תקציר סביר כרך ל"ד חוברת 18

רע"א 430/89 - מתתיהו ליפשיץ בע"מ נגד כוככ השומרון בע"מ (בפירוק)

*בקשה למתן הצהרה על זכות עכבון מבלי להגיש תובענה לסעד כספי(בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

א. המבקשת בנתה כ-440 דירות במסגרת פרוייקט בנייה עבור המשיבה, המצוייה כיום בפירוק וגם מונה לה כונס נכסים. המבקשת הגישה לבית המשפט המחוזי תובענה נגד החברה למתן הצהרה כי המבקשת היא בעלת זכות עכבון בדירות שבנתה. בגדר קדם משפט טען כונס הנכסים של המשיבה כי אין כתב התביעה מגלה עילה, כל עוד לא תבעה המבקשת את הסעד הכספי שבשלה היא טוענת לזכות העכבון, וביקש למחוק את התובענה על הסף. בתגובה לכך הגישה המבקשת בקשה לתיקון כתב התביעה ובה נקבה בסכום החוב שבשלו נתבעה זכות העכבון. ביהמ"ש המחוזי מחק את התביעה על הסף בקבעו כי אין כתב התביעה מגלה עילה כל עוד לא נתבע החוב בפועל. עם זאת הורה שכתב התביעה לא יימחק אם תגיש המבקשת תוך 21 ימים בקשה לתיקון כתב התביעה הכוללת תביעת סעד כספי. על כך הוגשה בקשה לרשות לערער שנדונה כערעור והערעור נתקבל.
ב. לפי סעיף 353 לפקודת החברות, חלים דיני פשיטת הרגל על זכויותיהם של נושים מובטחים. לפי סעיף 1 לפקודת פשיטת הרגל כלול בגדר "נושה מובטח" גם "מי שבידו שעבוד או עכבון על נכסי החייב...... לפיכך אין המשיבה צודקת בטענתה שאין לעובדת מתן צו הפירוק משמעות. אך בין אם ניתן צו פירוק ובין אם לאו, יכול ויהיה לבעל זכות עכבון אינטרס לגיטימי לקבל הצהרה גרידא על זכותו, כשם שזכות זו קיימת לבעל משכנתא או לבעל משכון. אין הדבר דומה למקרהו של פלוני שללא צידוק סביר תובע סעד הצהרתי מבלי לתבוע סעד של חיוב, הואיל ולהבדיל מהמקרה ההוא, מצמיחים הסעד הקנייני והסעד הכספי במקרה שלפנינו, שתי זכויות שונות, שבעליהן אינם חייבים לכללן בתביעה אחת. כך, למשל, גם אם התיישנה התביעה הכספית, זכות העכבון בעינה עומדת.
ג. בעל דין התובע זכות עכבון אינו חייב להגיש תובענה כספית. המקור היחיד בדין הישראלי שבו נדרשת הגשת תביעה כספית כתנאי לתקפו של העכבון, הוא בסעיף 88 לחוק לשכת עורכי הדין, והוראה כזו אינה מצוייה בשאר הדינים שעליהם סומכת המבקשת את טענת העכבון. נכון שהמבקשת לא תוכל לזכות בתביעתה אלא אם כן תוכיח את סכום החוב המגיע לה שבשלו טוענת היא לזכות עכבון, ואם ייקבע סכום החוב תשמש הקביעה השתק פלוגתא בין בעלי הדין בהתדיינות פרוספקטיבית נוספת, אך אין שום חובה מוטלת על המבקשת לכלול בכתב התביעה סעד של חיוב כספי.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, גולדברג. החלטה - השופט לוין. עו"ד י. בנקל למבקשת, עו"ד ט. ארליך למשיבה. 22.11.89).

ע.א. 743/86 - מפעלי פיתוח והספקה בדימונה בע"מ נגד מדינת ישראל (הערעור נדחה).

*פיצויים בגין הפרת הסכם להספקת דברי מאפה לבסיסי צה"לא. המערערת מפעילה מאפייה, ובעקבות מכרז של משרד הבטחון נחתם הסכם בין המערערת לבין משרד הבטחון, לאספקת סוגי לחם ודברי מאפה לבסיסי צה"ל בדרום הארץ, למשך שנה. כעבור כחודשיים מחתימת ההסכם, הפרה המערערת את ההסכם והמשיבה שלחה לה הודעת ביטול והתקשרה עם מאפייה אחרת לאספקת אותם מצרכים. המשיבה הגישה תובענה לתשלום פיצויים על פי החוזה בשל הפרתו על ידי המערערת. תביעת הפיצויים מבוססת למעשה על שלש עילות חילופיות: האחת בהתאם לסעיף 11(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) ; השניה - בהתאם לסעיף 11(ב) לחוזה, הקושר את הפיצויים להפרשי המחירשבין המחיר שהיה משתלם למערערת לבין מחירם של אותם פריטים אצל ספק אחר; והשלישית בהתאם לסעיף 11(ג) לחוזה, הקובע פיצוי מוסכם. ביהמ"ש המחוזי ראה בשתי העילות הראשונות עילות חילופיות ואילו את העילה השלישית ראה כעילה נוספת
מצטברת. משמצא כי המשיבה זכאית לפיצוי בשל הפרת החוזה קבע את שיעור הפיצויים בהתאם לסעיף 11(ב) לחוזה, תוך שהוא מציין כי אין מקום לקביעת פיצויים גם מכח העילה השלישית. בסופו של דבר חוייבה המערערת לשלם פיצויים של כ- 7,000 ש"ח. הערעור נדחה.
ב. טענתה של המערערת הינה שהמשיבה לא הוכיחה את הנזק שנגרם לה לצורך סעיף 11(ב) לחוזה, והמשיבה טוענת בתשובתה שניים אלה : כי תביעתה לפיצויים היתה מבוססתעל שתי טענות חילופיות: האחת - מכח סעיף 11 לחוק התרופות, ולחילופין מכח סעיף 11(ב) לחוזה המקביל לסעיף 11(א) לחוק ; והשניה - מכח סעיף 11(ג) לחוזה המזכה אותה בפיצוי מוסכם. בנסיבות העניין, כך הטענה, היתה המשיבה זכאית לפיצוי המוסכם ששיעורו הגיע לכדי 40,000 ש"ח. אמנם המשיבה לא הגישה מטעמה ערעור שכנגד, ועל כן מנועה היא מלתבוע עתה את מלוא הפיצוי המוסכם, ברם, לטענתה, רשאית היא לטעון כי היא לא ויתרה על הפיצוי המוסכם, וכי מהעובדה שלא הגיש ערעור ניתן רק ללמוד כי היא מוכנה להסתפק בסכום הפיצויים שנקבע על ידי בית המשפט המחוזי כפיצוי מוסכם שאינו מצריך הוכחת נזק. הערעור נדחה.
ג. כאמור, המשיבה טענה כי לחילופין היא היתה זכאית לפיצוי המוסכם, וכי היא מסתפקת בסכום שקבע בית המשפט המחוזי, שהוא קטן באופן משמעותי מן הפיצוי המוסכם. המערערת לא השיבה לטענה זו, ומשמסתבר כי יש לה אחיזה בפסק דינו של ביהמ"ש המחוזי, אין סיבה שלא לקבלה ולפסוק בהתאם. במצב דברים זה אין צורך בבדיקת טענת המערערת שהמשיבה לא הוכיחה את הנזק שנגרם לה, שהרי לענין הפיצוי המוסכם לא נדרשת הוכחת נזק.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, קדמי. החלטה - השופט קדמי. 23.11.89).

ע.א. 370/87 - עזבון המנוחה אסתר מדג'ר ז"ל נגד עזבון המנוח ויקטור מדג'ר ז"ל וארי מגד ז"ל

*שיתוף נכסים בין בני זוג(הערעור נתקבל).

