מעשה בית דין, חוסר סמכות, כל נימוק אחר שעל פיו סבור ביהמ"ש שיוכל לדחות את התובענה מלכתחילה). הלכה היא כי תובענה שנדחתה לפי תקנה 101, הדחייה היא דחייה לאחר דיון לגוף העניין, ועקב כך קם מעשה בית דין.
ד. המערערת טענה כי היה שוני בסעדים שנדרשו, שכן בהמרצה הקודמת נתבקש סעד הצהרתי בלבד. אין לטענה זו תשתית עובדתית, שכן עיון בכתבי התביעה בכל אחד משני ההליכים מלמד על זהות הסעדים. זאת ועוד, אפילו היה מדובר בסעדים שונים, הרי כבר נפסק כי המבחן הנכון הוא "זהות העילה להבדיל ממבחן זהות הסעד". מבחן זהות העילה לעניין טענת מעשה בית דין רחב הוא, והעיקרון של מעשה בית דין יחול, גם אם שתי התביעות מבוססות על עילה שהיא רק זהה ביסודה, אפילו בתביעה המאוחרת יותר נכללים פרטים ומרכיבים, שלא פורטו בתביעה הקודמת. העיקר הוא שיש לראות את התשתית הבסיסית של העילה.
ה. בשולי הדברים יצויין כי אין פסק דין זה נוקט עמדה לגוף העניין, היינו, אם נוצרו יחסים משפטיים בין בעלי המקרקעין לבין רוכשי הדירות בנסיבותיו של תיק זה. ההכרעה בשאלה זו אינה נדרשת אחרי שנקבע כי חל כאן השתק עילה. לעניין רישום הערת האזהרה על דירת הגג - זו נרשמה על פי ההסכם הראשון שבין המערערת לבין הקבלן ודבר קיומו של ההסכם המאוחר שבין המערערת והקבלן לא הוזכר כלל בבקשה לרישום הערת האזהרה. בהסכם השני ויתרה המערערת על כל דרישותיה ותביעותיה כלפי הקבלן הנובעים מן ההסכם הראשון, ולנוכח ההסכם המאוחר לא ניתן היה לרשום את הערת האזהרה על פי ההסכם הראשון. טענה נוספת בפי המערערת כי על עורכי הדין היה להביא לרישום הדירה וזאת כמיופי כח וכנאמנים לפעול בהתאם לחובתם. דא עקא, שעורכי הדין מונו כנאמני הצדדים שבהסכם בין הקבלן לבין הבעלים, שעניינו עיסקת הקומבינציה, ומשנקבע בפסק הדין כי זכויות המערערת מעוגנות בהסכם שבינה לבין הקבלן ואין בינה ובין הבעלים יריבות על פי החוזה שבין הבעלים לבין הקבלן, אין לתביעתה כנגד מיופי הכח על מה שתסמוך.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד מ. בורנשטיין למערערת, עו"ד י. אהרונסון לקבלן, עו"ד י. ליזר לבעלים. 7.8.89).

ע.א. 541/85 - עזבון המנוח יונה רובין נגד מנהל עזבון המנוחה רחל רייס ואח'

*פירוש צוואה(הערעור נתקבל).

