ע.א. 714/87 - נתן שר נגד קלמן מרק כהן
*אחריות הנתבע בגין התנהגות שלא בתום לב לקראת כריתת הסכם בין התובע לצד ג'(הערעור נתקבל).
א. המשיב הציע למערער, לאחר היכרות קצרה ביניהם, להשקיע כספים באמצעות חברה אמריקאית (להלן: החברה), ובעקבות כך נחתם מסמך (להלן: ההסכם) בין המערער לבין החברה ושלושה חתומים אחרים, שלפיו העביר המערער 100,000 דולר לחברה כדי שתשקיע את הסכום עבורו בתחומים פיננסיים בינלאומיים. מטעם החברה חתם מנהלה, אחד סטולרו, ואף המשיב חתום על ההסכם. בנוסף להסכם ניתן למערער שטר חוב על סכום זהה החתום בידי סטולרו ואדם נוסף. לפי ההסכם היה המערער צריך לקבל ריבית חודשית על השקעתו ולקבל את הקרן בחזרה בתום שנה. משלא שולמו תשלומי הריבית הגיש המערער תביעה על סכום של כ-92,000 דולר, המשקף את היתרה הבלתי משולמת, כאשר הנתבעים היו סטולרו והמשיב. זאת, הואיל והתברר כי לבד מחתימתם של סטולרו והמשיב, כל שאר החתימות היו מזוייפות. סטולרו לא הגיש כתב הגנה וניתן נגדו פסק דין, אלא שהוא היה במאסר ולאחר שהשתחרר גורש מישראל, כך שהמערער לא יכול היה להיפרע ממנו. המערער ביקש לחייב את המשיב לשלם לו את יתרת החוב תוך שהוא מצביע על חתימתו של המשיב על ההסכם. ביהמ"ש המחוזי דחה את התביעה בקבעו כי חתימתו של המשיב על ההסכם אין בה כדי לחייבו, וכן כי במערכת היחסים שהביאה להתגבשות העיסקה לא היה למשיב מעמד של ערב או שותף לעסקיו של סטולרו. הערעור נתקבל בחלקו והתיק הוחזר לביהמ"ש המחוזי להמשך הדיון.
ב. המערער טוען כי המשיב היה שותפו של סטולרו בעסק אשר בו הושקע הכסף, והוא מבסס את טענת השותפות על פקודת השותפויות שלפיה יש בקבלת חלק מרווחי העסק משום ראייה לכאורה שהמקבל הינו שותף בעסק. טענה זו אין לקבל. הטענה בדבר תחולת דיני השותפויות בעניין זה כלל לא הועלתה בפני ביהמ"ש המחוזי. גם לגופו של עניין, מדובר בחברת מניות אשר התאגדה לפי דין השונה מפקודת השותפויות ועל כן אין הפקודה חלה בענייניה. מה גם שלא הוכח כי המשיב נהנה מרווחיה של השותפות כביכול. המערער מבקש לראות במשיב בעל מניות בחברה, ולפיכך בקשתו היא לייחס את חובות החברה חדלות הפרעון לבעל המניות היחיד המסוגל לפרעם, ואולם לא הובאה כל ראייה כיהמשיב הוא בעל מניות בחברה או כי הציג עצמו בפני המערער ככזה.
ג. טענה אחרת של המערער היא כי המשיב ערב לחובותיה של החברה או של סטולרו מכח חתימתו הנספחת להסכם או מכח מצג התנהגותי בשלב שקדם להסכם. גם טענה זו יש לדחות. אם התחייב המשיב לפני המערער להחזיר לו אישית את הכסף היה המערער צריך לעמוד על כך כי המשיב יחתום על ההסכם כערב לחוב וכן יחתום על שטר החוב. אם הטענה היא שהמשיב התחייב כלפי המערער לפני חתימת ההסכם לשלם לו את ההשקעה, הרי טענה זו לא הועלתה בכתב התביעה. המערער מבקש לראות בחתימתו של המשיב ומעורבותו בעיסקה יצירת יחס של ערבות, ואולם יחסי ערבות אינם נוצרים מהרהורי הלב של הנושה. מהראיות שהובאו לא הוכחה זיקה היכולה להעמיד את המשיב כערב לחוב.
ד. טענה נוספת של המערער היא כי המשיב נהג כלפיו במרמה כאשר הוא ידע כי החתימות מזוייפות, וכאשר הזהיר את המערער כי לא יראה את ההסכם למאן דהו בטרם יחתום עליו. הוא מבקש כי ביהמ"ש יכיר, בשל התנהגות זו, בעילה נזיקית של מרמה לפי סעיף 56 לפקודת הנזיקין (נוסח החדש). אין לטענה זו ביסוס במישור העובדתי. ביהמ"ש המחוזי קבע כעובדה כי המשיב לא היה שותף לקשר או קנונייה ביחד עם סטולרו ולא היתה לו כוונה להונות את המערער.
ה. הטענה היחידה שיש בה ממש, למרות שנטענה באורח חלקי ולקוי, הינה טענת חוסר תום לב. המשיב ניהל בחלקו את המשא ומתן עם המערער שהביא לביצוע העיסקה
ומעורבותו זו מכפיפה אותו למערכת הדינים של השלב הטרום חוזי, ובראשם עקרון תום הלב לפי סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973. ניתן להטיל חבות בפיצויים לפי סעיף זה על מי שהיה צד למשא ומתן לקראת כריתת החוזה גם אם אינו צד לחוזה וגם אם לא נכרת חוזה כלל. הפרת חובת תום הלב אינה חייבת ללבוש צורה של מעשה אקטיבי - שהרי מחדל של אי גילוי עובדות מקום בו מתבקש גילויין הוא מקרה בולט של היעדר תום לב. המשיב, גם אם לא היתה לו כוונת מרמה, ביצע שורה של מעשים שלקו בחוסר תום לב. עצם חתימתו על ההסכם נועדה לדרבן את המערער לתת את כספו ולהסיר את חששותיו. במצב כזה אין המשיב יכול להתנער מאחריות להצגת עובדות שווא בטענה שהוא עצמו לא היה מודע לאי אמיתותן. התנהגותו של המשיב, המתבטאת ביצירת מצג השווא, היתה יכולה להיות משובצת כביצוע עוולת רשלנות, אך טענה זו לא הועלתה ע"י המערער לא בביהמ"ש המחוזי ולא בערעור. יחד עם זאת, מצג השווא שיצר המשיב, לפיו הצדדים לעיסקה "כשרים" ובטוחים, גרר בנסיבות העניין הפרה של חובת תום הלב. חיזוק למסקנה זו ניתן לראות בעובדה שהמשיב הזהיר את המערער שלא יגלה את פרטי ההסכם או נוסחו לאדם זר לפני שיחתום עליו. לפיכך יש לראות בשילוב של המחדל הרשלני של המשיב ובחתימתו על ההסכם משום הפרה של חובת תום הלב.