א. המנוחה אסתר מדג'ר נישאה לויקטור מדג'ר ב-1933 בבולגריה. שם נולדו להם שני בנים, אמיל וארי. המשפחה עלתה לישראל ב - 1949. זמן מה לאחר מכן נרכש בית מרקחת בו עבד הבעל. האשה היתה עקרת בית. ב-1955 אושפזה האשה בבית חולים לחולי נפש לזמן מה ושוחררה. ב-1957 נמכר בית המרקחת ובתמורה נרכש בית מרקחת אחר ברמת גן. ב-1972 אושפזה האשה לתקופה ארוכה. ויקטור מדג'ר מת והוריש את רכושו לבנו ארי. התעוררה מחלוקת בין האשה לבין עזבון בעלה המנוח, כאשר האשה טענה לשיתוף נכסים בינה לבין המנוח בבית המרקחת ברמת גן. עם מות האשה בא עזבונה תחתיה ועם מותו של הבן ארי בא עזבונו תחתיו. טענת האשה הינה כי מכח הלכת שיתוף הנכסים היא זכאית לבעלות במחצית בית המרקחת. בית המשפט המחוזי דחה את תביעת האשה שכן "הלכת שיתוף הנכסים עיקרה נשיאה משותפת בעול והשתתפות במאמץ המשפחתי ליצור הנכסים... האשה היתה שותפה "שלילית" ליצירת הנכסים. היא היתה מאושפזת ימים רבים...". הערעור נתקבל.
ב. הלכת שיתוף הנכסים מבוססת על ההנחה כי בני זוג הגרים ביחד בשלום במשך תקופה ארוכה, מתכוונים לשותפות בנכסיהם שווה בשווה. החזקה מבוססת על אורח חיים משותף ומאמץ משותף. היא חלה הן על נכסים אישיים, כגון בית המגורים, והן על נכסים עסקיים. חזקה זו חלה גם בנסיבות שבפנינו. בני הזוג חיו ביחד, התגוררו תחת קורת גג אחת כארבעים שנה, ובצוואתו דאג הבעל להחזקתה של אשתו בבית אבות. העובדה שהאשה היתה מאושפזת אינה פוגמת ביסוד של המאמץ המשותף. עד למחלתה של האשה היא סייעה במאמץ המשפחתי הכללי ובאותה עת נרכש בית המרקחת הראשון. מכספי מכירתו
נרכש בית המרקחת השני, ודי בכך כדי לבסס את זכותה של האשה בבית המרקחת. המאמץ המשותף מבוסס על מסכת חיים אנושית, כאשר בני הזוג תורמים את חלקם, כל אחד נותן כיכולתו, ומקבל כצרכיו על פי יכולתה של המשפחה. שותפות לחיים היא שותפות לאושר ולסבל, לשמחה ולצער, ובכל אלה פעלו בני הזוג כאחד. בנסיבות אלה לא נסתרה חזקת שיתוף הנכסים.
ג. בפסק דינו ציין בית המשפט המחוזי כי לאור מסקנתו בדבר היעדר מאמץ משותף, אין הוא רואה טעם לברר את השאלה אם הלכת השיתוף הישראלית חלה בענייננו, כאשר בני הזוג נישאו מחוץ לישראל. לאור המסקנה שיש לקבל את הערעור בעניין המאמץ המשותף, יש לתת תשובה לשאלה אם הלכת השיתוף חלה והתשובה היא חיובית. הדין החל על שיתוף הנכסים בין בני הזוג שלפנינו - שנישאו מחוץ לישראל, עלו לישראל ורכשו נכס מקרקעין בישראל. בטרם הוחק חוק יחסי ממון בין בני זוג, הוא דין שיתוף הנכסים ההלכתי הישראלי.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, מצא. החלטה - השופט ברק. עו"ד ד. אלדור למערער, עו"ד י. לאלו למשיב השני. 3.10.89).

ע.א. 214/89 - אריה אבנרי ואח' נגד אברהם שפירא ואח'

צו מניעה לאסור פרסום ספר שלטענת התובע יש בו משום הוצאת לשון הרע. החלטה להראות את הספר לתובע במסגרת בקשה לגילוי מסמכים(הערעור נתקבל).

א. עניינו של ערעור זה, ספר שחיבר המערער בשם "הגביר", המתאר את פעילותו של המשיב, שהוא תעשיין ואיש עסקים מראשי אגודת ישראל. בשעת כתיבת הספר היה המשיב חבר כנסח ויו"ר ועדת הכספים והספר עמד להופיע ביום 13.10.88 בסמוך לפני הבחירות שעמדו להיערך אותה עת. יומיים לפני מועד פרסום הספר פנה המשיב לבית המשפט המחוזי וביקש צו זמני האוסר לפרסם את הספר. בית המשפט נענה לבקשה במעמד צד אחד ולמחרת היום הגיש המשיב תביעה נגד המערערים. ביום 17.10.88 התנהל דיון, במעמד שני הצדדים, בדבר צו המניעה הזמני ושני הצדדים הגישו תצהירים. על פי תצהירו של המשיב עומד המערער לפרסם לשון הרע - דברים שאינם אמת, ולפי דברי המערער בתצהירו הדברים המיועדים להתפרסם בספר הם אמת ואם תוגש נגדו תביעה יוכיח את אמיתותם בבית המשפט. עם פתיחת הדיון הציע ביהמ"ש המחוזי למסור עותק הספר לידי ב"כ המשיב כדי לאפשר למשיב לעיין בספר ולציין את הקטעים שלפרסומם הוא מתנגד. ב"כ המערער התנגד לכך מן הטעם שיש במסירת הספר משום צנזורה על הפרסום. ביהמ"ש החליט כי אינו מחייב את המערער למסור את הספר לעיון, ואולם כל עוד לא יימסר הספר לעיון, לא יבוטל צו המניעה הזמני, והוא יעמוד בתוקפו עד למתן פסק דין או החלטה אחרת בתיק .
ב. כעבור זמן נפתח הדיון בתביעה למתן צו מניעה קבוע ובמסגרת זו הגיש ב"כ המשיב בקשה לגילוי מסמכים, ובהם בקשה לעיין בספר. משסירב המערער לבקשה, החליט ביהמ"ש ביום 26.3.89 לחייב את המערער למסור את הספר מן הטעם כי הספר נזכר פעמים רבות בכתבי הטענות של הצדדים, והריהו מסמך הנוגע לעניינים השנויים במחלוקת בתובענה. בתגובה הודיע המערער כי לא יעביר את הספר לעיונו של המשיב. מכיוון שכך ביקש המשיב למחוק את כתב ההגנה על פי תקנה 122 לתקנות סדר הדין האזרחי וביהמ"ש נעתר לבקשה. עם מחיקת כתב ההגנה ביקש ב"כ המשיב כי ביהמ"ש יתן פסק דין על פי כתב התביעה, והשופט פסק כי לאחר שכתב ההגנה נמחק מוצא צו מניעה קבוע האוסר על המערער לפרסם את הספר. הערעור נתקבל.
ג. בפסק דין המשתרע על 50 עמודים סקר השופט ברק בהרחבה את נושאי איסור פרסום לשון הרע כאשר הדברים כבר פורסמו ואיסור פרסום של לשון הרע שטרם פורסם ; שיקול הדעת של ביהמ"ש במתן צווי מניעה זמניים או צווי מניעה קבועים ; התרופה של
פיצויים לנפגע לאחר מעשה הפרסום לעומת התרופה של איסור הפרסום ; הפעלת שיקול דעתו של ביהמ"ש תוך איזון האינטרסים שהם שמו הטוב של אדם מזה וחופש הביטוי מזה. במסגרת הנושאים האמורים הגיע השופט למסקנה כי הנפגע מעוולה של לשון הרע, כמו כל עוולה אחרת, זכאי לתרופה של צו מניעה. זכות זו אינה מוחלטת ולשם הגשמתה נתון שיקול דעת לביהמ"ש. במסגרת שיקול הדעת יתחשב ביהמ"ש במהות האינטרסים הנאבקים על הבכורה ובאיזון ביניהם. באשר לאיזון בין הערך האישי והציבורי לשם טוב לבין הערך האישי והציבורי לחופש הביטוי, קבע השופט ברק כי יש ליתן משקל מיוחד לערך של חופש הביטוי הנוגע לענייני הציבור, לגופים ולאנשים במשרות ציבוריות או בתפקידים שלציבור עניין בהם. בשיטת האיזון יכול מי ששמו נפגע לתבוע את הצד השני בגין לשון הרע, אך כל עוד לא הוכרעה שאלת האחריות בגין לשון הרע, ידה של הזכות לחופש הביטוי על העליונה. מכאן שאין להגביל את חופש הביטוי בדרך של ציווי לשעה, ובלבד שהנתבע מעלה טענה, שאינה טענת סרק, כי בידו להגן על הפרסום, נגד תביעה בגין הוצאת לשון הרע.
ד. כאשר תוכן הפרסום ידוע לצדדים, ההכרעה בשאלה אם יש לו לנתבע הגנה אם לאו ואם טיב הפרסום מצדיק מתן ציווי לשעה, תיעשה על פי החומר המצוי בפני ביהמ"ש. ייתכן ועיון בחומר מגלה כי הטענה בדבר קיום הגנה כדין אינה אלא טענת סרק. עם זאת, אל לו לביהמ"ש לדרוש כי דברים שטרם פורסמו, ושאינם מצויים בחומר שבפניו, יוצגו בפניו, כדי שיחליט בעניין. דרישה כזו אינה עולה בקנה אחד עם מקומו המרכזי של עיקרון חופש הביטוי בשיטתנו המשפטית. זאת הן לגבי פרסום בעתון והן לגבי פרסום ספר.
ה. בענייננו, צדק ביהמ"ש כי הוא מוסמך להעניק ציווי לשעה, והוא צדק גם כי מקריאת הבקשה ונספחיה עולה לכאורה כי הדברים האמורים להתפרסם בספר יש בהם לשון הרע, אך לא צדק כאשר קבע כי המערער לא עמד בנטל המוטל עליו להראות כי יש לו הגנה כדין, באשר סירב להציג את הספר לעיון המשיב וביהמ"ש. בשלב המקדמי שבו טרם הוכרעה האחריות בגין לשון הרע, עמדת הבכורה היא לחופש הביטוי, ואין לחייב את המערער להגיש את הספר לעיונו של המשיב או של ביהמ"ש. התוצאה היא כי ההחלטה שלא לבטל את הציווי לשעה בטעות יסודה ומן הדין לבטלה.
ו. בעקבות החלטת ביהמ"ש האמורה ניתן פס"ד סופי וגם את פסק הדין הסופי יש לבטל. ביהמ"ש נתן את הצו הסופי לאחר שנתן צו לגילוי מסמכים, כולל המצאת הספר למשיב, ומשסרב המערער לקיים את הצו מחק את הגנתו. בנסיבות העניין לא היה מקום ליתן צו להצגת הספר. אין מחייבים את מי שנתבע בביהמ"ש על לשון הרע, להציג את יצירתו לבחינה מוקדמת ולעיונו של התובע, בין במסגרת דיון בצו המניעה ובין במסגרת צו לגילוי מסמכים, ואין מעמידים אותו במצב שאם לא יעשה כן אחת דינו למחיקת הגנתו ולמתן צו מניעה קבוע נגדו.

