תקציר סביר כרך ל"ד חוברת 21

ע.פ. 467/88 - דניאל פלח נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירות סמים וחומרת העונש(הערעור נדחה).

א. המערער הורשע בשני פרטי אישום המייחסים לו עבירות סמים. בפרט האחד הורשע בסחר בהרואין בכמות של 215 גרם ובפרט השני ביבוא הרואין בכמות לא ידועה בתוך טלויזיה שנשלחה מאמסטרדם. ההרשעה בפרט האישום הראשון מבוססת על עדותו של עד המדינה בנימין ברבר שהעיד על פרשיות סמים בהן נטל המערער חלק, פרשיות שבחלק מהןנטלו חלק גם אחד בשם צרום ואחד בשם עטיה. בפרט אישום זה מדובר במספר מעשים של רכישת סם מסוג קריסטל, שהוא סם קוקאין, והירואין, בכמות כוללת של 250 גרם. המערער הורשע בסחר של 215 גרם הירואין ולעניין זה קבע ביהמ"ש העליון כי חלה טעות בפסיקתו של ביהמ"ש המחוזי שכן לא כל הכמות היא הירואין אלא חלק קוקאין ועובדה זו תוקנה בפסה"ד של ביהמ"ש העליון. פרט האישום השני מתייחס לטלויזיה שנשלחה יחד עם מכשיר וידאו מאמסטרדם, לאשה בשם רוזנר. "הפתק" לשחרור המשלוח היהבידיו של המערער. הוא מסר את הפתק לאחת בשם הגר שהיתה בסוד העניינים, וזו פנתה אל בעלה של רוזנר כדי שישחרר את הטלויזיה והבטיחה לו שתמורת שחרור הטלויזיה יקבל כמתנה את מכשיר הוידאו. רוזנר שיחרר את המשלוח מהמכס, והטלויזיה נלקחה מרוזנר והגיעה לביתו של המערער. המערער נדון ל-6 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי והערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
ב. באשר לפרט האישום הראשון - ביהמ"ש השתית את ממצאיו על עדותו של ברבר, שהינו שותף לעבירות ושימש עד מדינה. אין להתערב בהחלטת ביהמ"ש להאמין לברבר וכלהטענות של הסניגור נגד מתן האימון בעדות זו יש לדחותן. ברם, עדיין צריך שיהיה סיוע לעדותו של ברבר. עדות זו מתייחסת למספר פרשיות עוקבות, בתקופה שהוא והמערער פעלו בצוותא בעיסקאות סם שונות, ובנסיבות אלה אין זה מן ההכרח שיימצא סיוע נפרד לכל פרשייה ופרשייה, ודי אם זה ישתרע על חלק מן הפרשיות. סיוע כזה קיים. בין היתר, מסתמך ביהמ"ש על סיוע המתבטא בשקריו של המערער אשר הכחיש היכרות עם צרום, הכחיש שיחות טלפון עם ברבר, שיחות שהוקלטו, ואין ספק ששקריו אלה נעשו כדי להרחיק מעצמו חשד והתקיימו בהם התנאים, שעל פיהם יכולים הם להוות סיוע לעדותו של ברבר.
ג. אשר לפרט האישום השני - ביהמ"ש קבע כי הוכח שהמשלוח של הטלויזיה היה מיועד עבור המערער, כי הוכח שהיה בטלויזיה סם הירואין, אם כי בכמות שלא הוכחה, כי הסםלא נתפס. הסניגור תקף את קביעותיו של ביהמ"ש בציינו כי המערער לא היה אלא שליח ומסייע תמים לעניין שחרור הטלויזיה. גם לעניין זה יש לדחות את הערעור. באשר לחומרת העונש - ההרשעה היא בעיסקאות של סחר בסם מסוכן בכמות גדולה יחסית, וכן ביבוא סם כשהמדובר בסמים קשים. מדובר בפעולה מתוכננת ומתוחכמת ואף כי כמות הסם שיובאה לא הוכחה, הרי כל הפעילות סביב יבוא הסם מלמדת שאין מדובר בכמות מזערית.בהתחשב בכל אלה ובחומרת העבירות העונש שהוטל הולם ואין להתערב בו.

(בפני השופטים: ש. לוין, אור, מצא. החלטה - השופט אור. עו"ד צ. נתן למערער, עו"ד גב' רבקה לוי-גולדברג למשיבה. 20.11.89).

ע.א. 265/88 - בוסני טל נגד מפרק חיים שכטר - חברה לבניין... בע"מ בפירוק ואח'(הערעור נדחה).

*טענה נגד מפרק חברה בדבר רכישת דירה מהחברה כאשר התמורה ניתנה בעבודה עבור החברהא. החברה המשיבה נכנסה לפירוק. המערער ושותפו לשעבר (להלן: השותף) ביצעו עבור החברה עבודות בנייה בקבלנות. המפרק הגיש לביהמ"ש בקשה לאישור מכירתה של דירה מסויימת והמערער התנגד בטענה כי רכש את הדירה והוא אף שילם את מלוא התמורה בדרךשל קיזוז חוב שחבה לו החברה עבור העבודות שביצע עבורה. ביהמ"ש העמיד את ההכרעה
בבקשה על השאלה אם שילם המערער את תמורת הדירה לחברה וקבע כי המערער לא הרים אתנטל ההוכחה להראות כי שילם את תמורת הדירה ולפיכך אישר למפרק את מכר הדירה. למסקנה האמורה הגיע בית המשפט תוך השוואת העיסקה הנדונה שעשתה החברה עם המערער,לעיסקה דומה שעשתה עם שותפו לשעבר של המערער. גם שותף זה קיבל דירה, והיתה בידיו קבלה מהחברה על תשלום המחיר, קבלה שלא היתה בידי המערער. להיפך, ברישומי החברה מופיע הסכום שהמערער חייב כחוב לחברה. הערעור נדחה.
ב. הדירה נמכרה בינתיים, ומציאות זו, שאינה ניתנת עוד לשינוי, מייתרת את הדיון בשאלה אם צדק בית המשפט כשאישר מכירת הדירה לאחר. אפילו צודק המערער בטענתו בדבר תשלום מלוא מחיר הדירה, אין הוא זכאי היום אלא להשבת כספו, כדין כלנושה אחר (שאינו מובטח). תביעה כזאת דינה אמנם להתברר בדרך של תביעת חוב למפרק,אולם משהכריע בית המשפט המחוזי בשאלה העובדתית, אם שילם המערער את מחיר הדירה במלואו, שוב אין טעם בהפניית המערער למפרק להכרעה בשאלה זו שנית.
ג. לגופה של המחלוקת אין טענת המערער מחוסרת יסוד. הנתונים המתייחסים לדיווח לרשויות המס, המים והחשמל, מצביעים לכאורה על כך שהמערער רכש את הדירה ושילם תמורתה, אך מאידך עומדת העובדה כי, שלא כבעיסקה עם השותף, מופיע מחיר הדירה שרכש המערער, במאזן החברה, כחוב של המערער. לעניין זה טוען המערער כי המאזן שמדובר בו הוא מיום 31.3.76 ואילו ההתחשבנות שבין החברה והמערער, והקיזוז בעקבותיה, נעשו רק בחודש יוני 1976, כפי שהדבר נעשה עם השותף, כעולה מהתאריך הרשום על הקבלה שקיבל השותף. דא עקא, כי הסבר זה לא בא מפי העדים והמערער לא ביקש להגיש את מאזן החברה ליום 31.3.77, שהוא הרלבנטי לטענתו. נמצא כי כנגד ראיות התומכות בגירסת המערער מצויות ראיות אחרות הסותרות אותן, ומכאן שנטל הוכחתה של התביעה לא הורם על ידי המערער.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד א. רווח למערער, עו"ד זהר גרינברג למשיב, עו"ד מ. קליבץ לכונס הרשמי. 8.11.89).

ע.א. 111/88 (בש"א 97/89) - רוני ויצנברג נגד מרים ויצנברג ואח'

*סמכות ביהמ"ש לדון בעניין מזונות האשה, לאחר שנדחתה תביעת גירושין בביה"ד הרבני(הערעור נדחה).