ו. לא נתבררה שאלת חלוקת האחריות בין הגורמים השונים שהניעו את המערער להתקשר בהסכם, שכן תפקיד חשוב בהנעתו של המערער לחתום על ההסכם היו גם החתימות המזוייפות על ההסכם וחתימתו של סטולרו. לא ניתנה הדעת לשאלה עד כמה היתה מעורבותו הכוללת של המשיב משום תמריץ להתקשרות ומה משקלה הסיבתי היחסי בגרימת הנזק. כמו כן היתה גם למערער עצמו התרשלות שתרמה למוצאה. לפיכך יש להחזיר את הדיון לביהמ"ש המחוזי שיקבע את חלקו היחסי של המשיב כגורם לנזק.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט מלץ. עו"ד דוד ארנסט למערער, עו"ד יצחק הומינר למשיב. 27.8.89).
ע.א. 678/86 - חסן חניפס נגד סהר חברה לביטוח בע"מ
*נטל ההוכחה כטענת חברת ביטוח לפטור מאחריות עפ"י סעיף פטור בפוליסה(הערעור נתקבל).
א. בראשית שנת 1984 רכש המערער מכונית משומשת שהיתה במצב פגוע לאחר תאונת דרכים. משתוקנו נזקיה ביטח אותה המערער אצל המשיבה, ביום 31.5.84, בפוליסה מסוג "מקיף", כאשר הוא נוקב במחיר השוק של מכונית משומשת מאותו סוג ולא במחיר ששילם עבור המכונית למעשה. משפג תוקפה של הפוליסה הראשונה חידש את הביטוח לשנה נוספת. שלשה חודשים לאחר חידוש הפוליסה, ביום 21.8.85, בשעה 20:11 בערב התלונן המערער במשטרת נהריה כי באותו ערב, בין השעות 30:8 ל-30:10, כאשר ביקר אצל אמו שהיתה מאושפזת בבית חולים בעיר, נגנבה מכוניתו ממגרש החניה של בית החולים ולמחרת היום הודיע המערער למשיבה על גניבת המכונית. כעבור יום גילתה המשטרה את שרידי המכונית כשהיא שרופה כליל. שמאי לנזקי רכב הגדיר את היקף נזקי המכונית כ"אבדן גמור" כמשמעו בפוליסה. לבקשת השמאי הסכים המערער להיבדק בפוליגרף ומשקיבלה המשיבה את תוצאות הבדיקה סירבה לפצותו בגין נזקיו.
ב. המערער תבע את נזקיו בביהמ"ש ותביעתו התבססה על תנאי הפוליסה שלפיהם התחייבה המשיבה לשפותו "בגבולות סכום הביטוח" בגין אבדן שנגרם למכונית כתוצאה מאחד מ"מקרי הביטוח" המוגדרים בפוליסה ובכלל זה "מעשה זדון, למעט מעשה שנעשה בידי המבוטח או מטעמו". המשיבה התגוננה בטענה, שהתבססה על תוצאות בדיקת הפוליגרף, שמעשה הזדון "נעשה מטעמו" של המערער ולפיכך נכנס המקרה לגדר החריג הפוטר אותה מאחריות. בשלב הסיכומים העלתה המשיבה טענת הגנת חילופית, שלא נזכרה בכתב ההגנה. הטענה החדשה היתה שבתשובה לשאלה שהוצגה לו בגדר הצעת הביטוח, הסתיר
המערער בכוונת מירמה, את העובדה כי לפני מועד עריכת ההצעה היתה המכונית מעורבת בתאונת דרכים. לטענת המשיבה היתה עובדה זו בבחינת "ענין מהותי" כמשמעו בסעיף 6 לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981, ועל פי האמור בסעיף 7(ג) לחוק זה, הרי היא פטורה כליל מלפצותו גם אם מקרה הביטוח אכן התרחש כטענת המערער. ביהמ"ש המחוזי סירב להיזקק למימצאי בדיקת הפוליגרף וכן דחה את הטענה החילופית של המשיבה. אף על פי כן דחה את תביעת המערער בקבעו כי המערער לא שיכנע אותו בדבר אמיתות גירסתו. הערעור נתקבל.
ג. אכן, המערער הסכים לבדיקה בפוליגרף, אך כפר בטענת המשיבה כאילו הסכים מראש כי הוצאות הבדיקה תהווינה ראייה במשפט. השופט קבע כי לא הונחה תשתית הסכמית נאותה לקבילותם כראייה של מימצאי בדיקת הפוליגרף ובמסקנה זו אין להתערב. בערעור הצטמצמה טענת ב"כ המשיבה לכך, כי מאחר שהמערער, לכל הדעות, הסכים להבדק בפוליגרף, מן הדין היה לייחס גם לתוצאות הבדיקה, את משקלן הראוי, בכלל שאר הראיות, בקביעת נאמנות גירסתו של המערער. טענה זו יש לדחות. קבילותם של ממצאי בדיקה בפוליגרף, בין כ"ראייה החלטית" ובין כראייה מכלל הראיות, מותנית בהוכחת הסכמתם המוקדמת וכן תוכן הסכמתם של הצדדים. משקבע השופט כי אין לפניו ראייה מספקת לקיומה של הסכמה מוקדמת כזאת מצווה היה להתעלם כליל מממצאי הבדיקה שהובאו לידיעתו וכך אמנם נהג.
ד. אשר לטענה החילופית בדבר הסתרת עובדה מתוך כוונת מרמה - השאלה שהוצגה למערער היתה "אלו תאונות או נזקים קרו לך ב-3 השנים האחרונות ?" כי לא היו לו תאונות. המשיבה טוענת כי לעובדה שהמכונית ניזוקה בתאונת דרכים נודעה השפעה מהותית על שיקוליה באם להעניק למערער את פוליסת הביטוח, ולטענתה מוטל היה על המערער לגלות עובדה זו, אלא שהוא בכוונת מירמה הסתיר את הידוע לו ולפיכך לא חלה -הפוליסה. בטענה זו אין ממש וכדין נדחתה. לפי נוסח השאלה שהוצגה לו רשאי היה המערער להבין, וכך פירש את הדברים גם ביהמ"ש המחוזי, כי הוא מתבקש להתייחס לתאונות שבהן היה מעורב בעצמו, ולנזקים אשר הוסבו בהן לכלי רכב, בין שלו ובין של אחרים. אין בנוסח השאלה דבר היכול ללמד על כונת המועמד לביטוח להתייחס בתשובותיו למעורבויות בתאונות של כלי הרכב, בתור שכזה ובזמן היותו ברשות בעליו הקודמים.