(בפני השופטים: ברק, גולדברג, מצא. החלטה - השופט ברק. עוה"ד ש. ליבליך וי. מילר למערערים, עו"ד א. זכרוני למשיב. 22.10.89).

בש"פ 738/89 - קולנוע דקל בע"מ ואח' נגד עירית תל אביב

*עיכוב ביצוע גז"ד המורה לסגור בית קולנוע בלילות שבת(בקשה לעיכוב ביצוע גזר דין - הבקשה נתקבלה).

א. המערערים, בעלי קולנוע דקל בתל אביב, הואשמו בעבירה על חוק רישוי עסקים ועל סעיף 2 לחוק העזר של עירית תל אביב, משום שהקרינו סרטים בלילות שבת, בניגוד לתנאי רשיון העסק שבידם שלפיו "לא תהיה פעילות עסקית בעסק בשעות בהן אסורה פתיחתו על פי חוק העזר...". למערערים היה רשיון עסק מזה שנים, ולאחרונה הוסף האיסור הנ"ל, מכח סעיף 2 לחוק העזר הקובע איסור על פתיחת בתי עינוגים בימי שבת
ומועדי ישראל. בימ"ש השלום זיכה את המערערים. לדעתו, סעיף 2 הנ"ל ככל שהוא מתייחס לפתיחת בתי קולנוע בלילות שבת, נחקק על בסיס שיקול פסול וזר לעניין ובכך חרג מחוקק המשנה מסמכותו. כן קבע ביהמ"ש כי המשיבה נוהגת אפלייה פסולה ואינה אוכפת את החוק על כל בתי הקולנוע. ביהמ"ש המחוזי קיבל את ערעור העיריה, הרשיע את המערערים בעבירות שיוחסו להם וגזר להם תשלום קנס, וכן הורה, מכח סעיף 16 לחוק רישוי עסקים, כי המערערים יימנעו מכל פעילות עסקית בקולנוע דקל בשעות שבהן אסורה פתיחתו על פי חוק העזר האמור. ביהמ"ש המחוזי העניק למבקשים רשות ערעור, ואכן, הוגש הערעור ויחד עמו בקשה לעכב את ביצוע הצו האוסר את הפעלת הקולנוע בלילות שבת. הבקשה נתקבלה.
ב. שאלה מקדמית היא, אם מוסמך ביהמ"ש לעכב ביצועו של אותו חלק מגזר הדין שאינו מטיל עונש מהעונשים המקובלים והקבועים בהליכים פליליים, היינו לעכב ביצוע צו האוסר פעילות עיסקית בימים או בשעות מסויימות. התשובה לכך היא חיובית.
ג. לגוף העניין התייחסו הצדדים לשאלת החריגה מסמכות, הפעלה פסולה של החוק והפלייה וכדומה, אולם כל הנושאים האלה יידונו ויוכרעו ע"י ביהמ"ש העליון בדיון בערעור לגופו. בגדר הבקשה הנוכחית יש לבחון אם נתקיימו כאן נסיבות מיוחדות המצדיקות את דחיית ביצוע גזר הדין וזאת מתוך שני אספקטים : האם על פני הדברים יש סיכוי בולט לקבלת הערעור ; האם התוצאה של הפעלתו המיידית של הצו תגרום למצב בלתי הפיך או לתוצאה קיצונית בלתי סבירה שניתן למנעה ע"י דחיית הביצוע.
ד. לשאלה הראשונה התשובה היא בחיוב. על פני הדברים אין הערעור נטול סיכוי וההשגות נגד פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי ראויות להתברר - מה עוד שהשאלות טרם נדונו ע"י ביהמ"ש העליון. אשר לאספקט השני - הצו האוסר את הפעלת בתי הקולנוע אינו בתחום הענישה הרגילה בהליכים פליליים, כגון מאסר וקנס, ומבחינה מהותית, התוצאות האפקטיביות שלו, יש בהן דמיון רב לצו מניעה או צו עשה בהליך אזרחי. משום כך נראה כי במסגרת השיקולים אם לעכב את ביצועו של הצו, אפשר להיות מודרכים ע"י קריטריונים שנתגבשו בסוגיות דומות בהליכים אזרחיים. לצורך שיקולים אלה יש לציין כי הקולנוע מופעל כבר מזה 16 שנים ברשיון והוקרנו בו סרטים בלילות שבת עד שאחד השכנים הדתיים המריץ את העיריה לנקוט צעדים משפטיים נגד הקולנוע ; טענת האפלייה שנטענה יש בה ממש ואין המשיבה חולקת על כך כי בתי קולנוע רבים מופעלים בתל אביב מבלי שננקטים נגדם הליכים משפטיים ; ההכנסות בחלקן הגדול מופקות בלילות שבת וקיים חשש כי אם תיפסקנה פעילויות אלה, כאשר בתי קולנוע אחרים מופעלים ללא הפרעה, תהא הפגיעה קשה ללא נשוא גם אם בסופו של דבר הערעור יתקבל. במכלול נסיבות אלה יש צידוק לעכב את ביצועו של צו האיסור.

(בפני: השופט בייסקי. עוה"ד דב פרי ושאול שרצר למבקשים, עו"ד שבתאי למשיבה. 24.10.89).

ע.א. 267/86 - מנהל מס ערך מוסף נגד חברת ראובן פליצה בע"מ

*עיסקה" לצורך תשלום מע"מ(הערעור נדחה).

