ע.א. 378/86 - המועצה לענף הלול נגד אשור יבוא ושיווק מוצרי מזון בע"מ
*סכסוך בין ספק ויבואן לגבי אחריות לקלקול טובין שסופקו(הערעור נדחה).
א. המערערת עוסקת, בין היתר, במסגרת תפקידיה, בהסדרת שיווקו של בשר עוף בארץ. בינואר 1979 נערך הסכם בין המערערת למשיבה, שהיא חברה לייבוא מזון, שלפיו התחייבה המערערת לרכוש פטמי תרנגולות כשרים וקפואים מהמשיבה כאשר מקור העופות בבלגיה. מתוך 11 מכולות עם פטמי תרנגולות שהגיעו מבלגיה היו העופות בשלש מכולות, אשר שווי תכולתן כ-120,000 דולרים, בלתי ראויות למאכל אדם והושמדו. המערערת טענה כי העופות הושחתו בעת היותם בחזקת המשיבה במשחטה בבלגיה, ואילו המשיבה טענה כי העופות יצאו את המפעל באיכות טובה, והושחתו לאחר שהועברו לשליטתה של המערערת עקב תקלות באניות. ביהמ"ש המחוזי קבע על פי חומר הראיות כי מאזן ההסתברויות בשאלת מקור הנזק נטה לחובת המערערת (התובעת), ולדעתו לא הוכח שמקור הקלקול בבשר העופות היה במשחטה. הערעור נדחה.
ב. אין להתערב במסקנת ביהמ"ש המחוזי כי מקור הנזק איננו במשחטה בבלגיה. ערכאת הערעור אינה מתערבת בממצאים העובדתיים של הדרגה הראשונה אלא בנסיבות יוצאי דופן, והמקרה דנן אינו נופל במסגרת היוצא מן הכלל. המערערת מעלה גם טענה נגד ההוצאות שחוייבה בהן. לדעתה, הסכום של 18,000 ש"ח הוצאות, מופרז בשיעורו וגם התעריף המינימלי היה מזכה את המשיבה בשכ"ט נמוך בהרבה. גם בכך אין להתערב. אכן, שיעור ההוצאות אינו שגרתי, אבל ראוי היה לקובעו בנסיבות המיוחדות של מקרה זה. מדובר בתביעה יקרה, אשר כדי להתגונן בפניה נדרשה המשיבה לשכירת שירותיהם של מומחים חשובים וזימונם לעדות של עדים רבים. הדיון היה קשה ונוקב ונמשך זמן רב. במשפט חריג כזה גם ההוצאות יכולות להיות יוצאות דופן.
(בפני השופטים: ד. לוין, בך, קדמי. החלטה - השופט לוין. עו"ד י. הוד למערערת, עו"ד ר. וולפסון למשיבה. 26.9.89).
ע.פ. 296/89 - חובב ברזילי נגד מדינת ישראל
*מידת העונש (חבלה חמורה)(ערעור וערעור נגדי על מידת העונש - הערעורים נדחו).
א. באחד הערבים התפתח ויכוח בין אביו של המערער יפת ברזילי לבין אחיו של המתלונן אשר קובני. במהלך הוויכוח העליב אשר את יפת והאשימו בגניבת כסף מבית הכנסת שבו הוא משמש גבאי, ובתגובה דחף יפת את אשר בידיו. בשעה מאוחרת יותר התפתחה תיגרה בין המשפחות, ובאותו זמן הגיע המערער למקום וכשהבחין במתרחש ניגש אל המתלונן כשסכין מוסתרת מאחורי גבו, ודקר את המתלונן במותנו הימנית מאחור. המתלונן נותח ובדרך נס יצא מכלל סכנה. נגד המערער ואחיו עופר הוגש כתב אישום משותף שלפיו עופר הואשם בתקיפה חבלנית של אשר ואילו המערער הואשם בגרימת חבלה חמורה בסכין. המערער ואחיו הודו באשמות. עופר נדון לשנתיים מאסר על תנאי בעקבות עיסקת טיעון ואילו המערער נדון לשנה וחצי מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. המערער ערער על חומרת העונש והוא מתייחס לגילו הצעיר, (21 שנה), לעברו הנקי והשפעה הרסנית שתהיה לגביו אם יכלאו מאחורי סורג ובריח. עמדתו של הסניגור היא כי לנוכח אישיותו החיובית של המערער יש להמנע מכליאתו בחברה העבריינית של בית הסוהר וניתן להסתפק במאסר שירוצה בעבודות שירות. הערעור נדחה.
ב. גם אם תתקבל הטענה כי המערער לא הגיע למקום האירוע מתוך כוונה מוקדמת לעשות שימוש בסכין, די בעובדה כי מיהר לפנות אל הסכין, מבלי לחשוב כלל על דרך אחרת של הפרדה בין הניצים, כדי להביא את התנהגותו בגדר התנהגות חמורה ביותר המחייבת השתת עונש מאסר משמעותי לריצוי בפועל. כנגד הנסיבות האישיות של המערער עומד האינטרס הציבורי שבהחדרת ההכרה כי השימוש בסכין לפתרון סכסוכים הינו מעשה
חמור, ותכלית זו ניתנת להשגה רק ע"י הטלת עונשי מאסר משמעותיים. ב"כ המדינה מבקשת מאידך להחמיר בענשו של המערער. אכן, צודקת ב"כ המדינה כי המאבק בתרבות הסכין מחייב הטלת ענשי מאסר לריצוי בפועל חמורים מזה שנגזר על המערער, ואולם ככלל אין ערכאת הערעור מתערבת להחמרה אלא כאשר העונש מופרז לקולא, עקב טעות שטעתה הערכאה הדיונית. בענייננו נתן ביהמ"ש דלמטה את דעתו לכל השיקולים לחומרה שפורטו לעיל ואין לומר שהעונש שנגזר חורג ממיתחם שיקול הדעת שהיה מסור בידי ביהמ"ש, במידה המצדיקה התערבות ביהמ"ש העליון.
(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, ד. לוין, קדמי. החלטה - השופט קדמי. עו"ד אריה שרעבי למערער, עו"ד גב' תמר בורנשטיין למשיבה. 9.89.ד1).
ע.פ. 298/88 - עודד טויטו נגד מדינת ישראל
*הרשעה בהריגה(הערעור נתקבל).
א. באחד הלילות פרץ המערער לדירתו של פנחס אוחנה בעתלית וגנב מתוכה טלויזיה צבעונית וטובין אחרים. פנחס ואחיו יוסי אוחנה (להלן: המנוח) חשדו במערער שהוא זה שביצע את הפריצה. למחרת יום הפריצה פגשו פנחס, אחיו המנוח ואחרים את המערער והיו חילופי מעשי אלימות בין פנחס והמערער. אחרי הקטטה עשה המערער צעדים שונים כדי להביא לסולחה בינו לבין האחים אוחנה. בינתיים התברר למערער כי פנחס והמנוח מחפשים אותו ואף איימו באקדח על אחד מחבריו של המערער, ועל כן הצטייד גם המערער באקדח. המערער חשש מהאחים אוחנה ולכן עזב את ביתו והתחבא בדירתם של האחים יפרח הקרובה לדירתו. סמוך לשעה 11 בערב הגיע לדירה אחד ויקטור, והמערער סיפר לו כי האחים אוחנה חמושים באקדח וביקש ממנו כי ינסה להרגיעם ו"לגמור את זה יפה". בחצות הגיעו האחים אוחנה לדירתו של יפרח וכשנכנסו לדירה ניסה ויקטור לשכנעם ליישב את הסכסוך עם המערער בדרכי שלום. בתגובה היכה פנחס את ויקטור והמנוח הצמיד אקדח לרקתו ואיים עליו כי אם יזוז הוא יירה בו. לאחר מכן ניסה המערער להדבר עם המנוח, אך המנוח לא נעתר לו ופנה מולו עם האקדח השלוף. אז ירה המערער במנוח שלש יריות שגרמו למותו. ביהמ"ש המחוזי קבע כי המערער פעל תוך כדי התגוננות כשהחליט לירות במנוח, ואעפ"כ הרשיע את המערער, בין היתר, בעבירה של הריגה, באשר לדעתו אין עומדת למערער הגנת "צורך" לפי סעיף 22 לחוק העונשין. לדעת ביהמ"ש המחוזי מספיק היה ביריה אחת כדי להוציא את המנוח מכלל פעולה ולא היה צורך בשתי יריות נוספות. כמו כן קבע ביהמ"ש כי המערער לא צריך היה לירות בבטנו ובחזהו של המנוח. הערעור על ההרשעה בהריגה נתקבל.