ה. מכאן לעיקרו של פסק הדין שהביא לדחיית התביעה. השופט קבע כי המערער לא שיכנע אותו בדבר אמיתות גירסתו, ולנוכח קביעה זו לא ראה השופט צורך להסיק מסקנות ממחדלה של המשיבה להוכיח בראיות את טענתה, כי מי ששרף את המכונית עשה כן "מטעמו" של המשיב. ביהמ"ש המחוזי הגיע למסקנה זו בשל אי סבירות התנהגותו של המערער בליל המאורע נשוא התביעה, ובשל העובדה שהמערער ביטח את מכוניתו כדי מלוא מחיר השוק של מכונית מסוגה, בעוד שבהתחשב במצבה הפגוע של המכונית היה שוויה הכספי קטן לאין ערוך מן השווי שעליו הצהיר. בשני העניינים הללו החמיר השופט עם המערער יתר על המידה, שכן באף אחד משניהם לא היה, בנסיבות המקרה, כדי להוביל למסקנה שהמערער לא הוכיח את גירסתו במידה שהיתה מוטלת עליו. ו. באשר להתנהגותו של המערער בליל האירוע - המערער העיד כי משגילה בשובו למגרש החנייה שהמכונית נעלמה, ניסה להשיג טרמפ למשטרה ומשלא מצא הלך ברגל כחצי שעה עד למשטרת נהריה כדי למסור את תלונתו. בשער בית החולים ניצב באותו לילה שומר שהמערער הכיר אותו היכרות קודמת, ואף על פי כן הוא לא פנה לשומר כדי לשאול אותו אם הבחין במשהו כדי לבקש ממנו לסייע לו במצוקתו, ובמשפט מסר הסבר לא סביר להתנהגותו זו. ברם, גם אם סבר ביהמ"ש כי המערער לא נהג כאדם סביר, ואף אם התרשם כי אין אמת בהסבר שנתן המערער למחדלו, לא היה בכך בלבד כדי להניא את ביהמ"ש
להטלת ספק באמיתות גירסת המערער, גם הצהרת המערער על שוויה הכספי של מכוניתו שנמסרה בעת עריכת הצעת הביטוח אין בה כדי להשפיע בעניין הנדון. מאז שמסר המערער את הצהרתו על שוויה של המכונית ועד שהתלונן על אובדן המכונית ותבע את דמי ביטוחה עברו כ-15 חודשים תמימים, ולפחות עובדה זו נוטלת את עוקצה המחשיד של ההצהרה גופה ואף שוללת את קיומה של סמיכות פרשיות סיבתית בין המניעים למסירת ההצהרה לבין הרקע להגשת התביעה.
ז. כדי להצליח בתביעתו היה על המערער להוכיח את טענתו ש"המקרה הביטוחי" התרחש, וכדי להיחלץ מן האחריות היה על המשיבה להוכיח את טענתה כי מי שהצית את המכונית עשה כן "מטעמו" של המערער. המערער הביא ראיות להוכחת גירסתו ואילו המשיבה לא הביאה ראיות כלשהן להוכחת טענותיה שהמערער יודע מי שרף את רכבו ואף תאם עם אותו אדם את שריפת הרכב. את טענותיה קיוותה המשיבה להוכיח בהצגת מימצאי בדיקת הפוליגרף ומשנכשל נסיונה לשכנע את השופט שיש לקבל ממצאים אלה נותרה בלא ראייה כלשהי להוכחת טענתה בנסיבות אלה היה על ביהמ"ש לקבל את תביעת המערער ולהשית על המשיבה אחריות לפצות את המערער לפי תנאי הפוליסה.
ז. טוענת המשיבה כי ההגדרה של מקרה ביטוח מורכבת מיסוד חיובי של "מעשה זדון" ומיסוד שלילי של "למעט מעשה שנעשה בידי המבוטח או מטעמו" ועל התובע להוכיח את שני היסודות. טענה זו אין לקבל. הכלל לעניין נטל הראיה בתביעות לנזקי ביטוח רכוש הוא, שעל המבוטח להוכיח כי מקרה הביטוח התרחש, בעוד שעל חברת הביטוח, הטוענת לפטור מאחריות על פי איזה מן הסייגים שנכללו במניות הפוליסה, מוטל להוכיח, כי המקרה נשוא תביעתו של המבוטח נכנס לגידרו של אותו סייג. הכללת הסייג לפטור מאחריות בגוף ההתנייה הקובעת את תחומי האחריות, אינה מחלצת את המשיבה מחובתה להוכיח את טענתה, שהמקרה הנדון נכנס לגידרו של הסייג.
ח. בשולי פסק דינו קבע ביהמ"ש המחוזי כי אילו הוכיח המערער את תביעתו כי אז היה פוסק לו את מלוא דמי הביטוח, בלא לשעות לטענות המשיבה בדבר שווייה הממשי של המכונית ויתר האביזרים המבוטחים. בעניין זה לא צדק ביהמ"ש המחוזי. שיעור חבות המשיבה, לפי תנאי הפוליסה, אף במקרים של "אבדן גמור", אינו נגזר באופן אוטומטי מסכום הביטוח. החבות המעשית בכל "מקרה ביטוח" איננה עולה על שווי האבדן או הנזק, שנגרם למבוטח למעשה, בעוד שסכום הביטוח איננו מהווה אלא גבול עליון למידת חבותן לפיכך יש להחזיר את הדין לביהמ"ש המחוזי לשם קביעת הסכום שעל פי תנאי הפוליסה יש לחייב את המשיבה לשלם למערער.
(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, מצא. החלטה - השופט מצא. עו"ד א. שמיר למערער, עו"ד ע. מיכלין למשיבה. 22.8.89).
ע.פ. 55/87 - משה מלכה נגד מדינת ישראל
*הרשעה ברצח(הערעור נדחה).
א. בין המערער לבין המנוחה, החיילת ענת, נרקמו יחסי חברות ואהבה. הוריה של המנוחה התנגדו ליחסים אלה ועקב כך ביקשה המנוחה לנתקם. המערער החל להפריע למנוחה ולאיים עליה עד כי נתבקשה התערבות המשטרה. ביום 30.1.85, בשעה 6.40 בבוקר, היתה המנוחה על יד צומת טבעון-קרית עמל בדרכה לבסיס שבו שירתה. העד פרנק, שעבד בקיוסק בצומת, סיפר כי ראה את המערער, לבוש כחייל, כשהוא רודף אחרי המנוחה. היא נכנסה לקיוסק וצרחה כי המערער מבקש להרוג אותה. העד ניסה להרגיע את המערער ואף הצליח להוציאו אל מחוץ לקיוסק. בשלב זה נראה המערער עולה על מכונית שהיתה בחזקתו והחל לנסוע לכיוון טבעון. ברם, לאחר מכן עשה סיבוב וחזר לכיוון הקיוסק. באותה עת הסתתרה המנוחה בתוך חדר שאותו נעל העד. המערער חזר למקום
כשבידו רובה גליל. הוא פנה לדלת הנעולה, הצליח לפתוח אותה, התקרב למנוחה וירה לעברה 15 יריות בודדות, כשבכל פעם לחץ על ההדק והמשיך לירות. היריות גרמו למותה של המנוחה. לאחר שנעצר נבדק המערער ע"י מומחה לפסיכיאטריה ועל פי ממצאי הבדיקה מסוגל היה המערער, בעת המעשה, להבחין בין טוב לרע וגם מסוגל היה לעמוד בדין. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער ברצח המנוחה וגזר לו את העונש הקבוע בחוק של מאסר עולם. הערעור נדחה.
ב. לצורך ההרשעה על התביעה להוכיח את יסודותיה של העבירה שהם: יסוד ההכנה, היעדר קינטור, יסוד הכוונה, היינו, שהמערער היה ער למעשים שעשה שהיה בהם כדי להמית והוא החליט להמית. אשר להכנה - הרי זהו יסוד פיסי טהור ולפי ההלכה יסוד זה קיים אפילו נמשכת ההכנה זמן קצר ביותר ובלבד שתהווה חלק ממעשה הקטילה עצמו. בענייננו הוכח כי בשלב הראשון הצליח העד פרנק לשכנע את המערער להרפות מהמנוחה והמערער עלה על רכבו והסתלק מהמקום, אך חזר שנית עם הרובה בידו, ודי בכך כדי להוכיח את יסוד ההכנה.