א. המשיבה נוסדה בשנת 1971 כחברה פרטית על ידי שני בעלי מניות יחידים שהחזיקו כל אחד במחצית מניותיה. היא נוסדה לצורך רכישת מקרקעין ובאותה שנה רכשה מגרש ברמת גן, שהיווה את הנכס היחיד שבבעלותה. באפריל 1978 חתמה על הסכם קומבינציה שלפיו קיבלה אחת עשרה דירות וחנות. את החנות השכירה המשיבה. במרץ 1981 נרשמו המשיבה, בעלי מניותיה וחברה נוספת (להלן: חברת חלקה) שבבעלות אותם בעלי מניות, כ"עוסקים כאחד" לפי סעיף 56 לחוק מס ערך מוסף. בראשית 1984 הסכימו בעלי המניות על פירוק החברה מרצון, רכוש החברה הועבר לבעלי מניותיה, כך שכל אחד מהם קיבל
חמש דירות, ודירה אחת הועברה לבעלותם המשותפת בחלקים שווים. כשלושה ימים לאחר העברת היחידות לבעלי המניות, העבירו הללו את רובן, ללא תמורה, לבני משפחותיהם. המערער חייב את העברת הדירות מן החברה לבעלי המניות במס ערך מוסף. ביהמ"ש המחוזי ביטל את החיוב ודחה את גירסת מנהל מע"מ כי יש לראות בהעברת נכסי החברה לבעלי מניותיה, אגב פירוק החברה מרצון, "עיסקה" כמשמעות ביטוי זה בסעיף 1 לחוק. (השאלה אם חלוקת נכסי חברה לבעלי מניותיה, בעת פירוק החברה, היא "עיסקה" החייבת במע"מ לא הוסדרה על ידי המחוקק בתקופה הרלבנטית לענייננו. המחוקק נתן דעתו לסוגיה זו בעת התיקון לחוק משנת התשמ"ו, אך על נושא זה חל החוק לפני תיקונו). הערעור נדחה.
ב. "עיסקה" הוגדרה בסעיף 1 לחוק לאמור "מכירת נכס... בידי עוסק במהלך עסקיו, לרבות מכירת נכס שנועד לשמש לעוסק בעסקיו...". לפיכך, בענייננו, יש להראות, ראשית, כי ההעברה הינה "מכירה" כמשמעות הביטוי "מכר" בחוק ; שנית, כי נתקיים אחד התנאים החלופיים הנוספים לקיום "עיסקה". השאלה הראשונה היא אם חלוקת עודפי הנכסים לבעלי מניות, אגב פירוק חברה, מהווה "מכר" לעניין החוק. חוק מע"מ אינו מגדיר מהו "מכר", אלא מוסיף חלופות שונות, הבאות להכניס לגדר הביטוי את מה שלא נכלל בו כרגיל, ובכלל זה "הקניית זכות" בנכס. החלופות שנוספו די בהן כדי לכלול בחובן גם חלוקת נכסים כאמור של החברה לבעלי מניותיה, שכן ניתן לראות בכך "הקניית זכות בנכס" שהיא אחת החלופות ל"מכר" בסעיף 1 לחוק מע"מ.
ג. אולם בכך בלבד לא די, שהרי צריך כי יתקיים אחד התנאים החלופיים הנוספים לקיום "עיסקה". המערער טוען כי העברת הנכסים כאמור, מהווה "עיסקה" הן לפי ההגדרה כי עיסקה היא "מכירת נכס... בידי עוסק במהלך עסקיו..." והן משום שההעברה היא "מכירת נכס... שנועד לשמש לעוסק בעסקיו, ואין מכירתו מעיסוק העוסק". טענות אלה אין לקבל. מן העובדות שהוכחו לא ניתן ללמוד כי החברה ניהלה או היה בכוונתה לנהל עסק של מקרקעין. אכן, המשיבה נרשמה כעוסק במע"מ, אך את האופי העסקי יש להסיק מן הפעילות למעשה, ואין די בעובדת הרישום כעוסק. הרישום יכול שמקורו בטעות או בחוסר הבנה, ויתכן אף שתחילתו בכוונה עסקית, אך המשכו באי הוצאתה של כוונה זו אל הפועל. על המערער היתה החובה להצביע על התשתית העובדתית שעל בסיסה ניתן להגיע למסקנה בדבר קיומו של "עסק" בידי המשיבה, ועצם הרישום כאמור אין די בו לביסוס מסקנה כזו.
ד. טענה אחרת העלה המערער כי ניתן להסיק קיומו של עסק בידי המשיבה מעובדת רישומה יחד עם בעלי מניותיה וחברת חלקה כעוסקים, לפי סעיף 56 לחוק. המערער טוען כי יש לבחון את סך הפעולות של ארבעת הגורמים כאחד, נוכח הוראת סעיף 56 האומרת "משנרשמו (עוסקים כאחד) יראו אותם לעניין חוק זה כשותפים...", וכיוון שחברת החלקה עיסוקה במקרקעין או בהשכרת מקרקעין, יש לראות כך גם את החברה המשיבה. טענה זו אין לקבל. סעיף 56 לא זיהה לכל דבר ועניין את דינם של העוסקים עם דין השותפות, ולא נתכוון להרים מסכיהן של האישויות המשפטיות הנפרדות (העוסקים), ולראות את פעולותיהן הנפרדות כאילו נעשו על ידי גוף אחד. משמעות ההוראה אינה אלא כי מקום בו מדבר החוק בשותפים, יחול הדין גם לגבי העוסקים הרשומים כעוסק אחד. היינו, כל שותף או שלוח של השותפות, בכל עניין של עסקי השותפות, יחייבו את השותפות ואת שותפיו, וכן כי כל שותף חב, ביחד עם שאר השותפים ולחוד, בכל החיובים שהשותפות חבה בהם. כך, למשל, לו היתה חברת החלקה מתחייבת במס על פעילותה, היה ניתן, בנסיבות מתאימות, לגבות את החוב גם מהמשיבה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, גולדברג. החלטה - הנשיא שמגר. עוה"ד צבי כספי ויעקב כהן למערער, עוה"ד יעקב נאמן ושלמה הלר למשיבה. 19.10.89).

ע.פ. 480/89 - רחמים וציון גואטה נגד מדינת ישראל

*סירוב פסילה(ערעור על סירוב פסילה - הערעור נדחה).

א. המערערים יחד עם ארבעה אחרים הואשמו בעבירות רצח ושוד. השניים מיוצגים ע"י פרקליט אחד ואילו כל אחד מארבעת הנאשמים האחרים מיוצג ע" פרקליט מטעמו. בשלב מסויים של המשפט התעוררה שאלת קבילותן של אמרות שנגבו מנאשם אחד, ובמהלך הדיון בנושא זה השמיעו גם פרקליטי הנאשמים האחרים את עמדותיהם. בשלב זה העיר אחד משופטי ההרכב, תוך שהוא מדגיש שהוא אומר את הדברים בשמו בלבד, כי להשקפתו הנושא הנדון הוא עניינו של הנאשם בו מדובר בלבד, ולפיכך אין מקום כי פרקליטי הנאשמים האחרים יביעו את עמדתם. בין השאר אמר השופט "אז אני פונה עכשיו לעורכי הדין האחרים... שאני עשוי לייחס משקל בבוא הזמן לעצם ההתערבות...". בתגובה ביקש פרקליטם של המערערים כי השופט יפסול עצמו. החלטת השופט היתה כי אינו רואה מקום להיענות לבקשה והערעור על כך נדחה.
ב. טענתו העיקרית של ב"כ המערערים היא כי אזהרתו הנ"ל של השופט יש בה כדי להצר את צעדיו כסניגור, ותחייב אותו לנהל את המשך הגנתו תחת החשש המתמיד שמא התבטאות כלשהי שלו תתפרש ע"י השופט לחובת שולחיו. ב"כ המדינה סבורה כי יש כאן עמדה משפטית מוטעית של השופט, אך אין בכך כדי ליצור אפשרות ממשית של משוא פנים. דעה זו נכונה היא. הדברים שנאמרו ע"י השופט נוח להם שלא נאמרו משנאמרו. משהובאו מספר נאשמים יחדיו לדין בכתב אישום אחד, והמשפט מתנהל נגד כולם יחדיו באותן אשמות, לא ניתן להפריד הפרדה מלאכותית בין האינטרסים של כל אחד מן הנאשמים. לכולם עניין משותף במשפט וכל נושא העולה במהלך משפט יכול שיהא חשוב לכל אחד מן הנאשמים, אפילו אם לכאורה הוא נוגע ספציפית רק לאחד מהם. אין בשום פנים להצר את צעדיו של נאשם בניהול הגנתו רק משום שהוא מגיב בסוגייה שלכאורה נוגעת לנאשם אחר. דברים אלה צריכים שישמשו הדרכה לשופטי ההרכב בהמשך מהלכו של המשפט דנא. ברם, הדברים האמורים אין בהם כדי להקים עילה לפסילתו של השופט, שכן אין מדובר במשוא פנים אפשרי אלא בשקילת ראיות. אם יפעיל השופט בפסק דינו שיקולים לא נכונים ניתן יהיה להגיב על כך בערעור.

(בפני: השופט מלץ. עו"ד א. יהב למערערים, עו"ד גב' א. ברזילי למשיבה. 11.10.89).

בש"פ 739/89 - סעוד עטאללה נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (סמים - הרואין)(ערר על מעצר עד תום ההליכים י הערר נדחה).