א. ביום 25.2.86 הגיש המערער תביעת גירושין לבית הדין הרבני וכרך בה עניין מזונותיה של המשיבה. ביום 14.4.86, הגישו המשיבים, אשתו של המערער ובנו הקטין, תביעת מזונות לבית המשפט המחוזי. בעקבות טענות בא כוחו של המערער בעניין הדיון המקביל בבית הדין הרבני, ביקשה האשה להשהות את הדיון במזונותיה. ביום 27.10.87 הגישה המשיבה תביעת מזונות לבית הדין הרבני ותביעה זו צורפה לדיון בתביעת הגירושין. תביעת הגירושין נדחתה, ומכאן החייאת הנושא בבית המשפט המחוזי. בית המשפט המחוזי קבע בהחלטתו כי לאור דחיית תביעת הגירושין בבית הדין הרבני, חלה בענין זה הלכתו של בית המשפט העליון בפרשת גוטהלף (ע"א 246/81, פד"י לו (4), 673) והוא מוסמך לדון בנושא. ביהמ"ש קבע גם כי תביעת הגירושין היתה נטולת כנות,ותביעה שאינה כנה מעיקרה, לא ניתן לכרוך בה את עניין המזונות בכריכה כנה. המערער טוען כי יש להבחין בין הלכת גוטהלף הנ"ל לבין העובדות במקרה דנן, שכן באותו מקרה פנתה האשה לביה"ד הרבני רק אחרי שביהמ"ש המחוזי קבע כי עניין המזונות צריך לידון בביה"ד, היינו, פנייתה שם היתה בשל חוסר חלופה משפטית אחרת,לעומת זאת בענייננו פנתה האשה לביה"ד הרבני לפי בחירתה ובלי שנחסמה בפניה הדרך לביהמ"ש המחוזי. הערעור נדחה.
ב. בפרשת גוטהלף נקבע כי הגשת תביעה למזונות ע"י האשה לביה"ד הרבני בהיות תביעת הגירושין תלוייה ועומדת, אין לפרשה כשימוש בברירה שניתנה לאשה בסעיף 4
לחוק שיפוט בתי דין רבניים, אלא יש לראות בכך פועל יוצא מכריכת עניין המזונות בתביעת הגירושין שהגיש המערער. לשון אחרת, תביעת המזונות המוגשת ע"י האשה משתלבת לתוך תביעת הגירושין אשר בה נכרך עניין המזונות, וכאשר תביעת הגירושין נדחית נופלות יחד איתה כל הבקשות לעניין המזונות, בין זו שהיתה כרוכה עם תביעת הגירושין מעיקרה, ובין זו ששולבה לתוך תביעת הגירושין אחרי שזו הוגשה. עם דחיית תביעת הגירושין אין מניעה לקיום הדיון בתביעת המזונות בביהמ"ש. מבחינה זו אין נפקא מינה אם תביעת המזונות בביהמ"ש המחוזי הוגשה אחרי הגשת תביעת הגירושין ולפני דחייתה, או אחרי שנדחתה תביעת הגירושין בביה"ד הרבני. הצטרפות האשה לתביעת הגירושין לצורך תביעת מזונות חוסמת את דרכה לביהמ"ש המחוזי רק במשך הזמן בה תלוייה תביעת הגירושין בביה"ד הרבני, ומשנופלת התביעה נפתח בפני האשה הפתח לקיום הדיון במזונותיה בביהמ"ש המחוזי.
ג. הוגשה גם בקשה לקבלת ראייה נוספת, היינו פסק דינו של ביה"ד הרבני הגדול מיום 11.1.89, שחייב את האשה בגט. אין מניעה לקבלת הראייה, אך אין בה כדי להשפיע על פסק הדין. השאלה הינה מה היו זכויותיה של האשה מאז מתן פסק דינו של ביה"ד הרבני האיזורי ביום 1.7.87 ואילך - כל עוד לא נפסק אחרת ע"י בי"ד רבני מוסמך שלערעור. החלטתו של ביהמ"ש המחוזי ניתנה ביום 11.11.87 והיא קבעה סמכותושל ביהמ"ש למועד ההוא, ולכך מתייחס פסק הדין הנדון.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד מ. בר שלטון למערער, עו"ד אריה מולודיק למשיבים. 2.11.89).

ע.א. 703/86 - אברהם ברנשטיין נגד היועץ המשפטי לממשלה

*החלטה שלא לקיים צוואת מנוחה באשר לא ידעה להבחין בטיבה של הצוואה(הערעור נדחה).

א. השופט קדמי: בתקופה האחרונה לחייה היתה המנוחה נגה בלוך מאושפזת בבית החולים הרצפלד בגדרה כשהיא לוקה במחלת סרטן קשה. יומיים לפני פטירתה, חתמה המנוחה, בהטבעת אצבע, על צוואה, לפיה הורישה את כל רכושה למערער. הצוואה נחתמה בנוכחות שני עדים כאשר המערער ובנו נוכחים במקום. לפני חתימת הצוואה דיבר המערער באידיש עם המנוחה ולאחר מכן קרא בנו מאיר את הצוואה באזני המנוחה. בנו של המערער סייע למנוחה להטביע את טביעת אצבעה על הצוואה. המנוחה היתה ערירית ואין מחלוקת שהמערער ובנו שמרו על קשרי ידידות קרובים עם המנוחה במשך שנים וטיפלו בה ובענייניה במסירות רבה בתקופת חולייה. ב"כ האפוטרופוס הכללי התנגד לקיום הצוואה באשר עקב מצב בריאותה והתרופות שקיבלה המנוחה לשיכוך כאבים לא היתה דעתה צלולה ביום חתימת הצוואה, כך שלא ידעה להבחין בטיבה של הצוואה. ביהמ"ש המחוזי הורה שלא לקיים את הצוואה והערעור נדחה.
ב. בביהמ"ש המחוזי העידה ד"ר משיח, מנהלת המחלקה שבה היתה המנוחה מאושפזת. עדותה סמכה במידה לא מבוטלת על הרישומים שבטופס "תולדות המחלה ומהלכה" המתנהל בבית החולים והמתייחס למנוחה. על סמך טופס זה העידה כי ביום חתימת הצוואה לא היתה המנוחה בדעה צלולה וזאת באשר קיבלה תרופה לשיכוך כאבים בשם פטידין במינון שגרם לכך שהיתה במשך כל שעות היממה מעורפלת אם כי בהכרה. הרישומים במסמך נעשו בידי הרופאה שטיפלה בפועל במנוחה, ד"ר רביצ'ק, שירדה מן הארץ ולא ניתן היה להעידה. ב"כ המערער התנגד להגשת מסמך זה כראייה מן הטעם שהרישום בו מהווה עדות שמיעה. ביהמ"ש המחוזי קבע כי המסמך אמנם מהווה עדות שמיעה, ואעפ"כ קיבל את עדותה של ד"ר משיח, שהסתמכה על תוכנו של מסמך זה, וביסס את ממצאיו והחלטתו על עדות זו. עיקרו של הערעור מכוון כנגד קבילות עדותה של ד"ר משיח, ולחילופין כנגד המשקל הראייתי שניתן לייחס לה. הטענה היא שאין בעדות זו כדי להוכיח - והמתנגד
לקיום צוואה הוא הנושא בנטל השכנוע בעניין זה - כי המנוחה לא היתה בדעה צלולה בעת חתימת הצוואה ולא ידעה להבחין בטיבה של צוואה כאמור בסעיף 26 סיפא לחוק הירושה.
ג. באשר למסמך של ד"ר רביצ'ק - צודק ב"כ המערער כי כל עוד אין מעידים את ד"ר רביצ'ק בדבר אמיתות הרישומים שבמסמך האמור, מהווים רישומים )ולה עדות מפי השמועה. ברם, לנוכח מגמת ההתפתחות של דיני הראיות בקשר לכלל הפוסל עדות שמיעה -יש להחיל את החריג לכלל האמור, ואת דבר קבילותה של אימרה בכתב שנעשתה ע"י ממלאתפקיד במסגרת מילוי תפקידו, לא רק במקרה שבו ממלא התפקיד נפטר, אלא גם כאשר מדובר בממלא תפקיד שלא ניתן להעידו מטעם אחר. זאת כאשר מדובר באימרה הנעשית ע"יאדם מכוחה של חובה לפעול ולרשום את פרטי הפעולה או לדווח עליה, כאשר הרישום או הדיווח נעשים בזמן הפעולה וכאשר אין עילה לחשש שמא הרישום או הדיווח כוזבים. זההמצב בענייננו. הוכח כי ד"ר רביצ'ק ירדה מן הארץ, הרישומים במסמך הנ"ל נעשו ע"ירופאה במילוי תפקידה, מכח חובתה כרופאה מטפלת, כשתוכן הרישומים מבטא דיווח על הטיפול הרפואי ומציג את התרשמותה של הרופאה ממצבה הרפואי של החולה. במצב דברים זה יכול היה ביהמ"ש המחוזי להסתמך על עדותה של ד"ר משיח לרבות הדברים שמסרה מכח הרישומים שערכה ד"ר רביצ'ק.
ד. בשולי הדברים יוער כי יתכן שביהמ"ש המחוזי יכול היה להגיע לאותה תוצאה גם על פי דבריה של ד"ר משיח בחקירה הנגדית, הנראים על פניהם כמנותקים מתוכנו של טופס "תולדות המחלה". ברם, לנוכח הקביעה כי ניתן היה לקבל את המסמך האמור כראייה, שוב אין צורך לבחון בסיס נוסף למסקנתו של ביהמ"ש המחוזי. לפסק דין זה הסכים הנשיא שמגר.
ה. השופט לוין: השאלות המתעוררות במקרה דנן הינן אם המסמך של ד"ר רביצ'ק קביל כראייה, ואם תמצי לומר שאינו קביל כראייה, אם די בעדותה של ד"ר משיח גם ללא היזקקותה למסמך האמור, כדי לשלול את צלילות דעתה של המצווה. לעניין זה - מן הראוי היה לקבל את המוצג כראייה אילו הוכח שלא ניתן היה למצוא את ד"ר רביצ'ק. דא עקא, לא הוכח שלא ניתן היה לאתר את ד"ר רביצ'ק ולגבות ממנה עדות. כיוון שלא הוכח כי לא ניתן היה לאתר את העדה הרי המוצג שנכתב ע"י אותה עדה אינו קביל כראייה. מאידך, יכול היה השופט, על יסוד חומר הראיות, לשלול את צלילות דעתה של המנוחה כאשר חתמה על צוואתה, גם ללא היזקקות למוצג האמור.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ש. לוין, קדמי. עו"ד יצחק לוי למערער, עוה"ד מ. קליבץ וי. זילביגר למשיב. 19.11.89).