ב. משקבע ביהמ"ש שהיתה הצדקה למערער לירות במנוח כדי להציל את חייו, לא היה מקום בנסיבות המקרה לאבחן בין היריה הראשונה לבין השתיים שבאו אחריה. במהלך כל שלש היריות החזיק המנוח אקדח שלוף לעברו של המערער, שהיה במרחק קטן ממנו, תוך איום על חייו, בנסיבות שהיה על המערער לראות בכך איום ממשי ורציני, כשהסכנה לחייו היא מיידית. כאשר המנוח המשיך לעמוד עם אקדח שלוף לאחר היריה הראשונה לא קטנה הסכנה לחייו של המערער.
ג. באשר לקביעה כי עמדה למערער האפשרות לירות ברגליו של המנוח ולא לגרום למותו של המנוח - אכן, על פי סעיף 22 לחוק העונשין, אם יכול היה המערער למנוע את הסכנה מעצמו בדרך אחרת ולמנוע נזק מיותר מתוקפו, היה עליו לעשות כן, ואולם בענייננו לא היה ביריות לעבר רגליו של המנוח כדי להרחיק את הסכנה. על פי הנסיבות שנתגלו לעיניו של המערער, המנוח התכוון לרצחו נפש, ופגיעה בלבד במנוח, כשהוא נשאר במצב בו הוא יכול לירות במערער, לא היה בה כדי להרחיק את הסכנה.
ד. טענה אחרת של התביעה היתה כי המערער הביא על עצמו את הרעה, לאחר שגנב מפנחס את הטובין, והיה עליו, כצעד סביר למניעת העימות עם המנוח ואחיו, להציע החזרת הטלויזיה ויתר הדברים הגנובים. טענת התביעה היא כי משלא פעל המערער לסילוק עילת הכעס של המנוח, כמוהו כמי שהזמין על עצמו את העימות עם המנוח. ברם, עובדות המקרה הן כאלה שאין לייחס למערער, מבחינה עובדתית, שלא נקט באמצעים סבירים למניעת העימות בינו לבין המנוח, והתנהגותו שלפני האירוע לא היתה התנהגות מזמינה או מסכימה לעימות האלים בינו לבין המנוח ואחיו. המערער עשה הכל כדי להביא לסולחה בינו לבין האחים אוחנה ולהחזיר את הטובין. עד שלב היריות ממש, רצה להימנע מהעימות ופעל בדרכים שונות למניעתו. הרי זה תמים ונאיבי להניח כי בשלב היריות, אילו היה המערער מציע לשניים את החזרת הטלויזיה, היו אלה מתרככים ונסוגים מכוונותיהם האלימות.
ה. משנקבע כי המערער נהג באופן סביר במסגרת רצונו להמנע מהעימות, אין צורך להכריע בשאלה אם בכלל היעדר החזרה או הצעה להחזיר את הטלויזיה ישירות לאחי המנוח יש בה כדי לשלול מהמערער את הגנת ה"צורך". עם זאת, נראה, שגם אם אדם סביר במקומו של המערער היה מחזיר את הטלויזיה או מציע את החזרתה והמערער לא נהג כך, אין לשלול מהמערער את הגנת הצורך. עד כה ראתה הפסיקה לשלול את ההגנה רק במקרים בהם הנאשם השתתף מרצונו בקטטה ולא הורחבה שלילת הגנת הצורך למקרים בהם היתה מצד הנאשם התנהגות פסולה כלשהי או מחדל.
ו. משזוכה המערער מעבירת ההריגה ונותרה ההרשעה בעבירות ההתפרצות לבית וגניבה מתוכו והחזקת נשק שלא כדין, יש להקל בענשו של המערער ובמקום מאסר של חמש שנים וארבעה חודשים יש להעמיד את המאסר על שלש שנים וכן הפעלת מאסר על תנאי לתקופה של 8 חודשים במצטבר.
(בפני השופטים: חלימה, גולדברג, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד דוד יפתח למערער, עו"ד גב' יסכה ליבוביץ למשיבה. 25.9.89).
בג"צ 303/89 - אורלי להט נגד טליה להט
*חטיפת קטין מישראל לארה"ב(התנגדות לצו על תנאי - הצו הפך להחלטי).
א. העותר והמשיבה הם הוריו של קטין שנולד בישראל בנובמבר 1983. ההורים נסעו לארה"ב באוגוסט 1986 ושהו שם כשנתיים. בתקופת שהותם בארה"ב התערערו חיי הנישואין של בני הזוג והם התגרשו. בהסכם הגירושין נקבע כי הקטין ישאר בחזקתה של האם, אגב קביעת הסדרים על פיהם הוא יימצא עם האב לפחות פעמיים בשבוע וכן בכל סוף שבוע שני. כמו כן נקבעו מועדי שהיית הבן עם האב בחגים ובחופשות. עוד נקבע בהסכם הגירושין כי "במידה ואחד הצדדים ירצה להוציא את אסף (הבן) מהארץ לכל מטרה שהיא יחולו עליו החוקים והנוהלים הקיימים במדינת ישראל בנושא זה וכי הילד יעבור לחזקת האם עם חזרת בני הזוג לישראל". משחזרו בני הזוג לישראל קויימו ההסדרים בין הצדדים עד אשר במרץ 1989 הוצא הילד ע"י האם מגן הילדים ללא ידיעת האב. האשה יחד עם חברה לחיים, שבינתיים נישאה לו, יצאו לארה"ב ומאז הילד שוהה שם. העותר מבקש לצוות על המשיבה להחזיר את הילד לישראל והעתירה נתקבלה.
ב. בפתח הדיון טען ב"כ המשיבה כי לבג"צ אין סמכות להיזקק לעתירה משום שהעותר ביקש בזמנו, יחד עם אישור הסכם הגירושין ע"י ביה"ד הרבני, לתת צווים לעניין החזקתו של הקטין. לדעתו, עקב בקשה זו רק ביה"ד הרבני מוסמך לדון בסעד המבוקש. אין צורך להיזקק לטענה זו, משום שהבקשה הנזכרת הוגשה לביה"ד מחשש שהמשיבה תוציא את הקטין מהארץ, המשיבה התנגדה לסמכות ביה"ד לדון בנושא והעותר אמנם ביקש לבטל את הבקשה בביה"ד הרבני. מכל מקום אין בג"צ רואה כל מניעה להיזקק לעתירה, שהיא
בתחום ההביאס-קורפוס, לאחר שבוצעה הוצאת הקטין מהארץ בניגוד למוסכם בהסכם הגירושין, ואגב מניעת כל אפשרות ראיית הקטין ע"י אביו במועדים כפי שהוסכם.
ג. טוען ב"כ המשיבה כי לאור המציאות החדשה שנוצרה, כאשר הלכה למעשה הוחזר הילד לסביבה בה הורגל לחיות שנתיים חשובות מחייו, אין זה רצוי, מבחינת טובתו של הילד, לטלטלו ולהחזירו ארצה. בהקשר לכך יש לומר כי שום ערכאה שיפוטית לא קבעה עדיין מהי טובתו של הילד. ע"י הוצאת הקטין מן הארץ שללה המשיבה מן העותר לא רק את זכויותיו המיידיות כאב, אלא גם את האפשרות לראות את בנו באותם מועדים שנקבעו בהסכמה, וכל זאת נוסף על הפרת ההתחייבות המפורשת בהסכם הגירושין לא להוציא את הקטין מן הארץ בניגוד לחוקים והנוהלים הקיימים במדינה.
ד. משעשתה המשיבה דין לעצמה יש להיעתר לעתירה ולהורות על החזרת הילד לישראל כדי שהאב יוכל לקיים הסדרי הראיה עם הקטין כפי שהוא זכאי להם. אשר לתנאי ההחזקה הקבועים של הקטין מבחינת טובתו לטווח ממושך, הרי הדבר חייב להקבע ע"י ערכאה שיפוטית שתבחון את הנושא על מלוא ההיבטים והשיקולים המתחייבים.
(בפני השופטים: בייסקי, ש. לוין, חלימה. עו"ד זריצקי לעותר, עו"ד אביב למשיבה. 25.7.89).
ע.א. 734/86 - מנהל מס ערך מוסף נגד יוסף שהינו ואח'
*פסילת דוחו"ת למע"מ בעקבות פסילת הספרים ע"י מס הכנסה(הערעור נתקבל).