א. העורר הואשם בעבירה של סחר בהירואין כאשר העובדות בכתב האישום מבוססות על עדותו של עד התביעה עבאס. לדברי העד קיבל העורר בביתו חבילה מאחד סלמאן, כדי למסרה לאחד דגש, וזמן קצר לאחר מכן מסר את החבילה בביתו לאותו דגש, וקיבל ממנו 10,000 ש"ח. לשאלתו של העד עבאס מה יש בחבילה השיב לו העורר "100 גרם הירואין". העורר אינו מכחיש שקיבל חבילה ומסרה כאמור, אך טוען כי לא ידע מה תוכנה ומכחיש כי אמר לעבאס שיש בחבילה הירואין. במהלך חקירתו ביקש העורר מספר פעמים להיבדק בפוליגרף כדי להוכיח שלא ידע מה תוכן החבילה, ושופטי בימ"ש השלום שדנו בבקשות המעצר המליצו על עריכת הבדיקה. חוקרי המשטרה סירבו ובסופו של דבר נבדק העורר במכון פוליגרף פרטי ובבדיקה נמצא כי הוא דובר אמת. ביהמ"ש המחוזי קבע כי יש בראיות של התביעה הוכחה לכאורה נגד העורר וכי העבירה מבססת עילת מעצר. העורר טוען כי אין ברשות התביעה ראיות לכאורה, כי עדותו של עבאס, המעורב בעצמו בעסקי סחר בסמים אינה אמינה ; סירובה של המשטרה לבודקו בפוליגרף מחייבת לתת משקל
לתוצאות הבדיקה במכון הפרטי ; יש להתייחס אל העד עבאס כאל שותף לעבירה שקיבל טובת הנאה ועל כן טעונה עדותו סיוע. הערר נדחה.
ב. באשר למהימנותו של העד עבאס - טענות הנוגעות לעניין מהימנותו של העד מקומן במסגרת הדיון בכתב האישום, כאשר ביהמ"ש רואה את העד על דוכן העדים ועוקב אחרי מתן עדותו. ייתכנו מקרים נדירים שבהם אפשר להצביע על גורמים אובייקטיביים המעמידים בספק של ממש את דבריו של עד יחיד כבר במסגרת הדיון בבקשת המעצר עד תום ההליכים, אך הגורמים שעליהם מצביע הסניגור בענייננו אינם נמנים על אלה. אשר לתוצאות הבדיקה בפוליגרף - תוצאות כאלה אינן מהוות ראייה קבילה ובעקרון יש להתייחס אל הפוליגרף כאל אחד מעזרי החקירה המשטרתיים. לכן, ביהמ"ש הדן בבקשות מעצר, שאינו כפוף לדיני הראיות, רשאי לקבל כראייה תוצאות הבדיקה בפוליגרף. אך יש להבחין בעניין זה בין הדיון בבקשות מעצר של חשוד לפני הגשת כתב אישום, שאז אין מניעה להגיש כראיה את תוצאות הבדיקה בפוליגרף, לבין דיון בבקשת מעצר עד תום ההליכים שאז על התביעה להראות כי יש ראיות לכאורה נגד הנאשם ולתכלית זו באות בחשבון רק ראיות שהן קבילות על פניהן.
ג. אשר לדרישת הסיוע - הלכה פסוקה היא כי במסגרת הדיון בבקשה למעצר עד תום ההליכים אין ביהמ"ש בוחן אם מצוייה בחומר הראיות שברשות התביעה "תוספת" לעדות הבסיסית, היינו, סיוע, דבר מה, או דבר לחיזוק. זאת משום ששלב הבדיקה אם דרישתה של תוספת כאמור נתמלאה אם לאו, הוא שלב סיום הבאת הראיות במסגרת הדיון עפ"י כתב האישום. אמנם, היעדרה של התוספת הדרושה לעדות הבסיסית עשוייה להחליש את כוחו הראייתי של החומר שבידי התביעה, אך אין בכך בלבד כדי לקבוע שהחומר אינו מספק ראייה לכאורה הנדרשת. ברם, אפילו נדרש סיוע לעדותו של עבאס, הריהו מצוי בענייננו.

(בפני: השופט קדמי. עו"ד טומי נדשי לעורר, עו"ד גב' אפרת ברזילי למשיבה. 11.10.89).

ע.פ. 176/89 - ג'מאל בן סלמאן חמוד נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעברות שוחד, מרמה והפרת אמונים וחומרת העונש(הערעור נדחה בעיקרו).

א. בשנים 1982-1980 שירת המערער במשטרת ישראל בדרגת רס"ר וכיהן בתפקידי חקירות בתחנת המשטרה בקלקיליה. כתב האישום נגד המערער מייחס לו עבירות דומות בשתי פרשיות נפרדות - האחת פרשת "עבדול ראזק" ; והשניה - פרשת "נימר שהוואנה". עבדול ראזק הינו בעל קרקעות באיזור השומרון ואחד צאדק עסק בתקופה הרלבנטית לאישום, ב-1980, בתיווך קרקעות באיזור האמור וגילה עניין בקרקעותיו של המתלונן. צאדק פנה אל המערער, עמו קיים קשרים הדוקים כמקור מודיעיני משטרתי, וביקש ממנו לזמן לחקירה את המתלונן, באמתלת שווא, ולאחר החקירה לאפשר לו, לצאדק, לסייע למתלונן להיחלץ מן העניין. המערער נעתר לצאדק ועשה כמבוקשו. בפרשת נימר שהוואנה היו עיקרי העובדות דומות לפרשה הראשונה. המתלונן בפרשה זו הינו בעל קרקעות ואחד עוודה עסק בתקופה הרלבנטית לאישום, ב-1982, בתיווך קרקעות באיזור האמור וגילה עניין באדמותיו של המתלונן. אף עודה קיים קשרים אם המערער כמודיע משטרתי וביקש מהמערער לסייע לו בהשגת אדמותיו של המתלונן במרמה בדרך הבאה : המערער יזמן את המתלונן לחקירה, ובהזדמנות זו יחתים המערער את המתלונן על המסמכים הדרושים לעודה לרכישת אדמותיו של המתלונן. המערער הזמין את המתלונן בתיק זה לחקירה כאמור והחתים אותו רק על הצהרה שלפיה אין למתלונן שום דבר נגד הממשלה. מאידך מסר המערער לעודה מסמכים הנחזים להיות חתומים ע"י המתלונן והם מהווים הסכם מכירה ויפוי כח. בשני המקרים הבטיחו המתווכים תשלום למערער, אך את התשלום כנראה
לא קיבל. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער בעבירות של שוחד, שימוש לרעה בכח המשרה, מרמה והפרת אמונים, וגזר לו שנה וחצי מאסר בפועל, שנתיים וחצי מאסר על תנאי וקנס של 15,000 ש"ח. הערעור על ההרשעה נדחה ועל חומרת העונש נתקבל אך במובן זה שהקנס בוטל.
ב. באשר להרשעה - אין בכל הטעונים שהעלה המערער מאומה כדי לערער את התשתית שעליה ביסס ביהמ"ש את ההרשעה. באשר לטענה המשפטית כי לעניין בקשת השוחד, בה הורשע המערער, היתה עדות יחידה של עודה, ולנוכח הוראות סעיף 54א'(א) סיפא לפקודת הראיות אין די בה כדי לבסס הרשעה ללא סיוע, בהתחשב בכך שעודה הינו עד מדינה - ההוראה שבסעיף 296 לחוק העונשין, לפיה ניתן להרשיע בעבירת שוחד על פי עדות יחידה של שותף לעבירה, גוברת על ההוראה הכללית הקבועה בעניין זה בסעיף 54א'(א) לפקודת הראיות באשר לסיוע הנדרש לעדותו של עד מדינה.
ג. אשר לעונש - הסניגור העלה את נסיבותיו האישיות של המערער, הוא בן העדה הדרוזית, נשוי ואב לשלשה ילדים, שירת שירות סדיר בצה"ל ולאחר מכן במשך 12 שנים שירת במשמר הגבול ובמשטרה שירות למופת ללא רבב. כן מדגיש הסניגור כי מדובר בעבירות שנעברו לפני שנים ארוכות ומאז החלה החקירה עברו על המערער זמנים קשים בהם היה מושעה משירותו. ביהמ"ש המחוזי לא התעלם מהגורמים המקלים, ובהתחשב בטיבן של העבירות אין לומר כי עונש המאסר מופרז לחומרה במידה המצדיקה התערבותה של ערכאת הערעור. ברם, המערער לא הפיק רווח כספי כלשהו מן העבירות שבגינן הורשע, ובהתחשב בכך כי פוטר מן השירות בשל הרשעתו בתיק זה, מן הראוי היה להימנע מלהשית עליו עונש כספי ויש לבטל חלק זה של גזר הדין.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בייסקי, קדמי. החלטה - השופט קדמי. עו"ד שלנגר למערער, עו"ד גב' אפרת ברזילי למשיבה. 31.10.89).

ע.א. 52/87 - מיה וסיון הראל (קטינות) נגד אברהם הראל

אי התייצבות לחקירה על תצהיר בתביעת מזונות. גובה סכום המזונות(הערעור נתקבל).