ע.א. 63/87 - רות טויסטר ואח' נגד מינהל מקרקעי ישראל

*פיצויים בגין הפרת חוזה למכירת מקרקעין(הערעור נדחה).

א. בין בעלי הדין נכרת חוזה למכירת מגרש בכפר הוורדים למערערים. מסיבות שונות הגיעו למצב שבו הופר החוזה ובוטל, וביהמ"ש קבע כי המשיב הוא שהפר את החוזה. ביהמ"ש חייב את המשיב לפצות את המערערים על נזקיהם, אך לא נענה לכל היקף תביעתם של המערערים. ביהמ"ש פסק שהמערערים זכאים להשבת כל הכספים ששילמו למשיב, לפיצויים בגובה כל התשלומים ששולמו למס שבח, כולל קנסות וריבית פיגורים, למס רכוש, לחברה לפיתוח כפר וורדים וכיוצא באלה הוצאות שירדו לטמיון והיו בגדר נזק צפוי מבחינת המשיב. מאידך, דחה ביהמ"ש את תביעת המערערים לפיצויים בגין הוצאות פיתוח ששילמו לחברה לפיתוח כפר וורדים. מדובר בתשלום שכל מי שמבקש להתקבל לאגודה נדרש לשלם כהשתתפות בהוצאות התכנון והפיתוח שבהן נושאת החברה, והסכום ששולם ע"י המערערים מגיע לכ-22,500 דולר. ביהמ"ש קבע כי סכום זה איננו בגדר נזק
שהמערערים זכאים לפיצוי בגינו, משום שלא הוכיחו כי אינם זכאים לקבל בחזרה מן החברה את הוצאות הפיתוח ששילמו. נושא אחר הוא תשלום עבור חיבור חשמל המסתכם בכ-2,000 ש"ח. גם כאן קבע השופט כי לא הוכח שמדובר בנזק שנגרם למערערים, שכן אפשר ומי שיבוא במקום המערערים יצטרך לשלם עבור חיבור החשמל והמערערים יוכלו לקבל בחזרה את כספם. הערעור נדחה.
ב. באשר להוצאות הפיתוח - אכן, המערערים זכאים להיפרע את הוצאות הפיתוח שיצאו מכיסם, ואולם השאלה היא אם המשיב הוא בעל ריבם של המערערים בנוגע לכספים הללו, או שמא אין לומר כי חסרון כיס זה שנגרם להם הוא בבחינת "נזק" במובן חוק התרופות ביחסים בינם לבין המשיב, עד שלא הוכח כי אין ביכולתם לקבל כסף זה מן החברה. הנזק, בענייננו, יוכח אם יראו המערערים קיומן של "הוצאות שירדו לטימיון". כדי להיפרע פיצויים מן המשיב על הוצאות אלו, צריך התובע להוכיח את עובדת הפיכתן להוצאת סרק שלא תוחזר עקב ההפרה. המערערים לא הוכיחו שאין הם זכאים לקבל חזרה סכום זה מן החברה וחיוב החברה בהחזר סכום זה, אילו נתבע ע"י המערערים, הוא לכאורה די מובן מאליו.
ג. גם נסיון המערערים להשתית את התביעה מן המשיב על דיני "עשיית עושר ולא במשפט" לא יצלח. "הזוכה", על פי סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, הוא "מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין, נכס, שירות או טובת הנאה אחרת" והוא אשר "חייב להשיב למזכה את הזכיה". בענייננו, המשיב הוא אמנם הבעלים החוקי של הקרקע ואפשר שקרקע זו הושבחה בידי המערערים, אולם, אפילו כך הוא, ספק אם המשיב עצמו יפיק טובת הנאה כלשהי. נציגי החברה לפיתוח הכפר וורדים הודיעו בהופיעם בפני ביהמ"ש, כי הם נכונים יהיו להשיב למערערים את כספם, כאשר יימצא קונה חליפי. מכאן כי הכספים שייגבו מאותו קונה, אם וכאשר יבוא, ילכו לידי החברה דווקא, וזאת על פי מערך יחסיה עם המשיב, כך שהתעשרות של המשיב לא הוכחה כאן.
ר. אשר להוצאות החיבור לחשמל - אין לדעת אם חברת החשמל תשיב למערערים את כספם. החברה עשתה את המוטל עליה ואין סיבה להניח שהתרחשויות חיצוניות ישפיעו עליה עד כדי כך שתחוייב בהשבת הכסף. ברם, גם הוצאות אלו היה על המערערים לתבוע תחילה מחברת החשמל, שהרי היא תוכל לגלגל הוצאות אלו על קונה אחר שיקבל את זכויות המערערים כלפי החברה.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, קדמי. החלטה - השופט לוין. עו"ד א. טויסטר למערערים. 1.11.89).

ע.פ. 445/87 - עזרא ווהב נגד מדינת ישראל

*הרשעה ברצח(הערעור נדחה).

א. בבית הסוהר בבאר שבע נרצח האסיר גבריאל לויאשוילי. הרוצח, שהיה רעול פנים ומזויין בדוקרן, התנפל על המנוח בחצר אגף 6 של הכלא ודקרו למוות. בהמולה שנוצרה נבלע הרוצח בין שאר האסירים אשר ננעלו בתאיהם. המערער, אסיר באותו אגף, נתפס כעבור כמה דקות באחד מן התאים, שאינו התא שלו, והואשם ברצח המנוח. המשפט רובו נסב על שאלת הזיהוי של הרוצח. המנוח, שהיה כלוא באגף אחר של הכלא, עבר בסמוך לפני דקירתו לאגף 6 ע"י טיפוס על גדרות התיל, וכאשר הגיע לאגף התפתחה תקרית בינו לבין המערער, והמערער נפצע קלות ונשרט באפו. המערער, שהיה יחף ולבוש באימונית בצבע תכלת, רץ מהחצר אל תוך האגף ובעברו בכניסה למבנה זוהה ע"י הסוהר רפליני. הסוהר יצא לאגף לבדוק את המתרחש ומצא את המנוח מנטה לטפס בחזרה לאגף שלו. רפליני הורה למנוח להילוות אליו, ובשלב זה הגיח מן המבנה הרוצח כשהוא רעול פנים, יחף ולבוש באימונית בצבעים הנ"ל, ודוקרן בידו. האסירים התקהלו במקום
והפילו את רפליני ארצה. הרוצח רדף אחרי המנוח ודקרו בצווארו וכך גרם למותו. אסירי האגף החלו להיכנס לתאיהם, והמערער לא חזר לתאו, אלא נכנס לתא אחר, תא מס' 8. אחרי כרבע שעה אותר ובחיפוש נמצאו מתחת לחלון תא 8 כובע גרב שבו היה חבוש הרוצח ודוקרן. ביהמ"ש בדק את הראיות הקושרות את המערער לרצח והרשיעו. הערעור נדחה.
ב. הראיות שעליהן מתבססת ההרשעה הן: המערער זוהה ע"י רפליני בעת שרץ אל תוך האגף, יחף ופריטי לבוש כאמור, וטיפת דם טריה על אפו ; מכאן כי המערער היה מעורב בתקרית הקודמת עם המנוח, וכי גירסתו שבמהלך כל האירוע ישב בקרן זוית והשקיף על הנעשה היא שיקרית, וכי המערער היה לבוש באימונית בצבע תכלת והיה יחף, עובדה שאיפשרה את זיהויו של רעול הפנים מאוחר יותר ; כאשר נתפס המנוח לאחר מכן בתא 8 היו לרגליו נעלי רחצה של מישהו אחר, כך שהמערער אמנם היה יחף בהיכנסו לתא 8 ; עלהמערער נמצאו שרידי דמו של המנוח וכתמי הדם שנמצאו על כפות רגליו מעידים על קירבתו למקום האירוע ; המערער לא שב לתאו לאחר הרצח ולא הצליח לתת הסבר לכך והמסקנה היא כי ביקש להרוויח זמן, בטרם ימצאוהו הסוהרים, ובזמן זה להיפטר מכובע הגרב ומהדוקרן ואלה אמנם נמצאו מחוץ לחלון תא 8 בו נתפס המערער ; בכובע הגרב שאותר נמצאו שערות, אשר בבדיקה מעבדתית אושרו, ברמת וודאות של %90, כשערות ראשו של המערער. ראיות אלה מהוות בסיס מוצק להרשעה.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, ברק, מלץ. החלטה - השופט מלץ. 14.11.89).