א. המנוחה רחל רייס (להלן: המנוחה) חייתה עם המנוח יונה רובין (להלן: רובין) כאשה עם בעלה מאז אמצע שנת 1976. ביום 1.7.79 ערכה המנוחה צוואה וביום 23.9.80 נפטרה. בסעיף 2 לצוואה ציוותה המנוחה על נכסיה שיחולקו בין היורשים. סעיף 2(א) קבע כי דירה פלונית תימסר ליורשת בשם מרים. סעיף 2(ב) קובע כי דירה אחרת תימסר ליורשת בשם תאה. סעיף 2(ג) קובע כי הדירה בה התגוררו המנוחה ורובין ותכולת הדירה, למעט סכו"ם, תימסר ליורשת בשם הדס. סעיף 2(ד) קובע מה יעשה בסכו"ם כסף מסויים וסעיף 2(ה) קובע כי "כל שאר רכושי, הן שקיים בפועל והן זה שינבע מזכויות
עתידיות... יחולק בין הרשומים מטה..." ואלה 4 יורשים שונים. סעיף 3 בצוואה קובע כי "כל האמור בסעיף 2 דלעיל יבוצע רק לאחר מות רובין יונה... הידוע בציבור כבעלי מאז חודש יולי 1976. למען מנוע ספקות יאמר כי יונה רשאי לאחר מותי ליהנות באופן בלעדי מפירות נכסי המפורטים בסעיף 2א' ב' דלעיל, וליהנות במישרין מנכסי המפורטים בסעיף 2 ג' ד' ה'". הרכוש הנזכר בסעיף 2(ה) התבטא בעיקר בפקדונות בבנק ששוויים במועד עריכת הצוואה הסתכם בכ-6,500 דולר לערך. כחודשיים לפני פטירתה מכרה המנוחה את הדירה שעליה ציוותה בסעיף 2(ב) ואת תמורת המכר הפקידה בחשבונותיה בבנק, כך ששווי פקדונה בבנק ביום הפטירה הסתכם בכ-50,000 דולר. לבקשת רובין קיים ביהמ"ש המחוזי ביום 27.1.81 את צוואת המנוחה. ביום 8.11.82 החליט ביהמ"ש, לבקשת זוכים אחרים על פי הצוואה, למנות את המשיב, עו"ד לוין, כמנהל עזבונה של המנוחה. אחרי מינויו דרש המשיב מרובין להשיב לקופת העזבון כ-50,000 דולר שנמשכו על ידיו מחשבונותיה של המנוחה בבנק ושלטענת המשיב נמשכו שלא כדין. רובין טען כי הכסף שמשך הוא כסף שזכה בו על פי הצוואה.
ב. בעקבות המחלוקת שנתגלעה פנה רובין לביהמ"ש המחוזי בבקשה לפרש את צוואת המנוחה. עמדת המשיב היתה שהמנוחה לא הקנתה לרובין אלא זכות מוגבלת לאכילת פירות נכסיה עד לאחרית ימיו בעוד שאת הנכסים גופם, ובכללם כספי פקדונה בבנק, ציוותה ליורשיה האחרים ששמותיהם פורטו בצוואה. מאידך, טענת המערער היתה, כי המנוחה הבחינה בצוואתה בין נכסים לנכסים. ביחס לשתי הדירות שפורטו בפיסקאות 2א' וב' לא הקנתה לרובין אלא זכות ליהנות מפירות הנכסים בעוד שבנכסים עצמם זיכתה יורשים אחרים, ואילו ביחס לכל יתר נכסיה, כולל הכסף שהופקד בבנק, ציוותה המנוחה שרובין יוכל ליהנות מהם "במישרין" משמע מן הנכסים גופם ולא רק מפירותיהם. מכאן כי זכיית היורשים האחרים בנכסים אלה הוגבלה לאשר יותיר מהם רובין אחריו, בחינת יורשים אחרי יורש: לטענת המערער התוצאה המשפטית של מכירת הדירה המושכרת, בסעיף 2(ב) היא כי רובין זכאי לתמורת הדירה כמו בכספים האחרים שהיו מונחים בבנק בעת עריכת הצוואה.
ג. ביהמ"ש המחוזי קיבל את עמדת המשיב בציינו כי "לא מדובר כאן במצב של יורש אחר יורש". זאת ביסס השופט הן על מבנה הצוואה והן על אומד דעתה של המנוחה כפי שהיא משתמעת מתוך הנסיבות. באשר למבנה הצוואה אמר השופט כי המנוחה לא הורישה את רכושה לרובין, ולאחר מותו למישהו אחר, אלא הורישה את רכושה לרשימת אנשים ודחתה את מועד חלוקת העזבון עד לאחר מותו של רובין. בהתייחסו לאומד דעתה של המנוחה עמד ביהמ"ש על ההבחנה שננקטה בסעיפי הצוואה ביחס לזכויותיו של רובין. לדעת ביהמ"ש עולה מן הצוואה כי המנוחה לא התכוונה להשאיר לרובין רכוש או סכום כסף גדול לשימושו, ועל כן הכספים שנבעו מהדירה שנמכרה אינם נכנסים למסגרת הכספים שרובין צריך לזכות בהם. הערעור נתקבל.
ד. למשיב היו טענות גם כלפי בנק לאומי אשר מסר לרובין, על פי הטענה שלא כדין, את הממון שהיה מופקד בחשבונותיה של המנוחה אצלו. משקיבל ביהמ"ש המחוזי את עמדתו של המשיב ביחס לפירוש הצוואה, הגיש המשיב תובענה כספית נגד הבנק ונגד רובין. הבנק מצידו צירף את רובין כצד שלישי לתובענה. בינתיים נפטר רובין ועזבונו בא במקומו כנתבע וכצד שלישי. הדיון בהליך זה עודנו תלוי ועומד.
ה. מנהל עזבון המנוחה הציעה לדחות את הערעור מבלי לדון בו לגופו. הוא טען כי עד לפטירתו כילה רובין את הממון שנטל מחשבונה של המנוחה וחובות העזבון שהותיר עולים על זכויותיו. בנסיבות אלו, אומר המשיב, בין אם יתקבל הערעור ובין אם יידחה לא תהיה להכרעה בו שום נפקות מעשית לגבי מי מהצדדים. טענה זו אין לקבל. משנתפרשה הצוואה באורח הקובע את זכויות הזוכים על פיה, זכאי עזבונו של רובין