א. ביהמ"ש המחוזי פסק מזונות למערערות והערעור מתייחס לשני עניינים מרכזיים: שאלה שבסדרי דין שעניינה מה הדין כאשר נתבע בתביעת מזונות איננו מתייצב לחקירה על תצהירו ; שאלת גובה המזונות. המשיב הגיש תצהיר בצירוף לכתב הגנתו בתביעת המזונות, התייצב בישיבה הראשונה ולא נחקר על תצהירו, ולא התייצב בישיבות הבאות. אעפ"כ לא נתן ביהמ"ש פסק דין לפי הנתבע בכתב התביעה, אלא התייחס לצרכי המערערות וקבע את שיעור מזונותיהן. הערעור באשר לשאלה שבסדרי דין נדחה ובאשר לגובה המזונות נתקבל.
ב. סדרי הדין בתביעת מזונות נקבעו בתקנות 266-259 לתקנות סדר הדין האזרחי. בכל עניין שאין הוראה מיוחדת חלות התקנות הרגילות. על פי התקנות יש לצרף הרצאת פרטים לכתבי הטענות ואלה יאומתו בתצהירים. על בעל דין להתייצב לחקירה על תצהירו, ואין צורך בהזמנתו המיוחדת לפי תקנה 522 לתקנות סדר הדין. אם המצהיר אינו מתייצב לחקירה, תצהירו איננו משמש ראייה, ואין נפקא מינה אם המדובר בישיבה ראשונה או בישיבה נדחית. אי התייצבותו של המצהיר בישיבה הראשונה כדין אי התייצבות לפי תקנה 157, היינו, אם התובע מתייצב, רשאי הוא להוכיח את תביעתו, ויהיה זכאי לסעד המבוקש ולכל סעד מתאים אחר. במקרה של אי התייצבות המצהיר בישיבה רגילה, שנועדה לחקירתו, לא ישמש התצהיר גם כן כראיה אלא אם בעל הדין שכנגד וויתר על החקירה במפורש או במשתמע. באין ראיות אחרות מטעם בעל דין פלוני פרט לתצהיר כאמור לעיל, יכריע בית המשפט על יסוד המסקנה שלא הובאו ראיות מטעם בעל הדין האמור.

ג. המשיב התייצב בישיבה הראשונה בלבד ולא נחקר, ובישיבות הבאות לא הופיע. כאשר נתבע איננו מתייצב ייתכנו שני מצבים עיקריים: אם גם לא הוגש כתב הגנה חל האמור בתקנה 97, הנתבע לא יוזמן לדין ובית המשפט יתן פסק דין שלא בפניו על יסוד כתב התביעה בלבד. אולם, כאשר התביעה היא לא על סכום כסף קצוב, יהא בית המשפט רשאי לדרוש מן התובע הוכחת תביעתו ולתת פסק דין בהתאם. אם הוגש כתב הגנה והנתבע לא התייצב, למרות שנמסרה לו הודעה כדין על מועד הדיון, רשאי התובע להוכיח את תביעתו, ויהא זכאי לסעד המבוקש ולכל סעד מתאים אחר וזאת לפי תקנה 157. בענייננו חלה התקנה 157 ולא 97, שכן ביהמ"ש לא מחק את כתב הטענות, ואין לראות את המשיב כאילו לא הגיש כתב הגנה. כאשר חלה תקנה 157 ומצויות בפני בית המשפט רק ראיות מטעם התביעה, רשאי בית המשפט, אך אינו חייב, לפסוק את הסכום שנתבע בתביעה. לאור האמור יכול היה בית המשפט לבחון את ראיות המערערים ולהחליט מה לקבל ומה לא לקבל.
ד. אשר לשיעור המזונות - יש פרטים שבהם הדין עם המערערות. אין לומר כי קטינות הגרות עם אמן, זכאיות רק ל-15-10 אחוז מהוצאות המדור, המוצאות ע"י האם. נכון שהאם היתה ממילא גרה בדירה ומשלמת ארנונה, מים וחשמל, כפי שמציין ביהמ"ש, אך אם הקטינות חולקות עם אמן את מדורן מגיע חלקן הסביר של שתי הקטינות, בדרך כלל, ל-%40 לערך בסך הכל של ההוצאה. הוא הדין בהוצאות טלביזיה, רדיו וכדומה, שכן ילדות בנות 5 ו-6 צופות בטלביזיה וזכאיות לשמוע מנגינת רדיו. גם הטלפון, שאינו משמש את הקטינות לשיחותיהן, הוא כלי מקובל ונחוץ בבית של משפחה, ואמת המידה אינה השימוש העצמי אלא תנאי הדיור בכללותם. אולם המערערות צמצמו טענותיהן לכך שביהמ"ש קמץ ידו בעניין דמי הטיפול והטיל על המשיב רק חלק ממה שהיה ראוי לפסוק בנסיבות המקרה. לפיכך הוחלט להעמיד את המזונות על סכום כולל של 600 ש"ח לחודש מיום 1.4.86.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ש. לוין, גולדברג. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד זאב קובלר למערערות. 12.10.89).

ע.פ. 113/89 - חאלד בן סלימאן אלקדיים נגד מדינת ישראל

*הרשעה בידוי אבנים על רכבת נוסעים בלוד וחומרת העונש(הערעור נדחה).

א. ביוני 1988, בשעה 30:5 בערב, יצאה רכבת נוסעים מלוד לכיוון חיפה. כאשר עברה הרכבת, מספר דקות לאחר מכן, ליד בית הספר אלזהרה בלוד נזרקו לעברה, מתוך חצר בית הספר, אבנים אשר חלקן חדרו לקרונות מבעד לחלונות. כיוון שבעבר כבר נזרקו במקום אבנים, נסעה הרכבת במיוחד בנסיעה איטית ואיש הבטחון מר שטרית (להלן: שטרית) התמקם בקרון השלישי האחרון כדי לצפות לעבר ביה"ס. הפקח מר אשכנזי (להלן: אשכנזי) הפעיל את בלם החרום, שטרית ירד מיד מהרכבת ונכנס לחצר ביה"ס כשאשכנזי אחריו. בחצר בית הספר תפסו את המערער - אותו זיהו הוא ואשכנזי כאחד מזורקי האבנים - ומסרו אותו לידי המשטרה שהוזעקה למקום. המערער טען כי לא הוא זרק את האבנים. הדיון בביהמ"ש המחוזי נסב על שאלת זיהויו של המערער, וביהמ"ש סמך על עדותם של אשכנזי ושטרית שכל אחד מהם העיד כי ראה כיצד המערער זורק אבנים. שטרית זיהה את המערער על פי חולצה ירוקה שלבש, מבנה גופו, שהיה שונהממבנה גופם של הילדים הצעירים ממנו, וכן העיד כי כאשר ניגש אל המערער נשרו אבנים מחולצתו. אשכנזי מסר עדות דומה ואף הוא ראה כיצד נשרו אבנים מחולצתו של המערער. ביהמ"ש הרשיע את המערער בעבירה של סיכון חיי אנשים במזיד בנתיב תחבורה וגזר לו שלש שנים מאסר בפועל ושנה מאסר על תנאי. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.

ב. לעניין ההרשעה - גירסת ההגנה היתה כי המערער היה בתוך בית הספר, ואף הביא שורה של עדים שתמכו בעדותו של המערער כי הוא ישב בתוך בית הספר עם האחרים כשנזרקו האבנים. ברם, ביהמ"ש המחוזי לא האמין לעדי המערער, וקבע כי דבריהם לא תאמו זה את זה ולעומת זאת עדויותיהם תואמו זה עם זה וגם זה לא תמיד בהצלחה. מאידך נתן ביהמ"ש אמון מלא בדברי עדי התביעה.
ג. אשר לעונש - הסניגור מיקד את טיעונו בעניין אחידות העונשים, כשהטענה היא שהעונש שהושת על המערער חמור פי שלשה מן העונשים שהוטלו בעבר בשל יידוי אבנים על כלי רכב. לטענת הסניגור אין מקום להבחין בין זריקת אבנים לעבר כלי רכב לבין יידוי אבנים לעבר רכבת. אין לקבל טיעון זה. זריקת אבנים לעבר רכבת נוסעים מתאפיינת בחומרה יתירה משלה, ואין מקום להשוואה עם זריקת אבנים לעבר כלי רכב מנועי. רכבת נוסעים מהווה מטרה נוחה לפגיעה בשל תנועתה האיטית בנקודות תורפה ובהתחשב בכך שמדובר במספר קרונות הנעים בצוותא ; הנסיעה על פי לוח זמנים קבוע ועל גבי פסים מקילה על המתנה במארב במקום ובזמן הנוחים לזורקים ; יכולת העצירה המוגבלת מאפשרת לזורקים תכנון קל יחסית של הימלטות מן המקום. הטלת העונש במקרה נתון מביאה בחשבון גורמים רבים, וביניהם שכיחותה של העבירה, הנזק הכרוך בה לציבור, היותה גורם מלבה ומעודד לביצוע עבירות נוספות מאותו סוג והצורך בנקיטת אמצעי הרתעה. במצב הדברים הקיים אין מנוס מליתן משקל מכריע לגורם ההרתעה, במיוחד לאחר שמסתבר שהעונשים שהוטלו עד כה, כפי שהציגם הסניגור, לא הספיקו כדי להרתיע. בכל הנסיבות יש לדחות את הערעור.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, מלץ, קדמי. החלטה - השופט קדמי. עו"ד יוסף ברד למערער, עו"ד גב' אפרת ברזילי למשיבה. 26.10.89).