ג. אשר ליסוד הקינטור - יסוד זה טומן בחובו שני מבחנים: מבחן אובייקטיבי ומבחן סובייקטיבי, שני מבחנים אלה ביחד ולא לחילופין. הסניגוריה טענה כי אחת המוסכמות שהיו למערער עם המנוחה שהיא לא תאמר לו "אני לא אוהבת אותך" והוא לא יאמר לה "אני לא אוהב אותך". לפי.הטענה אמרה המנוחה למערער כשהגיע לקיוסק, בשלב הראשון של המפגש, את המלים "אני לא אוהבת אותך ברח מפה, לך מפה אידיוט". ביהמ"ש המחוזי דחה את טענת הקינטור באשר לא נתן אמון באמיתות הדברים, וכאשר מדובר בנושא המהימנות העדיפות היא לערכאה הראשונה. אין גם להתערב בקביעתו של ביהמ"ש המחוזי כי "אף אם היו נכונים דבריו של הנאשם, אין צורך להכביר מלים על כך שאין לראות את הדברים האמורים כקינטור במובן האובייקטיבי, כנדרש, בנוסף לקינטור הסובייקטיבי... גם קינטור סובייקטיבי אין כאן בהקשר לביצוע מעשיו של הנאשם ואף לא שמענו זאת מפי הנאשם, היינו כי דברים אלה השפיעו על מעשיו". לפיכך יש לדחות את טענת הקינטור.
ד. אשר לכוונה - על פי ההלכה, הכוונה במובנה הפלילי קיימת "אם בשעת מעשה הנאשם לא רק ראה את הנולד... אלא גם רוצה בו בנולד זה". זהו יסוד נפשי פנימי, שטמון בכוונה הפלילית. הסניגור טען כי המערער פעל מתוך אוטומטיזם, כי כאשר שמע מפי המנוחה "אני לא אוהבת אותך" איבד את שליטתו העצמית במעשיו ולפיכך אין לייחס למערער את כוונת הקטילה. ברם, ביהמ"ש קבע עובדתית כי המנוחה לא אמרה את הדברים שמיוחסים לה. אך גם לגופו של עניין אין לקבל טענה זו. כפי שנפסק "המונח 'אוטומטיזם' לפי פשוטו, משמעותו היא שהפועל היה נתון במצב שבו לא שלט על תנועות גופו או איבריו, ולכן היה נטול רציה... לאחרונה מבחינים בין אוטומטיזם בלתי שפוי... שמקורו במחלה נפשית... לבין אוטומטיזם שפוי... שמקורו בגורם חיצוני... מכנה משותף, המאפיין אוטומטיזם שפוי, ואשר בגללו מקובל היום... לראות מצב זה כעשוי לפטור מאחריות פלילית, הוא, כי בשעת האירוע הנדון היה הנאשם נטול הכרה (או מודעות) על הנעשה אתו ומסביבו ועקב כך לא שלט על תנועותיו". במקרהו של המערער איש לא טען וגם לא הוכח שהוא סובל מאוטומטיזם בלתי שפוי וכל כולה של הטענה בקשר עם אוטומטיזם שפוי נשענת על עדותו של המערער שביהמ"ש לא נתן בה אמון. המערער לא פעל כאוטומט אלא לקח את הנשק לאחר שהחנה את המכונית, ירה 15 יריות בודדות כאשר בכל יריה ויריה ידע ללחוץ על ההדק מחדש כשהנשק מכוון אך ורק כלפי המנוחה. לפיכך גם טענה זו דינה להידחות.
ה. אשר לנושא ההחלטה - מן הדין להבחין בין "הכוונה" לבין "ההחלטה" להמית את הקרבן. העובדה שהאדם עומד בחזקתו כאילו "מתכוון" להשיג במעשהו את תוצאותיו
הטבעיות, עדיין אינה אומרת שחזקה עליו כאילו גם "החליט" להשיג אותן תוצאות. אולם, בענייננו מדובר ב-15 יריות שכוונו נגד חלקים רגישים בגופה של המנוחה שברובן היתה טמונה סכנה ממשית לחייה. הצטברות מעשי הירי יכול ללמד לא רק על "כוונתו" של המערער להרוג את המנוחה כי אם גם על "החלטה" ממשית, להשיג תוצאה זו.
(בפני השופטים: חלימה, מלץ, מצא. החלטה - השופט חלימה. עו"ד י. שביט למערער, עו"ד גב' ר. רבין למשיבה. 7.8.89).
ע.א. 725/87 - חברת ביר טל סחר מזון בע"מ נגד חברת אוליבקס בע"מ
*בקשה לרשות להתגונן בטענת זכות קיזוז(הערעור נדחה).
א. המשיבה, שהיא חברה לייצור שמני מאכל, סיפקה שמנים למערערת. לצורך הדיון בערעור ניתן לצאת מתוך הנחה כי המערערת שימשה כסוכנת של המשיבה לשיווק השמן באיזור חיפה והקריות. המשיבה תבעה את המערערת בסדר דין מקוצר בשל חובה עבור שמן שסיפקה לה ואשר תמורתו לא שולמה בסכום של 128,000 ש"ח. המערערת ביקשה רשות להתגונן ובבקשתה לא התכחשה לחוב. טענתה היתה כי זכותה לקזז את החוב כנגד סכומים שהמשיבה חייבת לה בשל הפרת הסכם הסוכנות, בכך שהמשיבה הפסיקה לספק לה סחורה, חזרה בה מהסכמתה כי המערערת תעביר את הזכות לסוכנות לאחר, וכן פנתה לסוכנים ומפיצים אחרים ובכך גרמה לה את הנזקים הבאים "...נזק שנגרם למוניטין... 90,000 ש"ח: נזק שנגרם עקב הפסד שהיה למבקשת בגין תשלום אפשרי על העברת הזכות... 104,000 ש"ח ; הפסד מניעת רווח... למשך תקופת ההודעה על הפסקת הסוכנות. לוט פירוט רו"ח על ההפסד - 168,000 ש"ח; הוצאות והפסדים אחרים עקב... 60,000 ש"ח; סה"כ 422,000 ש"ח". ביהמ"ש המחוזי דחה את בקשת המערערת משני טעמים: טעם דיוני, וטעם שבדין המהותי. הטעם הדיוני כי המערערת לא נכנסה לפרטי הגנתה וכל סכומי הנזק נטענו "על דרך הסתם"; הטעם שבדין המהותי - אין העובדות שנטענו מקימות זכות לקיזוז ו"לכל היותר מדובר בענייננו בעילה, אם בכלל קיימת כזאת, שמקנה... זכות בתביעה שכנגד, והרי ההלכה קובעת כי בגין תביעה שכנגד לא תנתן רשות להתגונן". הערעור נדחה.
ב. אם לגבי פריט הנזק הנוגע ל"מניעת רווח" ניתן היה בשלב הדיון של מתן רשות להתגונן להסתפק בדו"ח של רואה חשבון, הרי לא כן לגבי יתר פרטי הנזק שלגביהם אין כל פירוט עובדתי או חשבוני. כפי שכבר נפסק, מול תביעה בסדר דין מקוצר ניתן להעלות טענת קיזוז, אולם במה דברים אמורים: טענת הקיזוז חייבת לפרט את הסכום הנתבע במסגרתה ואף להציג במדוייק את מערכת הנתונים, אשר עליהם היא מבוססת. לכן בדין נדחתה הבקשה מן הטעם הדיוני.
