תקציר סביר כרך ל"ד חוברת 22

ע.פ. 571/86 - עמרם אדרי נגד מדינת ישראל

*הרשעה ברצח(הערעור נדחה).

א. ביום 30.7.85 נרצח דני כחלון, בבית מלאכה לייצור קונפקציה ברח' זבולון בתל אביב, בו היה שותף עם אחד יהודה כהן. בצהרי היום בא הרוצח אל המקום כשהוא חמוש באקדח, עלה במדרגות, הדף את הדלת ונכנס לבית המלאכה. במרחק מטרים ספורים לפניו עמד המנוח. בלי אומר ודברים פסע הרוצח לעבר המנוח וירה בו פעם אחת, פסע עוד פסיעה אחת וירה בו פעמיים נוספות. כל הכדורים פגעו בגבו של המנוח, שהתמוטט ונפל, ואילו הרוצח נמלט מן המקום. בעת המעשה נמצאו בבית המלאכה שותפו של המנוח, יהודה כהן, ועובדת צעירה כבת 18, רוזה אלבז. בשעת כניסת הרוצח עמדו השניים במטבחון הגובל בחדר הגזירה. הדלת המפרידה בין החדר למטבחון היתה פתוחה ומבעד לדלת ראתה רוזה את פני המנוח. כשנפתחה הדלת ונכנס הרוצח היא זיהתה אותו מיד ומפיה נפלטו המלים "הנה סנדי". רוזה הכירה את המערער כמי שהיה בעל בית מלאכה לקונפקציה בשם "סנדי מודל", והיא נהגה לכנות את המערער בשם "סנדי" כשם בית העסק שלו. חודשים אחדים קודם לכן נרצח אחיו של המנוח, איציק כחלון, שהיה בעבר שותפו של המערער, והמערער נעצר לחקירה. רוזה לא ידעה כי הלה שוחרר ממעצר והקריאה "הנה סנדי" היתה מעין ביטוי להפתעתה מהופעתו הבלתי צפוייה. רוזה צפתה בחיזיון המדהים של היריות, ולשמע היריות פרץ כהן מן המטבח החוצה, הוא ראה את צדו האחורי של האיש שנמלט ויכול היה, כמעט בוודאות, לזהות את המערער. רוזה ניגשה למנוח ועד שאבדה הכרתו הספיק לקרוא "ראית, ראית, עמרם, עמרם". גם כהן שמע את המנוח בקראו בשם רוצחו "עמרם, עמרם" - מספר פעמים. המשטרה יצאה לתור אחרי המערער כחשוד עיקרי בביצוע הרצח, עפ"י המידע שמסרה רוזה, אך עקבותיו נעלמו. במשך 27 ימים חיפשה אותו המשטרה עד שעלה בידה ללכדו בדירה בטבריה בה הסתתר.
ב. המערער התגונן בטענת אליבי וביהמ"ש המחוזי החליט להרשיעו ברצח. הראייה העיקרית שעליה הושתתה הרשעת המערער היתה עדותה של רוזה, שנתקבלה כמהימנה ללא סייג. ראיות נוספות שביהמ"ש ייחס להן משקל היו אימרת המנוח שקרא בשם רוצחו לפני שנפטר, עדותו של כהן ונסיבות הסתתרותו של המערער מפני המשטרה. הגירסה שעליה ביסס המערער את טענת האליבי שלו נמצאה רובה ועיקרה בלתי מהימנה. הסניגור השיג על הכרעת ביהמ"ש המחוזי בטענו כי: שגה ביהמ"ש כשקבע שהוכח זיהויו של המערער כמבצע הפשע; שגה במסקנות שהסיק מעובדת הסתתרותו מפני המשטרה; שגה ביהמ"ש בדחותואת טענת האליבי. הערעור נדחה.
ג. באשר לזיהויו של המערער - ביהמ"ש המחוזי נזקק במידת מה לדברי המנוח שקרא בשמו של המערער ובמידת מה גם לעדותו של כהן, אך עיקר אחיזתו היה בעדותה המהימנה של רוזה. לטענת הסניגור שגה ביהמ"ש בקבעו שהמנוח ראה את רוצחו, וכן שבקריאת השם "עמרם" התכוון המנוח בהכרח למערער. לטענת הסניגור, אפשר שהמנוח נקב בשמו של המערער עקב הטינה העזה שרחש לו על רקע חשדו כי רצח את אחיו. טענה אחרת היא כי אין להסיק כי בהזכרת השם "עמרם" התכוון המנוח למערער דווקא, ולא מן הנמנע שהתכוון לדודו של המערער אחד בשם ארמונד אדרי, אשר לטענת המערער מכנים אותו "עמרם". צדק ביהמ"ש כשקבע לפי כיוון היריות ותנוחת הגופה, שהמנוח יכול היה לראות את רוצחו ולזהות אותו, ואין לקבל את הטענה כי דעתו של המנוח שגסס היתה אז פנוייה לבידוי עלילה שמטרתה להפליל את המערער. אשר לטענה כי ייתכן שהמנוח התכוון לדודו של המערער - הלה לא היה מוכר בשם "עמרם" אלא כארמונד, ארמון או ארמנדו ורק בקרב בני משפחתו הקרובים היו מי שכינו אותו "עמרן". אין גם שום דמיון בחזות החיצונית בין ארמונד לבין המערער.

ד. בנסיבות העניין לא היה ביהמ"ש צריך לפקפק ביכולתה האובייקטיבית של רוזה לזהות את המערער, ורשאי היה לאמץ את עדותה כבסיס עיקרי להכרעתו בשאלת הזיהוי. גם הטענה כי גירסתה בחקירה של רוזה הצריכה עריכתו של מסדר זיהוי יש לדחות. היא הכירה במשך חודשים רבים את המערער, ועל כן מסדר זיהוי לא היה בו כדי להוסיף דבר. קיומה של היכרות קודמת בין המזהה לבין המזוהה שולל, בדרך כלל, את הצורך שבעריכת מסדר זיהוי. הסניגור קבל על כך, שאגב גביית אימרתה של רוזה הציג החוקר בפניה את תצלומו של המערער ושאל אם היא מזהה את הדמות שבתצלום. בקובלנה זו יש מידה של ביקורת מוצדקת, שכן הצגתו בפני עד של תצלום בודד, איננה מהלך ראוי בחקירה. אולם, בנסיבות המקרה הנדון, לא היתה למעשה הזה שום משמעות, מה גם שהתצלום הוצג בפני העדה אחרי שסיימה למסור את גירסתה ביחס לזהותו של המערער.
ה. הסניגור טען כי ממקום עמידתה המשוער של רוזה במטבח אין אפשרות לראות את דלת הכניסה, וכן כי אם ראתה את המנוח לא יכלה לראות את הרוצח וכדומה באלה טענות. ביהמ"ש ביקר במקום והתבסס בהכרעת דינו על הביקור. בצדק קבל הסניגור על אי רישום פרוטוקול במעמד הביקור הזה, אך בהיעדר יסוד להערכה, שההימנעות מרישומו של פרוטוקול קיפחה, בדרך כלשהי, את הגנת המערער, אין בה כדי לגרוע מקבילותם וממשקלם של ממצאי הביקור.
ו. אשר לחיזוק שמצא ביהמ"ש בהסתתרותו של המערער מעת ביצוע הרצח ועד מעצרו כעבור 27 ימים - הסניגור ניסה לתת הסבר לעניין זה, אך ההסבר יפה היה אילו הסתתר המערער שעות מספר בלבד ולא כאשר הסתתר 27 ימים וידע שמחפשים אחריו בפרשת הרצח. הלכה פסוקה היא שהתנהגות מפלילה של נאשם לאחר התרחשותו של מעשה עבירה, שאין בידי הנאשם להסבירה באורח המתיישב עם חפותו, יכול שתשמש כראייה תומכת בהכרעת אשמתו. אשר להגנת האליבי - על פי הנתונים והראיות שבאו לפני ביהמ"ש יכול היה לדחות את טענת האליבי כבלתי מהימנה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, מצא. החלטה - השופט מצא. עו"ד בן הדור למערער, עו"ד גב' נורית ישראלי למשיבה. 21.11.89).