בש"פ 800/89 - אברהם רחמים נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (התפרצות) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

העורר הואשם בעבירה של התפרצות לדירת מגורים ביחד עם אחר בכוונה לגנוב. ביהמ"ש המחוזי קבע כי יש ראיות לכאורה נגד המשיב. לאור החלטה שניתנה ע"י ביהמ"ש העליון בבש"פ 732/88, (סביר ל"ב 159) שלפיה לא היה, באותו מקרה במעצר בית כדי להבטיח שמי שנאשם שם בעבירות של התפרצות לא יחזור לסורו בעת היותו משוחרר בערובה, סבר ביהמ"ש כי עליו לפעול בעניינו של העורר באותה צורה ולהורות על מעצרו עד תום ההליכים. הסניגור טוען כי שגה ביהמ"ש בקבעו שיש בראיות שהובאו בפניו כדי ראייה לכאורה לאשמת העורר, וכן כי שגה ביהמ"ש בסברו כי ההחלטה בבש"פ 732/88 הנ"ל מחייבת אותו להורות על מעצר עורר עד תום ההליכים. הערר נדחה.
באשר לראיות שבידי התביעה - אכן יש באלה ראיות לכאורה נגד העורר.באשר לטענההשניה - לעורר עבר עשיר ומגוון של עבירות נגד הרכוש ובשנתיים האחרונות הוא נחלץ מהעמדה לדין בשתי עבירות של התפרצות כתמורה על ששימש עד מדינה בהתפרצות לאולם הכספות של בנק הפועלים בירושלים. בחודש מאי השנה שוחרר העורר בערבות בתיק שבו מיוחסת לו עבירת התפרצות נוספת, והעבירה הנוכחית בוצעה בעת היותו משוחרר בערובה על רקע זה, בדין יישם ביהמ"ש המחוזי את הדברים שנאמרו בבש"פ 732/88 הנ"ל. עברו של העורר ובמיוחד היותו משוחרר בערובה בעת ביצוע ההתפרצות הנוכחית מקים יסוד מבוסס לחשש כי אם ישוחרר יבצע מייד התפרצויות נוספות, ובמעצר בית לא ניתן לקדם פניו של סיכון זה.

(בפני: השופט קדמי. עו"ד נח לעורר, עו"ד שדמי למשיבה. 26.10.89).

ע.פ. 577/88 - עמי יצחק עייאש נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (ניהול תחנת סמים) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נתקבל).

המערער ניהל תחנת סם יחד עם אחר, קטין, במשך כ-6 שבועות, וביהמ"ש המחוזי גזר לו 4 שנים וחצי מאסר בפועל ושנה וחצי מאסר על תנאי. ביהמ"ש הביא בחשבון בגזר הדין את חומרת העבירות מחד ואת נסיבותיו האישיות של המערער מאידך. הערעור על חומרת העונש נתקבל.
בתנאים רגילים ולאור מדיניות הענישה הנקוטה בביהמ"ש העליון בעבירות כגון אלה, העונש שהוטל על המערער הולם את חומרת העבירות ואיננו מוגזם כלל ועיקר. אלא שחברו כאן שתי עובדות, שמשקלן המצטבר מצדיק הקלת מה בעונשו של המערער. הנסיבה האחת מצוייה בתסקיר שירות המבחן הממליץ לשלב את המערער בתהליך טיפולי ושיקומי, ולדעת השירות הקלה מסויימת בעונש עשוייה להוות גורם מעודד בהליך כזה. הנסיבה השניה מצוייה במישור אחידות הענישה. נושא זה הועלה ע"י ב"כ המדינה שהביא בפני ביהמ"ש את העובדה כי השוטף לעבירה של המערער, שדינו הופרד, הודה באשמות ונדון ל-6 חודשים מאסר בפועל ו-18 חודשים מאסר על תנאי. נמצא שמבחינת עונש המאסר בפועל חמור עונשו של המערער פי תשעה מענשו של שותפו לעבירות. היו מספר סיבות טובות לפער ניכר בין העונשים, והם - השותף האחר היה קטין, חלקו בניהול התחנה היה משני, אין לו עבר עשיר כמו למערער, ומיד בהתפסו הודה במעשים שביצע. כל אלה אכן הצדיקו התחשבות והקלה בעונשו של השותף, אולם אין בהם כדי להצדיק פער כל כך גדול. ייתכן שעונשו של השותף היה קל מדי, אך לא הוגש ערעור ע"י המדינה והמצב כיום הוא ששני עבריינים שביצעו אותן עבירות נענשו בעונשים כל כך שונים זה מזה. הצטברות שתי הנסיבות הנ"ל מצדיקות הקלה מסויימת בענשו של המערער, כך שיש להעמיד את המאסר בפועל על שלוש שנים וחצי במקום ארבע שנים וחצי.

(בפני השופטים: בייסקי, מלץ, אור. החלטה - השופט מלץ. עו"ד חיים דגן למערער, עו"ד יהושע רזניק למשיבה. 16.10.89).

ע.פ. 41/89 - מדינת ישראל נגד יוסף בן אליהו חזן

*קולת העונש (הריגת ילד תוך כדי מכות והתעללות בו) (ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל).

גיסתו של המשיב, אילנה, נשואה לז'אק, שהוא כבן 75. לבני הזוג היתה ילדה, מורן, ילידת אוקטובר 1985. במשך חודשים ארוכים בשנת 1988, כשמורן הקטינה היתה בת פחות משלוש, נהג המשיב להכותה בצורה אכזרית כל אימת שנקרתה בדרכו. כאשר אילנה ניסתה לגונן עליה היכה המשיב גם אותה. באחד הימים הגיעה אילנה עם בתה מורן לבית אחותה, אשת המשיב, ואז המשיב היכה את מורן בכל חלקי גופה, גרם לה חבלות ועיניה התנפחו משטפי דם כתוצאה ממכות אגרוף וסטירות. באותו ערב הורה המשיב לאילנה לשוב לביתה ולהשאיר את בתה אצלו. למחרת היום באה האם לקחת את הילדה לביתה והמשיב מנע זאת תוך איומים והוסיף להכות את הילדה. כעבור יום שבו אילנה ובעלה לבית המשיב ותוך כדי שיחה היכה המשיב את אילנה, וגרם לה חבלות חמורות. לאחר מכן פנה המשיב והעיר את מורן משנתה ומן העת ההיא, ועד לאישפוזה יומיים לאחר מכן, לסירוגין, תקף את הקטינה וגרם לה חבלות חמורות. ביום 25.9.88 בבוקר לקח את מורן למקלחת ופתח במודע את ברז המים החמים בלבד. נגרמו לקטינה כוויות מיידיות ברגליה, עורה האדים והתקלף. לאחר מכן תפס את רגליה, בעט בכל חלקי גופה והטיח את ראשה בקיר. בשעה 10 אותו יום איבדה מורן את הכרתה. המשיב אסר על אשתו ועל אילנה לקחת את הקטינה לבית חולים והשתיים צייתו לו. בשעות אחר הצהרים הזדמן למקום שכן והלה שיכנע את המשיב לקחת את הקטינה לבית החולים. הקטינה לא שבה להכרתה ונפטרה כעבור מספר חודשים. ביהמ"ש המחוזי גזר למערער עשר שנים מאסר בפועל, הערעור על קולת העונש נתקבל וביהמ"ש העליון גזר למערער את העונש המקסימלי הקבוע בחוק של עשרים שנות מאסר בפועל.

המשיב הוא בעל הרשעות קודמות רבות בתחום האלימות וזו גם הרשעתו השניה בגרימת חבלה בכוונה מחמירה לקטין. המקרה הקודם מתייחס לילדתו של המשיב, אשר בה פגע קשות בשתי הזדמנויות וגרם לה חבלות חמורות. המשיב נדון אז לשלושים חודשי מאסר וביהמ"ש העליון החמיר בענשו והעמידו על ששים חודשים. העבירה דנן בוצעה אחרי שהמשיב סיים את ריצוי עונשו על עבירתו הקודמת. מעשיו האכזריים של המשיב יש בהם כדי להחריד, וצודקת באת כוח המדינה כי המשיב לא גילה כל שמץ של רחמנות כלפי הקטינה המסכנה בה התעלל וחזר והתעלל בצורה בלתי אנושית שאין דוגמתה. קשה להבין איך אדם יכול להגיע לשפל מדרגה כזה בהתנהגותו כלפי קטינה חסרת אונים. הרי זה מקרה הראוי לגזירת מלוא העונש שנקבע על ידי המחוקק, וזאת הן כתגובה הולמת למעשי העבירה האיומים והן כדי להגן על החברה מפני המשיב.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בייסקי, קדמי. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד גב' רחל סוכר למערערת, עו"ד א. גרטנר למשיב. 17.10.89).