ג. אשר לטעם המהותי של היעדר זכות הקיזוז - טוען ב"כ המערערת כי עניין לנו ב"עיסקה אחת", ולפיכך זכאית המערערת לקזז את נזקיה מן הסכום הנתבע ממנה, גם אם אינם חיובים קצובים. זאת על פי הוראות סעיף 53(א) לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973, ומכל מקום זכאית היא, לפי טענתו, לקיזוז על פי סעיף 20 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת החוזה), תשל"א 1970, בו "לא נדרש התנאי של 'עיסקה אחת' לצורך קיזוז של חובות בלתי קצובים". טענה זו יש לדחות. חובות שהצדדים חבים זה לזה לפי חוק החוזים (תרופות), והם אינם קצובים ואינם נובעים מעיסקה אחת - אינם ניתנים לקיזוז. השאלה היא על כן אם יש לראות את החיובים שאינם קצובים, שמבקשת המערערת לקזז, כנובעים מעיסקה אחת. התשובה לכך היא בשלילה. בעניין דנא קיים "הסכם מסגרת" כללי בין הצדדים על היות המערערת סוכנת לשיווק מוצריה של המשיבה. במסגרת זו סיפקה מידי פעם המשיבה למערערת מתוצרתה. כל משלוח סחורה שכזה הינו עיסקת מכר
עצמאית בין הצדדים, הניתנת לניתוק, מן הבחינה העיסקית, מהסכם הסוכנות, ואין המדובר בעיסקה שפוצלה למשלוחי סחורה שונים. לפיכך יש לדחות את הערעור.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד פ. נרקיס למערערת, עו"ד י.מ. בויאף למשיבה. 27.8.89).
ע.א. 265/87 - מועין יוסף עראף נגד סולימאן פראן ממעיליה
*ערעור על ממצאים עובדתיים ובקשה להגיש ראיות בערעור(הערעור נדחה).
א. המשיב הגיש תביעה נגד המערער לתשלום .50 ש"ח בצירוף הצמדי הפרשה וריבית מיום 30.6.79 ועד לתשלום בפועל, וזאת כהחזר הלוואה שקיבל המערער מהמשיב באותו יום. כראייה מרכזית של המשיב הוגש שיק בחתימת ידו של המערער בסכום של 500,000 ל"י הנושא אותו תאריך, ולטענת המשיב קיבל את השיק כבטחון לפרעון ההלוואה. גירסת המערער היתה שמעולם לא קיבל מהמשיב הלוואה, וכי השיק לא נמסר על ידו למשיב אלא לאדם שלישי, עוד בשנת 1974, והגיע לידי המשיב כתרמית, כדי לאפשר למשיב להפעיל לחץ על המערער בעניין אחר. ביהמ"ש המחוזי קבע כי המשיב הצליח להוכיח את תביעתו בעדותו ועדות עד נוסף שתמכה בגירסתו וכן בהצגת השיק, ואילו המערער לא הוכיח את גירסתו בראיות מספיקות ומהימנות. הערעור נדחה.
ב. במשפט עצמו לא התעוררה כל שאלה משפטית שהיא וכל כולו התרכז במחלוקת העובדתית. מאחר שכך גם עיקרו של הערעור איננו אלא נסיון לקעקע את ממצאיו העובדתיים של ביהמ"ש המחוזי ובממצאים אלה אין להתערב.
ג. בנוסף לערעור הגיש ב"כ המערער בקשה להתיר הגשה ראייה נוספת, והיא תצהירו של אחיו של המשיב, התומך בגירסתו של המערער בדבר נסיבות מתן השיק. עוד לפני הגשת התביעה התלונן המערער במשטרה על זיוף השיק והמשטרה גבתה הודעות מהמעורבים ובין הנחקרים היה גם אחיו של המשיב שתמך בגירסת המשיב. כיום טוען האח בתצהירו כי נהג כך אז משום שאחיו הבטיח לו שאין בכוונתו לתבוע את המערער על פי השיק, אלא ללחוץ עליו בעניין אחר, ומשלא עמד בדיבורו "נוקף אותו מצפונו" והחליט ליתן את התצהיר החדש שהגשתו מבוקשת עתה. יש לדחות את הבקשה. מאז ומעולם החמיר ביהמ"ש העליון בעניין התרת עדויות נוספות בשלב של ערעור, כאשר מדובר בראיות הנוגעות למה שקדם למתן פסק הדין נשוא הערעור. לעתים נדירות הירשה ביהמ"ש הגשת ראיות כאלה, כגון כאשר הוכח כי בעת המשפט הובאו ראיות כוזבות או הוצגו מצגי שווא ואין זה המצב בענייננו. אין יסוד סביר להניח כי המשיב הטעה את ביהמ"ש המחוזי. גירסתו החדשה של האח מפוקפקת על פניה, סותרת עדות מפורשת שנתן במשטרה קודם לכן ואין הסבר לאיחור הרב ביותר בעצם הצגתה. התביעה הוגשה עוד בשנת 1984 וחלפו לא פחות מ-5 שנים עד "שמצפונו החל נוקפו". זאת ועוד, פסק הדין בענייננו ניתן כבר בחודש מרץ 1987 והאח המתין ונתן תצהירו רק באפריל 1989. אין לכך שום הסבר והדבר מטיל צל כבד על העניין כולו.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר,. גולדברג, מלץ. החלטה - השופט מלץ. עו"ד מאיר בן דור למערער, עו"ד ש. פרח למשיב. 15.8.89).
ע.א. 271/86 - עיסא האשם נגד פקיד שומה ירושלים
*הוצאת שומה לפי מיטב השפיטה בהתחשב בהוצאות המחייה כאשר הנישום טוען שאין לו הכנסות מעבודה(הערעור נדחה).
א. בשנות המס 1978 ו-1979 הוציא המשיב למערער שומה על פי מיטב השפיטה כאשר קבע כי משכורת האשה היתה בשנת 1978 5,600 ש"י ובשנת 1979 12,000 ש"י (על כך אין מחלוקת) והכנסת הבעל לשנת 1978 14,400 ש"י ולשנת 1979 28,000 ש"י. המערער, יליד 1933, הוא עורך דין, עבד כשכיר במזרח ירושלים משנת 1961 עד 1965, אותה שנה יצא
למצרים והתחתן שם ולאחר מכן שב לירושלים. מאז מלחמת ששת הימים אינו עובד ולטענתו הוא חי רק מהכנסות אשתו, מקצבאות הילדים ומקיצבת זיקנה של אמו. משהוצאה לו השומה כאמור ערער לביהמ"ש המחוזי וטען כי בשנים הנדונות לא היו לו הכנסות. המשיב הבהיר בתשובתו כי קבע את השומה, בין היתר, בהתבסס על הוצאות המחייה של משפחה בת 5 נפשות כפי שהיתה משפחתו של המערער. בביהמ"ש המחוזי הובהר מטעם המשיב כי השתית את השומה על כמה יסודות, ובכללם טבלה של הלשכה הכלכלית של נציבות מס הכנסה המפרטת הוצאה כספית ממוצעת לתצרוכת למשפחה לפי גודל המשפחה, בחינת מעמדו של המערער ואורח חייו, השוואת עניינו של המערער לעניינם של אחרים במעמדו. המפקח מיקם את המערער ברמה השמינית מתוך עשר רמות בטור המתאים למשפחה בת חמש נפשות וקבע למשפחה הוצאה כספית ממוצעת של כ-20,000 ש"י בשנת 1978 וכ-40,000 ש"י בשנת 1979. ביהמ"ש המחוזי קיבל את הנחותיו והערכותיו של פקיד השומה כסבירות וקבע כי התקיימו התנאים לשום את המערער לפי מיטב השפיטה. הוא הפחית משומת המשיב את סכום הקיצבאות של כ-2,500 ש"י בשנת 1978 ו-5,000 ש"י בשנת 1979. הערעור נדחה.