לחלוק על צדקתו של הפירוש, וערעור זה הוא ההליך הנאות לבירורה של המחלוקת. להעמדת זכויות הזוכים על מכונן יש ערך עצמאי וערך זה איננו נגרע בשל השיקולים "המעשיים" שהם בעיקרם שיקולי הוצאה לפועל, שהציג המשיב. זאת ועוד, די בצירופו של העזבון המערער כצד שלישי לתובענת עזבון המנוחה נגד בנק לאומי לישראל, כדי להעיד על היותו של עזבון רובין בעל עניין ממשי ומעשי בבירור הערעור. להבדיל מן המשיב שפסק הדין שניתן בערכאה הראשונה, לעניין פירוש הצוואה, משפר את סיכוייו לזכות בתביעה נגד הבנק, יש לעזבונו של רובין, כמי שהינו נתבע וכן צד שלישי בהליכי התובענה האמורה, עניין לגיטימי להעמיד את פסה"ד האמור במבחנו של ערעור זה.
ו. אשר למחלוקת בשאלה מה טיב הזכות בכספי הפקדון בבנק שהקנתה המנוחה בצוואתה לרובין - ההנחה הבסיסית של השופט לעניין פירוש הצוואה היתה כי לא מדובר כאן במצב של "יורש אחר יורש". בכך שגה השופט. המושג המשפטי של "יורש אחר יורש" מוגדר בסעיף 42 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 (להלן: החוק). לפי סעיף זה המצווה רשאי לצוות לשניים על מנת שיזכה השני אחרי הראשון, היינו במות הראשון, ומאידך הראשון רשאי לעשות במה שקיבל כבתוך שלו והשני לא יזכה אלא במה ששייר הראשון. אין אדם יכול לצוות לשניים אלא לפי הוראות סעיף 42 לחוק, וכדי להוציא את תחולת הסעיף על צוואה מסוג זה צריכה, לפי סעיף 53 לחוק, להיות בצוואה הוראה אחרת. חזקה על אדם כשהוא מצווה לשניים שהוא עושה זאת לפי סעיף 42 לחוק. בענייננו ציוותה המנוחה "לשניים", היינו לקבוצת יורשים שפירטה ולרובין, והורתה שאת האמור בסעיף שמדובר בו ביורשים אחרים אין לבצע אלא עד לאחר מותו של רובין. די בכך כדי להעמיד את הצוואה בחזקתה שהינה צוואה ליורש אחר יורש. המבנה הניסוחי של הצוואה, שקודם פורטו בה הזוכים אחרי רובין, ורק לאחר מכן זכויותיו של רובין עצמו, מקורו בשיקולי נוחות של העריכה, ואין בו כדי לשלול את תחולת החזקה.
ז. באשר לרשותו של הראשון לעשות במה שקיבל כבתוך שלו, הרי בכוחו של המצווה להגביל יכולת זו מבלי לפגום בהיות צוואתו בעלת מתכונת של צוואה ליורש אחר יורש. דרך אחת לכך לאסור בצוואה על היורש הראשון מכירת נכס מסויים וכיוצא בכך, ודרך אחרת היא בהגבלת זכייתו של היורש הראשון לאכילת פירות בלבד, מבלי לזכותו בנכסים עצמם. כך בענייננו באשר לדירות המתוארות בסעיף 2(א) ו-(ב) העניקה המנוחה לרובין זכות אכילת פירות בלבד, ואילו באשר ליתרת העזבון, היינו הכספים המופקדים בבנק קבעה המנוחה כי רובין יזכה בהם "במישרין" ומכאן שהוא יכול לעשות בהם כבתוך שלו.
ח. אשר לאומד דעתה של המצווה - גם אם אין מקבלים את ההנחה כי מדובר בצוואה של "יורש אחר יורש" הרי מן הדין לקבוע, כי למצער ביחס לאלה מנכסיה בהם ציוותה המנוחה לרובין זכות ליהנות "במישרין" מן הנכסים, חלות על הצוואה הוראות סעיף 42 לחוק. אומד דעתו של המצווה ניתן להתייחס אליו בצוואה שלשונה איננה ברורה ומדוייקת כל צורכה. לא כן הדבר ביחס לצוואה שלשונה איננה לוקה באי דיוקים, איננה דו משמעית ואיננה מעוררת קשיי פרשנות. דעתו של המצווה בצוואה כזאת נקל וחובה לאמוד מתוך לשונה הפשוטה והמפורשת שחזקה עליה כי היא מביעה את כוונת המצווה. יתירה מזאת, גם בחינתן של הוראות הצוואה על פי אמות מידה של סבירות, בדרך של השוואת הוראות הצוואה זו לזו, ולאור כלל נסיבות העניין, איננה מוליכה, בהכרח, אל מסקנותיו של השופט המחוזי.
ט. אשר לתוצאות מכירת הדירה - משמכרה המנוחה את דירתה, אודותיה ציוותה בסעיף 2(ב) של הצוואה, חל שוני בהרכב של רכושה, ביחס למצבו בעת עריכת הצוואה. בחלוקת נכסי העזבון בין הזוכים השונים אין להביא בחשבון את כלל נכסי המנוחה, כמצבם
ביום עריכת הצוואה, אלא כמצבם ביום פטירת המנוחה. מכירת הדירה ע"י המנוחה גרעה כליל את זכותה של היורשת שעל פי הצוואה היתה מיועדת לזכות בדירה זו, והחילה על יחסיה עם כלל היורשים האחרים את הוראתו של סעיף 51(ג) לחוק, לפיו "אין הזוכה זכאי לפיצוי מן היורשים האחרים אם במות המצווה לא היה הנכס בין נכסיו". הזכות הנובעת מעקרונות "תורת העקיבה" המאפשרת ליורש שני לממש את זכותו, לא רק בנכסים המקוריים גופם, אלא גם בחלופיהם ובגלגוליהם, איננה חלה אלא על מי שביום פטירת המנוח היה בעל מעמד של יורש שני, קרי, שבין נכסי המנוח נמצאו בעין אותם מנכסיו, שבצוואתו הוקנו ליורש אחר יורש. משפשט הנכס צורה ולבש צורה, בעודנו בידי המוריש, אין יורש עשוי להישמע בטענה, הסומכת על הרכב נכסי המנוח כמצבם ביום עריכת הצוואה, וזכויות. היורשים נגזרות אך ורק על פי הרכב הנכסים כמצבם ביום פטירתו של המוריש.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, מצא. החלטה - השופט מצא. עו"ד מרדכי גלוסקה למערער, עו"ד שמואל לוין, מנהל העזבון, לעזבון, עו"ד מ. קליבץ לאפוטרופוסהכללי. 10.8.89).