ע.פ. 237/89 - חברת מ. פרוסמן בע"מ ומשה פרוסמן נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (עבירות מטבע, מכס, מס וכו')(ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

א. המערערים הורשעו, בעקבות עיסקת טיעון, בשורה של עבירות חמורות בעלות אופי פלילי-כלכלי, על רקע פעילותם המסחרית. מדובר בעבירות על חוק הפיקוח על המטבע, פקודת המכס, פקודת הייצוא והייבוא, חוק מס קניה, חוק מס ערך מוסף ופקודת מס הכנסה. כל העבירות נעוצות בעיסקות ייבוא של סחורות לישראל, תוך העלמת הפרטים האמיתיים באשר לתמורה ששולמה בחו"ל. ההיקף הכספי של מעשי העבירה מגיע לכדי מליוני דולרים ומעשי העבירה נמשכו מספר שנים. עיסקת הטיעון נסבה על העבירות שבהן יורשעו המערערים, והוסכם כי התביעה תבקש לגזור מאסר של שלש שנים בפועל למערער והוא יהיה חופשי לטעון בהקשר זה ככל שימצא לנכון. לעניין הקנס הוסכם כי המערער ישלם קנס בסכום השווה ל-500,000 דולר ואם לא ישולם הקנס ייאסר לשלש שנים. לעניין המאסר על תנאי הוסכם כי בעלי הדין יטענו ככל שייראה בעיניהם. בעקבות עיסקת הטיעון הטיל ביהמ"ש על המערערת קנס של 500,000 דולר לפי השער היציג ביום התשלום, ועל המערער הטיל מאסר של 26 חודשים וקנס של 500,000 דולר או מאסר של שלש שנים בגין אי תשלום הקנס, וכן מאסר על תנאי של שנתיים אם המערער יעבור שורה של עבירות המפורטות בגזר הדין. הערעור מצומצם לעניינו של המערער בלבד והוא מתמקד בשני נושאים: האחד - עונש המאסר שיהיה על המערער לרצות נוכח אי יכולתו לשלם את הקנס שהוטל עליו; והשני - טיבן של העבירות על תנאי שנקבעו
לעניין המאסר המותנה שנגזר עליו. הערעור נדחה בכל הנוגע לעונש שהוטל על המערער ונתקבל לעניין טיבן של עבירות התנאי שנקבעו לעניין הפעלת המאסר המותנה.
ב. טענתו העיקרית של הסניגור היא כי המערער אינו מסוגל לשלם את הקנס שהושת עליו. לטענתו, בעת חתימת עיסקת הטיעון, האמין המערער כי יוכל לשלם את הקנס מן הכספים שיגיעו לרשותו משני מקורות ואמונה זו של המערער נכזבה. על כן יהא עליו לרצות שלש שנים מאסר נוספות באופן שבסך הכל יצטרך לרצות מאסר של למעלה מחמש שנים וכאשר בקשר לשלש השנים הנוספות לא יוכל ליהנות משחרור מוקדם (קיצור השליש). לטענת הסניגור לא התכוונו הצדדים לעיסקת הטיעון לתוצאה זו כאשר קבעו תיקרה של שלש שנים מאסר בפועל תמורת הקנס. ברם, בין חתימת עיסקת הטיעון לבין מועד גזר הדין חלפה תקופה של למעלה משנה ובמשך תקופה זו התחוור למערער כי לא יוכל לממן את תשלום הקנס. בעת הטיעון לעונש כבר ידע המערער שתקרת המאסר בפועל שהסתמנה איננה התקרה המעשית, ובמודע נטל על עצמו את הסיכון שלעונש המאסר בפועל תתווסף התקופה של שלש שנים שעליה הוסכם כתקופת מאסר תמורת הקנס.
ג. אין הצדקה לשינוי או לסטייה מעיסקת הטיעון. בתמורה להודאה ולהסדר העונשי ויתרה התביעה על אישומים חמורים. המערער ידע שעיסקת הטיעון מסירה מעליו את הסיכון של החמרת הענישה בשל העבירות שנמחקו מכתב האישום. הלכה פסוקה היא כי בעבירות כגון דא, ובמיוחד בהתחשב בהיקפן הכספי ובכך כי נעברו במשך תקופה ממושכת, ידו של העניין הציבורי בהטלת עונשים חמורים ומכאיבים על העליונה, ולנסיבות אישיות, לרבות מצב בריאות, ינתן, בדרך כלל, משקל מועט. המערער מרצה את עונשו במתקן כליאה משטרתי ומקבל טיפול רפואי הדרוש לו בביה"ח הדסה. עונש המאסר שיהא על המערער לרצות, באם לא ישלם את הקנס, אינו חורג מרמת הענישה הראוייה בעבירות מן הסוג הנדון. עם זאת נראית סבירה טענת הסניגור באשר להיקף העבירות שבגינן יופעל המאסר על תנאי ויש לצמצם את היקפן. ביהמ"ש העליון הבהיר שאין בפסק דינו נקיטת עמדה פסוקה לגבי השאלה אם אפשר לנכות שליש מעונש המאסר חרף אי תשלום הקנס.

(בפני השופטים: ש. לוין, גולדברג, קדמי. החלטה - השופט קדמי. עוה"ד אבי יצחק וגב' חורי למערערים, עו"ד יעקב כהן למשיבה. 19.11.89).

ע.א. 504/87 - יעקב דרזי נגד יהושע בונה ואח'

*תיקון רישום במשרד רשם המקרקעין כאשר הרישום נעשה בטעות(הערעור נתקבל).

א. המשיב הראשון (להלן: המשיב) ואדם נוסף, בנו בית בן שש דירות בבני ברק. הבית לא נרשם כבית משותף והבעלויות רשומות במושע, כשכל דירה מייצגת חלק מ-160 חלקים המהווים את הבית בשלמותו. כל אחד משני השותפים קיבל לבעלותו 3 דירות, ועל שמו של המשיב נרשמו אז 80/160 מהבית. המשיב מכר דירה אחת ובפינקס המקרקעין נשארו רשומים על שמו 54/160 מהנכס. בשנת 1981 מכר המשיב דירה נוספת למשיבים 2 ו-3 (להלן: המשיבים) ועקב עיסקה זו נרשמו על שמם של המשיבים כל 54/160 חלקים מהנכס. בדרך זו הגיעה זכותו של המשיב בנכס, על פי הרשום, לאפס, חרף העובדה שעדיין נותרה לו דירה אחת. המערער רכש את הדירה מאת המשיבים ונרשם אף הוא כבעלים של 54/160. המשיב פנה לביהמ"ש המחוזי בבקשה להורות על תיקון הרישום בפנקסי המקרקעין, וביהמ"ש נענה לבקשתו והורה על תיקון הרישום, כך שעל שמו של המשיב יירשמו 27/160 מהנכס ועל שמו של המערער יירשמו 27/160 מהנכס. הערעור נתקבל במובן זה שהתיק הוחזר לביהמ"ש המחוזי על מנת שיובאו ראיות בדבר גודל הדירות השונות, וכך ייקבע איזה חלק מהכנס יקבל כל אחד מבעלי הדירות.
ב. המערער לא הכחיש כי רכש דירה אחת בלבד, אך טען כי אין סתירה בין עובדה זו לבין הרישום על שמו של 54/160. לדבריו אין הדירות באותו בניין שוות בגודלן ובערכן, ובאשר לדירה שנשארה בידי המשיב הרי היא דירת מרתף. מכאן טענתו כי החלטת ביהמ"ש המחוזי לרשום על שמו 27/160 בלבד מהנכס הינה שרירותית ובלתי מציאותית. ברם, עיקר טענתו של המערער הינה משפטית והיא מבוססת על הוראות סעיף 125(א) לחוק המקרקעין (תשכ"ט-1969) שלפיו "רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראייה חותכת לתכנו..." ואין אחרי הרישום ולא כלום, אפילו אם משתכנע ביהמ"ש, כי חלה באותו רישום טעות כלשהי. ביהמ"ש המחוזי לא קיבל את עמדת המשיב, מבלי להתייחס לסוגייה המשפטית הנ"ל. ביהמ"ש הבהיר כי אין הוא מוכן להשלים עם מצב, בו לא תמצא דירתו האחרונה של המשיב ביטוי כלשהוא ברישום בספרי המקרקעין, ובו יזכה המערער, שרכש דירה אחת מתוך 6 הדירות בבניין, ברישום הבעלות על 1/3 מהנכס כולו. ביהמ"ש לא האמין למערער כי לא ידע שהרישום של כל החלקים ביחס לדירה זו אינו נכון. טענת המערער היא כי אפילו צדק השופט מבחינה עובדתית אין בכך כדי לשנות את תוצאת ההתדיינות לנוכח סעיף 125 הנ"ל. המשיב מצדו אומר כי יש לקרוא את סעיף 125 יחד עם סעיף 10 לחוק המקרקעין כך שהמערער יוכל להיבנות מהרישום הלא נכון רק אם רכש את הזכות במקרקעין בהסתמכו בתום לב על הרישום המוטעה בספרי המקרקעין, ולאור מימצאו של ביהמ"ש המחוזי לא קיים אותו תום לב מצד המערער, ועל כן לא יוכל להתנגד לתיקון הטעות ברישום.
ג. צודק המשיב בכך כי יש לבחון את זכותו של הרוכש על פי הרישום בספרי המקרקעין תוך יישומן המשולב של הוראות הסעיפים 10 ו-125 לחוק המקרקעין. על כן מן הדין היה לבדוק באופן יסודי אם ובאיזו מידה יכול היה המערער להסתמך בכנות ובתום לב על הרישום המקנה לו שליש מהנכס כולו. השופט דחה את גירסת המערער מהטעם הפשוט שלא ייתכן כי דירה אחת מתוך שש דירות תהווה שליש מהמבנה בשלמותו. בכך יצא השופט מההנחה שכל הדירות באותו בניין הינן בעלות שטח שווה, אך לא הובאו כל ראיות לביסוסה של הנחה זו. להיפך, עולה מהמסמכים וחוות דעת שהמערער מבקש עתה להגישם, כי קיים כנראה פער גדול בין שטחן של הדירות השונות. לא ניתן למצות את הדין בתובענה זו מבלי לבדוק את המצב העובדתי לאשורו. לפיכך יש לקבל את הערעור ולהחזיר את הדיון לביהמ"ש המחוזי כדי שהצדדים יוכלו להגיש ראיות על שטחן וערכן היחסיים של כל הדירות במבנה האמור, ולפי זה ינתן פסק דין באשר לחלקים של הבעלים בנכס.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, קדמי. החלטה - השופט בך. עו"ד י. חדד למערער, עו"ד ש. מנהיים למשיבים. 12.11.89).