א. המשיבים היו שותפים במפעל לייצור סלטים. הם הגישו בשנים 77, 78, 79 דוחו"ת למס הכנסה ולמס ערך מוסף שהיו מבוססים על אותם ספרים שניהלו. הספרים נפסלו ע"י מס הכנסה, הוצאו שומות ובסופו של דבר הגיעו הצדדים להסכם על הכנסת השותפות בשנות המס הנדונות, כאשר סכום ההכנסה המוסכם היה למעלה מכפול לעומת ההכנסה המוצהרת. שלטונות מס הכנסה העבירו למערער את הנתונים והמערער לא בדק את ספרי החשבונות של השותפות ולא ביקר בעסק כדי לעשות תחשיבים משל עצמו לקביעת השומה. עפ"י התחשיבים לשומת מס הכנסה החליט המערער להוציא שומה למשיבים לפי מיטב שפיטתו לגבי שנות המס הנדונות, על פי סעיף 77(א) לחוק מס ערך מוסף, המשיבים הגישו ערעור לביהמ"ש המחוזי וערעורם נתקבל. השאלה שהציג לפניו ביהמ"ש המחוזי היתה אם התמלאו התנאים של סעיף 77(א) לעריכת שומה לפי מיטב השפיטה וביהמ"ש השיב על כך בשלילה. ביהמ"ש דחה את הגישה כי די בחתימת המערערים על הסכמה לשומה במס הכנסה כדי לשמש בסיס להוצאת שומה עפ"י מיטב השפיטה לפי חוק מע"מ. לדעת ביהמ"ש המחוזי המנהל צריך, על סמך בדיקה שלו עצמו, להיווכח שנתקיימו הנתונים שבסעיף 77, ואין להסתמך רק על נתוני ביקורת שנערכו ע"י פקיד שומה אחר. הערעור נתקבל.
ב. סעיף 77(א) הנ"ל העניק למערער סמכות לשום נישום לפי מיטב שפיטתו, אם לדעתו אין הדו"ח שהוגש לו מלא או נכון, או כשהדו"ח אינו נתמך במסמכים או בפנקסי חשבונות כפי שנקבע. בענייננו נתברר מחקירת מס הכנסה כי השותפות לא כללה בפנקסיה את כל הכנסותיה מן המכירות של מוצריה, אותה מערכת פנקסים שימשה גם בסיס לדוחו"ת שהגישו המשיבים לשלטונות מס ערך מוסף. משמע כי עילת פסילתם של הפנקסים ע"י פקיד השומה, הינה מהותית לא רק לקביעת ההכנסה, אלא גם רלבנטית לצורך החיוב במס ערך מוסף, כשהפנקסים אינם כוללים את כל מחזור העסקאות. אין כל סיבה שתמנע מהמערער פסילת הדוחו"ת והפעלת סמכותו לפי סעיף 77(א) הנ"ל. כל זאת גם אם הפסילה הפורמלית נעשתה ע"י פקיד השומה.
ג. אשר לשאלה אם רשאי היה המערער, בבואו להפעיל את שיקול דעתו ולקבוע את השומה לפי מיטב השפיטה, להסתמך על נתונים שלא השיגם בכוחות עצמו, אלא נאספו ע"י פקיד השומה - אין לקבל את הדרישה, כי על המערער עצמו לחזור ולחקור תמיד את
תהליכי הייצור, את צריכת החומרים ונתוני הייצור ולערוך תחשיבים כדי לקבוע את מחזור העסקאות, על אף שחקירה מעמיקה ומקיפה כזאת כבר נעשתה ע"י רשות מס אחרת. משהועברו למערער הנתונים שאליהם הגיע פקיד השומה של מס הכנסה, לא היה אמנם בידו לאמצם ללא הבחנה ושיקול דעת, אך היה בידי המערער לקבוע כי יש בנתונים אלה תשתית עובדתית לקביעת שומתו, אם השתכנע לאחר בדיקתם כי הם רלבנטיים לצורך קביעת המע"מ.
ד. אין לומר כי קמה למשיבים זכות שימוע לפני שהחליט המערער שלא לקבל את הדוחו"ת ולקבוע שומה לפי מיטב שפיטתו. החובה המוטלת על המערער היא לפרט בהודעת השומה את נימוקי השומה, ונימוקים אלה ישמשו לנישום בסיס להשגה על השומה. במסגרת זאת יכול הנישום להביא את כל נימוקיו כנגד עמדתו של המנהל. יתירה מזאת, גם לגבי הליך ההשגה אין הוראות בדבר שמיעה בפני המנהל וחובתו של המערער אינה אלא לדון בהשגה ולהחליט בה. הדיון אינו מחייב נוכחות המשיג. כדי שהנישום לא יהא מקופח בהבאת ראיות, נקבע שבהליכי הערעור יהא הנישום רשאי להביא ראיות וביהמ"ש בערעור אכן קובע מימצאים עובדתיים על פי ראיות שהובאו. לפיכך יש לבטל את פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי ולהשאיר את שומת המערער על כנה.
(בפני השופטים: בייסקי, גולדברג, מצא. החלטה - השופט גולדברג, הוסיפו השופטים בייסקי ומצא בפסקי דין קצרים. עו"ד גב' שולמית וסרקרוג למערער, עו"ד זהבי זלצמן למשיבים. 24.9.89).
על"ע 7+8/88+4+5 - עו"ד פלוני נגד הוועד המחוזי של לשכת עוה"ד בתל אביב
*הרשעה פלילית בעבירת מרמה כעבירה שיש בה קלון והרשעה בעבירת אתיקה(ערעורים וערעורים נגדיים - הערעורים נדחו).
א. הערעורים נוגעים לשתי מערכות עובדות. מערכת אחת נוגעת להרשעת המערער בבימ"ש השלום באשדוד בעבירה של קבלת דבר במרמה. הרשעה זו התייחסה לכך כי המערער נתן לבנק מסמך שהתיימר להיות שיק, מבלי שהיתה לו כוונה לשלם את התמורה הנקובה באותו מסמך, וכך השיג מן הבנק אישור שבאמצעותו גרם לשחרור מטען של חפצים אישיים מן המכס, מבלי לשלם את דמי ההובלה שנתבעו ממנו. בעניין זה היה סכסוך בתום לב בין המערער לבין חברת ההובלה. ביהמ"ש המחוזי אישר את הרשעת המערער וביהמ"ש העליון דחה בשעתו את בקשת המערער לרשות ערעור. ההרשעה של המערער היתה בינואר 1980 ודחיית הבקשה למתן רשות ערעור לביהמ"ש העליון היתה במרץ 1981. רק ביום 1.9.86 הגיש הוועד המחוזי של לשכת עוה"ד בתל אביב בקשה לבית הדין המשמעתי המחוזי, לפי סעיף 75 לחוק לשכת עוה"ד, להטיל עונש על המערער בשל הרשעתו מן הטעם כי "בעבירה בה הורשע ובנסיבותיה יש משום קלון רב והיא בעלת חומרה רבה". בפתח הדיון ביקש המערער כי אב בית הדין המשמעתי יפסול את עצמו מלשבת בדין. אב בית הדין דחה את הבקשה. בערעור לפני ביה"ד המשמעתי הארצי העלה המערער עובדות חדשות שעליהן ביסס את בקשת הפסילה ועל עובדות אלה חזר גם בפני ביהמ"ש העליון בערעורו זה. דא עקא, כי שעת הצגתן של העובדות המועלות ע"י המערער היתה בערכאה הראשונה, שהרי מחייבות עובדות אלה התייחסות של מי שהן נטענות כנגדו, והחלטה בבקשת הפסילה בהקשר אליהן. משנמנע המערער לשטוח את מלוא טענותיו לפסילה במועדן, הרי שהחמיץ את השעה.
ב. טענה מקדמית אחרת העלה המערער כי הוועד המחוזי בתל אביב לא היה מוסמך להגיש את הקובלנה לביה"ד. לדעת המערער היתה הסמכות במקרה דנן נתונה לוועד מחוז ירושלים, שכן בעת ביצוע העבירה בה הורשע היה חבר בוועד מחוז ירושלים. בטענה זו אין ממש. סעיף 75 לחוק קובע כי "עורך דין שהורשע... בשל עבירה פלילית, רשאי בי"ד משמעתי מחוזי, על פי בקשת קובל, להטיל עליו אחד העונשים...". לעניין זה
"קובל" הינו, על פי סעיף 63 לחוק, "הוועד המרכזי, וועד מחוזי...". מכאן כי לכל וועד מחוזי הסמכות להגיש בקשה על פי סעיף 75 לחוק. מנוסחו של החוק עולה כי סמכויותיהם של הקובלים לסוגיהם הן מקבילות, וסמכותם של הוועדים המחוזיים אף היא מקבילה .