בש"פ 507/89 - פלוני קטין נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (סחיטה ואיומים) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

כתב אישום הוגש נגד 18 נאשמים בעבירות שעניינן סחיטה ואיומים. אחד מתוך 18 הנאשמים הוא העורר, אשר על פי טענת התביעה מעורב ב-9 מקרים של סחיטה באיומים המפורטים ב-9 מן האישומים שבכתב האישום. עיון באישומים אלה בלבד מצביע על כך כי על פי הראיות לכאורה שלידי התביעה היה העורר מעורב אקטיבית במעשי סחיטה ואיומים נוראים שלעיתים נדירות מוצגים כאלה לפני ביהמ"ש. אין ספק שמי שמעורב לכאורה במעשים כאלה מסכן סיכון חמור את שלום הציבור, ועלול לשבש את הליכי המשפט, באשר אותם אנשים שנסחטו באמצעים אלימים ובאיומים נוראים עלולים לאבד את בטחונם ברגע שהנאשם ישוחרר בערובה. זהו מקרה מובהק, והמקרה הברור ביותר, שבו מתחייב המעצר עד תום ההליכים. על כן צדק ביהמ"ש המחוזי כאשר ציווה על מעצר העורר עד תום ההליכים.

(בפני: השופט ד. לוין. עו"ד גב' חוה (עפרי) אליהו לעורר, עוה"ד גב' רות דויד וגב' אירית אברמוב למשיבה. 89.ד.27).

ע.א. 297/87 - שאול נחושתן נגד ויקטוריה נחושתן ואח'

*קיום צוואה (הערעור נדחה).

אביו של המערער ערך צוואה, (להלן: הצוואה השניה). ביהמ"ש המחוזי נתן צו לקיום צוואה זו אך לאחר מכן ביטל את קיום הצוואה. ביהמ"ש המחוזי תיאר את נסיבות עריכת הצוואה כאשר המערער הביא את אביו המנוח לעו"ד פעמיים באותו יום, ובין פעם אחת לשנייה לקח אותו לבי"ח. על פי העדות היה המנוח תשוש כשהובא לחתום על הצוואה, וביהמ"ש קבע כי אין לקבל את הגירסה כאילו היוזמה לעריכת הצוואה השניה באה מצידו של המנוח. ביהמ"ש ציין כי המערער נקט בחשאיות ובחר להביא את אביו אל עוה"ד שעה שניתן היה להזמין את עוה"ד אל אביו, כפי שנהג בפעם הקודמת, לצורך עריכת הצוואה הראשונה מספר שנים קודם לכן. ביהמ"ש סבר כי על רקע מצבו הפיזי של המנוח אין הסבר הגיוני למעשיו של המערער, זולת כוונה להסתיר את העומד להתרחש מעיני היורשים האחרים כדי שלא ישאלו וידרשו. ביהמ"ש ראה פגם בכך שלמרות שהצוואה היתה מורכבת ממספר דפים הוחתם המנוח רק על הדף האחרון. הערעור נדחה.
המערער מתרעם על כך שביהמ"ש ראה פגם בכך שנחתם רק הדף האחרון, ולא נתן דעתו לדברים שנאמרו ע"י ביהמ"ש העליון בע.א. 681/77 (פד"י ל"ג(1) 7). אין יסוד לטענה
זו. בע.א. 681/77 הנ"ל נחתם הדף האחרון משני דפי הצוואה ובהקשר זה נאמר כי מקום שהחוק דורש שהצוואה תחתם בידי המצווה יוצא המצווה ידי החוק כאשר הוא חותם על הדף האחרון ואין לדרוש ממנו כי יוסיף חתימתו על כל אחד מדפי הצוואה. אולם גם נאמר באותו פסק דין כי על אף שהחתימה על כל אחד מדפי הצוואה אינה תנאי, ראוי הוא כי בצוואה המורכבת ממספר דפים ייחתם כל דף ע"י המצווה. עיקר העיקרים הוא אמיתותה של הצוואה, דבר המחייב זהירות מירבית מצד בית המשפט. על כן השאלה האמיתית אינה אם היעדרה של חתימת המצווה על כל אחד מדפי הצוואה מטיל פגם פורמלי בצוואה, אלא השאלה היא אם כל נסיבות המקרה מצביעות באופן ברור כי הצוואה היא אכן צוואת אמת של המצווה. במקרה שלפנינו לא הוגשה הצוואה המקורית שנעלמה, אלא רק תצלום הימנה, ובצדק הסיק ביהמ"ש כי אי הגשת המקור ע"י המערער במהלך הדיון מצביע על העלמה מכוונת האומרת דרשני. הגישה הראוייה והרצוייה לפיה יש לחתום על כל דף, אכן מן הנכון שתודגש ותובהר מחדש. החלפת דפים יכולה לשנות צוואה מן הקצה עד לקצה, ויש, על כן, לבחון בזהירות יתירה כל מקרה בו חסרה חתימת האישור כמתואר. בהתחשב בנסיבות שבהן נערכה הצוואה היה יסוד סביר ומוצדק למסקנת השופט כשפסל את הצוואה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, בך. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד גרשון אוריון למערער, עוה"ד א. מנע וא. רייזל למשיבים. 13.8.89).