ע.א. 306/86 - דוד יוסף הכהן נגד אפרים כהן ואח'

*טענת בן נגד יורשי אביו כי האב העביר לו מקרקעין מסויימים(הערעור נדחה).

א. לאביו של המערער היתה חלקת קרקע ועליה בניין, ובשעתו התעורר סכסוך בין המערער לבין האב באשר לחלקה. מאז 1949 היו רשומות על שמו של האב הזכויות בחלקה. האב נפטר ב-1954 והקרקע נרשמה בחלקה, 3/20, ע"ש המערער, והחלקים האחרים על שם ילדיו הנוספים של המנוח. המערער טען כי הרישום נעשה שלא כדין, באשר הוא רכש מאביו את מלוא זכויות החכירה שלו - 1/3 עוד בשנת 1934 ו-2/3 הנותרים במאי 1947. ב-1947 הגיש האב תביעה לבימ"ש השלום, בה טען שהמקרקעין הנדונים שייכים לו. אז נערך הסכם (להלן: ההסכם) בין האב לבין הבן, בו נאמר כי מבטל האב את התביעה ובהסכמת בניו ואשתו הוא מעביר לתובע (המערער) "עוד 2/3 המגרש ויעשה בהם כרצונו". המערער מצדו התחייב "לכלכל ולהלביש ולהשכין את (האב) כל ימי חייו כפי יכולתי מעכשיו", והתחייבויות נוספות. בהסכם נקבע כי "כל אחד משני הצדדים... אשר יפר איזה סעיף מחוזה זה מאבד את כל הזכויות אשר חוזה זה מעניק לו...". הסכם זה גרר כבר ב-1948 תביעה אותה הגיש האב נגד המערער שאינו מקיים את חובתו לכלכל אותו. תביעת האב לא נדונה עד תומה. בדיון שלפנינו עמדה לדיון השאלה העיקרית אם הוכח כי המערער לא קיים את התחייבויותיו על פי ההסכם וכי על כן איבד את זכויותיו. ביהמ"ש הגיע למסקנה שהמערער הפר את ההסכם ואין לו עילה לתבוע את רישום זכויות החכירה בחלקה על שמו. הערעור נדחה.
ב. לאור התנהגות המערער, שלא קיים את התחייבויותיו כלפי האב, דאג האב לרישום זכויות החכירה בחלקה על שמו, ולא על שם המערער, עוד ב-1949. עד 1951 לא פעל המערער בדרך כלשהי לרישום הזכויות על שמו. ב-1951 פנה אמנם למינהל בעניין זה, אך כשדחו את בקשתו לא פעל כל פעולה עד 1983. הימנעות כזו מפעולה משך עשרות שנים ואי הגשת תביעה בחיי האב, יש בה כדי לדבר נגד גירסת המערער, ולהצביע על כך שבחיי האב לא מוכן היה להתמודד על טענתו שיש לו זכויות חכירה בחלקה. גם טענת
המערער כי המשיבים כאילו לא גילו עניין בחלקה והסכימו והודו בזכויותיו בחלקה נדחתה בדין ע"י ביהמ"ש.

(בפני השופטים: בוק, ש. לוין, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד נ. מיכאלי למערער, עו"ד א. ישראלי למשיבים. 27.11.89).

ע.א. 802/86 - אליהו אביצדק וחברת בית אבות סגולה בע"מ נגד בובוב בע"מ והרב שלמה הלברשטאם

*תביעה לפיצויים בטענה של הפרת הסכם ע"י נקיטת פעולות תכנון שלא בתום לב(הערעור נגד בובוב נתקבל ונגד הרב הלברשטאם נדחה).

א. המערער, קבלן בניין, הוא בעל מניות בחברה המערערת ומשמש גם מנהלה. המשיבה היא חברה בניהולם של חסידי בובוב והמשיב הינו האדמו"ר של חסידי בובוב. המערער הציע למשיב להקים קריה לחסידי בובוב, המשיב מצא בבת ים שטח של כ-100 דונם להקמת הקריה, וזכות החכירה על שטח הקריה נרכשה ע"י המשיבה מהקרן קיימת לישראל. בשנת 1961 מכרה המשיבה למערערת את זכויותיה על שטח של 8.5 דונם (להלן: המגרש) מתוך שטח הקריה, כדי שתקים עליו בית אבות, המשתלב עם ייעוד הקריה. בעת שנמכר המגרש למערערת, היה המגרש מיועד לבנייה. המערער בנה על המגרש בית אבות על שטח של 4 דונם, ויתרת שטחו של המגרש נותרה ריקה מבנייה. כשרצה המערער, בשנת 1978, לבצע את העברת המגרש ע"ש המערערת, התברר לו כי רובצים על המגרש חובות רבים של מיסים, הוא לווה כספים מבנק טפחות ומישכן לו את המגרש שהועבר על שם המערערת. לאחר מכן התברר למערער כי לפני שהמגרש הועבר על שם המערערת הגישה המשיבה לוועדה המקומית לתכנון ולבנייה תוכנית מתאר חדשה לקריה כולה, ובתכנית זו "נידבה" המשיבה את יתרת שטח המגרש כ"שטח ירוק" שצריך היה להקצות בקריה. הוא הגיש התנגדות לתכנית ואז ביקשה המשיבה להקפיא את המשך הדיון בתכנית כדי להכניס בה שינויים. לאחר מכן ביקש המערער למכור את המגרש ולפרוע את החוב לבנק טפחות, אך לגירסתו לא הוצע לו עבור המגרש מחיר ריאלי בשל התכנית המייעדת את השטח שנותר לבנייה ל"שטח ירוק". כדי להימנע מהצורך לקבל את הסכמת בעלי המניות במערערת למכירה, באשר אלה היו פזורים בחו"ל, הציע המערער לבנק כי יבקש מביהמ"ש למנות כונס נכסים שימכור את הנכס באישור ביהמ"ש. הקונים שאותם הביא המערער ושאמורים היו לרכוש את המגרש מכונס הנכסים שיתמנה, לא רק שהיו משלמים בגלוי את המחיר שהוא בגובה סכום החוב, אלא שהמערער הגיע איתם ל"הסדר" כי הוא יהיה שותפם בבית האבות ובקרקע. תוכניותיו של המערער נשתבשו שכן אנשי בובוב הציעו מחיר גבוה יותר ובסופו של דבר רכשה בובוב את המגרש. או אז הגישה המשיבה תכנית מיתאר חדשה שבה הוקצה השטח הירוק במקום אחר, ואילו השטח הפנוי במגרש הוחזר ליעודו הקודם - לבנייה.
ב. המערערים הגישו תביעה נגד המשיבים בטענה כי בהגשת תכנית המיתאר שהפכה את יתרת המגרש ל"שטח ירוק" הפרו המשיבים את ההסכם לרכישת המגרש ולחילופין לא קיימו חיוב שבו בדרך מקובלת ובתום לב ובכך גרמו לירידת ערכו של המגרש. ביהמ"ש המחוזי החליט לפצל את הדיון ולדון תחילה בשאלת החבות בלבד. בפסק הדין קבע ביהמ"ש כי אין בסיס לטענה בדבר הפרת החוזה, ואולם המשיבה פעלה שלא בתום לב כאשר הגישה את התוכנית ההופכת כמחצית הנכס של המערערים לשטח ירוק. אעפ"כ דחה ביהמ"ש את תביעת המערערים, משום שהתכסיס של המשיבה נשאר בגדר תכנית נפל, כי השטח לא הפך בפועל לשטח ירוק והתכנית של המשיבים הוקפאה למעשה. עוד הוסיף בית המשפט כי המערער גם הוא לא נהג ביושר וניסה לעקוף את בעלי המניות של המערערת. אשר לטענת המערערים כי הנזק שנגרם להם הוא בכך שלא היה בידם למכור את המגרש במחיר ריאלי - קבע בית המשפט כי לכך לא הובאו ראיות. מסקנת בית המשפט היתה כי "שני הצדדים לא פעלו בתום לב - כל אחד ניסה להבנות תוך המצאת דרכי פעולה שהיושר וההגינות מהן והלאה.
מי שנכשל נכשל ומי שזכה זכה. עילת תביעה אין כאן". הערעור נתקבל בכל הנוגע לדחיית התביעה נגד המשיבה ונדחה באשר למשיב.
ג. גורלו של הערעור אינו יכול להחתך על פי התנהגותו של המערער, שהיושר וההגינות היו ממנו והלאה. קיימת קביעה ברורה וחד משמעית של בית המשפט כי המשיבה פעלה שלא בתום לב, והיעדר תום הלב של המשיבה מזדקר לעין כל. בהגישה את תוכנית המתאר החדשה, ביקשה המשיבה לסכל את ההסכם, תוך השגת יתרון לעצמה. מציאות זו לא חלפה מן העולם בשל הגשת ההתנגדות לתכנית, ואין המשיבה יכולה לרחוץ בנקיון כפיה אף אם ביקשה לאחר מכן להקפיא את ההליכים, כשבפועל לא נסוגה מן התוכנית שנשארה מופקדת בועדה המחוזית. מכאן כי עילת תביעה כנגד המשיבה, על פי סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), הוכחה. השאלה אם על אף כל זאת יכלה, או לא יכלה, המערערת, למכור את המגרש במחירו הריאלי, מהו היקף הנזק ומהי מידת הפיצוי המגיע לה (אם בכלל) - מקומה בשלב השני של הדיון. לשאלה זו לא היה מקום להדרש בשלב הדיון על החבות, כפי שעשה בית המשפט בחלקו האחרון של פסק הדין.
ד. שונים הם פני הדברים לגבי המשיב. הוא אכן היה מעורב אישית במשא ומתן למכירת הזכויות במגרש למערערת, הוא חתם אישית על התשריט הנספח להסכם, הוא בעל מניות במשיבה, והוא מעורה בענייניה של הקריה - אולם אין ראיה ברורה כי הוא נוטל חלק מעשי בכל פעולותיה של המשיבה, וכי יזם את התכנית או פעל אישית בהכנתה או בהגשתה, גם אם התחייב, בדיעבד לגרום לשינוייה כפי שגורס המערער. כיוון שאין בסיס ראייתי להטלת אחריות אישית על המשיב בשל מעשי המשיבה יש לדחות את הערעור ככל שהוגש נגדו.