ע.א. 730/84 - אריה פנקס נגד רבקה פנקס

*תביעת הבעל לשיתוף נכסים עם אשתו(הערעור נדחה).

א. המערער והמשיבה נישאו בשנת 1961, וכעבור שנה נולד להם בן. לאשה היו שני בנים מנישואיה הראשונים. טענת המערער היתה כי הוא עבד בסחר בדולרים, בזהב ובסחורות שיובאו ארצה ללא תשלום מכס, ומסר הכנסותיו לידי אשתו. מתוך הכנסות אלה נוהל, לטענתו, משק הבית המשותף ונרכשה חנות בהרצליה. תחילה מחצית מן החנות ולאחר מכן רבע נוסף ממנה כאשר הרכישה נרשמה על שם האשה. לטענת המערער חיו בני הזוג חיים תקינים ומשותפים עד לשנת 1979, כאשר המשיבה אילצה אותו לעזוב את הדירה המשותפת. בהליכים נשוא ערעור זה ביקש המערער פסק דין הצהרתי כי הוא זכאי למחצית הבעלות בשלשת רבעי החנות וכן למחצית הבעלות בתכשיטים, חפצי ערך וריהוט שהיו בידי בני הזוג. לדבריו, קמה חזקת השיתוף על יסוד ההנחה בדבר אורח חיים
תקין ומאמץ משותף של בני הזוג. ביהמ"ש המחוזי דחה את גירסת המערער בדבר חיים תקינים והתבסס בממצאיו בעיקר על עדויות המשיבה ושני בניה מנישואיה הראשונים. ביהמ"ש האמין לדברי עדים אלה כי בני הזוג היו מסוכסכים כל העת ובשל המריבות והיעדר אורח חיים תקין לא היה שיתוף במשאבים, לכל אחד מבני הזוג היו חשבונות נפרדים בבנק וזאת בניגוד לגירסת המערער כי היה חשבון אחד. דברי העדים נסתייעו בדבריו של עו"ד ששימש אפוטרופוס של המשיבה כאשר חלתה במחלת נפש. הערעור נדחה.
ב. נכונה טענת המערער כי החיים בצוותא של בני זוג יוצרים הנחה של שיתוף, וכי הנטל הראייתי רובץ על מי שמבקש לסתור הנחה זו. אולם, משקבע ביהמ"ש שהוא נותן אמון בדברי המשיבה ועדיה, אין אלא להסיק כי עלה בידי המשיבה לסתור את טענת המערער, הן זו שעלתה מן ההנחה הכללית של חיי שיתוף, והן זו שתוארה בפרוטרוט בעדותו. ביהמ"ש שלערעור איננו דוחה ממצאי המהימנות אלא אם מתגלים בממצאים הללו סתירות מהותיות או ליקויים, כגון אלה המצביעים על כך שביהמ"ש לא נתן דעתו לחלק מן הראיות, פירש בצורה בלתי נכונה ראיות שהובאו בפניו, או קבע ממצאים או מסקנות ללא ביסוס בראיות. בענייננו, אין טעמים שיהיה בהם כדי לדחות את ממצאי המהימנות הנשענים גם על נתונים אובייקטיביים, והם, בין היתר, עובדת רישומה של מחצית החנות שנרכשה ב-1972 על שם האשה בלבד, רכישת רבע נוסף של החנות ע"י האשה בשנת 1981, היינו אחרי הפסקת החיים המשותפים של בני הזוג - דבר המצביע על יכולת כספית עצמאית של האשה בניגוד לגירסת המערער; עובדת קיומם של חשבונות בנק נפרדים; רכישת כלים חשמליים לבית תוך רישומם על שם האשה בלבד; ביטוח הדירה על שם האשה בלבד. לפיכך יש לדחות את הערעור.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, גולדברג. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד דניאל שרפמן למערער, עו"ד אשר שלקוביץ למשיבה. 12.11.89).

ע.א. 8/88 - שאול רחמים בע"מ נגד אקספומדיה בע"מ

*פסילת הסכם שנעשה בכפייה ואיומים(הערעור נדחה).