ב. התשתית המשפטית של השומה לפי מיטב השפיטה נוצרה, משנקבע לפי הראיות מה הן הוצאות מחייה ממוצעות הדרושות לאדם כדוגמת המערער ומשפחתו בשנות המס הנדונות. פקיד השומה רשאי להניח שבדרך כלל, לפי מנהג העולם, דרכו של אדם להרוויח את לחמו באחת הפרנסות הנלכדות ברשת מס הכנסה. מי שיוצא דופן, בין שנבצר ממנו להתפרנס מחמת מחלה, גיל וכיוצא באלה, ובין שמחייתו מובטחת ממקורות שאינם חייבים במס, עליו להסביר לפקיד השומה את מצבו המיוחד הזה. עדות המערער לא היתה מהימנה. זאת ועוד, לא הוכח, ואף לא נטען, כי ההוצאה של המשפחה נפלה מן הרמה הממוצעת, והטענה הכללית של המערער כי היתה לו הכנסה כלשהי נוספת, מאחיו בחו"ל, דבר שלא הובא לגביו פירוט כלשהו, לא היה בה כדי לחזק את גירסתו.
ג. אין גם לקבל את טענות המערער נגד קביעת המשיב בעניין רמת החיים שלו, שהרי בביהמ"ש המחוזי לא הועד דבר בעניין הוצאות המחייה. אם ביקש המערער לערער על בניינו של המשיב ולתקוף את תחשיבו, חייב היה להעלות ראיות בפני המשיב או בפני ביהמ"ש, שיסבירו את הפער בין ההכנסה שלו להכנסות הממוצעות והמקובלות. משלא נעשה כן, רשאי המשיב להסתמך על תחשיב ממוצע ההוצאה.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, בך. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד א. חלבי למערער, עו"ד גב' שולמית וסרקרוג למשיב. 22.8.89).
ע.א. 795/87 - מיצ'סלב מיטקביץ ואח' נגד היועץ המשפטי לממשלה
*חובת ההוכחה של יורשים כי המנוח לא הותיר יורשים אחרים מלבדם(הערעור נדחה).
א. השאלה המתעוררת בערעור היא אם המערערים יצאו ידי חובת ההוכחה המוטלת עליהם כי המנוחה לא הותירה יורשים אחרים מלבדם, מצד אמה. המערערים טענו לזכותם, הנובעת מצד אביה של המנוחה, כיורשים יחידים של המנוחה. ביהמ"ש המחוזי קבע כי מצד האב אכן לא נותרו יורשים אחרים, אך לא שוכנע כך בדבר היעדרם של יורשים מצד האם של המנוחה. לפיכך הכריז על המערערים כיורשי מחצית העזבון בלבד וקבע כי המחצית האחרת היא לצאצאי הורי אמה של המנוחה שהם נעדרים. הערעור נדחה.
ב. אין חולק שמי שתובע זכות בירושה אינו יוצא ידי חובתו על ידי הוכחת קרבתו המשפחתית למוריש, אלא עליו להביא ראיות שאין יורשים אחרים זולתו, או מהו ,החלק בירושה המגיע לו. המנוחה היתה יוצאת פולין והיורשים נתקלים בקושי להוכיח מה עלה בגורלם של בני משפחה שעקבותיהם נעלמו בשנות השואה. ניתן להסיק היעדר קיומם של יורשים אחרים לפי הנסיבות והשאלה היא שאלה של הסתברות. בענייננו, לא הובאו ראיות כי לא נותרו יורשים מצה אמה של המנוחה, פרט לתצהירו של המערער הראשון
שניתן לתמיכה בבקשתו להכרזת הירושה. מהאמור בתצהיר עולה כי המערער אינו יודע מאומה על משפחת אמה של המנוחה, הוא עצמו מנוי על משפחת אביה. הוא אינו יודע אם היו לאם המנוחה אחים ואחיות, אף אינו יודע את שם האם של המנוחה ואת שמות הוריהם.
ג. עובדה זו כשלעצמה אמנם אינה צריכה להכריע את הכף, ודי היה אילו הביא המערער ראייה ממקור מוסמך, כגון למשל מפי המנוחה, כי כל בני משפחתה של אם המנוחה, יהיו אשר יהיו, נספו בשואה. את זאת אין הוא יכול להוכיח מידיעתו הוא, שהרי אין הוא יודע דבר על המשפחה. על פי התצהיר שמסר המערער יודע הוא מפיה של המנוחה רק זאת כי כל קרובי המשפחה. שלה בעיירה אופצ'נו נרצחו. אין הוא מייחס למנוחה את מקור הידיעה שכל בני משפחתה אכן גרו באופצ'נו. אמנם הוא אומר כי כל קרוביה גרו שם אך אין הוא אומר מהו ,המקור לידיעה זו. העובדה כי כל יהודי אופצ'נו נרצחו ע"י הנאצים, כדברי המערער, אין בה די למסקנה כי כל בני משפחת אם המנוחה נרצחו שם, באין ראיה שכולם גרו שם. מידת ההסתברות שלאם המנוחה היו צאצאים שלא חיו באותו כפר אינה מבוטלת. תופעה שכיחה היתה בין משפחות יהודיות בגולה, ששלוחות שונות של המשפחה חיו לא רק במקומות שונים באותה ארץ אלא גם בארצות שונות. קימת גם מידה רבה של הסתברות שהמערער אינו יכול לדעת על קיומם של שרידי משפחה מצד אם המורישה.
(בפני השופטים: ברק, ד. לוין, גב' נתניהו. החלטה - השופטת נתניהו. עו"ד דוד שוטנפלס למערערים, עו"ד קליר לאפוטרופוס הכללי. 23.8.89).
ע.פ. 160/88 - טוויל, ועקנין ובראון נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (התפרצות)(הערעור על חומרת העונש של ועקנין נדחה. של טוויל נתקבל, ושל בראון נתקבל באופן שבוטלה הפעלת מאסר על תנאי).