ג. משהחל הדיון בביה"ד המשמעתי המחוזי נתבקש ביה"ד לקבל כראיה צילומים מפסה"ד של ביהמ"ש המחוזי ומהחלטת ביהמ"ש העליון שדחה את הבקשה לרשות ערעור, המערער התנגד לכך והתנגדותו נדחתה. טענה אחת בהתנגדות היתה כי צילומים אלה אינם הראיה הטובה ביותר ובדין נדחתה טענה זו. לא רק שבי"ד משמעתי רשאי לקבל ראיה אף אם לא היתה כשרה להתקבל בבימ"ש, אלא שבמקרה דנן דין אחד למקור ולצילומים, עליהם מצוי אישור כי הם מתאימים למקור. טענה נוספת של המערער היא כי הדרך היחידה להוכחת הרשעתו היתה בקשת המרשם הפלילי, לפי חוק המרשם הפלילי ותקנת השבים, ולפי חוק המרשם נתיישנה העבירה בה הורשע ולא ניתן עוד, על כן, להפעיל את סעיף 75 לחוק. אין יסוד לטענה זו: לא זו בלבד שבי"ד משמעתי של לשכת עורכי הדין אינו נמנה בין הגורמים הזכאים לפי חוק המרשם לקבל מידע מן המרשם, אלא שחוק המרשם גם אינו מונע הוכחת הרשעה שלא בדרך של הגשת המרשם הפלילי. בענייננו, גם לא היה די בהגשת מרשם פלילי, שיש בו להעיד רק על ההרשעה בעבירה והעונש שנגזר בגינה, כשבכך בלבד אין כדי לקבוע אם "בנסיבות העניין היה בעבירה משום קלון". טענת המערער גם לוקה בערבוב מונחים שבחוק המרשם, כשאין היא מבחינה בין הרשעה שהתיישנה ותוצאותיה של התיישנות, ובין מחיקת הרשעה ותוצאותיה של מחיקה.
ד. ביה"ד המשמעתי קבע כי העבירה בה הורשע המערער הינה עבירת קלון וברוב דעות הטיל עליו עונש של נזיפה, כשלדעת שופט המיעוט מן הראוי היה להטיל גם עונש השעייה של ששה חודשים. ביה"ד המשמעתי הארצי אישר את קביעת ביה"ד המשמעתי המחוזי לעניין ההרשעה ואימץ את דעת הרוב באשר לעונש ובכך אין להתערב. מי שנמנה על שורותיה של לשכת עוה"ד וממרה את פי החוק, ובמיוחד כשהוא עובר עבירה פלילית, הרי הוא פוגע גם בכבוד המקצוע ועקרונותיו. אין נפקא מינה שעבר את העבירה תוך שהוא ממלא את תפקידיו המקצועיים, או מחוץ למסגרת זו. בתי הדין למשמעת מצאו כי בנסיבות העניין היה בעבירה משום קלון, ודעתם נכונה היא. גם העונש שנגזר על המערער אינו מצדיק התערבות. חלפו שנים רבות מאז ההרשעה ועד לנקיטת ההליך נגד המערער ע"י הוועד המחוזי. השהייה כה ארוכה לא חסמה אמנם את הדרך לפני הקובל להגיש את הקובלנה, אך בוודאי שיש בה להצדיק את מידת העונש.
ה. המערכת האחרת שאליה מתייחסים הערעורים נוגעת להרשעת המערער בעבירות על כלל 1 לכללי לשכת עוה"ד (אתיקה מקצועית). מדובר בהתבטאות פוגעת כלפי חבר למקצוע תוך כדי התדיינות, וכן בהתנהגות והתבטאות הפוגעים בביהמ"ש והמפריעים לעשיית המשפט וכיוצא בכך. ביה"ד המשמעתי המחוזי הטיל על המערער עונש השעייה לתקופה של שבועיים ואילו ביה"ד הארצי המיר את ההשעייה בפועל להשעייה על תנאי לתקופה של חודש ימים. גם בעניין זה נדחו הערעורים של שני הצדדים. המערער טוען כנגד שינוי בהרכבו של ביה"ד המשמעתי המחוזי ותוקפו של השינוי. כאשר לדעתו ביטול מינויו של אחד מחברי ההרכב והחלפתו לא היו בהתאם לכללי לשכת עוה"ד, משלא ניתנה הסכמה של הנאשם והקובל לכך. דא עקא כי המערער לא העלה טענה זו לפני ביה"ד המשמעתי ואת שתיקתו רשאי היה ביה"ד לראות כהסכמה לחילופי הגברי בהרכב.
ו. לגופם של דברים, אין לקבל את ערעורו של המערער כשם שאין להיעתר לערעורו של הוועד המחוזי באשר לזיכויו של המערער בחלק מן האישומים ובאשר למידת העונש. כשבאים לשקול אם היתה בהתנהגות ובהתבטאויות של המערער משום עבירת משמעת, אין צורך להכריע בשאלה אם העובדות שמאחוריהן נכונות הן אם לאו. כל שיש לברר הוא אם
ההתנהגות וההתבטאות חורגות ממתחם המותר לעורך הדין. ההבדל בין הצגת דברים כהווייתם והחובה להגן על הלקוח ללא מורא ומשוא פנים, ובין התבטאות שלוחת רסן או פוגענית - הוא רב. רשאי הפרקליט להביע דברי ביקורת על חברו למקצוע, אך אין בכך כדי לשחררו מאחריות משמעתית לדיבורו ולכתיבתו, אם יסתבר לאחר מכן כי עבר את המידה ההולמת. בענייננו עבר המערער את המידה ההולמת. ביתר הנושאים אין להתערב לא בפרטים שמהם זוכה המערער ולא במידת העונש.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט גולדברג. המערער לעצמו, עו"ד ויצמן למשיב. 6.9.89).
בג"צ 610/89 - אברהים מחמד צאלח בחרי ואח' נגד מפקד כוחות צה"ל לאיזור יו"ש
*הריסת בתי עצורים ביו"ש(העתירה נדחתה).
א. המשיב החליט, בתוקף סמכותו על פי תקנה 119 לתקנות ההגנה (שעת חירום) 1945, להחרים ולהרוס את בתי העותרים שבקלקיליה. העותר הראשון הינו אחיו של העצור צאלח בחרי, העותר השני הינו אביו של העצור בשאר אבו שקדם, והעותר השלישי הוא דוד של העצור מחמד בוסתאן. שלושתם נעצרו ע"י גורמי בטחון במהלך חודש פברואר 1989 בחשד כי היו מעורבים בשורה של הפרות סדר, בשני מקרים של הצתת משרד של הממשל בקלקיליה, בהטלת בקבוק תבערה לעבר אוטובוס ישראלי וביידוי אבנים לעבר מכוניות. שלושת העצורים הודו בנטילת חלק בפעולות המיוחסות להם. ב"כ העותרים טענה כי העצורים עומדים להתכחש להודעותיהם, כי המעשים המיוחסים להם לא הביאו לכלל פגיעות בנפש, כי הריסת הבתים יש בה משום ענישה קולקטיבית, הפוגעת במשפחותיהם, וכי האמור בתקנה 119 נוגד הוראות אמנות בינלאומיות. כן טענה כי מן הראוי להסתפק באטימת הבתים. העתירה נדחתה.
ב. הטענות שהועלו כבר חזרו ונדונו בפסיקה נרחבת של ביהמ"ש העליון ונדחו אחת לאחת. עיקרה של הוראת תקנה 119 היא באפקט ההרתעתי שבה. לגורם זה נודעת חשיבות מיוחדת במקרה דנן, לרגל חומרת מעשיהם של שלשת העצורים והאינטנסיביות בה פעלו, חומרה הבאה לידי ביטוי מיוחד במעשי ההצתה והטלת בקבוקי התבערה. הסבל הנגרם למשפחות העצורים הוא פועל יוצא מכל עונש המוטל גם על מי שהורשע בדין, כשבחלק ניכר מהסבל הנגרם בעטיו נושאים בני משפחתו הקרובים. באשר לעותר השני, החליטה המדינה, לפנים משורת הדין, להסתפק בהריסת החדר שעל גג הבית בלבד, הוא החדר שבו התגורר העצור, וזאת מתוך התחשבות בנסיבות המיוחדות הנובעות ממבנה הבית. בכל הנסיבות אין מקום להתערב בהחלטת המשיב.
(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, ברק, ד. לוין. החלטה - המשנה לנשיא אלון. עו"ד גב' פליציה לנגר לעותר, עו"ד גב' נילי ארד למשיב. 19.9.89).
ע.א. 259/86 - אברהם נגה נגד מדינת ישראל (מנהל מס ערך מוסף)
*עיסקה" לצורך תשלום מע"מ(הערעור נדחה).