א. המערערת והמשיבה אירגנו יריד מציגים בבאר שבע בשנת 1984. הן סיכמו ביניהן בעל פה את הסדרי הכנת היריד, חלוקת ההוצאות וחלוקת הרווחים להם ציפו. המערערת היא אשר החזיקה בשטח שעליו נערך היריד והיא אשר ביצעה את עבודות הכשרת האתר. לביצוע עבודות אלה העריכו הצדדים את היקף ההוצאה ב-50,000 דולר ועיקרו של הסכסוך הוא סביב תשלום סכום זה. ביום השלישי לעריכת היריד, לאחר שנגוזו הציפיות להצלחה מסחרית והתברר שיהיו הפסדים, שלח מנהל המערערת מברק למשיבה, בו הודיע כי לפי ההסכם חייבים היו לשלם לו 50,000 דולר לפני פתיחת היריד, ומאחר והסכום לא שולם הוא רואה בכך הפרת ההסכם. הוא איים כי אם עד השעה 6 של יום משלוח המברק לא ישולם לו הסכום האמור, הוא יסגור את האתר וימנע את המשך קיומו של היריד החל בשעה 4 של יום המחרת. בעקבות הודעה זו החל מו"מ קדחתני בין מנהלי המשיבה למנהל המערערת, אשר במהלכו אף נועצו מנהלי המשיבה בעו"ד. בסופו של דברים הסכימו מנהלי המשיבה לחתום על חוזה חדש (להלן: החוזה החדש) בו התחייבו לשלם למערערת 40,000 דולר במועדים הנקובים בחוזה ועוד 10,000 דולרים במידה ויהיו רווחים.
ב. המשיבה לא שילמה את הסכומים האמורים והמערערת פנתה לביהמ"ש המחוזי ותבעה לאכוף את החוזה החדש. ביהמ"ש המחוזי קבע כי בהסכם המקורי, בעל פה, הובטח למערערת החזר של 50,000 דולר רק אם יהיו הכנסות מהפעלת היריד. לאור קביעה זו בדק השופט את מהלך כריתתו של החוזה החדש ומצא כי איום הסגירה היווה כפיה, כאמור בסעיף 17 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג - 1973 (להלן: החוק), ומשום כך זכאית היתה המשיבה לבטל את החוזה. בנסיבות העניין ראה באי פרעון התשלום הראשון ובמכתב
שנשלח ביום 27.4.84 מהמשיבה למערערת, משום הודעת ביטול משתמעת. לפיכך דחה את התביעה. הערעור נדחה.
ג. המערערת טוענת כי אופייה של ההתקשרות הראשונית היה לשלם 50,000 דולר לפני פתיחת היריד עבור ביצוע עבודות ההכנה ללא קשר להכנסות. ההכרעה במחלוקת העובדתית לא נסמכה על התרשמות ממהימנות העדים דווקא, אלא תוך התבוננות בטיבם של היחסים העסקיים שנקשרו בין הצדדים, ולפיכך יכול ביהמ"ש שלערעור להתערב בהם. אולם, השופט נימק היטב את מסקנתו כי ההסכם היה שהחזר הוצאות המערערת יעשה רק מזרם ההכנסות שיתקבל עם הפעלת היריד, הוא ביסס את מסקנתו על נסיבות המקרה ומהות היחסים שבין הצדדים ובכך אין להתערב.
ר. אשר לפסילתו של החוזה החדש בגין כפיה לפי סעיף 17 לחוק - השופט קבע כי החוזה נחתם כתוצאה מן האיום של מנהל המערערת לסגור את היריד, וגם קבע כי האיום לא היה אזהרה על הפעלה של זכות בתום לב, שכן לא היתה למערערת כל זכות לקבל את הסכום לפני תחילת היריד. העובדה שמנהלי המשיבה נועצו בעורך דינם לפני שחתמו על החוזה לא שינתה את מסקנת השופט כי לא היתה להם ברירה מעשית אלא לחתום. בדין קבע כך השופט. לחץ כלכלי יכול שיהא לגיטימי ויכול שיהא בלתי לגיטימי. כאשר צד פועל כפי שפעל מנהל המערערת, אשר השתמש באיום מפתיע שהנזק הצפון במימושו הינו חמור ביותר ובלתי הפיך, וכאשר עיתוי האיום הוא דווקא זה בו יהיה הצד השני חשוף ופגיע ביותר, עד כי יאלץ להיכנע לו, אין בכך משום לחץ לגיטימי. לשון סעיף 17 לחוק רחבה מספיק כדי לכלול גם כפייה שהיא כלכלית בטיבה. המקרה הטיפוסי של כפייה כלכלית הוא כאשר צד מנצל את קשייו הפיננסיים של הצד האחר כדי לשנות תנאי חוזה עליהם הוסכם מראש ע"י הקטנת חיובו הכספי.
ה. כעיקרון, האפשרות לפנייה לערכאות להשגת סעד סותרת את קיומה של עילת כפייה. אין זה משנה אם הצד הנפגע סבור, על סמך יעוץ משפטי שניתן לו, כי הסיכוי שביהמ"ש יתן את הסעד המבוקש הוא קטן. מה שקובע הוא עצם קיומה של אפשרות מעשית לפנות לערכאות כדי למנוע הפעלת האיום. בענייננו אכן נבדקה האפשרות של פנייה לערכאות, ואולם לא היתה בפנייה כזו חלופה סבירה וממשית. היו לכך שני נימוקים מצטברים: הזמן הקצר ביותר שעמד לרשות המשיבה לצורך ההיערכות לקבלת סעד בביהמ"ש, והתוצאה הכבדה ביותר אם יבוצע איומה של המערערת. בנסיבות אלה לא עמדה בפני המשיבים אפשרות ממשית להשיג סעד שיפוטי, ולא היה זה בלתי סביר מצדם לנהוג כפי שנהגו, דהיינו לחתום, בלית ברירה, על החוזה.
ו. אשר לשאלה אם ניתנה הודעת ביטול כמתחייב על פי החוק - ביהמ"ש המחוזי ראה כהודעת ביטול מכתב ששלח ב"כ המשיבה למנהל המערערת, 17 יום לאחר תום היריד. כן ראה ביהמ"ש הודעת ביטול בעצם הפרת ההסכם ע"י המשיבה ע"י כך שלא שילמה את הסכום הראשון שחוייבה בו, עוד לפני ששלחה את המכתב האמור. סעיף 20 לחוק קובע כי הביטול יהיה בהודעה לצד השני תוך זמן סביר לאחר שפסקה הכפייה. הודעה לצד השני משמעה שלא די בהתנהגות מפרה שממנה נלמדת כוונת הביטול של המתקשר. משום כך אין לאמץ את נימוקו השני של ביהמ"ש שבעצם אי התשלום יש לראות הודעת ביטול. לעומת זאת צדק ביהמ"ש בנימוקו הראשון. די בכך שמהמכתב משתמעת הודעת ביטול ושמכתב זה נשלח תוך זמן סביר מעת שפסקה הכפייה. הזמן שחלף מתום היריד ועד למשלוח ההודעה היה קצר וסביר. לאור זאת, ולאור העובדה שכבר במרוצת פרק זמן קצר זה הפרה המשיבה את החוזה ולא שילמה את התשלום הראשון, ניתן ללמוד על כוונה מצד המשיבה שלא למחול על זכות הביטול העומדת לה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט מלץ. 9.11.89).

ע.א. 219/89 - אסתר מוריה נגד שאול מוריה

*תביעת אשה נגד בעלה לתשלום עבור שימוש בדירה, לפי סעיף 33 לחוק המקרקעין(הערעור נדחה).

א. המערערת הגישה תביעה לביהמ"ש המחוזי, נגד בן זוגה המשיב, בה ביקשה שכר ראוי עבור השימוש אותו עשה המשיב, באותו חלק מן הדירה המשותפת של בני הזוג שהיא בבעלות המערערת. כן תבעה שכר בגין שלילת החזקה בבית שלא כדין או שיפוי עבור שכר דירה אותו שילמה עקב מגוריה מחוץ לדירה הנדונה, ואף ביקשה פיצויים בשל הנזק שהמשיב גרם לדירה לטענתה. את תביעותיה ביססה על סעיף 33 לחוק המקרקעין. ביהמ"ש המחוזי קבע כי המערערת לא הוכיחה את תביעתה, כי חיי בני הזוג התנהלו כשורה עד אשר חברה האשה לכת "מהרישי" והתמכרה כליל לפולחנה של אותה כת ובמשך הזמן התנתקה מהבית ועברה לגור מחוץ לבית, אם כי מפעם לפעם גרה בבית. ביהמ"ש הגיע למסקנה כי האשה שהתה מחוץ לבית מתוך שיקוליה וכי המשיב נאלץ לשהות מחוץ לבית במועדים שונים עקב סעדים של ביהמ"ש שניתנו לפי בקשת המערערת. בנסיבות אלה לא ראה ביהמ"ש המחוזי מקום להפעלת הוראות סעיף 33 לחוק המקרקעין והערעור נדחה.
ב. הטענה המרכזית המועלית בערעור היא, כי השופט שניהל את הדיון בביהמ"ש המחוזי, היה פסול מלעשות כן, כי היתה לו דעה קדומה נגד המערערת. הא ראיה, שהשופט איזכר בפסק דינו שורה של משפטים אחרים בהם היתה האשה מעורבת, ואשר באחד מהם גם כיהן בעצמו. אין ממש בטענה זו. ביהמ"ש המחוזי התייחס בפסק דינו למערכת היחסים שבין בני הזוג והזכיר את הסכסוכים בהם באה המחלוקת שביניהם לידי ביטוי. כל ההתדיינויות היו חלק מפרשת המריבות בין בעלי הדין ולא היו אלא פרקים שונים באותו סכסוך ממש. אין פסול בכך שעניין כגון זה יידון ע"י שופט שדן בחלק אחר מן הסכסוך שבאותו תחום, כגון שופט הדן במשמורת ילדים אחרי שדן כבר קודם לכן בפרשת מזונות של אותם בני משפחה. כל הנתונים הללו שייכים לעניין ומקילים על הבנתו של הסכסוך ועל חריצת דין נכונה בו. לגוף העניין, אין להתערב בהחלטת ביהמ"ש המחוזי כי במערכת הנתונים העובדתית אין ליישם את סעיף 33 לחוק המקרקעין.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, בך. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד אברהם קיבקוביץ למערערת, המשיב לעצמו. 16.11.89).

בג"צ 672/89 - סלע ש.ג. מסחר בע"מ ואח' נגד המועצה לייצור ולשווק של ירקות

*בקשה לרישוי הנפקה של תעודות משלוח לתפוחי אדמה בין תחנות מיון לבין המשווק(התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