א. שלשת המערערים, יצחק ועקנין, לואי בראון וניסים טוויל נתפסו כאשר פרצו למפעל תעשייתי והחלו מוצאים מתוכו גלילי בד ומעבירים אותו למשאית. משהגיעו כוחות המשטרה ניסו השלושה להמלט. ועקנין נטל בלוק והלם בראשו של אחד השוטרים וגרם לו חבלה, בראון נאבק עם אנשי המשטרה וניסה לתפוס באקדח שהחזיק אחד השוטרים ואילו טוויל נאבק עם השוטרים וניסה להמלט. כל השלושה הורשעו בעבירות התפרצות, גניבה ותקיפת שוטרים בנסיבות מחמירות וביהמ"ש קצב את העונש כאשר לקח בחשבון את העובדה כי השלושה הם עבריינים מועדים ולהם הרשעות פליליות רבות ובכללן עבירות נגד הרכוש. עוד הסתבר כי נגד המערערים ועקנין וטוויל תלויים ועומדים עונשי מאסר מותנים בני הפעלה. כמו כן הפנתה התביעה, באישור הסניגוריה, את תשומת לבו של ביהמ"ש כי גם נגד בראון תלוי ועומד מאסר על תנאי בר הפעלה.
ב. ביהמ"ש שקל את מכלול הנסיבות וקצב למערערים את העונשים הבאים : ועקנין נדון ל-22 חודשי מאסר בפועל בגין עבירות ההתפרצות והגניבה ו-20 חודשי מאסר בפועל בשל תקיפת השוטרים ועוד 32 חודשים מאסר על תנאי כן הופעלו נגד ועקנין מאסרים על תנאי של כ-60 חודשים וביהמ"ש קבע כי רק 20 חודשים יצטברו ואילו 40 חודשים יחפפו למאסר החדש. כך שהמאסר בפועל של ועקנין עומד על 62 חודשים. בראון נדון אף הוא ל-42 חודשים בשל עבירות ההתפרצות, הגניבה ותקיפת השוטרים וכן למאסרים על תנאי. התביעה ביקשה, והסניגוריה הסכימה, להפעלת מאסר מותנה וביהמ"ש הפעיל מאסר על תנאי של 12 חודשים שמתוכם 6 חודשים מצטברים. אשר לטוויל - ביהמ"ש גזר לו בשל ההתפרצות והגניבה 16 חודשים מאסר בפועל ו-14 חודשים מאסר על תנאי ובשל תקיפת השוטרים 20 חודשים מאסר בפועל, כפי שגזר לאחרים, ו-14 חודשים מאסר על תנאי. גם נגד טוויל היו תלויים ועומדים 20 חודשי מאסר על תנאי והשופט הפעיל אותם כש-10
חודשים מצטברים ו-10 חופפים. הערעור של ועקנין נדחה, הערעור של בראון נתקבל במובן זה שהפעלת המאסר המותנה בוטלה ובאשר לטוויל נתקבל הערעור והעונש הופחת ב-6 חודשים.
ג. באשר לועקנין - אין להתערב במידת העונש. העונשים המותנים בלבד, שמן הראוי היה להפעיל את כולם במצטבר, מגיעים לכדי 60 חודש ונמצא כי בשל התנהגותו החמורה במקרה דנן הוסיפו עליהם חודשיים מאסר בלבד לריצוי בפועל. העונש שנגזר לו ראוי הוא, גם אם ילכו בדרך בה נקט השופט דלמטה, שהרי בשל עבירות הרכוש שביצע ועקנין, עונש של 22 חודשי מאסר אינו בבחינת עונש חמור ו-20 חודשים בעבירה של תקיפת השוטרים ופציעת אחד מהם מהווים עונש הולם. אשר לבראון - התובעת הודיעה כי באי כח התביעה והסניגוריה בדרגה הראשונה טעו כשסברו שהמאסר המותנה של 12 חודשים עדיין בר הפעלה, ולמעשה נעברו העבירות לאחר שחלפה תקופת התנאי. לפיכך בוטלה הפעלת המאסר התנאי כך שעל בראון לרצות 42 חודשי מאסר בפועל בלבד. אשר לטוויל - הסניגור ביקש להקל עמו ככל שמדובר במאסר שנגזר לו בשל תקיפת השוטרים. לטענתו יש הבדל ניכר במידת החומרה שבמעשה התקיפה בין ועקנין ובראון לבין טוויל ולכן צריך להיות פער סביר בין העונש שנגזר לשניים אלה בשל תקיפת השוטרים לבין העונש שהוטל יעל טוויל. כמו כן טוויל מוחזק בכלא בתנאי הפרדה קשים ועל כן תקופת המאסר שלו כרוכה בסבל רב הרבה יותר משל האחרים. בהתחשב באלה הוחלט להקל בעונשו של טוויל ולהעמיד את המאסר בפועל בגין תקיפת השוטרים על 14 חודשים.
(בפני השופטים: ד. לוין, אור, קדמי. עו"ד מנחם רובינשטיין לטוויל, עו"ד ש. זכריה לועקנין, עוה"ד חוגי וזילברברג לבראון, עו"ד גב' נורית ישראלי למשיבה. 10.8.89).
בג"צ 332/87 - אבשלום בן שלמה ואח' נגד שר הפנים
*מתן רשיונות עבודה בישראל לחברי כת "הכושים העבריים"(התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).
א. העותרים הינם חברי כת "הכושים העבריים" והם שוהים בישראל שנים רבות מבלי שיש ברשותם אשרות שהייה בנות תוקף. חברים שונים מאותה כת פנו בעבר לבג"צ בעתירה להורות לשר הפנים שיימנע מלגרשם ושיעניק להם אזרחות או רשיונות לישיבת קבע בישראל אך עתירות אלה נדחו. חברי הכת הגיעו מארה"ב לישראל עם אשרות ביקור לתקופות מוגבלות ולאחר שפג תוקף אשרות הביקור המשיכו לשהות בישראל באופן בלתי חוקי. במשך הזמן התגבש רצונו של המשיב להביא לגירושם ההדרגתי של חברי הכת חזרה לארה"ב. רבים גורשו ואחרים הושארו בינתיים בישראל. חלק מאלה, ובכללם העותרים, נקטו בתחבולה של ויתור על נתינותם האמריקאית, וזאת על מנת לסכל את ביצוע גירושם לארה"ב. לאחרונה אישרו השלטונות האמריקאיים את חזרתם לארה"ב של מספר חברי הכת אשר ויתרו בזמנו על אזרחותם האמריקאית וכעת ביקשו לחזור לארה"ב. בעתירה דנא מבקשים עתה העותרים צו שיורה למשיב להעניק להם היתרי עבודה בישראל. העתירה נדחתה.
ב. כאמור, שוהים העותרים בישראל שלא כדין. באמצעות תחבולה, היינו ויתור על נתינותם האמריקאית, הצליחו למנוע עד כה את גירושם לארה"ב. נוצר מצב שבו שוהים העותרים בישראל, בין 8 ל-17 שנים, וצפוי המשך שהייתם של העותרים ושל יתר חברי הכת בישראל גם בעתיד הנראה לעין. רבים מילדיהם של העותרים ושל חבריהם נולדו בארץ ואינם מכירים כלל מקום מגורים אחר. בהתחשב בעובדות האמורות טוענים העותרים כי מן הדין שלא למנוע מהם זכויות בסיסיות מסויימות, כגון הזכות להבטחת משפט הוגן, הזכות לקבל טיפול רפואי, הזכות להענקת חינוך נאות לילדים, והזכות לעבוד ולהתפרנס. אכן, אין לשלול זכויות בסיסיות מסויימות אף מבני אדם אשר שוהים
במדינה שלא כדין. ערכי מוסר יסודיים, הרגש האנושי ואינטרס ציבורי עליון במדינה מתקדמת מחייבים זאת. כך לגבי שמירת זכויות חוקיות, כך לגבי הענקת עזרה רפואית וכך לגבי חינוך הילדים. אולם אין לומר כי מתן היתר עבודה שייך לקטגוריה הנדונה .