א. ביוני 1982 רכשו המערער ואחיו חנות בעפולה (להלן: החנות) כשלכל אחד מהם זכויות בעלות במחצית החנות. בחנות לא נעשה שימוש ואף לא הושכרה. בתקופה הרלנבטית עסקו המערער ואחיו בניהול פיצריה שביחס אליה הם רשומים כ"עוסק מורשה". בנוסף לכך, בבעלות המערער 2 חנויות שאותן הוא משכיר ואף ביחס להשכרתן הוא רשום כ"עוסק מורשה". במרץ 1983 התקשר המערער בחוזה עם בני הזוג בבלי שעל פיו מכר להם את זכויותיו בחנות הנ"ל. לגב' בבלי חנות מתנות בשותפות עם גיסתו של המערער והשותפות רשומה כ"עוסק" במשרדי מע"מ. החנות נשוא הערעור נרכשה על ידי השתיים כדי להעביר אליה את עסק המתנות הנ"ל. בהסכם לא נקבע דבר בענין תשלום מע"מ
והעיסקה לא דווחה למע"מ. המשיב הוציא שומה בגין העיסקה בתוספת הפרשי הצמדה, ריבית וקנס. המערער ערער לבית המשפט המחוזי בטענה כי לא פתח כלל את החנות כעסק בזמן שהיתה בבעלותו, לא שילם מע"מ בעת רכישתה ואין מכירתה באה בגדר הגדרת "עסקה" בחוק מע"מ, ואף לא בגדר "עסקת אקראי" משום שהקונים אינם בגדר "עוסקים" לפי חוק מע"מ. בית המשפט המחוזי דחה את הערעור בהתבססו אך על הגררת "עסקת אקראי" בחוק שבגידרה באה העיסקה. הערעור נדחה.
ב. ב"כ המשיב הרחיב בסיכומיו את היריעה וניסה להביא את העיסקה הנדונה אף בגדר "עסקה" לפי חוק מע"מ ולא רק "עסקת אקראי". אין לקבל את טענת המערער שהמשיב אינו יכול להרחיב את הבסיס לחיוב ללא ערעור שכנגד. בערעור על פסק דין שהכריע לטובת המשיב מטעם פלוני שקבע השופט, רשאי המשיב לבקש לפסוק לטובתו בדרגת הערעור, גם מטעם אחר שהוא טוען לו ומאמין בנכונותו. לגופו של ענין צודק המשיב כי ניתן להביא את המכירה הזאת גם לגדר "עסקה", וזאת אף לפי ההגדרה שהיתה לפני תיקון מס' 6 מתשמ"ו. מכירת החנות היא עיסקה של ממש. המערער היה בעליהן של חנויות ומשכירן ובתור שכזה היה רשום כעוסק. אפילו את החנות שמכר טרם השכיר, הרי לפי טיב עסקיו של המוכר חנות זו היתה מיועדת לשמש לו בעסקי ההשכרה עד שהחליט למכרה. לכן יש מקום לדחות את הערעור גם מטעמו של המשיב ולא רק מטעמו של בית המשפט המחוזי. גם בשאלה אם מדובר ב"עסקת אקראי" ואם לאו - התשובה היא כי מדובר ב"עסקת אקראי" החייבת בתשלום מע"מ.
ג. בין היתר טוען המערער כי השותפות של הקונים היא ה"עוסק" על פי החוק ולפיכך גב' בבלי כשלעצמה אינה "עוסק" וממילא אין העיסקה "עסקת אקראי" לפי חוק מע"מ. במרכז טענת ב"כ המערער עומדת ההנחה כאילו אופן הרישום הוא הקובע, ולפיכך אם בספרי מע"מ רשומה שותפות כעוסק, היא "העוסק" במובן החוק ולא כל אחד משותפיה. טענה זו דינה להדחות. לפי סעיף 56 לחוק "עוסקים שביקשו להירשם כאחד, ירשום אותם המנהל כך, ומשנרשמו יראו אותם לעניין חוק זה כשותפים...". הנה כי כן, סעיף 56 עצמו מתייחס למי שביקשו להירשם כך כאל "עוסקים" ואין הם מאבדים איפיונם זה אך משום שגם השותפות נרשמה כ"עוסק". גם אם תאמר שעל ידי הרישום האחר איבד כל אחד מן העוסקים את איפיונו האידיבידואלי, הרי לפי סעיף 128 לחוק מע"מ "עסקה שעשה שותף בשותפות רשומה או שעשו מי שרואים אותם כשותפים, יראוה כאילו עשתה אותה השותפות..." ולפי זה ניתן לראות את השותפות עצמה כמי שהינה צד לחוזה מכר החנות עם המערער, ושוב התוצאה היא כי החנות נמכרה ל"עוסק" והרי היא "עסקת אקראי".
(בפני השופטים: ד. לוין, בך, קדמי. החלטה - השופט לוין. עו"ד נ. שיוביץ למערער, עו"ד יעקב כהן למשיב. 26.9.89).
ע.א. 285/86 - סעדיה נגר נגד ד"ר אריה וילנסקי ואח'
*פיצויים בגין רשלנות בטיפול רפואי(ערעור וערעור נגדי - הערעורים נדחו).
א. המערער הובהל לבית החולים השרון לאחר שהתלונן על כאבים בבטנו. המשיב (להלן: הרופא), ששימש כירורג תורן, המליץ על ניתוח לכריתת התוספתן. כהכנה לניתוח החל הרופא להחדיר לווריד שבזרועו של המערער, מתקן לעירוי נוזלים (להלן: המתקן) מתוצרת המשיבה השישית. המתקן מורכב ממחט של מתכת המצוייה בצינורית פלסטית. במהלך החדרת המתקן ניתק חלק מן הצינורית והוא נסחף אל תוך הווריד (להלן: התאונה). מספר ימים לאחר ניתוח התוספתן הועבר המערער לבית החולים "בילינסון", שם נותח והצינורית הוצאה. המערער שוחרר לביתו 12 ימים לאחר הניתוח להוצאת הצינורית. על גופו לא נותר מום זולת שלש צלקות. ברם, האירועים בבית החולים גרמו לו נכות נפשית קשה והוא הפסיק לתפקד בכל המישורים. בין השאר חדל
התובע לעבוד והמוסד לביטוח לאומי קבע כי נכותו הנפשית הגיעה לכדי %75 והוא מקבל גימלה בהתאם לכך.
ב. ביהמ"ש המחוזי קבע כי סיבת התאונה היא רשלנות של הרופא שלא פעל לפי הוראות הייצרן. באשר לקשר הסיבתי שבין התאונה לנכות הנפשית, ניתח ביהמ"ש את חוות הדעת הרפואיות השונות והגיע לכלל מסקנה שאין אפשרות לקבוע איזה חלק מן האירועים, ניתוח התוספתן והתאונה, גרם לנכות הנפשית של המערער, אלא זאת כי "הנזק לתובע נגרם על ידי כל מה שארע לו בין אשפוזו ובין שחרורו, והסבירות נותנת שמדובר בתהליך של הדרדרות שתרמו לו הן התקף דלקת התוספתן והן התקלה וכל הכרוך בה...". כיוון שעניין לנו בנסיבות בהן אין בידי המערער להוכיח איזה חלק מהנזק נגרם ברשלנותו של הרופא ואיזה חלק מן הנזק אינו קשור לתאונה, ומאחר שהאירוע הרשלני בענייננו הווה חלק ממכלול הגורמים לנזקו של המערער, הגיע ביהמ"ש למסקנה שיש לחייב את הרופא ואת קופת חולים (להלן: המשיבים) במלוא הנזק.
ג. באשר לשיעור הנזק, קבע ביהמ"ש פיצוי גלובלי של 100,000 ש"ח לאחר ניכוי תשלומי המוסד לביטוח לאומי, וכן קבע תשלום של 10,000 ש"ח שכר טרחת עו"ד עם ריבית והצמדה ממרץ 1986. ערעורו של המערער הוא נגד מיעוט הפיצויים ושכר טרחת עו"ד ואילו ערעור המשיבים הוא על עצם חיובם בפיצוי ועל גובה הפיצוי שנפסק. הערעורים נדחו.
ד. באשר לשאלה אם מעשיו של הרופא הם שגרמו לניתוק הצינורית - על פי חומר הראיות יכול היה ביהמ"ש להגיע למסקנה כי הרופא התרשל וכי רשלנות זו היא שגרמה לתאונה. המשיבים לא הניחו תשתית ראייתית שיש בה כדי להקים אפשרות סבירה אחרת לאירוע התאונה, כנגד המסקנה ההגיונית המתבקשת מהנסיבות, בדבר הקשר בין הרשלנות והתאונה.
ה. עיקר נכותו של המערער היא במישור הנפשי ואין תימה כי נוכח הראיות שהיו לפניו, קבע בית המשפט המחוזי, לגבי הקשר הסיבתי, כי הנזק נגרם על ידי כל מה שארע למערער בין אשפוזו ובין שחרורו והסבירות נותנת שמדובר בתהליך של הדרדרות שתרמו לו הן התקף דלקת התוספתן והן התקלה וכל הכרוך בה. מבחניו של הקשר הסיבתי העובדתי אינם מפורטים בפקודת הנזיקין, אלא נקבע בסעיף 64 לפקודה כי אשמו של המזיק צריך שיהא "הסיבה או אחת הסיבות לנזק". אולם, יש ומבחן "הגורם שבלעדיו אין" אינו מתאים במקרים בהם יש מספר גורמים לנזק, שהיחס ביניהם הוא של סיבתיות מצטברת או סיבתיות חילופית. די בנטיית מאזן ההסתברויות לצד התובע לצורך הוכחת קשר סיבתי, ובמקרה דנן עמד המערער בהוכחת הקשר הסיבתי בין הרשלנות לבין הנזק.