א. העותרת השלישית, סלע הילולים (להלן: החברה) הנה חברה פרטית אשר עוסקת בשיווק תפוחי אדמה. המשיבה היא תאגיד, הפועל על פי חוק המועצה לייצור ושיווק של ירקות (להלן: המועצה). במסגרת תפקידיה עוסקת המועצה גם בהנפקת תעודות משלוח להובלת תפוחי אדמה מהשדה של החקלאי לתחנת מיון של הסיטונאי ומהתחנה אל המשווק או הקמעונאי. הסדר זה, על פיו אין להוביל תפוחי אדמה ללא תעודות משלוח, מעוגן בכללי המועצה לייצור ולשיווק ירקות. החברה מנהלת תחנת מיון של תפוחי אדמה בחבל הבשור ובעבר סיפקה המועצה לחברה תעודות משלוח להובלת תפוחי אדמה לתחנת המיון וממנה. כשביקשה החברה תעודות משלוח נוספות, סירבה המועצה לספקן, על סמך מספר נימוקים, ובכללם שאין לחברה רשיון לעסוק כסיטונאי במצרכי מזון כנדרש על פי צו הפיקוח על מצרכים ושרותים. תחנת המיון של החברה כוללת גם ניהול עסק סיטונאי של תפוחי אדמה ועל כן יש צורך ברשיון. אולם, לטענת ב"כ העותרות קיים רשיון תקף לפי הצו הנ"ל לניהול תחנת המיון הנ"ל. טענה זו סומך ב"כ העותרות על רשיון שהיה בידי העותרת הראשונה (להלן: העותרת) כל העת ואשר חודש על ידה לאחרונה. אמנם הרשיון היה מיועד לניהול תחנת מיון לתפוחי אדמה באשדוד, שהעותרת ניהלה במשך שנים, אך הטענה היא שרשיון זה כוחו יפה גם לחבל הבשור, שכן פתיחת תחנת מיון נוספת הינה
בבחינת הרחבת העסקים של התחנה באשדוד ולצורך זה אין צורך ברשיון מיוחד. העתירה נדחתה.
ב. הרשיון הקיים הוא על שם העותרת, ולא על שם החברה. העובדה, שהחברה הינה חברת בת של העותרת, וכי הוקמה עקב קשיים כספיים אליהם נקלעה העותרת, אין בה לשנות את העובדה שלחברה אין רשיון לסחר סיטונאי על פי צו הסחר במזון. החברה היא המבקשת את תעודות המשלוח, היא המנהלת סחר סיטונאי בתפוחי אדמה, והיא הצריכה רשיון לפי הצו. זאת ועוד, הרשיון שבידי העותרת הינו לעסוק בסחר סיטונאי ב"איזור התעשיה רח' המתכת אשדוד" ובתנאי הרשיון נקבע במפורש כי הרשיון הינו בר תוקף "רק לגבי כתובת העסק המצויין לעיל...". מכאן כי הרשיון מוגבל על פי תנאיו למקום מסויים ונפקותו היא לעסק המנוהל באשדוד ולא לחבל הבשור.
ג. העולה מהאמור לעיל הוא כי אין לחברה רשיון למסחר סיטונאי בתפוחי אדמה בתחנת המיון בחבל הבשור. תעודות המשלוח שמבקשות העותרות הן תעודות משלוח להובלת תפוחי אדמה אל תחנת המיון וממנה, כך שהתעודות נחוצות לחברה לצורך ניהול עסק בחבל הבשור, עסק שאין לה לגביו רשיון כדין. סעד כזה אין להושיט. מי שמפר חוק ופועל שלא כדין, אינו יכול לצפות לסעד של בג"צ, אשר משמעותו תהיה סיוע ועזרה להמשיך ולעבור על החוק.

(בפני השופטים: ברק, בך, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד ד. גינר לעותרות, עוה"ד ע. דינאי וד. דינאי למשיבה. 6.11.89).

בג"צ 35/89 - עו"ד יהושע ננר נגד הוועד המרכזי של לשכת עורכי הדין ואח'

*בקשה למנוע ממתמחה שנכשל בבחינות לשכת עוה"ד מלהופיע בבימ"ש השלום בהדרכת המאמן(התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

א. סעיף 35 לחוק לשכת עורכי הדין הדן בהתמחות, קובע כי "תקופת ההתמחות תהיה 18 חודשים", וסעיף 37 לחוק קובע כי "בששת החודשים האחרונים לתקופת התמחותו, רשאי מתמחה לייצג... בבימ"ש השלום, ובלבד שהמאמן יהיה נוכח בביהמ"ש...". הועלתה בפני וועדת ההתמחות הארצית של הלשכה השאלה אם מתמחה שסיים את תקופת התמחותו ונכשל בבחינת ההתמחות, רשאי להופיע בבימ"ש השלום בתנאים הקבועים בסעיף 37 הנ"ל, עד שיעבור את הבחינות ויקבל את הרשיון. הרוב בוועדה השיב על כך בחיוב. העותר, הנושא בתפקידים בלשכת עורכי הדין וחבר וועדת ההתמחות הארצית שעמדתו היתה עמדת המיעוט, טוען כי על פי פירושו הנכון של החוק אין סעיף 37 חל על מי שסיים את תקופת ההתמחות לפי סעיף 35 ונכשל בבחינת ההתמחות. העותר סבור כי אמנם התוצאה שנכשל בבחינה לא יוכל להופיע אינה מניחה את הדעת, וכי ראוי כי החוק יתוקן, אך לטענתו, קודם שיתוקן החוק אין הדבר אפשרי. העתירה נדחתה.
ב. פירושו של העותר המושתת על הנוסח המילולי של הסעיפים 35 ו-37 נראה על פניו בלתי מניח את הדעת ואין לקבלו. סעיף 37 בא לאפשר למתמחה התמחות, ורכישת ידע ונסיון, ע"י הופעה בפני ביהמ"ש. תנאי סביר הוא שמתמחה שטרם רכש נסיון כלשהו בהתמחות לא יותר לו להופיע בביהמ"ש. אך אין הגיון למנוע את ההופעה בתנאים הנזכרים בסעיף 37 ממי שכבר שימש מתמחה תקופה של 18 חודשים. רבים הם המקרים של גמר 18 חודשי התמחות וקיום תקופת מעבר עד קבלת הרשיון, כגון כשתמה תקופת ההתמחות ועל המתמחה להמתין למועד הבחינה וממועד הבחינה עד יום חלוקת הרשיונות. הוא הדין אם נכשל המתמחה בבחינה ועליו להמתין למועד הבחינה הבאה. במרבית המקרים ממשיכים המתמחים לעבוד באותו משרד בו סיימו את התמחות החובה ואצל אותו מאמן, ואין טעם והגיון בכך שמצבם אלה יהיה גרוע משל אלה שהשלימו רק 12 חודשי התמחות ונמצאים במחצית שנת התמחות החובה האחרונה. מטרת ומגמת החוק אינה להפלות לרעה את
מי שעושה עבודות התמחות אצל מאמן, רק מכיוון שסיים את תקופת 18 חודשי התמחות החובה, וכך צריך גם לפרש את הסעיפים הנוגעים בדבר.
ג. נראה גם נכון הפירוש שטוענים לו המשיבים, כי סעיפים 35 ו-37 דנים בתנאי מינימום. סעיף 35 דן בתקופת התמחות מינימלית הנדרשת, וסעיף 37 דן בתקופה המותרת למתמחה להופעה בבית משפט שלום בתוך תקופת ההתמחות המינימלית. ניתן וראוי לפרש סעיפים אלה בהתאם למטרת החוק כאמור. יש להוסיף עוד כי אין כל הוראה מפורשת בחוק שעל פיה מי שסיים את תקופת ההתמחות המינימלית אינו רשאי להמשיך בהתמחותו. (בפני השופטים: ש. לוין, מלץ, אור. החלטה - השופט אור. העותר לעצמו, עו"ד עליאש למשיבים. 6.11.89).

ע.א. 250/88 - קופת חולים של ההסתדרות הכללית נגד עירית באר שבע

*תקפותו של הסכם בין קופ"ח לבין עירית באר שבע לפטור מארנונות את ביה"ח סורוקה(הערעור נתקבל בחלקו).