(בפני השופטים: גולדברג, אור, מצא. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד י. שויגר למערערים, עו"ד בלום למשיבים. 19.11.89).

ע.א. 499+547/87 צבי איינהורן ועובד בטאט נגד פקיד שומה ירושלים ואח'

*חישובי תשלום מס הכנסה בגין פיצוי שקיבלו דיירים מוגנים בנכס שהופקע(הערעורים נתקבלו).

א. כל אחד מהמערערים החזיק בשכירות מוגנת חנות באיזור ממילא בירושלים. ביום 30.8.70 פורסמה בילקוט הפרסומים הודעה בדבר הפקעת המקרקעין, לרבות החנויות. חברת קרתא (להלן : החברה) טיפלה בתשלום פיצויים למערערים עקב ההפקעה. המו"מ בין המערערים לבין החברה בדבר גובה הפיצויים התמשך, ורק בשנים 1979-1981 נחתמו בין החברה למערערים הסכמים בענין הפיצוי. פינוי החנויות בפועל היה בשנת 1982. פקיד השומה ראה בסכום הפיצויים שקיבל בפועל כל אחד מהמערערים רווח הון החייב במס על פי פקודת מס הכנסה (להלן: הפקודה), ואילו המערערים טענו כי סכום הפיצויים שקיבלו מורכב מסכום בסיסי המהווה את ערך דמי המפתח ביום ההפקעה (30.8.70) ומן היתרה, המבטאת בהפרשי הצמדה וריבית, הפטורים ממס לפי סעיף 9 (13א) לפקודה. דא עקא שבפועל לא קיבל כל אחד מהמערערים שני סכומים כאמור, אלא סכום גלובלי אחר, והכל מסכימים שסכום זה מבטא את סכום דמי המפתח שהיה משתלם עבור החנויות ביום חתימת ההסכמים עם החברה, והוא מיועד לאפשר למערערים לשכור לעצמם חנויות אחרות. בית המשפט המחוזי סקר את הוראות הסעיפים 3(ו) ו-8(א) לחוק לתיקון דיני הרכישה לצרכי ציבור, וקבע כי: אילו הסכומים שקיבלו המערערים, היו מהווים לפי מהותם פיצויים עבור הפקעת חנויותיהם, מן הראוי היה לראותם כמורכבים משלשה: שווי החנויות ביום ההפקעה; הפרשי הצמדה וריבית על הסכום הנ"ל עד ליום התשלום בפועל (הפטורים ממס לפי סעיף 9 הנ"ל); יתרה המהווה רווח הון. ברם, המערערים אינם הבעלים של המקרקעין שהופקעו אלא שוכרים מוגנים, והסכומים ששולמו להם נועדו לאפשר להם לשכור חנויות אחרות ושיעורם נקבע עפ"י ערך זכות השכירות ליום הפינוי.
לפיכך, לדעת בית המשפט המחוזי, אין מקום להחלת הוראות סעיף 9 לפקודה, לפיו הפרשי הצמדה ששולמו בשל הפקעת נכסי מקרקעין פטורים ממס. הערעור נתקבל.
ב. שלושת שופטי ההרכב קיבלו את הערעור, כאשר לדעת הכל סעיף 9 חל על הפרשי הצמדה וריבית המתווספים לפיצויי הפקעה, ולא כטענת בא כוח המשיב כי סעיף זה כלל אינו חל במקרה כגון זה. כמו כן קיבלו שלושת שופטי ההרכב את הדעה כי לא רק כשמדובר בתמורה עבור הפקעה, אלא גם כשמדובר בדמי מפתח לדייר מוגן בגין הפקעה, יש לראות את הסכום המשולם כמורכב משלושה סכומי משנה כאמור, היינו שווי הזכות המופקעת (בענייננו זכות השכירות) ביום ההפקעה; הסכום המבטא את הפרשי ההצמדה והריבית; והיתרה - אם תשאר כזו - המהווה רווח הון.
ג. ברם, בעוד השופטים בך וקדמי, בפס"ד עיקרי מפי השופט קדמי, סברו כי די בכך כדי לקבל את הערעור, ציין השופט ד. לוין כי כאן נבנה התשלום כפיצוי לפי שווי דמי מפתח ביום הפינוי, ולא לפי שווי הזכות המופקעת בתוספת ריבית והצמדה, ועל כן לא די בקונסטרוקציה האמורה כדי להגיע למסקנה של קבלת הערעור. לדעת השופט לוין יש לבנות את הקונסטרוקציה לצורך קבלת הערעור על ידי שילוב סעיף 9 לפקודת מס הכנסה וסעיף 8 לחוק הרכישה. סעיף 9 האמור חל על הפרשי הצמדה בגין הפקעת נכס כך שהפרשי הצמדה אלה פטורים ממס, ואילו סעיף 8 לחוק הרכישה מתווה דרך לחישובם של פיצויים בגין הפקעת נכס, היינו חישוב ערך הזכות ביום ההפקעה, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית. קריאתם של שני הסעיפים ביחד תוביל לתוצאה הרצוייה, היינו שגם אם היתנו הצדדים על סעיף 8(א) והפיצוי חושב גלובלית, עדיין ייהנה הנישום - המופקע מן הפטור שהיה נהנה ממנו, לו חושב הסכום כאמור בסעיף 8(א).

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, קדמי. עו"ד שמואל אלבראנס למערער, עו"ד בר סימן טוב לקרתא. 19.11.89).

ע.א. 735/86 - צבי בן שחר זרעים בע"מ ואח' נגד פקיד שומה תל-אביב

*פיצויים לבעלי נכס שנפגעו עקב שריפה שפרצה בעסקו של הנישום כהוצאה מוכרת בחישוב ההכנסה(הערעור נתקבל).