ו. שאלה קשה יותר נוגעת להיקף האחריות הנזקית של המשיבים, היינו מהו החלק של התאונה בנזק המצטבר. אין בידינו, עקב טיבו של הנזק שהוא נזק נפשי, לקבוע, אף לא במידת השערה, מהו היקפו של הנזק שנגרם ע"י המעוול, ואיזה חלק יחסי מהווה הוא מכלל הנזק הכולל. הכלל הרגיל אשר צריך לחול הוא כי מזיק שהוסיף והחמיר נזק קיים יחוייב בפיצוי רק על חלק מהנזק הסופי שהוחמר ברשלנותו. פיצוי זה מותנה בכך שהניזוק עמד בנטל הוכחת היקף הנזק היחסי שנגרם ברשלנותו של המזיק. אולם לכלל ראייתי רגיל זה יכול שיהא יוצא מן הכלל, והוא כשהמזיק הרשלן גרם בנוסף לנזק הממשי, גם "נזק ראייתי". רוצה לומר, שבשל רשלנותו של המזיק נמנעת מהניזוק האפשרות להוכיח איזה חלק מהנזק הסופי היה קיים לפני האירוע הרשלני ואיזה חלק התגבש בעקבותיו. במקרה כזה צודק יהיה להעביר את הנטל על המזיק להוכיח את חלקו בנזק הסופי, אם אמנם יעלה בידו להרים נטל זה. כל חלוקה של הנזק בנסיבות האמורות בין המזיק והניזוק תהא שרירותית לחלוטין, בהיעדר נתונים עליהם ניתן לבסס חלוקה אשר כזאת. לפיכך אין לקבל את הדרישה החילופית של המשיבים לחלק את הנזק באופן
שווה בין המערער למשיבים. גם בערעור של המערער בעניין מיעוט הפיצויים אין להתערב.
(בפני השופטים: ש. לוין, ד. לוין, גולדברג. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד אורי מזור למערער, עו"ד י. אבימור למשיבים. 17.9.89).
ע.פ. 77/89 - סלימאן בן פאהד זיארה נגד מדינת ישראל
*הרשעה בעבירה של נסיון לרצח(הערעור נדחה).
א. המערער שירת כשוטר במשמר הגבול ושהה כטירון בבסיס הטירונים. בשעות הבוקר המוקדמות של יום המקרה, העיר המתלונן, טירון אף הוא, את המערער בדפיקות עדות על דלת החדר שבו ישן. בין השניים הוחלפו קללות שבמהלכן נקט המתלונן בקללה שהזכירה את אימו של המערער ואשר פגעה קשות במערער. הלה הגיב בצורה חמורה, נטל את נשקו, רובה M16, פרץ בבעיטה את הדלת לחדר המגורים הסמוך שבתוכו הסתתרו המתלונן וארבעה טירונים נוספים, דרך את נשקו ואיים להרוג את המקלל. בינתיים התברר למערער כי נשקו אינו טעון והוא יצא לחדרו וחזר כשבידו מחסנית. לאחר שטען את הרובה פתח המערער את הניצרה וכיוון אותה לירי בודד, הניח את אצבעו על ההדק, חזר ואיים להרוג את המקלל, ושאל כל אחד מהנוכחים אם הוא זה שקילל. כולם השיבו בשלילה ואו פנה המערער למתלונן והבהיר לו כי ידוע לו שהוא זה שקילל את אמו ואיים להרגו. הנוכחים החלו להרגיע את המערער והצליחו להניעו לסגת אחורה אל מחוץ לדלת החדר. בשלב זה נורתה יריה אחת מן הרובה והקליע עבר מעל לראשו של המתלונן ופגע במשקוף הדלת. ביהמ"ש המחוזי דחה את טענת המערער כאילו היריה נורתה שלא מרצונו תוך כדי דחיפה שנדחף, לטענתו, אל מחוץ לחדר, וגזר למערער שלש שנים מאסר בפועל ושנה וחצי מאסר על תנאי, לאחר שהרשיעו בעבירה של נסיון לרצח לפי סעיף 305 לחוק העונשין. הערעור נדחה.
ב. באשר לטענת הסניגור כי לא הובאה הוכחה לתקינותו של הרובה, וקיימת אפשרות שהיריה נפלטה ללא לחיצה על ההדק - הרובה שבו השתמש המערער הוא נשקו האישי והמערער לא טען במהלך חקירתו במשטרה כי היריה נפלטה ללא לחיצה על ההדק. אמנם בעדותו טען המערער כי היריה נפלטה כאשר נדחף ע"י הטירונים מבלי שדרך את הנשק ולחץ על ההדק, אולם במהלך השיחזור במשטרה הצהיר המערער במפורש כי הוא דרך את הנשק "ואז יריתי, ניפלט כדור". ביהמ"ש דחה כבלתי אמינה את גירסת המערער בעדותו וקיבל כמהימנה את הגירסה שמסר במשטרה ובמהלך גירסה זו אין זכר לטענה של פליטה מחמת ליקוי.
ג. טענה אחרת בפי המערער כי אין ראייה מספקת לקיומה של כוונה להמית וכי העובדה שהיריה החטיאה את המתלונן מלמדת שהמערער לא התכוון כלל לפגוע בו. לטענת הסניגור אין לקבל את איומיו של המערער "להרוג" את המתלונן כפשוטם, אלא על רקע סביבתו של המערער, שם ננקטת לשון זו על מנת לבטא את מידת העלבון והכעס של האומר. גם טענה זו אין לקבל. המערער לא טען להגנתו - לא בחקירתו ולא בעדותו - כי ירה על מנת להפחיד את המתלונן וחבריו. בעדותו טען כי היריה נפלטה שלא מרצונו, גירסה זו נדחתה מחוסר אמון ובמצב דברים זה בדין פנה ביהמ"ש אל התנהגותו והתבטאויותיו של המערער בשעת מעשה ובסמוך לפניו כמקור לקביעת כוונתו. המלים "אתה קללת אותי אני אהרוג אותך" שאמר המערער למתלונן, על רקע ההכרזה הכללית כי יהרוג את מי שקילל את אמו; הבאת הרובה ; הסטת הניצרה והיריה לכיוון ראשו של המתלונן, כל אלה משתלבים יחדיו להוכחה בדבר כוונתו של המערער להמית את המתלונן.
ד. הסניגור הציע להחליף את ההרשעה מנסיון לרצח לנסיון להריגה, בטענה שלא נתמלאו כל רכיבי ה"כוונה תחילה" ובמיוחד הרכיב השלילי של היעדר התגרות. אכן, הלכה פסוקה היא, כי יסודות העבירה של נסיון לרצח לפי סעיף 305 לחוק העונשין ועבירה של נסיון להריגה לפי סעיפים 298 ו-32 לחוק הנ"ל זהים, ועל כן נתונה לתביעה הברירה באיזו מן השתיים להאשים. הסניגור סבור כי אחד המבחנים שעל פיהם יש לבחור את סעיף האישום נעוץ בשאלה אילו הושלם מעשה ההמתה, באיזו עבירה צריך היה להאשים ולהרשיע, בעבירה של הריגה או בעבירה של רצח. הסניגור מבקש, הלכה למעשה, לקבוע כי בנסיבות העניין יש לראות בקללה החריפה שהטיח המתלונן משום קינטור המשמיט את הבסיס מתחת להרשעה ברצח והמצדיק המרת ההרשעה בעבירה של נסיון להריגה. ברם, הלכה פסוקה היא שאין בקללה, בדרך כלל, תהא חריפה, בוטה ועולבת ככל שתהיה, כדי להגיע לכלל קינטור המוריד את חומרת מעשה ההמתה מרצח להריגה. עמדת המחוקק היא שיש להתייחס בחומרה יתירה לכל מעשה של נסיון ליטול חייו של אדם, ועקרונית יש להאשים ולהרשיע בשל מעשה כזה בעבירה של נסיון לרצח. רק במקרים נדירים ובנסיבות מיוחדות, כאשר מבחינה מוסרית ניתן להפחית מחומרת המעשה או שהסיכון שמעשה הנסיון יסתיים במימוש הכוונה הינו קלוש - יהיה מקום לסטות מן העקרון האמור. אין זה המצב במקרה דנא.