א. בשנת 1956, עובר להקמתו של בית החולים סורוקה בבאר שבע, נחתם הסכם בין קופת חולים של ההסתדרות (להלן: המערערת) לבין עירית באר שבע (להלן: המשיבה) לפיו קיבלה על עצמה המשיבה כלפי המערערת את ההתחייבות הבאה : "6. העיריה מתחייבת לפטור... מתשלום המיסים העירוניים, הארנונות וההיטלים, כולל מס אשפה החלים על שטח בית החולים... ". כנגד התחייבותה של המשיבה בהסכם כאמור קיבלה על עצמה המערערת בין היתר להקים "על חשבונה והוצאותיה בית חולים כללי. שישמש את כל האוכלוסיה של באר שבע והנגב" ולהקציב "לרשות העיריה מספר מיטות לפי הסכם בין הצדדים...". החל בשנת 1975 חייבה העיריה את המערערת בתשלום ארנונה, והסכום הופחת לכדי שליש לפי בקשת המערערת.בפועל שילמה המערערת למשיבה בשנים 1975-1986 את סכומי הארנונה. בשנת 1986 פנתה המערערת למשיבה בבקשה לפטור אותה מתשלום המיסים בהסתמך על סעיף 6 להסכם, המשיבה דחתה את הבקשה והמערערת פנתה לבית המשפט המחוזי וביקשה להצהיר כי נוכח האמור בסעיף 6, היא פטורה מתשלום המיסים העירוניים, וכן ביקשה לחייב את המשיבה בהחזרת סכומי המיסים ששולמו בשבע השנים שקדמו להגשת הבקשה. בית המשפט המחוזי דחה את התובענה והערעור נתקבל בחלקו.
ב. ככל שמדובר בהתחייבות שלטונית - להבדיל מהתחייבות עסקית - שנוטלת על עצמה רשות מנהלית בחוזה, אין להבחין בין התחייבות שהיא בטלה מעיקרה לבין התחייבות הניתנת לביטול. ככלל, יש להתייחס להתחייבות חווית כזו, כאל התחייבות הניתנת לביטול באורח חד צדדי מצידה של הרשות, כאשר צרכי ציבור חיוניים אינם מתיישבים עם קיומה.
ג. באשר לשאלה אם מדובר בחוזה שלטוני או חוזה עסקי - בדין קבע בית המשפט המחוזי כי מדובר בחוזה שלטוני. לשונו הברורה של ההסכם מדברת על מתן פטור מתשלום מיסים עירוניים, יהא שיעורם אשר יהא, ולא על מתן סיוע כספי למימון ההוצאות הכרוכות בהקמת בית החולים או בהפעלתו. אומנם המשמעות של פטור מתשלום מיסים היא מניעת הוצאה כספית שדינה כדין קבלת כסף מבחינה תקציבית, אך אין בכך כדי לשלול מן ההתחייבות את אופיה המרכזי כמטילה מיגבלה על סמכותה השלטונית של המשיבה להטיל מיסים ולגבותם. ברם, אפילו נטלה המשיבה על עצמה התחייבות להשתתף במימון הוצאות המערערת, עדיין קרוב לוודאי שהיתה זו התחייבות שלטונית. על אחת כמה וכמה שכך הוא הדבר כשמדובר בהתחייבות להימנע מלגבות מיסים.
ד. באשר לשאלה אם החליט "בעל הסמכות" - היינו, עירית באר שבע בתור שכזאת, להבדיל מעובד כלשהו מעובדיה, להשתחרר מן ההתחייבות שבסעיף 6 להסכם - התשובה היא בחיוב. אמנם לא הובאה ראייה ישירה לכך שהעיריה בתור שכזו החליטה באופן פורמלי על השתחררות מכבלי ההתחייבות הנ"ל, אולם השתחררות זו מתחייבת מהחלטותיה של
מועצת העיריה, בכל אחת מהשנים הנדונות, לחייב את המערערת בתשלום ארנונה, כאשר שיעור המס הופחת והועמד על שליש ממנו בהסכמה עם המערערת, ומן העובדה שהמערערת שילמה בפועל את מכסת המיסים העירוניים שהתחייבה בה.
ה. שאלה אחרת היא אם נתקיימו במקרה דנן "צרכי ציבור חיוניים", המצדיקים חזרה מן ההתחייבות שנטלה על עצמה המשיבה בהסכם, והתשובה לכך היא בשלילה. העיריה מנמקת את ביטול ההתחייבות במצוקה כספית שבה היא נתונה, אולם מצוקתה הכספית של העיריה אינה עניין לכאן, ומכל מקום היא שקולה כנגד מצוקתו הכספית של בית החולים ובמיוחד של בית חולים מרכזי באיזור פיתוח. אשר לטענת העיריה כי בית החולים מופלה מיתר בעלי הנכסים בעיר, בכך שאין הוא משתתף בנשיאה בנטל המיסים העירוניים - מנקודת ראות מהותית לא כך הם פני הדברים, שהרי את מקום ההשתתפות בנטל המיסים, תופסת התמורה הממשית והמוחשית שתורם בית החולים לכל משלמי המיסים בשירותים שהוא מספק לאוכלוסיה כולה.
ו. אשר לבקשת המערערת להצהיר כי היא זכאית לקבל מן העיריה החזר סכומי המיסים ששילמה בשבע השנים שקדמו לתביעה - סכומים אלה שולמו על ידי המערערת על רקע של בקשת הפחתה ועל בסיס הסכמה שהושגה במשא ומתן עם המשיבה. בנסיבות אלו אין הצדקה להיעתר לבקשת המערערת ולהצהיר על חובת המשיבה להחזיר אותם סכומים.
ז. התוצאה היא כי יש לקבל את הערעור במובן זה שיש להצהיר כי פסקה 6 בהסכם בעינה עומדת, ויש לדחות את הערעור באשר לבקשה להצהיר כי המערערת זכאית להחזר סכומי המיסים ששילמה בהסכמה.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, קדמי. החלטה - השופט קדמי. עו"ד ד. נקדימון למערערת, עו"ד אסא אליאב למשיבה. 6.11.89).

בג"צ 535/88 - חיים קסקס ואח' נגד ראש עירית לוד ואח'

*זכויות חברי מועצת העיריה לעיין בפנקסי ומסמכי העיריה(העתירה נדחתה.. והמשיבים חוייבו לשלם הוצאות לעותרים).

א. עניינה של העתירה יישום זכויות חברי המועצה לפי סעיף 140 לפקודת העיריות לעיין בפנקסי ומסמכי העיריה בכלל, ובמסמכים הנוגעים לתגמולים ותשלומים של העיריה וכן אופן אישור התקציב השנתי של הרשות המקומית. העתירה הוגשה עוד בשנת 1988 ובינתיים הוסדרה המחלוקת בחלקה. באחת הישיבות שהתקיימה בפני בג"צ הודיע בא כח העיריה כי יש נכונות מלאה מצד ראש העיריה לאפשר לעותרים עיון במסמכי העיריה. אשר לעניין התקציב הרי גם הוא פסק להיות אקטואלי, כי התקציב שבמחלוקת אושר בינתיים ודווקא במתכונת שהוצעה על ידי העותרים. לפיכך נדחתה העתירה והמשיבים חוייבו לשלם הוצאות לעותרים.
ב. בג"צ התייחס לענין זכותם של חברי מועצת העיריה לעיין בפנקסי ובמסמכי העיריה, והבהיר כי לאחרונה מגיעות עתירות לבג"צ בענין הנדון ומן הראוי כי שר הפנים יתקין תקנות ובהן סדרים ונהלים לקיום זכות חברי העיריה לעיין בפנקסים ובמסמכים. באשר לתהליך אישור התקציב - הועלתה הטענה כי בשלב הראשון של הטיפול בתקציב בשנת 1988 לא הובאה הצעת התקציב בפני ועדת הכספים כנדרש בסעיף 206 לפקודת העיריות. אכן, ברור בעליל כי הבאת הצעת התקציב בפני ועדת הכספים, מהווה תנאי מוקדם החלטי להבאתה בפני מליאת המועצה, אך עניין זה הפך לחסר משמעות כי העניין נדון בוועדת הכספים והתקציב שאושר במועצה שיקף את הצעת העותרים ולא את זו של ראש העיר.
ג. העותרים תבעו כי יוטלו פיצויים אישיים בסך 30,000 ש"ח על ראש העיריה, בגין אי הסדרים ושאר הנושאים שהועלו בעתירה. בקשה זו נדחתה שכן אין במקרה שבפנינו מקום להפעלת הסמכות להטיל פיצויים. העותרים טוענים לנזק, אך מדובר בנזק לא
ממוני ולא הובאו ראיות כלשהן כדי להבהיר את מהות הנזק או סיבת ההצעה לקבוע סכום פיצויים כנ"ל. עיקרו של דבר, אין העניין מאלו בהם ראוי להפעיל סמכות בג"צ לחיוב בפיצויים.
ד. פסה"ד ניתן על ידי הנשיא שמגר והוסיף המשנה לנשיא אלון דברים לעניין הצורך לקבוע נוהלים ברורים באשר לעיון במסמכים לפי סעיף 140 לפקודת העיריות וכן באשר לעתירה לקבל פיצויים. המשנה לנשיא סבור כי עתירה זו מרחיקת לכת ואין לה יסוד ושורש בפסיקתו של בג"צ. העותרים מבקשים לפצותם בגין הנזקים שנגרמו להם, אך לא הבהירו מהותם של נזקים אלו. לא מדובר בנזק כספי ממשי שנגרם לעותרים ואף לא מדובר בנזק שאינו ממון אך שניתן להצביע עליו באופן קונקרטי. דרישת העותרים היא למעשה לפיצויים בעלי אופי עונשי ולא פיצויים בגין נזק קונקרטי. עתירה כזו מחוסרת יסוד.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, המשנה לנשיא אלון, גולדברג. עוה"ד דורון דן ויהושע חורש לעותרים, עו"ד משה ישראל לראש העיר, עו"ד ז. בוסתן למועצת העיריה, עו"ד גב' אסנת מנדל לממונה על המחוז ואח'. 12.11.89).

בג"צ 223/88 - עו"ד יורם שפטל נגד היועץ המשפטי לממשלה ואח'

*התערבות בהחלטת היועץ המשפטי לממשלה שלא להעמיד לדין עתונאי שפירסם רשימות שהיה בהן כדי להשפיע על מהלך משפט(התנגדות לצו התנאי - הצו הפך להחלטי ברוב דעות השופטים בך וחלימה נגד דעתו החולקת של השופט אור).