א. במחסן זרעים של המערערת אירעה בשנת 1974 שריפה, שכילתה את המלאי שאוחסן בו ואף פגעה במחסנים סמוכים. הוגשה תביעת נזיקין נגד המערערת על ידי המבטחת של המחסנים השכנים, והמערערת חוייבה בתשלום פיצויי נזיקין. השאלה שהתעוררה היא אם פיצויים אלה ששילמה המערערת הינם הוצאה המותרת לניכוי לפי סעיף 17 לפקודת מס הכנסה, היינו האם היו אלה הוצאות לייצור הכנסתה של המערערת. בית המשפט המחוזי קבע כי האש שפרצה במחסנים לא היתה סיכון מסיכוני המסחר של המערערת, הטבוע באופי העיסוק שלה, ועל כן אין לה זיקה ממשית למהלך עסקיה. את מסקנתו ביסס השופט על תוצאות משפט הנזיקין שם נקבע כי אין אפשרות להגיע לממצא עובדתי פוזיטיבי בעניין סיבת השריפה וכל אפשרות סבירה שאינה מתקשרת עם רשלנות המערערת לא הובאה. מכך הסיק השופט שאין ממצא היכול להעיד כי ההתלקחות היתה במהלך הרגיל של העסקים, ולפיכך הפיצויים ששילמה המערערת אינם בבחינת הוצאה שנעשתה בייצור ההכנסה המותרת לניכוי. הערעור נתקבל.
ב. השריפה שפרצה במחסן המלאי של המערערת לא היתה עקב פעילות אקטיבית כלשהי, אלא התלקחות עצמית בשעת לילה מאוחרת. במשפט הנזיקין קבע בית המשפט שאין לדעת בוודאות מהו הגורם לפרוץ הדליקה, אך בד בבד שלל בית המשפט לחלוטין את האפשרות של הצתה זדונית. משמע - הסיבה הקונקרטית לדליקה לא נקבעה ודי היה בממצא השלילי שאין מדובר בהצתה, כדי להפעיל את חזקת הרשלנות לצורך הטלת האחריות לנזק על המערערת. כך גם בענייננו. בהישלל אפשרות ההצתה, נותרת האפשרות של התלקחות עצמית כגורם לדליקה. נמצא, כי הפעילות אשר גרמה לפרוץ הדליקה היא עצם האיחסון וההחזקה
של מלאי הזרעים של המערערת. מפעל המחזיק מלאי מוציא הוצאות שונות ומגוונות כגון עלות אחזקת המחסן ושמירתו, בלאי, פחת וכד' וגם נזקים שנגרמים בשל החזקת המלאי בכלל זה. התלקחותו של מלאי היא אחד הנזקים העלולים להגרם עקב החזקתו. מלאי דליק העולה באש באישון לילה, שלא מפאת הצתתו, ואפילו יהא זה עקב רשלנות של בעליו, הוא מלאי אשר הסיכון להתלקחותו אינו כה חריג, עד כי הוא מחוץ למסגרת הסיכונים הרגילים של אותו עסק. פעולת החזקת המלאי נושאת אופי פירותי ולכן כל הוצאה שנעשית במסגרתה, ופיצוי בעבור נזקי שריפת המלאי בכלל זה, היא הוצאה שבפירות. זאת להבדיל ממקרה אחר בפסיקה שבו פרצה הדליקה עקב מעשה ריתוך שנועד ליצור נכס הון חדש, ולכן נפלו ההוצאות למסגרת הוצאות הוניות שאינן מותרות בניכוי. (בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט מלץ. עו"ד ישעיהו זילבר למערערים, עו"ד גב' לאה מרגלית למשיב. 8.11.89).

בג"צ 765/89 - עבד אלפתאח אלאטרש ואח' נגד נשיא בית המשפט לערעורים רמאללה

*הארכת מועד להגשת בקשה לרשות ערעור על פס"ד בימ"ש צבאי(התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

א. העותרים הורשעו בבית המשפט הצבאי ברמאללה בשבתו כדן יחיד, ולאחר שחלפו שלשים ימים מיום הנתן פסק הדין, הגישה התביעה הצבאית בקשה לבית המשפט הצבאי לערעורים כי יוארך לה המועד להגיש בקשה למתן רשות ערעור. הבקשה נענתה בחיוב, הוגשה בקשה לרשות ערעור ונשיא בית המשפט הצבאי לערעורים החליט להעניק רשות ערעור. הוגש ערעור על קולת העונש שנגזר על העותרים ובהפתח הדיון העלה בא כח העותרים טענה מקדמית כי משחלפו 30 יום ממתן פסק דין של הערכאה הצבאית הראשונה, אין הסמכות נתונה עוד לבית המשפט לערעורים להאריך את המועד להגשת ערעור או בקשה לרשות ערעור.
ב. סעיף 40ב לצו בדבר הוראות בטחון קובע כי "... פסק דין של דן יחיד ניתן לערעור... אם ניתנה רשות לכך... מאת נשיא בית המשפט הצבאי לערעורים...". התקופות להגשת ערעור ובקשת רשות ערעור, נקבעו בסעיף 40ד לצו ולפיו "...התקופה להגשת ערעור היא שלושים יום... היתה דרושה רשות לערער, תוגש בקשת הרשות תוך אותה תקופה וכתב הערעור בתוך אותה תקופה...". סעיף 40ה לצו קובע כי "הנשיא... של בית המשפט הצבאי לערעורים רשאי... להרשות... הגשת בקשת רשות לערער... לאחר שעברו התקופות האמורות בסעיף 40ד". טוענים באי כח העותרים כי סעיף 40ה לצו לא בא להעניק סמכות להאריך מועדים לאחר שחלפה תקופת הערעור, או התקופה לבקשת רשות לערער, אלא בטרם חלפה התקופה האמורה. בית המשפט הצבאי לערעורים דחה את הטענה ומכאן העתירה ולה שני ראשים : שההחלטה להאריך את המועד להגשת בקשת רשות ערעור ניתנה על ידי בית המשפט הצבאי לערעורים בחריגה מסמכותו; טענת פסול נגד אחד משופטי ההרכב בערעור, מן הטעם שנטל חלק בדיונים שהתקיימו בעניינם של העותרים בערכאה הראשונה, אם כי לא הוא שנתן את פסק הדין. העתירה נדחתה.
ג. בצו האמור אין הוראה מפורשת המעניקה את הסמכות להאריך מועדים לפי סעיף 40ה שבו, גם משחלפה התקופה להגשת ערעור או בקשת רשות לערער. אולם סעיף 40ג(א) לצו מחיל את ההסדרים שבחוק השיפוט הצבאי על כל ענין שבערעור, לרבות כל ענין של סמכויות בית המשפט הצבאי לערעורים, מכאן שעל ענייננו חל חוק השיפוט הצבאי. לפי סעיף 427(א) לחוק השיפוט הצבאי מוסמך נשיא בית הדין הצבאי לערעורים להאריך מועדים גם לאחר שעבר המועד ולא רק בתוך המועד. הנה כי כן, הסמכות להאריך את המועד להגשת ערעור או בקשת רשות ערעור, לאחר שעבר המועד, קיימת על פי הצו, בהפנייה לסעיף 427 הנ"ל.

ד. הסעיף המחיל על ענייננו את חוק השיפוט הצבאי, מביא גם לדחיית הראש השני שבעתירה. אין בצו הוראה בדבר פסלותו של שופט, ויש להזקק להוראות חוק השיפוט הצבאי. בסעיף 311 לחוק זה נאמר כי "בערעור בבית הדין הצבאי לערעורים לא יכהן כשופט צבאי גם מי שהיה שופט צבאי... במשפט על אותה עבירה בערכאה ראשונה". אולם בסעיף 314 לחוק נקבעה ההוראה שלפיה "נכלל במותב בית הדין שופט, שהוא פסול לפי סעיפים 310 או ..311. ולא נטענה טענת פסול או התנגדות כפי שנקבע בחוק זה... אין פסלותו של השופט או נימוק ההתנגדות פוגעים בחוקיותו של הרכב בית דין". העותרים לא העלו לפני בית המשפט הצבאי לערעורים כל טענה לפסלותו של השופט, ובעתירתם לא הסבירו על שום מה נהגו כן. גם העובדות שמעלים העותרים, על מידת מעורבותו של אותו שופט בדיון שהתקיים בערכאה הצבאית הראשונה, שנויות במחלוקת, ואין להן תימוכין בפרוטוקול הדיון של בית המשפט הצבאי.

(בפני השופטים: ד. לוין, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד זחאלקה לעותרים, עו"ד גב' נ. ארד למשיב. 9.11.89).