בג"צ 692/88 - אבנר ודורית יפעת נגד מינהל מקרקעי ישראל ואח'

*סירוב המינהל לקיים פסק בוררות שבינו לבין עירית ת"א כאשר הסירוב פוגע בעותר (התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

בני הזוג שמואל וזהבה פוגלבאום ערכו בשעתו חוזה עם עמידר שלפיו רכשו דירה מסויימת בתל אביב. ביום 10.4.79 כרתו בני הזוג פוגלבאום חוזה עם העותרים שלפיו מכרו לעותרים את זכויותיהם בדירה. לפי המצג שעלה הן מדברי המוכרים, הן מן החוזה והן ממסמך שנערך ע"י חברת עמידר (המשיבה הרביעית) סברו כל הנוגעים בדבר כי מדובר בדירה בתוך בית הבנוי על קרקע פרטית ואשר ניתן להעביר את הזכויות בה. רק לאחר מכן התברר כי הנכס בנוי על קרקע שהיא בבעלות עירית תל אביב ובידי חברת עמידר אין זכות להעביר את הבעלות בנכס לידי העותרים או לכל אדם אחר. העותרים נכנסו בינתיים לדירה ומחזיקים בה והם אף שילמו את מלוא התמורה לבני הזוג מהם רכשו אותה. עמידר לא היתה מסוגלת להעביר את הרישום וגם לא מינהל מקרקעי ישראל שהרי הבעלות היא בידי עירית תל אביב. נערך דין ודברים בין המינהל ובין עירית תל אביב והשאלה הועברה להחלטת בורר שהחליט על תשלום סכום כסף ע"י המינהל לעירית תל אביב. המדינה לא היתה מוכנה לקיים את החלטת הבורר, באשר בבוררות שהמדינה צד לה מחייב החוק כי המדינה תיוצג ע"י היועץ המשפטי לממשלה או ב"כ, ובבוררות דנא לא היתה המדינה מיוצגת ע"י היועץ המשפטי או בא כוחו. העותרים פנו לבג"צ שיצווה על המשיבים לקיים את צו הבוררות ולהעביר את הדירה על שמם ועתירתם נדחתה.
לבג"צ היה ברור כי המחלוקת בין רשויות השלטון בענייננו היא כספית ועל כן הציע ביהמ"ש מספר הצעות שלא נתקבלו על ידי הרשויות. לו היתה גמישות רבה יותר מצד שני הצדדים (המינהל והעיריה), במקום התחפרותו של כל צד בעמדותיו, ניתן היה לפתור את בעיית העותרים על נקלה. דא עקא, לא נתגלתה נכונות כזו. לא נותר בידי בג"צ דרך לפתרון הנושא כפי שנתבקש בעתירה. בג"צ אינו אוכף פסקי בוררות לפי בקשת צד שלישי, וגם אינו יכול להורות למינהל וליועץ המשפטי כי יפעלו לרישום הבעלות בדירה על שם העותרים, שהרי מדובר בדירה הרשומה על שם העיריה. לו אף היה בג"צ רואה במקרה זה מקרה יוצא דופן שיש להתערב בו ולהורות על אכיפת פסק הבוררות, לא
יכול היה להורות כך שהרי לא נסתרה הטענה הפורמלית של המינהל. לפיכך הוחלט לדחות את העתירה ללא צו להוצאות.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, קדמי. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד גב' מיכל שקד לעותרים, עו"ד גב' אסנת מנדל למינהל וליועץ המשפטי, עו"ד ג. פריאל לעיריה. 14.8.89).

ע.פ. 65/89 - אלי איטח נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (מרמה, זיוף וגניבה ע"י עובד צבור) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

המערער שימש במשך שנים רבות יו"ר הנהלת חברה שנוסדה על ידי הסוכנות, והיה מופקד על פרוייקט שיקום השכונות ביבנה. בפרוייקט זה הושקעו משאבים כספיים מרובים ע"י ממשלת ישראל, הסוכנות והעיריה. המערער היה אחד ממורשי החתימה בחשבון בנקאי של המפעל. הוא הודה כי במשך תקופה של כ-4 שנים זייף קרוב ל-150 שיקים וקיבל במרמה סכומים העולים על 80,000 דולר. לדברי המערער העביר כספים לקידום ענייניה של קבוצת הכדורגל מכבי נתניה, אולם אפילו עשה כך הרי סכום נכבד מהכספים לא העביר לקבוצה אלא שילשל לכיסו. ביהמ"ש המחוזי שקל את מידת העונש המתחייבת לאחר ששמע את שיבחו של המערער מפיהם של אנשי ציבור ומפקדיו בצה"ל, ולאחר שגם שמע את תחינתה של אשת המערער, שנפגעה קשות היא וילדיה ממעשי המערער. לכל אלה נתן ביהמ"ש את דעתו כאשר גזר למערער 18 חורשים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי וכן תשלום קנס של 10,000 ש"ח. ביהמ"ש ראה עצמו מצווה לעשות זאת בהתחשב בהיבט הציבורי ובצורך להרתיע עברייני הצווארון הלבן. הערעור על חומרת העונש נדחה.
אין לקבל את גישת המערער כי אדם יכול לעשות עצמו פטרון נדיב לב לאגודת ספורט או לכל גוף ציבורי, בכספים שמעל בהם וגנב ממעבידו. לפיכך הטענה שסייע בכספים אלה לקבוצת כדורגל אינה יכולה לשמש סיבה להקל. בדין. כמו כן כל הטענות הנטענות ע"י הסניגור כבר נלקחו בחשבון ע"י ביהמ"ש המחוזי ששקל נסיבות אלה. זאת ועוד, אין גם להתערב במידת העונש משום שעד עצם היום הזה לא החזיר המערער, ולו אגורה אחת, מהכספים ששילשל לכיסו שלא כדין.