א. בעת משפטו של דמיאניוק, שהעותר היה סניגורו, פירסם המשיב השלישי, העיתונאי נח קליגר, (להלן: העיתונאי) עשרים וארבע רשימות עיתונאיות (להלן: הרשימות) בעתון ידיעות אחרונות (להלן: העיתון) אשר עורכו הינו המשיב 2 (להלן: העורך). במשפט מיוחסים לדמינאיוק פשעים חמורים ביותר והוא אף הורשע בדין ונידון למיתה. נושאן של הרשימות היה תיאור וניתוח האירועים במשפט מנקודת מבטו של העיתונאי, וזאת אגב הבעת עמדה ודעה באשר לעדויות, לעדים, למעשי הסניגוריה, לפעולות התביעה ולהערות בית המשפט. העותר הגיש תלונה למשטרה נגד העיתון, נגד העורך ונגד העיתונאי, בציינו כי הרשימות חותרות במודע תחת זכותו האלמנטרית של הנאשם למשפט הוגן וחורצות את דינו מראש. לטענת העותר עולה הכתיבה כדי הפרה של כלל הסוביודיצה, משמע, כי יש בפרסום משום עבירה פלילית בהתאם לסעיף 71(א) לחוק בתי המשפט, שלפיו "לא יפרסם אדם דבר על ענין התלוי ועומד בבית משפט, אם יש בפרסום כדי להשפיע על מהלך המשפט או תוצאותיו". בתשובה נמסר לעותר מטעם המשטרה כי הוחלט שלא לחקור בתלונה משום שאין במעשה של העיתונאי משום עבירה פלילית. בעקבות זאת הגיש העותר ערר ליועץ המשפטי. תשובתו של היועץ המשפטי היתה "דנתי בעררך וכן בדקתי את תיק החקירה, אולם בהתחשב בכל הנסיבות, לרבות הסיקור הנרחב לו זכה משפט דמיאניוק והמטען הרגשי העמוק, בו היה טעון הדיווח על המתרחש במהלך המשפט, החלטתי שלא להורות למשטרת ישראל על המשך החקירה בתלונתך". נגד החלטה זו פנה העותר לבג"צ ובתשובתו לעתירה הסכים היועץ המשפטי כי "היה בהתבטאויות משיב 3 (העיתונאי) משום עבירה לכאורה על סעיף 71 לחוק בתי המשפט". יחד עם זאת העלה מספר נימוקים להחלטתו בדבר סגירת התיק. העתירה נתקבלה ברוב דעות השופטים בך וחלימה, בפסק דין מפי השופט בך, נגד דעתו החולקת של השופט אור.
ב. השופט בך (דעת הרוב): נסיבותיו האישיות של העתונאי שהינו ניצול שואה אין בהן כדי להביא למסקנה שאין עניין ציבורי בניהול החקירה בעניין תלונתו של העותר. אפשר להתחשב בהיותו של חשוד ניצול שואה בתור נימוק לסגירת תיק פלילי נגדו, מחוסר עניין לציבור, אילו, למשל, היתה מוגשת תלונה נגד אדם שהפריע לדיונים בעת משפט-ע"י קריאת ביניים נזעמת. לעומת זאת אין שיקול זה מצדיק סגירת התיק, להבדיל
מיכולתו לשמש נסיבה מקילה, כאשר מדובר בפרסום עשרות רשימות ע"י עיתונאי, שיש בהן כדי להשפיע על מהלך המשפט ותוצאותיו. אולם, אין צורך להכריע בנקודה זו שכן בלאו הכי לא היתה הצדקה להורות על הפסקת החקירה נגד העורך, שהיה צריך להפסיק את הפרסום לאחר שנוכח לדעת כי אין העיתונאי מסוגל לשלוט על יצרו ולהגמיש את סגנון כתיבתו.
ג. אין גם לקבל את הנימוק של היועהמ"ש בדבר היעדר חשש אובייקטיבי לפגיעה בטוהר ההליך השיפוטי הנדון. כאמור, הסכים המשיב כי לכאורה נעברה עבירה לפי סעיף 71 לחוק בתי המשפט. אחד האלמנטים של הסעיף הוא כי "יש בפרסום כדי להשפיע על מהלך המשפט או תוצאותיו". עולה מכך כי היועץ המשפטי מנוע מלהעלות את הנימוק האמור. גם לגופו של עניין אין לקבל נימוק זה, שכן מדובר בעיתון שהוא אחד העיתונים הנפוצים ביותר, ואם בפרסום מוסבר לקוראי העיתון כי הנאשם הוא הרוצח הסדיסטי שעליו העידו עדי התביעה, יש בכך חשש של השפעה על עדים שטרם העידו כאשר הרשימות פורסמו.
ד. באשר להנמקה המרכזית כי אין אינטרס ציבורי בפתיחת החקירה בעניין הנדון בשל המטען האמוציונאלי הרב הכרוך במשפט הנוגע לפשעי הנאצים - עולה מתשובת המשיב שבגלל ההתעניינות הרבה במשפט זה וההתבטאויות בכלי התקשורת בישראל ובחו"ל אין טעם בהפעלת כלל הסוב-יודיצה, אף במקרה, אשר בו סבור היועץ המשפטי כי לכאורה נעברה עבירה לפי סעיף 71 לחוק בתי המשפט. אין לקבל גישה זו. עקרונית חייבים להקפיד על יישום הכללים האמורים, בראש ובראשונה, באותו מקרה בו מצוי משפט מסויים במוקד ההתעניינות, ובו עשויים להיווצר בציבור רגשות עזים, לטובת הנאשם או נגדו.
ה. אשר לשאלת ההתערבות של בג"צ בהחלטות היועץ המשפטי, ובמיוחד בהחלטותיו בדבר הגשת אישומים פליליים או הימנעותו מלעשות כן - בעניין זה חל שינוי הדרגתי בתפיסה המקורית שלפיה הוגבלה יכולת ההתערבות למקרים בהם פעל היועץ המשפטי שלא בתום לב וממניעים לא טהורים. במהלך השנים הוגמשה הגישה ונקבעו אפשרויות יותר נרחבות של התערבות בשיקול דעתו של היועץ המשפטי. התערבות בג"צ בנימוק של היועץ המשפטי לסגירת תיק באשר הגשת המשפט אינה תואמת את האינטרס הציבורי, אפשרית רק אם השיקולים המובאים ע"י היועץ המשפטי לביסוס מסקנתו הינם בבירור מוטעים או זרים לעניין וכזה המקרה בענייננו. לפיכך על היועץ המשפטי להורות למשטרה לערוך חקירה בעניין תלונת העותר נגד העורך והעיתונאי ונגד האחרים ככל שיתגלה הצורך בכך במהלך החקירה.
ו. השופט אור (דעת מיעוט): סמכותו של היועץ המשפטי להעמיד את פלוני לדין אם לאו, או לפתוח בהליכי חקירה, רחבה היא והיקף הביקורת השיפוטית של בג"צ על החלטות היועץ המשפטי בעניין זה מצומצם הוא. מוסמך היועץ המשפטי לשקול אם קיים אינטרס ציבורי המצדיק נקיטת הליכים פליליים, אפילו נמצא שקיימות ראיות לכאורה להוכחת האשמה המיוחסת לחשוד. השיקולים אשר על היועץ המשפטי לשקול, שיקולים רבים ומגוונים הם. הם יכולים להיות קשורים בנתונים הנוגעים לחשוד עצמו, הם יכולים להיות קשורים באינטרס הציבורי, יכולים להיות חוסר רצון מנימוקים ציבוריים חשובים לחשוף ראיות או חוסר רצון לספק לחשוד במה להפצת דעותיו וכיוצא באלה שיקולים. אין לקבל את הגישה שבענייננו הוברר ששיקולי היועץ המשפטי מופרכים. גישתו ועמדתו של היועץ המשפטי נראית לגיטימית וסבירה, מבלי שתהיה נגועה באותם פגמים שיש בהם כדי להצדיק התערבות בג"צ. צודק היועץ המשפטי בשיקוליו כי בדרך כלל יש לנהוג איפוק וזהירות בהגשת תביעות במקרים של הפרת עקרון הסוב-יודיצה וזאת בהתחשב בעקרון חופש הביטוי שהוא עקרון יסוד במשטר דמוקרטי. גם הנימוק של
רגישות המשפט ונושאו, משפט הדן בשואה, המחייב לנהוג איפוק לפני נקיטת הליכים משפטיים נגד העבריינים, הוא נימוק מקובל. אף אם ייתכנו השגות על גישתו של היועץ המשפטי, אין לומר כי הגישה השונה היא הגישה הלגיטימית היחידה וכי גישתו של היועץ המשפטי נגועה ופגומה במידה המצדיקה התערבותו של בג"צ.

(בפני השופטים: בך, חלימה, אור. עו"ד בקרמן לעותר, עו"ד גב' נ. בן אור ליועץ המשפטי, עו"ד מ. מוזר ליודקובסקי וקליגר. 16.11.89).