בג"צ 802/89 - שוקי נסמאן ואח' נגד מפקד כוחות צה"ל באזור חבל עזה

*אטימת בתים ששימשו למגורים של חברי וועדות הלם ומבצעי פעולות טרור(התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

א. העותר הראשון הוא אחיו של אחמד נסמאן נאשם מס' 1 בכתב אישום שהוגש לביהמ"ש הצבאי בעזה, והעותר השני הוא דודו של מאהר חאלדי נאשם מס' 4 בכתב האישום שבתיק הנ"ל. נאשם 1 מתגורר עם משפחתו בקומה השנייה בביתו של העותר הראשון ולטענת העותר מתגוררים בקומה זו גם הוא ומשפחתו. נאשם 4 מתגורר בשלשה חדרים של העותר השני וכן מתגוררים בשלשת החדרים גם הוריו, אחיו ואחותו של העותר השני. מפקד כוחות צה"ל הורה על החרמתם ואטימתם של הקומה השנייה ושלושת החדרים בהתאם לסמכותו על פי הוראות תקנה 119(1), וזאת לאחר ש"נוכח לדעת" (בלשון התקנה 119(1) הנ"ל) כי הנאשמים 1 ו-4 ביצעו מעשי עבירה, הכרוכים באלימות ובהטלת אימה במסגרת פעילותם כחברים בוועדת הלם באיזור מגוריהם. העותרים טוענים כי אין בראיות שהובאו בפני מפקד חבל עזה כדי להקים את התשתית הראייתית הדרושה להוצאת הצווים נשוא העתירה; כי המעשים שעשו הנאשמים על פי הודאותיהם אינם ממין המעשים שבגינם יש מקום לעשיית שימוש בסמכויות הקבועות בתקנה 119(1) הנ"ל; כי בנסיבות העניין שיקול הדעת של המשיבים צריך היה להביא אותם להימנע מהריסת המבנים ואטימתם בהתחשב בסבל הרב שייגרם למשפחות העותרים. העתירה נדחתה.
ב. אשר לתשתית הראייתית - מעשי העבירה המיוחסים לנאשמים 1 ו-4 מבוססים על ההודאות המפורטות שמסרו. הנאשם 1 מסר כי הוא היה אחראי על כוחות ההלם במקום וכי הנאשם 4 נמנה על חברי חולייתו. כן הודה כי במסגרת פעילותה של החולייה ביצעו חבריה, בין היתר, הצתה של משרדי מס הכנסה בעזה, תקיפה אכזרית במקלות של יושבי קרנות שלטענת נאשם 1 עסקו בהימורים, תקיפה אכזרית במקלות של מספר בני אדם שלטענת נאשם 1 נחשדו בסחר לסמים ואחד מן המוכים מת מן המכות, הצתת מיניבוס של סוחר ישראלי, הכאת אדם שנחשד בכך שביצע מעשי אלימות "פרטיים" שלא על פי הוראות המיפקדה המאוחדת של ההתקוממות. נאשם 4 בהודאתו מודה כי השתתף בביצוע הכאה במקלות של בני אדם שנחשדו בסחר בסמים, הכאתו של אדם שהסתכסך עם נאשם 1. שני הנאשמים מציינים בהודאותיהם כי תפקיד חוליית ההלם היה לפעול נגד משתפי פעולה עם השלטונות וסוחרי סמים. בעת ביצוע הפעולות היו הנאשמים וחבריהם רעולי פנים. אמנם נכון שהנאשמים 1 ו-4 טרם נדונו בגין העבירות שיוחסו להם, ואולם לפי ההלכה הפסוקה, עשיית השימוש בסמכות הקבועה בתקנה 119(1) אינה מותנית בהרשעת הנאשמים,
ודי בכך שבא בפני מפקד כוחות צה"ל באיזור חומר ראייה שיש בו כדי להניח את דעתו כי מעשי העבירה בוצעו ע"י הנאשמים.
ג. אשר לאופי המעשים שביסוד הצווים - הטענה המרכזית של ב"כ העותרים היא כי המעשים המיוחסים לנאשמים 1 ו-4 אינם מכוונים נגד בטחון האיזור ואף לא נגד רשויות השלטון שבו, ואין הם יכולים לשמש בסיס לעשיית שימוש בהוראות התקנה 119. גם טיעון זה יש לדחות. למושג "בטחון האיזור" יש ליתן משמעות רחבה, הכוללת, בין היתר, גם את שלום הציבור המצוי באיזור ואת בטחונו של ציבור זה. אנשי החולייה הציתו את משרדי מס ההכנסה בעזה ובוודאי שיש במעשה זה, המכוון ישירות כלפי רשויות השלטון, משום פגיעה בבטחון האיזור. הוא הדין באשר להצתת כלי רכב ונטילת החוק לידיים ועשיית שפטים שהסתיימה במקרה אחד לפחות במות הקורבן. זאת אף אם מדובר במי שחושדים בו בסחר בסמים ועל אחת כמה וכמה כשמדובר במי שנחשד כמשתף פעולה עם השלטונות.
ד. אשר לצידוק בשימוש בסמכות - התרחבות התופעה של וועדות ההלם הפוגעות בתושבים מקומיים, על רקע החשדתם בשיתוף פעולה עם רשויות מוסמכות, מתרחבת והולכת לאחרונה, וסבירות האמצעים שנוקטים אינה יכולה להמדד אלא על רקען של הנסיבות המשתנות. משקלם של הדברים האמורים גובר, כאשר בנוסף למעשי האלימות בוצעו ע"י הנאשמים גם מעשי טרור מובהקים, כהצתת משרדי מס ההכנסה בעזה והצתת כלי רכב של סוחר ישראלי שהגיע לאיזור במסגרת עיסוקו. לנוכח האמור אין למצוא דופי בחוקיות שיקול הדעת שעל פיו עשה המפקד הצבאי במקרה דנן שימוש בסמכות הנתונה לו בתקנה 119 הנ"ל.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, אור, קדמי. החלטה - השופט קדמי. עו"ד גב' ל. צמל לעותרים, עו"ד גב' יוכי גנסין למשיב. 21.11.89).

בג"צ 670/89 - מוסא עודא ואח' נגד מפקד כוחות צה"ל באיזור יו"ש ואח' (העתירה נדחתה תוך חיוב המשיבים בהוצאות).

*הודעה לקרובי עצורים בשטחים על המעצרא. שלושת העותרים הראשונים עתרו נגד המשיבים על אשר אינם מודיעים לעותרים לאלתר על דבר מעצרם ומקום הימצאם של בני משפחה המוחזקים במעצר ע"י המשיבים. העותרת הרביעית, האגודה לזכויות האזרח, עתרה לכך שהמשיבים ימלאו את חובתם להודיע למשפחות את דבר המעצר ומקום ההחזקה במעצר של כל מי שייעצר על ידם לשטחים המוחזקים ע"י כוחות צה"ל. באשר לשלשת העותרים הראשונים נמסר ע"י המשיבים כי העותרים כבר קיבלו הודעה על מקום מעצרם של בני משפחותיהם. באשר לעתירת העותרת הרביעית הודיעו המשיבים על סדרי נוהל שיבטיחו הודעה מוקדם ככל האפשר לבני משפחות העצורים על דבר המעצרים. בעקבות זאת נדחו העתירות.
ב. באשר לעתירתם של שלושת העותרים הראשונים - מתברר שההודעה נמסרה להם רק כחודש וחצי לאחר המעצר. עובדה זו ראוייה לביקורת ויש לקוות כי תופעה מעין זו לאתחזור. באשר לעתירת האגודה לזכויות האזרח, נמסר מטעם המשיבים כי העיכובים נובעים מן המצב בשטחים, התגברות מעשי האלימות ומספר העצורים הגדל באופן משמעותי. עם זאת הבהירו המשיבים כי ננקטו מספר צעדים שיש בהם כדי לשפר את המצב בעתיד. העותרת הרביעית ביקשה כי אעפ"כ לא תדחה העתירה, אלא תשאר תלוייה ועומדת כדי לראות איך פועלים ההסדרים, אך בג"צ החליט שאין טעם בכך ויש לדחות את העתירה. אם ההסדרים לא יופעלו כראוי ניתן להגיש עתירה חדשה. בהתחשב באמור לעיל הוחלט לחייב את המשיבים בהוצאות העותרים.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, אור, מצא. החלטות - המשנה לנשיא אלון והשופט אור. עו"ד דן סיימון לעותרים, עו"ד גב' נילי ארד למשיבים. 21.11.89).

ע.פ. 445/88 -4 אברהם אסרף נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירות סמים (הערעור נתקבל).