(בפני השופטים: ד. לוין, גולדברג, מלץ. עו"ד פרנקו למערער, עו"ד גב' א.ברזילי למשיבה. 3.8.89).

ע.פ. 360/89 - פלוניות (קטינות) נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (יידוי אבנים על אוטובוס) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נתקבל).

שתי המערערות הורשעו בעבירה של סיכון חיי אדם במזיד בנתיב תחבורה בכך שיידו אבנים לעבר אוטובוס כשנמצאו בו נוסעים. נערכה עיסקת טיעון בין המדינה והסניגוריה, שלפיה יעמדו תקופות המאסר שיוטלו על המערערות על תשעה חודשים ועשרה חודשים, בהתאמה לריצוי בפועל וכן עונש מאסר על תנאי. ביהמ"ש נמנע מלאמץ את עיסקת הטיעון והעמיד את עונשן של המערערות על 30 חודשים ומתוך זה 12 חודשים לריצוי בפועל. הערעור על חומרת העונש נתקבל.
הכלל הוא שהמדינה, העורכת עיסקת טיעון, שוקדת לכאורה על קיום האינטרס הציבורי שבענישה, ולפיכך על בתי המשפט לתת משקל רב להסכמתה של המדינה לקציבת העונש בדרך המוסכמת. לא תמיד ידועים במלואם השיקולים שהביאו לעיסקת הטיעון. במקרה דנן היו שיקולים שהניעו את המדינה להסכים לעיסקת הטיעון והסניגור הצביע לפחות על מקרה אחד שבו אישר ביהמ"ש המחוזי עיסקת טיעון בנסיבות דומות. בנסיבות הקיימות לא נתקיימו אותן נסיבות חריגות המצדיקות אי התחשבות בעיסקת טיעון. לפיכך הוחלט לקבל את הערעור ולקצוב למערערת הראשונה 9 חודשים מאסר בפועל,
למערערת השניה 10 חודשים מאסר בפועל ויתרת התקופה, מתוך תקופת המאסר של 30 חודשים, תהיה מאסר על תנאי.

(בפני השופטים: ש. לוין, ד. לוין, בך. עו"ד בולוס למערערות, עו"ד גב' א. ברזילי למשיבה. 2.8.89).

בש"פ 373/89 - א. שטיין נגד מדינת ישראל

*בקשת נאשם שנדון לתשלום קנס והוכרז כפושט רגל כי לא יבוצע מאסר תמורת קנס שנקבע בגזר דינו (הבקשה נדחתה).

ביום 4.7.88 קיבל ביהמ"ש העליון חלקית את ערעורו של המבקש לעניין גזר דינו בעבירות מס שבהן הורשע והורה כי יתרת הקנס שהושתה על המבקש, 60,000 ש"ח, תשולם בששה שיעורים של 10,000 ש"ח החל ביום 1.10.88. כמו כן הוחלט כי תמורת המאסר עבור אי תשלום כל שיעור משיעורי הקנס תהיה של חודש אחד. לאחר הדברים האלה, ביום 12.10.88, הוכרז המבקש פושט רגל. בבקשה דנא עותר המבקש להורות כי הקנס "ייחשב כחוב של המבקש וישולם במסגרת ההסדר שייקבע בתיק פשיטת הרגל ולבטל את התנאי למאסר בגין אי תשלום הקנס". לחילופין הוא מבקש להמיר את המאסר בעבודת שירות. ב"כ המדינה מתנגדת לבקשה על יסוד הנימוק שפסה"ד בערעור הפלילי הפך סופי, ושאין לאפשר למבקש להתחמק מן המאסר על יסוד הכרזתו פושט רגל. הבקשה נדחתה אף על פי שאין ביהמ"ש מסכים לטענה כי אחת דינו של המבקש למאסר.
משהוכרז החייב פושט רגל, כאשר תלוי ועומד נגדו חיוב של קנס, אין למדינה כנגדו אלא חוב בר תביעה. מחד גיסא יכולה המדינה לגבות את הקנס בדרך של הגשת תביעת חוב, ולפיכך לא ניתן להגיע לפי דיני פשיטת הרגל לתוצאה שיש להפעיל את עונש המאסר ; מאידך גיסא, אין המבקש רשאי וגם אסור לו לשלם את הקנס למדינה משום שהתשלום ייחשב במקרה כזה כהעדפת נושים בלתי מותרת. יש לציין כי גם אם המדינה לא תצליח לגבות את מלוא חוב הקנס בפשיטת הרגל, לא יצא אינטרס הציבור ניזוק, משום שצו הפטר שיינתן נגד החייב לא יפטור אותו מתשלום הקנס, ולמעשה אין בצמצום אפשרות הגבייה של הקנס אלא השעיית תשלום חלק מהקנס לתקופה שבה פשיטת הרגל בעינה עומדת. אין יסוד לחששה של המדינה כי החייבים שנדונו לעונשי מאסר יזכו במקלט פשיטת הרגל כדי להתחמק מתשלום הקנס, שהרי מסור לביהמ"ש שיקול דעת אם להיעתר לבקשת החייב אם לאו, בהתחשב "בשאר נסיבות העניין" כאמור בסעיף 18 לפקודת פשיטת הרגל, או על יסוד שימוש בשיקול דעתו שלא להיעתר לבקשה שלא הוגשה בתום לב. מטעמים אלה נדחתה הבקשה.

(בפני השופטים: ש. לוין, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט לוין. המבקש לעצמו, עו"ד גב' ל. מרגלית למשיבה, עו"ד כנעני לכונס הרשמי. 7.8.89).