ע.א. 139/87 - יפה ושלמה סולימני נגד מ. כץ ושות'... בע"מ ואח'

בקשה לבטל הסכם בטענת סיכול. פסילת החלק הבלתי חוקי של ההסכם תוך מתן תוקף ליתר חלקי ההסכם(הערעור נדחה).

א. המשיבה היתה בעלת מגרש בנתניה ועמדה להקים עליו בית מגורים שירשם כבית משותף. הקבלן מרדכי כץ (להלן: המשיב) הוא מנהלה של המשיבה. במו"מ בין הצדדים על רכישת דירה בבית הועלה רצון המערערים לבנות בריכת שחייה בנוסף לדירת המגורים. הוצע שהמערערים ירכשו דירה מסויימת וכן ירכשו חלק במרתף בו יוכלו להתקין בריכה. למחרת הפגישה חתמו הצדדים על חוזה מכר אצל עו"ד. בחוזה נקבע מחיר הדירה וצויין כי המחיר כולל 250 מ"ר במרתף הבניין שיוצמד לממכר או יירשם כיחידת רישום נפרדת. עוד מסמך נחתם באותו יום, המהווה הזמנה של בניית בריכת שחייה ע"י המערערים מאת המשיבה בשטח שנקנה במרתף הבנין. במסמך סוכמו התשלומים שישולמו ע"י המערערים למשיבה ונאמר בו כי "מוסכם ומותנה כי בריכת השחייה תיבנה בכל מקרה ע"י הקבלן, בין שיושג לבנייה היתר ובין אם לאו". המערערים שכרו את בנו של המשיב, אדריכל במקצועו, שיתכנן את בניית הבריכה והוא הגיש לוועדה המקומית, בשם המערערים בקשה להיתר לבניית הבריכה. הבקשה להיתר נלקחה כעבור זמן בחזרה מהוועדה, לאחר שהתעורר חשש שהתוכניות לא יאושרו. ביום 2.7.82 הודיעה המשיבה למערערים כי הדירה מוכנה וביקשה את יתרת המחיר. המערער סירב לשלם את היתרה בטענה כי החברה התחייבה בפניו להוציא היתר בנייה לבריכה, ובלי היתר אינו מוכן לקבל את הממכר. בסופו של דבר לא נתקבל היתר לבניית הבריכה ובינואר 1985 כתב ב"כ המערערים למשיבים מכתב המהווה ביטול החוזה מחמת תרמית או הטעייה. לאחר מכן פנו המערערים לביהמ"ש המחוזי בהמרצה בה ביקשו פס"ד הצהרתי כי החוזה בטל. ביהמ"ש המחוזי החליט לבטל את התוספת לחוזה שעניינה הזמנה לבניית הבריכה מחמת סיכול, אך דחה את בקשת המערערים להצהיר על בטלות חוזה המכר. הערעור נדחה.
ב. המערערים טוענים כי למשיבה אין זכות למרתף כפי שמכרה אותו למערערים. ברם, נתברר כי נרשם בית משותף ובפועל נרשם החלק מהמרתף נשוא הדיון כיחידה נפרדת ע"ש הקבלן, ואין קושי להעביר את הבעלות במרתף למערערים. טוענים המערערים כי אין בכך כדי לפגום בטענתם כאמור, שכן קיום התנאי בהיתר הבנייה על הפיכת השטח למשותף הוסתר מעיני המפקח על רישום המקרקעין. דין הטענה להידחות. קיים נתק בין שלב התכנון והבנייה ושלב הרישום. לא הועלתה כאן טענה בדבר הוצאת רכוש משותף ע"י הקבלן בניגוד לחוזי מכר או תקנון הבית המשותף, וכאשר היחידה נרשמה ע"ש הקבלן וניתן להעבירה על שם המערערים די בכך כדי לסתום את הגולל על טענת המערערים. ג. אשר לטענה כי מכירת שטח המרתף כללה תנאי מכללא של קבלת היתר לבניית הבריכה וכי מכל מקום קבלת ההיתר מהווה תנאי מתלה במובן סעיף 27ב' לחוק החוזים - דין טענה זו להידחות לאחר שביהמ"ש קבע במפורש כי לא רק שלא היה תנאי מכללא כזה, אלא שהמערער נטל על עצמו במפורש את האחריות לקבלת ההיתר לבניית הבריכה. מכיוון שהמערער הוא זה שהתחייב להשיג את ההיתר נסתרת החזקה שבסעיף 27(ב) לחוק.
ד. אשר להתחייבות המשיבה לבנות את הבריכה בין אם יתקבל היתר כדין ובין אם לאו - טוענים המערערים למעשה טענה בדבר אי חוקיותו של תנאי זה. אכן, מדובר בהוראה
בלתי חוקית אולם על אף אי חוקיות זו, אין הצדקה לראות את החוזה בין הצדדים כולוכבטל ויש מקום להפריד בין החלק הפסול, לבין החלקים האחרים של החוזה שיש לקיים.כך רשאי ביהמ"ש לנהוג לאור הוראת סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) המחיל את סעיף 19 לחוק החוזים, בשינויים המחוייבים, גם על חוזה פסול במובן סעיף 30 לחוקהחוזים. מדובר כאן בחוזה הניתן להפרדה, במובן זה שנגד ההתחייבות לבנות את בריכת השחיה התחייבה המשיבה בתמורה נפרדת. כן עילת הביטול נוגעת רק לחלקמהחוזה, שכן הפסול דבק רק באותו חלק של החוזה בו הוסכם על בניית הבריכה ללא היתר כדין לבנייה כזו. תנאי נוסף לצורך הפרדת ההתחייבויות כאמור התקיים אף הוא,היינו שהחוזה כפי שנותר, לאחר ביטול ההתחייבות לבנות את בריכת השחיה, יש בו טעםוהגיון, ועיקר החוזה נשאר בעינו. נסיבות המקרה והשתלשלותו הם כאלה, שיש לנהוגהפרדה בין חלקי ההסכם, לבטל את החלק הבלתי חוקי ולהשאיר בעינו את החלק החוקי. (בפני השופטים: הנשיא שמגר, בייסקי, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד י. ליזרלמערערים, עו"ד בנימין ברנר למשיבים. 27.11.89).

ע.פ. 437/88 - משה נחמני נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (סמים) (ערעור על חומרת העונש- הערעור נתקבל).

המערער הורשע בהחזקת סם שלא לצריכה עצמית ונדון ל-5 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. כן הופעל במצטבר חלק ממאסר על תנאי שהיה תלוי נגדו כך שעל המערער לרצות מאסר בפועל של שבע שניםוחצי. כן יהא עליו להשלים עוד כשנתיים מאסר בגין הפקעת רשיונו להלך חופשי.הערעור על חומרת העונש נתקבל. מתסקיר שרות המבחן עולה כי המערער מכור לסמים, כיניתן לקבלו למחלקה טיפולית בנפגעי סמים וכי בשל המאסר הממושך אין אפשרותלהתחיל בטיפול כבר עתה. בנסיבות אלה ועל רקע התסקיר שהוגש יש מקום לעודד אתהמערער במאבקו לגמילה מסמים. לפיכך נתקבל הערעור במובן זה שעונש המאסר על תנאישהופעל יחפוף כולו עם העונש של 5 שנים מאסר בפועל שהוטל על המערער בתיק דנן.שאר חלקי גזר הדין יעמדו בעינם.
(בפני השופטים: ברק, ד. לוין, גולדברג. החלטה - השופט ברק. עו"ד אמירלמערער, עו"ד גב' בורנשטיין למשיבה. 1.11.89).

ע.פ. 557/88 - איסמאעיל חאלד זקור נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (סמים ושוד) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

המערער הורשע בעבירה של סחר בסמיםמסוכנים ושל שוד מזויין וביהמ"ש המחוזי גזר לו מאסר של שלוש שנים וחצי לריצוי בפועל ושנתיים וחצי על תנאי. כן הפעיל השופט במצטבר מאסר על תנאי של שלוש שנים.הסניגור טוען כי אמנם העונש אינו חמור אולם היה מקום להתחשב בעובדה כי רק חודשהפריד בין המערער ובין השתחררותו מעול הפעלתו של המאסר על תנאי שהיה תלוי נגדו.הערעור על חומרת העונש נדחה.
תסקיר שרות המבחן מגיע בתסקירו למסקנה כי יש להקל בעונש כי תיתכן הגברתהמוטיבציה אצל המערער לשינוי התנהגות ולשיתוף פעולה. ברם, המסקנה של שרות המבחןאינה פועלת יוצא כלל ועיקר מן הדברים האמורים בגופו של התסקיר. אשר להפעלת המאסר על תנאי - ברור שהיתה חובה להפעילו. יתירה מזאת, היה תלוי ועומד נגד המערער מאסר על תנאי נוסף של 14 חודש שהיה בר הפעלה ואשר נעלם בטעות מעיני באתכח המדינה.