המערער הואשם, יחד עם אחר, בעבירה של סחר ושימוש בסמים ונדון לעשר שנים מאסר לריצוי בפועל, וכן הופעל במצטבר מאסר על תנאי של 16 חודשים. הרשעתו של המערער מבוססת על אמרה של אחד סמי, שנמסרה במשטרה ושנתקבלה ע"י ביהמ"ש כראייה על פי סעיף 10ב' לפקודת הראיות (נוסח חדש). תחילה טען הסניגור כי הראייה אינה קבילה, אך לאחר מכן צמצם עצמו לטענה כי לא היה מקום להרשיע את המערער בעבירת הסחר בה הורשע ועל כן יש לזכותו מאישום זה ולהפחית עונשו בהתאם. הערעור נתקבל.
באמרתו ציין העד כי "שניהם אמרו שהחומר בסדר ואלי (הנאשם האחר) אמר שהם יסעו לג'נין לקנות סחורה, אבטיחים או תותים בשביל למכור בשוק בקרית שמונה, וכמה כסף שישאר להם, הם יקנו חומר, כשיחזרו". בדברים אלה בלבד אין כדי לבסס את היסודות הדרושים להרשעה בסחר בסמים. יש בדברים אלה, על רקע נסיבות אמירתם, משום גילוי רצון לבחון את האפשרויות השונות הקיימות, בלא שרצון זה התגבש לידי עסקה של ממש. לפיכך יש לזכות את המערער מהרשעתו בסחר בסם. המערער הורשע גם בשימוש בסמים וזאת בגין עישון קוק פרסי יחד עם העד והנאשם האחר. בגין הרשעה זו יש להשית על המערער מאסר של 14 חודשים בפועל, 16 חודשים על תנאי, וכן יש להפעיל את המאסר על תנאי של 16 חודשים במצטבר.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, בך גולדברג, מלץ. החלטה - השופט ברק. עו"ד ליכט למערער, עו"ד גב' י. ליבוביץ למשיבה. 16.11.89).

ע.א. 547/86 - אמין בקרה והנעה חשמלית בע"מ נגד פקיד שומה ירושלים

*ניכוי סכום של השתתפות בפעולת מחקר מהכנסות החייבות במס (הערעור נדחה).

חברה פלונית (להלן: החברה) העבירה למערערת, בשנת המס 1981, מליון שקלים ישנים, כהשתתפות במימון מחקר שערכה המערערת. החברה ניכתה את הסכום האמור מהכנסותיה החייבות במס בשנת 1981, מכח סעיף 20א'(א)(1)(ב) לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש). המערערת ביקשה כי יותר לה לנכות מהכנסותיה בשנת המס 1981 הוצאות מחקר בסכום של כ-126,000 שקלים ישנים, במסגרת הניכוי המותר על פי סעיף 20א' כאשר מדובר באותו מחקר. המשיב לא התיר את הניכוי, מן הטעם, כי החברה ולא המערערת, נשאה בהוצאות אלו, ואף ניכתה את הסכום מהכנסותיה. בית המשפט המחוזי דחה את ערעורה של המערערת ונימוקו כי המערערת אינה זכאית לנכות מהכנסתה, הוצאות מחקר שעמדה בהן בשנת המס האמורה, כאשר הוצאות אלה הותרו בניכוי למשתתף אחר באותו מחקר. הערעור נדחה ולא מטעמו של בית המשפט המחוזי.
השאלה איננה אם סעיף 20א' הנ"ל מאפשר לנכות אותה הוצאה למחקר לשני נישומים. השאלה הראוייה היא אם בעל מפעל המבצע מחקר, אשר קיבל מימון למחקר ולא נשא מכיסו בהוצאותיו, זכאי בניכוי הוצאות אלה לפי סעיף 20א' לפקודה. התשובה היא שלילית. אין חולק כי הכספים שקיבלה המערערת מן החברה למימון המחקר, אינם בגדר הכנסת פירות החייבת במס. מובן כי אם כספים אלה היו נחשבים בידיה כהכנסה, כי אז היו ההוצאות מקזזות את ההכנסה. אולם אין להתיר ניכוי "הוצאה" שלא גרמה לנישום כל חסרון כיס, וכוסתה כולה מכספים שהועמדו לרשותו על ידי אחר לאותה מטרה שלשמה הוצאו ההוצאות.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ, החלטה - השופט גולדברג. עו"ד זהר שורץ למערער, עו"ד גב' לאה מרגלית למשיב. 8.11.89).

בג"צ 251/89 - יורם מדר נגד מכון התקנים הישראלי ואח'

*סימון מעליות נוסעים בתו-תקן (העתירה נדחתה).

העותר החזיק מאז דצמבר 1983 בהיתר, על פיו רשאי היה לסמן מעליות נוסעים שהוא התקין, בתו תקן. תוקפו של הצו הוארך מדי פעם בפעם. בשנת 1988 התברר כי העותר לא עמד במכסת הייצור שהיא תנאי להמשך תוקפו של ההיתר, מאחר ולא יצר ולא התקין אף מעלית במשך כשנתיים. לפיכך בוטל ההיתר. העותר מלין על כך כי ההחלטה פוגעת קשות בפרנסתו. אמנם הוא רשאי לתקן מעליות ולעסוק בתחזוקתן כפי שהוא עושה כל העת, אולם לטענתו יקשה עליו לייצר ולהתקין מעליות חדשות. הדרך לייצור אמנם אינה חסומה בפניו שכן הוא יכול לחזור ולהגיש בקשה להתקנת מעליות, ואז יוכל לבצע את הייצור ואת ההתקנה תחת פיקוחם השוטף של המשיבים, ויוכל לזכות שוב הפעם בהיתר, אולם טענתו היא שסיכוייו להתפרנס מצטמצמים כי הקבלנים לא יפנו אליו מעיקרו של דבר, אם לא יופיע ברשימת בעלי ההיתר. העתירה נדחתה.
המשיבים הבהירו כי אינם יכולים לקיים פיקוח שוטף אם בעל ההיתר איננו מייצר, הלכה למעשה, מעליות כלשהן. כדי לקיים את הסדר הפיקוח צריכה להיות פעילות מינימלית של ייצור ומי שיוצא ממעגל הייצור מאבד את ההיתר. יש התקדמות טכנולוגית מתמידה בייצור המעליות ויש חשיבות ברציפותו של הפיקוח הבא גם להבטיח בראש וראשונה תנאי בטיחות חיוניים. התנאים שנקבעו ע"י המשיבים הם תנאים הבאים להגן על הציבור הרחב כדי שיקויימו דרישות התקן ובאמצעותן גם תנאי הבטיחות. בג"צ איננו מתערב בהסדרים אותם קובעת רשות שהוסמכה לכך, כל עוד מצויים הסדרים אלה בתחום הסביר. העובדה שהסדרי פיקוח יוצרים תנאים המכבידים על יצרן שמבקש למלא אחריהם, אינה מהווה כשלעצמה עילה להתערבות בג"צ אם התנאים אינם בלתי סבירים והם תולדה של צעדים כנים ורצויים לקיים את הרמה התקנית הדרושה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, המשנה לנשיא אלון, ד. לוין. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד צבי בן ליאור לעותר, עוה"ד יורם סמואל ואבי קורדובה למשיבים. 8.11.89).

בש"פ 774/89 - אברהם יצחק נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (סחיטה באיומים)

(ערר על מעצר ער תום ההליכים - הערר נתקבל). העורר הואשם בעבירה של סחיטה באיומים, בכך שהוא ושניים אחרים הופיעו במכון עיסוי, העורר שלף סכין קפיצית, הצמידה לצווארו של המתלונן ואחד מהשניים האחרים כיוון אקדח לראשו של המתלונן ובאיומים הכריחו את המתלונן לחתום על שיק בסך 30,000 ש"ח. ביהמ"ש קבע כי יש ראיות לכאורה נגד המערער. עברו של העורר מוכתם בהרשעות ומהן גם הרשעות על החזקת נשק ואיומים. ביהמ"ש המחוזי הורה לעצור את העורר עד תום ההליכים והערר נתקבל.
מבחינת הנסיבות הקיימות, כולל עברו של העורר, צדק השופט כי יש חשש סביר שהעורר יסכן את המתלונן אם ישוחרר בערובה. על כן היה צידוק כאשר ציווה ביהמ"ש על מעצרו של העורר עד תום ההליכים. ברם, הסניגור מעלה טענה של אפלייה בין העורר לבין השניים האחרים אשר לקחו חלק באותו מעשה. אחד הנאשמים שוחרר ע"י ביהמ"ש בערובה, ונגד האחר, שעשה שימוש באקדח כדי לאיים על המתלונן, הוגש כתב אישום באיחור של חודשיים והוא לא נעצר עד תום ההליכים. בנסיבות העניין אין מקום לאבחן בין השלושה ואין צידוק לנהוג אחרת לגבי העורר לעומת חבריו. עדיין יש לשקול אם ניתן להשיג את מטרות המעצר באמצעים אחרים וכאן ניתן הדבר להיעשות ע"י כך שהעורר יורחק מתל אביב, שם מתגורר המתלונן, ויתגורר בכפר ויתקין שם מתגוררת אחותו של העורר.