ה. אשר למידת העונש - הסניגור מבקש ליתן ביטוי לאבדן העשתונות שתקף את המערער לנוכח הקללה שהטיח כלפיו המתלונן ולפיכך להפחית בעונש. ברם, מעשהו של המערער חמור ביותר מכל בחינה שהיא ואך נס הוא שהמתלונן לא נפגע. ביהמ"ש המחוזי כבר הביא בחשבון את כל השיקולים שמן הראוי היה לשקלם ואין עילה להתערב בגזר הדין.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ש. לוין, ,קדמי. החלטה - השופט קדמי. עו"ד פרלמן למערער, עו"ד גב' יסכה ליבוביץ למשיבה. 21.9.89).
ע.פ. 322/87 - אורי דרור נגד מדינת ישראל
*הרשעה בעבירה של רצח(הערעור נדחה).
א. בין המערער ואשתו המנוחה שררו יחסים מתוחים על רקע מחלוקת באשר.לדרישת המערער כי האשה תקבל טיפול פסיכיאטרי עקב מצבה הנפשי. ביום המקרה התפתח ריב מלווה אלימות בין המערער והמנוחה שבעקבותיו יצא המערער מן הבית. המנוחה באה אחריו כשצינור ברזל בידה. המערער קרא לעברה שלא תגזים במעשיה. היא התקרבה אליו והרימה את הצינור לעברו, ואז תפש את הצינור, היכה אותה והמיתה. ביהמ"ש המחוזי דחה את גירסת המערער כי היכה בראשה של המנוחה פעם אחת בצינור, וקבע כי בפועל היכה המערער כ-25 מכות עם הצינור לכיוון ראשה של המנוחה. לאחר מסכת המכות העלה המערער את המנוחה לתוך מכוניתו ונסע עמה. בדרך דרדר את המכונית במורד תלול וביים תאונת דרכים. ביהמ"ש הרשיע את המערער בעבירות של רצח, בידוי ראיות והשמטת ראיות. הערעור נסב על ההרשעה ברצח והוא נדחה.
ב. הסניגור טען כי לא הוכחו שלשת היסודות הנדרשים כדי להרשיע בעבירה של רצח, היינו ההחלטה להמית, ההכנה והיעדר הקינטור. יסוד ה"החלטה" פורש בפסיקה כמבטא את הצורך בהתקיימות כוונה על שני רבדיה: חזות או צפיית התוצאה הקטלנית ורצון או שאיפה להתגשמותה. אם שוכנע ביהמ"ש כי נתקיים יסוד ה"החלטה" או אז יעמוד לבירוראם גם נתקיים היסוד הנוסף של "היעדר קינטור". התגרות כמובנה בסעיף 301 לחוק העונשין, אינה משקפת מצב נפשי שמשמיט את הקרקע מהיסוד הנפשי של ההחלטה להמית. אם הקינטור מגיע למימדים כאלה שבעקבותיו מאבד הנאשם את שווי משקלו לחלוטין ופועל ללא ביקורת מחשבתית או רצונית, הרי אז לא נתקיים יסוד ההחלטה. היעדר התגרות שבסעיף 301 בא להוסיף על היסוד הסובייקטיבי של ההחלטה, באותם מקרים בהם
נתקיים יסוד ההחלטה. היינו, הנאשם לא יורשע ברצח על אף שצפה את התוצאה הקטלנית ורצה בהתגשמותה, אם קדמה התגרות בתכוף למעשה. אולם גם אם ההחלטה להרוג בתכוף להתגרות, שבעטייה נחלשו מעצוריו הנפשיים של הנאשם מובנת ע"י המחוקק, הרי הציבה הפסיקה להבנה זו סייג וגדר. זאת ע"י הפעלת המבחן המשולב של קינטור אובייקטיבי וסובייקטיבי.
ג. היסוד הנפשי של ההחלטה להרוג, יש והוא נלמד מאופי המעשה, ומצורת הביצוע, לגביהם מיישמים את ההנחה כי אדם מתכוון לתוצאה הטבעית של מעשהו. בענייננו הפליא המערער את מכותיו במנוחה בצינור ברזל, שמשקלו כק"ג, בעשרות מכות שכיוון כלפי ראשה, שהפגיעה בו עלולה להיות קטלנית. ביהמ"ש קבע כי נאמנת עליו עדותו של המערער כי כעס והיה מרוגז על המנוחה ופעל כפי שפעל, אך לדעת ביהמ"ש לא הגיע הנאשם לשלב בו איבד את שיקול ויישוב הדעת ואין לומר שהתנהגות המנוחה קינטרה אותו עד שאיבד שליטתו העצמית. בקביעה זו אין להתערב. להחלטת המערער להרוג את המנוחה קדמה אמנם התגרות מצידה, אולם סערת רוחו של אדם אין בה עדיין כדי להוכיח קיומו של קינטור, ובוודאי שאין התגרות זו עומדת במבחן האובייקטיבי של האדם הסביר.
ד. אשר ליסוד ההכנה - ההלכה יצקה ליסוד זה תוכן בשני מישורים: מישור המהות ומישור העיתוי. במהותו, היסוד הוא יסוד פיסי טהור, ובעיתויו יכול שיסוד ההכנה יוכח ע"י הפעולות של הקטילה גופן. בתי המשפט פסקו לא אחת כי יסודות ההחלטה וההכנה משולבים ואחוזים זה בזה, וניתן ללמוד על האחד מהשני. במקרה הנדון הוכח יסוד ההכנה. מכאן שאין לקבל את טענת הסניגור כי לא נתקיים אף אחד משלשת היסודות של הכוונה תחילה.
(בפני השופטים: ד. לוין, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד דן שיינמן למערער, עו"ד גב' נאווה בן אור למשיבה. 19.9.89).
ע.פ. 306+346/88 - רחמים שמריהו ומתי כהן נגד מדינת ישראל
*הרשעה בעבירה של סחר בנשק וחומרת העונש(הערעורים נדחו).
א. ברשות תושב עזה, אחד גניינה, נתפשו אקדח מתוצרת צ'כיה ומחסנית טעונה. בחקירתו מסר גניינה כי קנה את הנשק מידי אחד כרמל סלמן בביתו של סלמן באור יהודה. סלמן לא הכחיש כי היה לו חלק בעיסקה, אלא שלדבריו חלקו שלו בעיסקה זו התבטא בתיווך בין שני המערערים שסיפקו את הנשק לבין גניינה שביום ביצוע העיסקה בא אל ביתו לקבל את הנשק. רוכשי הנשק וסלמן הורשעו במשפטים נפרדים ואחרי כן הובאו כעדי תביעה במשפטם של המערערים בעדותו בביהמ"ש התכחש סלמן לאמיתות הגירסה שמסר באמרתו, אך ביהמ"ש קיבל את אמרת סלמן כראיה לפי סעיף 10(א) לפקודת הראיות, ועל אמרה זו בעיקר ביסס את הרשעת המערערים. דבר לחיזוק מצא בית המשפט בעדותו של גניינה שממנה הסיק שהמערערים נכחו בבית סלמן במועד קשירתה של העיסקה הפלילית, עובדה שהמערערים הכחישוה. ביהמ"ש גזר לכל אחד מהמערערים 4 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי והורה כי שלש שנים וחצי מתוך 4 שנות המאסר יצטברו לעונשי מאסר אחרים שנגזר על כל אחד משני המערערים בגין עבירות אחרות, כך שתקופת מאסרו הכוללת של כהן מסתכמת ב-8 שנים ושלושה חודשים ותקופת מאסרו הכוללת של שמריהו מסתכמת ב-6 שנים וחצי. כהן מערער על הרשעתו ועל מידת העונש ושמריהו מערער על מידת העונש בלבד. הערעורים נדחו.
ב. באשר להרשעה - ביהמ"ש יכול היה לסמוך על אימרתו של סלמן במשטרה וכן היה חיזוק מספיק לראיה זו כפי שקבע ביהמ"ש המחוזי. אין זה תנאי כי תהיה זהות או חפיפה מבחינת התוכן בין חלק כלשהו בתוך האמרה לבין ראיית החיזוק, היינו, כי
ראיית החיזוק תתייחס לאחד מן הפרטים הקונקרטיים שנכללו באמרה. מהותה ותוכנה של הראייה הם הקובעים, אם יש בה כדי לחזק את האמור באמרה, ולאו דווקא הקשר המילולי הפורמאלי בין מה שכלול באמרה לבין מהותה של ראיית החיזוק.