ע.פ. 633/88 - יואב עמרני נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (התפרצות וגניבה, סמים-הרואין) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

המערער הורשע בעבירות של התפרצויות וגניבות, שימוש ברכב ללא רשות והחזקת הירואין שלא לצריכה עצמית בכמות של 2.5 גרם. ביהמ"ש גזר למערער שנתיים וחצי מאסר בפועל ושנתיים וחצי מאסר על תנאי, פסילה מלהחזיק רשיון נהיגה למשך שלש שנים מיום שישוחרר וכן הופעל מאסר על תנאי של שנתיים במצטבר. הערעור על חומרת העונש נדחה.
מסתבר כי כל העבירות בהן הורשע המערער בוצעו כשלשה חודשים לאחר ששוחרר ממאסר קודם, בעקבות הפחתת עונשו ע"י ביהמ"ש העליון, במטרה ברורה ומוצהרת לתת למערער הזדמנות להשתקם בעזרת שירות המבחן שתחת פיקוחו הועמד. אולם, לא זו בלבד כי המערער לא ניצל הזדמנות זו, אלא אף לא הופיע בפני שירות המבחן ולו פעם אחת, למרות שהוזמן ונדרש לעשות כן. מכאן כי המערער לא למד לקחו, לא ניצל את ההזדמנות שניתנה לו ושירות המבחן לא הביא עוד כל המלצה טיפולית לגביו. העבירות המרובות שביצע המערער הן מהחמורות: הוא שלח ידו בגניבת תוצרת חקלאית בישובי פרוזדור ירושלים, התפרץ וגנב מבתי מגורים בישובים לא מעטים בגוש עציון והכל תוך שימוש במכונית גנובה. בנסיבות העניין העונש שנגזר למערער איננו חמור. גם הפעלת המאסר על תנאי במצטבר בדין נעשתה. בנסיבות מתאימות יש לעיתים כי חלק ממאסר מופעל נקבע לריצוי חופף, אך במקרה דנן לא היה צידוק לכך לאחר שהמערער מעל באמון ודחה את היד שהושטה לו.

(בפני השופטים: בייסקי, מלץ, אור. החלטה - השופט בייסקי. המערער לעצמו, עו"ד יהושע רזניק למשיבה. 16.10.89).

ע.פ. 609/88 - יוסף ויצמן נגד מדינת ישראל

*הרשעה בשוד של פרוצה וחומרת העונש (הערעור נדחה).

המערער הורשע בעבירת שוד, בכך שבאחד הערבים בא עם שלשה אנשים במכונית לחוף תל ברוך, והארבעה הכניסו למכונית שתי פרוצות לאחר שסיכמו עמן על אתנן. לבסוף זרקו את אחת הפרוצות מהמכונית ואילו את השניה שדדו תוך איום בסכין ולאחר מכן הושלכה גם היא מהמכונית כשכברת דרך היא נגררת לצד המכונית. ביהמ"ש המחוזי קבע כי המערער היה אחד מן הארבעה שבמכונית, לאחר שהוא זוהה ע"י המתלוננת במסדר זיהוי תמונות שנעשה סמוך לאחר האירוע, וגם חברתה של המתלוננת זיהתה בוודאות את המערער במסדר זיהוי תמונות. לאחר מכן המתלוננת חזרה וזיהתה את המערער במסדר זיהוי חי, בהשתתפות סניגורו של המערער, והזיהוי התחזק אף מעבר לכך כשהמתלוננת השיבה לשאלותיו של המערער. עיקרו של הזיהוי הוא בתמונות ומסדר
הזיהוי החי בנסיבות המקרה הוא משני ואף משקלו כזה. ביהמ"ש קבע כי הוכח מעבר לספק סביר שהמערער היה אחד ממבצעי העבירה, הרשיעו בעבירת שוד, וגזר לו 30 חודשים מאסר בפועל ו-15 חודשים מאסר על תנאי. הערעור נדחה.
הסניגור טוען כי המתלוננת מעורערת מבחינה נפשית ואין לסמוך על דבריה, וכי גם המערער מפגר במידת מה וצריך להתייחס בזהירות לדבריו. אשר למערערת - לא הוכח שהיא מעורערת מבחינה נפשית ושאין לסמוך על דבריה. דבריה אף מסתייעים ומתחזקים בעדויות אחרות. אשר למערער - הכרעת הדין איננה מושתתת על עדותו. השופט נהג בזהירות לגבי עדותו של המערער ובחן אותה מכל צדדיה. עדותו היתה חשובה בעיקרו של דבר לעניין טענת האליבי שהושמעה ושנדחתה. אשר לעונש - בהתחשב בנסיבות המקרה אין הוא מופרז במידה המצדיקה התערבות.

(בפני השופטים: ד. לוין, גולדברג, אור. עו"ד סרגובי למערער, עו"ד שדמי למשיבה. 23.10.89).

בש"פ 731/89 - דוד אוחנה נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (התפרצות וגניבה) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

העורר ועוד אחד הואשמו בעבירות של התפרצות וגניבה מבית עסק, וגרימת נזק בזדון לרכוש. מדובר בהתפרצות לבית עסק של חומרי בניין וגניבת כספת על תכולתה, כאשר לצורך ביצוע הפריצה גרמו הפורצים נזק לקיר וחבלו במערכת האזעקה. עוד מיוחסות לעורר, יחד עם אחרים, עבירות של הודעה כוזבת ושיבוש הליכי משפט בקשר להתפרצות הנ"ל. ביהמ"ש המחוזי הורה על מעצר העורר עד תום ההליכים והערר נדחה.
הסניגור חולק על כך שקיים חומר ראיות לכאורה, ואולם קיימות ראיות מספיק כפי שקבע ביהמ"ש דלמטה. העורר גם הסתבך בשקרים בכל הנוגע לטענת אליבי שהיתה בפיו, ומכל הראיות מתבקשת מסקנה לכאורה שהעורר היה בין המתפרצים והגונבים. לעורר הרשעות קודמות ותלוי ועומד נגדו מאסר על תנאי של 18 חודשים. בהתחשב בכל האמור לעיל, והואיל וקיימת עילת מעצר נגד העורר בהתחשב בעבירות של שיבוש הליכי משפט ובהתחשב בכלל הנסיבות, צדק ביהמ"ש כשהורה על מעצר העורר עד תום ההליכים.

(בפני: השופט אור. עו"ד ז. סגל לעורר, גב' אתי כהנא למשיבה. 17.10.89).

ע"פ 167/89 - רפאל ביטון נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (סמים-הרואין)

(ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה). המערער הורשע בעבירה של אחזקה ושימוש בהירואין, כשמדובר בכ- 0,85 גרם הירואין. המערער טען כי הסם נועד לשימושו העצמי, אך גירסתו לא נתקבלה, לאור החזקה בחוק, כשהכמות שנתפסה עולה פי שלושה על זו הנחשבת לצריכה עצמית, ובמיוחד לאור העובדה כי למערער 6 הרשעות בענייני סמים, מרביתן בסחר בסמים. ביהמ"ש גזר למערער שנה וחצי מאסר בפועל ושנה וחצי מאסר על תנאי וכן הופעל מאסר על תנאי של שנה וחצי במצטבר. הערעור על חומרת העונש נדחה.
הסניגור חזר על הטיעון כי מן הראוי היה להרשיע את המערער רק בהחזקת הסם לצריכה עצמית, אך אין לקבל טענה זו, בעיקר לאור העובדה כי בעבר שלח המערער ידו בסחר בסמים, וזאת מלבד הרשעותיו האחרות. הטענה כי העונש שנגזר למערער הינו חמור, מוסברת בכך כי המערער עצמו מכור לסמים ובעייתו העיקרית היא גמילה משימוש בסמים. ברם, לנוכח הרשעותיו הקודמות של המערער בענייני סמים, הרי העונש שנגזר בגין העבירה בה הורשע, הוא קל ביותר, מה עוד והעבירה בוצעה תוך תקופה שמאסר על תנאי על עבירה דומה היה תלוי נגדו וממילא היתה חובה להפעילו.