בג"צ 532/89 - חדר מוחמד חסאן שקיר נגד שר הבטחון ואח'

*אטימת בית בגין פעילות חבלנית-של בנו של העותר שגר בבית (העתירה נדחתה).

העותר הוא אביו של מוחמד חדר חסאן שקיר אשר לו מייחסים המשיבים שורה של עבירות בטחוניות. המשיב השלישי, אלוף פיקוד המרכז, החליט לאטום את ביתו של העותר אשר בכפר עין עריק. בהסכמת ב"כ העותר עיין בג"צ בחומר ראיות חסוי המתייחס לבנו של העותר והמסקנה העולה מן החומר היא כי בן העותר התגייס בעמאן, מקום בו שהה לצורך לימודיו, לארגון הג'יהאד האיסלמי. הוא עבר אימונים צבאיים ועם שובו הוטלו על הבן מספר משימות ובכללם תקיפת בית כנסת בבית אל ברימוני יד, הנחת מטען חבלה באוטובוס וכיוצא באלה. לפני ביצוע הפעולות הנ"ל נעצר הבן אך שוחרר לאחר מכן ממעצרו. במסגרת העיון בחומר החסוי ניתן הסבר בדבר סיבת שחרורו ממעצר. לאחר השחרור הפך הבן לפעיל, מן המרכזיים בכפרו ובסביבתו, והוא מעורב בשורה של פגיעות אלימות באנשים החשודים בשיתוף פעולה עם השלטונות,
ואף היה מעורב במעשה של הנחת מטען צד נגד אוטובוס שחלף במקום. על יסוד אלה החליט אלוף פיקוד המרכז לאטום את ביתו של העותר. העתירה נדחתה.
בהתחשב באופי פעילותו של בנו של העותר, אין מקום להתערב בשיקול דעתו של אלוף הפיקוד, אשר ציין בתצהירו כי עיין בכל חומר הראיות והמידע הנוגע לבן העותר, והגיע לכלל מסקנה שיש מקום לנקוט בסנקציה הקבועה בתקנה 119 לתקנות ההגנה שעת חירום, היינו לאטום ביתו של העותר.

(בפני השופטים:. הנשיא שמגר, ברק, ש. לוין. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד מ. עוויסאת לעותר, עו"ד גב' יוכי גנסין למשיבים. 3.8.89).

בש"א 275/89 - ראובן אסא ואח' נגד מ.פ....בע"מ

*עיכוב ביצוע פס"ד (בקשה לעיכוב ביצוע פס"ד - הבקשה נדחתה).

המבקשים חוייבו בתשלום 650,000 ש"ח למשיבה בפסק דין שניתן לאחר שהשופט הפעיל את סמכותו לפי תקנה 122 לתקנות סדר הדין האזרחי והורה על מחיקת הגנתם של הנתבעים, מאחר שלא נענו לצו גילוי ראיות. המבקשים ביקשו עיכוב ביצוע פסה"ד עד לאחר שמיעת הערעור שהגישו אך בקשתם נדחתה. הלכה פסוקה היא שעיכובו של פסק דין יהיה מוצדק רק במקרים נדירים, כגון מקרים בהם קיים חשש שאם יבוצע פסק הדין ייווצר מצב בלתי הפיך, והמבקש לא יוכל לקבל כספו חזרה באם יזכה בערעורו. המבקשים לא הצביעו על נסיבות כאלו, ואף לא הראו מדוע לא יסתפקו בהצעת המשיבה, לפיה תשלובת מפעלי עגם בע"מ, (אליה משתייכת המשיבה) תהיה אחראית וערבה לחובה של המשיבה, במקרה שהמבקשים יזכו בערעור. בהתחשב בכך הוחלט לדחות את הבקשה בכפוף לכך שהתשלובת תפקיד ערבות בטוחה, בגובה פסה"ד, כדי להבטיח את המבקשים במקרה שיזכו בערעור.

(בפני: השופט בך. עו"ד א. שלוש למבקשים, עו"ד מ. שליט למשיבה. 16.8.89).

בש"פ 533/89 - יוסף צור נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (גרימת חבלה חמורה) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

העורר הואשם בביהמ"ש המחוזי, יחד עם אחר, בעבירה של גרימת חבלה חמורה לאדם בנסיבות מחמירות. נטען כי בשלב מסויים של המעשה הנדון החזיק העורר במתלונן מאחור, ואיפשר על ידי כך לנאשם האחר להמשיך ולדקור את המתלונן בשברי בקבוק ולהסב לו פציעות חמורות במותנו ובכלייתו. ביהמ"ש המחוזי הורה על מעצר העורר עד תום ההליכים והערר על כך נדחה. טענתו העיקרית של הסניגור היא כי עובדות המקרה מעורפלות וכי אין בידי התביעה ראיות לכאורה נגד העורר, כאשר לכל הדעות לא הוא זה שדקר את המתלונן. אין לקבל טענה זו. המתלונן אומר במפורש כי העורר החזיק בו מאחור וכי תפיסתו מנעה ממנו להתנגד להמשכת הדקירות של השותף השני. לא הועלתה כל סברה שתסביר מדוע יעליל המתלונן עלילה נגד העורר. זאת ועוד, אין העורר מציע כל גירסה מצידו בדבר תפיסת המתלונן על ידו, ומסתפק הוא בהכחשה טוטלית של התערבות כלשהי מצידו. בנסיבות אלה אין לאמר כי חסרות ראיות לכאורה לביסוס האישום. בהתחשב בכך ובעברו הפלילי של העורר, המכיל הרשעות בעבירות אלימות, אין להתערב בהחלטת ביהמ"ש המחוזי.