ג. אשר לעונש - שני המערערים הם אנשים צעירים, ילידי 1963 ו-1965, והסניגורים ביקשו להתחשב בגילם הצעיר ובנסיבות אישיות נוספות שהעלו. תקופות המאסר שנגזרו למערערים הן אכן ארוכות, וריצוי העונשים בוודאי יכביד עליהם לא במעט, אך אין טעם המצדיק התערבות בגזר הדין שלקח בחשבון את חומרת הפשע של המערערים וריבוי הרשעותיהם הקודמות. מכירת כלי יריה ע"י עבריינים היא מעשה המזמן פורענות לשלום הציבור ופגיעה בביטחונו. במכרם נשק לגניינה ולחברו עשו המערערים מעשה אשר טמן סכנות ממשיות לחיי אזרחים. בכגון דא מצווה ביהמ"ש להעדיף את שיקולי ההגנה על שלומו וביטחונו של הציבור על פני התחשבות בנסיבותיו האישיות של העבריין. מגמה זו מחייבת הטלת עונשים חמורים, שבכוחם להרתיע עבריינים בכח מפני עשייה פלילית דומה .
(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, ד. לוין, מצא. החלטה - השופט מצא. עו"ד שאול עידה לשמריהו, עו"ד עזריאל בכר לכהן, עו"ד גב' רבקה לוי-גולדברג למשיבה. 3.9.89).
ע.פ. 336/89 - פלוני נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (קשירת קשר ליידוי בקבוקי תבערה על כלי רכב) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).
המערער, יליד 1973, קשר קשר עם אחרים להשליך לעבר כוחות הבטחון בקבוקי זכוכית שהכילו קרבונט ומלח לימון שבכוחם להביא להתפוצצות הבקבוק. המערער וחבריו יצאו לקרבת שער הפרחים בירושלים עם בקבוקי זכוכית כאמור כדי לבצע את מזימתם אך הדבר לא עלה בידם והם נעצרו. ביהמ"ש גזר למערער שנה וחצי מאסר בפועל ושנה וחצי מאסר על תנאי והערעור על חומרת העונש נדחה. קיימת חומרה יתירה בעבירות מהסוג הנדון המסכנות את שלום הציבור ובטחונו, ואין להעניק לקטינים ומי שעומד מאחוריהם מידה יתירה של סלחנות, מאחר שתופעה זו היתה למכת מדינה. הדבר החמור במיוחד במקרה דנן הוא עברו של המערער, שביצע זה שלש פעמים עבירות על אותו רקע, וגם לא הביע חרטה על המעשים שעשה. בנסיבות אלה אין להתערב בגזר הדין.
(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, בייסקי, אור. החלטה - המשנה לנשיא אלון. עו"ד רוזנטל למערער, עו"ד גב' א. ברזילי למשיבה. 20.9.89).
בש"פ 706/89*692 - זיאד ג'בארה ואח' נגד מדינת ישראל
*דחיית ביצוע גזר דין (בקשה לדחיית ביצוע גז"ד עד לפסק הדין בערעור - הבקשה נתקבלה).
המבקשים נדונו ל-4 שנים מאסר בפועל ושנה מאסר על תנאי והם מבקשים עיכוב ביצוע המאסר עד לשמיעת הערעור. במושכל הראשון, בקשה מעין זו שעניינה גזר דין של 4 שנים מאסר בפועל וכאשר הערעור הוא על חומרת העונש בלבד, כמעט ונדונה מראש לכשלון. הכלל הוא כי אין לדחות ביצוע גזר דין אלא כאשר הושתה תקופת מאסר קצרה, וקיים חשש שעד שהערעור יישמע ירצה המערער את כל העונש או חלק ניכר ממנו, וכן שיש סיכוי בולט לזכות בערעור. ברם, בענייננו יש הצדקה לעכב את ביצוע המאסר. הערעור על חומרת העונש מבוסס, בעיקרו, על עקרון אחידות העונשין. בפרשה האחרונה בה הורשעו המבקשים היו נאשמים רבים אחרים שנדונו בערכאות שיפוט אחרות לתקופות מאסר בפועל של 3 עד 4 חודשים, וחוסר האחידות בעונשין, כך טוענים הסניגורים, בולט ומשווע. ב"כ המדינה טענה שיש אי אלה הבחנות בין המבקשים לבין הנאשמים האחרים, אך גם היא הסכימה כי לכאורה חוסר האחידות בעונשין הוא משמעותי והעניין יעמוד לדיון בעת
שמיעת הערעור. בהתחשב בכך שהביצוע עוכב עד כה בהסכמת הפרקליטות, ומאחר שהערעור עמד להישמע לגופו תוך ימים מספר לאחר שמיעת הבקשה, הוחלט לעכב את הביצוע עד לשמיעת הערעור.
(בפני: המשנה לנשיא אלון. עוה"ד א. בנימין ואחמד מסארווה למבקשים, עו"ד גב' תמי בורנשטיין למשיבה. 26.9.89).
ע.א. 606/87 - פוקס סילביה ואח' נגד עירית בני ברק ואח'
*פיצויים בהפקעת מקרקעין (הערעור נתקבל).
למערערות היו חמש חלקות קרקע בגוש מסויים ובמסגרת איחוד וחלוקה לפי סעיף 121 לחוק התכנון והבניה אוחדו המגרשים, ובכללן חמשת החלקות של המערערות וחולקו מחדש. בחלוקה מחדש נותרה בידי המערערות חלקה אחת ואילו ארבע החלקות האחרות הופקעו למעשה. ביהמ"ש המחוזי פסק למערערות פיצויים בהסתמך על הערכת הפיצויים ע"י הוועדה המקומית, כפי שהערכה זו מצאה את ביטוייה בטבלת האיזון המצורפת לתכנית האיחוד וחלוקה מחדש. המערערות משיגות על פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי באלה : לא היה מקום לסמוך על הסכומים המופיעים בטבלת האיזון בלבד לצורך קביעת הפיצויים ; הריבית וההצמדה חייבות לחול מיום הפקדת התכנית על ידי הרשות המקומית ולא ממועד אישור ההפקדה ע"י הוועדה המחוזית. הערעור נתקבל. שאלות רבות הנוגעות לתיק הנדון לא הובהרו בביהמ"ש דלמטה ולפיכך יש להחזיר את התיק לביהמ"ש המחוזי שלפניו יתבררו מחדש הנקודות השנויות במחלוקת וביהמ"ש יברר וידון בנושאים רבים שלא דן בהם בסיבוב הראשון. כמו כן יוכלו הצדדים לתקן את כתבי הטענות.
(בפני השופטים: בייסקי, ש. לוין, חלימה. החלטה - השופט חלימה, הוסיפו השופטים ש. לוין ובייסקי. עו"ד ח. נעם למערערות, עו"ד ח. וינטראוב למשיבות. 4.10.89).
בש"א 281/89 - מוחמד מסעוד סביחאת נגד אליעזר מורגנשטייין
*הארכת מועד להגשת בקשה לרשות ערעור
(בקשה להארכת מועד להגשת בקשת רשות ערעור - הבקשה נדחתה).
במשפט שהתקיים בפני בימ"ש השלום בחיפה חוייב המבקש לשלם למשיב סכום כסף וערעור שהגיש לביהמ"ש המחוזי נדחה. על פסק הדין של ביהמ"ש המחוזי ניתן להגיש בקשת רשות ערעור תוך 30 יום, והמערער הגיש, כחלוף 12 ימים מתום המועד של 30 הימים, בקשה להארכת מועד להגשת בקשת רשות ערעור. לדברי המבקש הוא סובל ממחלת לב ובשל כך לא היתה לו אפשרות לפנות לביהמ"ש במועד. כן טוען הוא שלא היה לו כסף לשכור שירותי עורכי דין. הבקשה להארכת מועד נדחתה.
המועד להגשת בקשת רשות ערעור על פסק דין של ביהמ"ש המחוזי בערעור, קבוע בחיקוק, ולהארכתו יש צורך בטעם מיוחד. מחלת בעל הדין יכולה להוות טעם מיוחד אם הוכח עצם קיומה של המחלה וכי המחלה מנעה מבעל הדין לפעול במועד. שני יסודות אלה לא הוכחו בענייננו. גם טענת המבקש כי לא היה לו מספיק כסף לשכור שירותי עורכי דין אינה מועילה. ראשית, אין בתצהיר פירוט לגבי מצבו הכלכלי של המבקש ; שנית - וזה העיקר - אין כל מניעה לפנות לביהמ"ש גם בלא שירותי עו"ד ; שלישית - גם אם נכונה טענת המבקש כי היה לו קושי בהשגת עו"ד - אין בפיו הסבר מדוע לא הגיש את בקשתו להארכת מועד בתוך המועד הקבוע, ומדוע איחר בפנייתו לביהמ"ש העליון פרק זמן של 12 ימים. לפיכך הוחלט לדחות את הבקשה.
(בפני: הרשם צור. המבקש לעצמו, עו"ד מטר למשיב. 4.10.89).