(בפני: השופט בך. עו"ד ניניו לעורר, עו"ד מ. גולן למשיבה. 3.8.89).

בש"פ 534/89 - עלא עבר אל חי נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (החזקת נשק ונסיון לגרום חבלה חמורה) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נתקבל).

העורר נעצר עד תום ההליכים באישום שבו מייחסת לו התביעה נשיאה והובלת נשק ללא היתר חוקי, נסיון לגרום חבלה חמורה בכוונה מחמירה והדחה בחקירה בנסיבות מחמירות. רקע הדברים באירוע קודם, שבו היה מעורב אחיו של העורר, ושבעטיו הואשם האח באותו כתב אישום בביצוע שוד
מזויין ובהדחה בחקירה. ביהמ"ש המחוזי שיחרר את האח בתנאים מגבילים אך ציווה לעצור את העורר עד תום ההליכים. עררו של העורר נתקבל.
אילו אכן היו בידי התביעה ראיות לכאורה לביסוס אשמת השניים, מוצדק היה לעצור כל אחד מהם עד לגמר ההליכים בשל חומרת העבירות הכרוכות באלימות חמורה ונסיון להדיח עדי תביעה. חרף שחרורו של האח, המפלה אותו לטובה בהשוואה לעורר, לא היה מקום להיסוס באשר לאישור המעצר אילו היו בידי התביעה ראיות לכאורה ראויות. ברם, מתקבל הרושם שחקירת המשטרה היתה שטחית ולא מלאה, מה שמחליש במידה ניכרת את מידת הוודאות שבראיות התביעה. שני המתלוננים שעליהם מסתמכת התביעה מסרו אמנם עדות נגד העורר, אולם מעל פני הדברים עולות סתירות בולטות המטילות ספק עד כמה ניתן להשתית על דבריהם בלבד הרשעה בעבירות החמורות של החזקת נשק וירי. אשר לעבירת ההדחה - לכאורה יש ראיות לביסוס אשמה זו, אך יש להתייחס לאופן שבו נאמרו הדברים ואין להתעלם מכך שהאח שהיה מעורב בעבירה דומה, על פי הנטען, שוחרר. בנסיבות אלה אין זה מן ההכרח שהעורר יוחזק במעצר וניתן להפיג את החשש מהתערבות אצל העדים ע"י הרחקת העורר ממקום מגוריו, שם מתגוררים עדי התביעה. זאת בנוסף לערבות כספית הולמת.

(בפני: השופט ד. לוין. עו"ד אקשטיין לעורר, עו"ד גב' בורנשטיין למשיבה.7.8.89).

בג"צ 658/89 - אברהים חסן סנואר נגד מפקד כוחות צה"ל ברצועת עזה

*הריסת בית בגין פעילות חבלנית של בנו של העותר שגר בבית

(העתירה נדחתה).

העותר הוא אביו של יחיא אברהים חסין סנואר. הבן מתגורר עם משפחתו בביתו של העותר. יחיא הנ"ל עצור מאז חודש פברואר 1988 כחשוד בחברות בארגון המג'ד אשר מטרתו לפעול בדרכים אלימות כנגד החשודים בשיתוף פעולה עם שלטונות הצבא וכנגד כופרים בעקרונות האיסלם. לאחרונה, בחודשים מאי יוני 1989, גילה הבן כי יחד עם שניים אחרים הוא שהקים את ארגון המג'ד שנועד לשמש מנגנון בטחון של ארגון החמא"ס ושהציב לעצמו כמטרה לאסוף מידע על משתפי פעולה של השלטונות וכופרים באיסלם ולנקוט בפעולות אלימות נגדם. במסגרת פעילותו האמורה אירגן את הגוף האמור, גייס אליו אנשים, ועיקרו של דבר, רצח במו ידיו ארבעה אנשים. שניים הוא רצח ע"י שחנק אותם לאחר שחקר אותם באמצעים אלימים, אחד רצח בירית אקדח ואחר רצח במכות. בעקבות כל אלה החליט המשיב להרוס את ביתו של העותר במסגרת סמכותו לפי תקנה 119 לתקנות ההגנה (שעת חירום) 1945. פרקליטו של העותר טוען כי הפעלת הסמכות לפי התקנה הנ"ל תהיה ענישה של בני המשפחה שיסבלו יותר מבן העותר, שהלה יידון ממילא לתקופת מאסר ארוכה. העתירה נדחתה.
חומרת מעשיו של הבן, שרצח במו ידיו אנשים שנחשדו בשיתוף פעולה עם השלטונות, היא הרקע להחלטת המשיב שסבר כי במקרה דנן מתחייבת נקיטת אמצעי עונשין לפי תקנה 119. אין לשלול סבירותו של צעד זה. אכן גם בני משפחתו של יחיא סובלים עתה בשל מעשיו, אך זו, לא אחת, תוצאת לוואי של כל ענישה, כגון מאסר או אף קנס, המוטלת אמנם על הנאשם, אך פוגעת לא פחות, ולעיתים אולי אף יותר, באלה התלויים בנאשם. בכך בלבד לא יכול להיות כדי לשלול את ההצדקה ממעשה ענישה מרתיע, שנראה למשיב כחיוני לשם מילוי חובותיו ותפקידיו.