ג. אין להשלים עם מצב בו יוכלו אנשים שאינם אזרחי המדינה והשוהים בה באורח בלתי חוקי, לאלץ את רשויות המדינה לאפשר להם להשתלב בחיי העבודה ובחיי הכלכלה התקינים. אדם שמוענק לו רשיון לעבודה, מתקדם על ידי כך, לפחות מעשית ופסיכולוגית, כיברת דרך רצינית לעבר ההכרה בו כתושב קבע במדינה. אין להעמיד את ישויות המדינה במצב בו חייבות הן להיכנע לתחבולותיהם של המתמידים בשהייה במדינה בניגוד לחוק. גם בפסיקה האמריקאית, המכילה הגנה מרחיקה לכת על זכויות היסוד של כל אדם השוהה בארה"ב, אין קביעה שלפיה מחוייבות הרשויות המוסמכות להעניק היתר עבודה לאנשים אשר שהייתם בארה"ב היא בלתי חוקית.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, מלץ. החלטה - השופט בך. עו"ד פלדמן לעותרים, עו"ד מזוז למשיב 6.8.89).
בג"צ 550/89 - היועץ המשפטי לממשלה נגד וועדת השחרורים ורפאל סויסה
*החלטת ועדת השחרורים לשחרר אסיר ברשיון(עתירה נגד החלטת ועדת השחרורים לשחרר את המשיב כאסיר ברשיון - העתירה נתקבלה).
א. המשיב החל לרצות מאסר ביום.5.7.83 ומועד שחרורו קבוע ליום 21.6.91. תקופת המאסר מורכבת משש שנות מאסר שנגזרו עליו בשל ביצוע עבירות סמים וסחיטה, שנה מאסר שהוטלה עליו בחופף בגין הטרדת עד ואיומים ותקופת מאסר בת 11 חודשים הנובעת מהפקעת רשיונו של המשיב באשר עבר את עבירות הסמים והסחיטה בזמן היותו אסיר ברשיון. ביום 11.10.88 דנה ועדת השחרורים בשאלה אם ראוי המשיב להשתחרר שחרור מוקדם ברשיון, ולפני הוועדה עמדו שיקולים לכאן ולכאן. מצד אחד נתנה הוועדה את דעתה לעברו הפלילי המכביד של המשיב והאכזבה שהנחיל כל אימת ששוחרר ממאסר וחזר לסורו, ומאידך, נתן מנהל בית הסוהר הערכה חיובית אודות התנהגותו ותיפקודו של המשיב בין כתלי הכלא וסיכוייו להשתלב לאחר שחרורו בעבודה מקצועית מועילה. בסופו של דבר החליטה הועדה כי למרות שעברו הפלילי של המשיב אינו מצדיק שחרור מוקדם, הרי על רקע התמורה החיובית שחלה בהתנהגותו ובתפקידו במהלך תקופת המאסר הנוכחית ישוחרר המשיב כאסיר ברשיון ביום 1.7.89, "בתנאי מפורש שעד אז הוא ימשיך להתנהג ולתפקד בצורה חיובית".
ב. בהתקרב מועד השחרור פנתה פרקליטות המדינה אל וועדת השחרורים בבקשה לדיון חוזר בהחלטה הקודמת. בבקשה זו חזרה הפרקליטות על עברו הפלילי של המשיב והוסיפה כי במשך כל תקופת מאסרו הנוכחית היה המשיב מעורב בפעילות פלילית, תוך הפעלת עבריינים אחרים, והוא מוסיף לעסוק בכך גם מאז החלטתה של וועדת השחרורים. בכך, נטען, הפר המשיב את הבטחותיו לוועדה וכן את התנאי המפורש שהציבה הוועדה לשחרורו המוקדם. וועדת השחרורים, בהרכב חברים שונה מהרכבה של הוועדה הקודמת, שמעה את נציע הצדדים, ונציגת היועץ המשפטי הציגה לעיון חברי הוועדה בלבד חומר מודיעיני חסוי בדבר מעורבותו של המשיב בפעילות פלילית במשך כל תקופת מאסרו. בסיכומו של הדיון החליטה הוועדה, ברוב דעות של שניים נגד אחד, כי החומר החדש אינו מצדיק לבטל את ההחלטה הקודמת בדבר השחרור המוקדם. העתירה נתקבלה.
ג. המבחן לביקורת החלטתה של וועדת השחרורים ע"י בג"צ, כרוך בשאלה אם ההחלטה סבירה, היינו, האם היא מבוססת על שקילה עניינית והוגנת של השיקולים הרלוואנטיים - הן בתחום הדאגה לצרכי האסיר ובחינת סיכויי תיקונו, והן בתחום השמירה על
עניינו של הציבור והגנת שלומו ובטחונו. אשר לכך, מסרה ב"כ העותר לעיונו של בג"צ את החומר המודיעיני שריכזה המשטרה ומנגד חלק הסניגור על עצם ההיזקקות לחומר כתוב שאינו מועמד גם לעיונו. מכל מקום, הוסיף ב"כ המשיב, הגשת חומר שכזה לביהמ"ש מותנית בבירור מוקדם שבו יישקלו זה כנגד זה, האינטרס המוגן ע"י החסיון, והאינטרס להימנע מעיוות דין העלול לפגוע במשיב. את טענת המשיב לעניין זה אין לקבל. לוועדת השחרורים מותה להיזקק, לצורך גיבוש החלטתה, גם למידע מודיעיני, אשר יכול שאינו בגדר ראייה קבילה, ואף יכול שאינו ניתן לגילוי לאסיר. הגשתו של חומר חסוי לערכאה שיפוטית שעליה מוטל לבקר את החלטתה של וועדת השחרורים, איננה אלא פועל יוצא הכרחי מהגשתו של החומר לוועדת השחרורים, שהחלטתה עומדת לביקורת. חזקה על וועדת השחרורים ועל ביהמ"ש שידעו להבחין בין מידע לבין ראייה ולייחס למידע את המשקל הראוי לו בנסיבותיו של כל מקרה.
ד. לגופו של עניין, בחומר החסוי יש תמיכה בטענת העותר למעורבותו של המשיב בעבריינות, הן בין כתלי בית הסוהר והן, תוך הפעלת עבריינים אחרים, מחוץ לכתלי בית הסוהר. דוחו"ת המידע אינם מהווים ראייה נגד המשיב, ואפשר שבאחדים מהם אין די אף כדי להחשידו, אולם ריבוי המאורעות שעליהם סבים הדוחו"ת, ומיגוון המקורות שמהם הפיקה המשטרה את תוכנם, מחזקים את ההתרשמות כי מדובר במידע אמין ובעל משקל. המידע המודיעיני מחייב את ביטול החלטתה של וועדת השחרורים. ההחלטה הראשונה של הוועדה לא נתקבלה בנקל. וועדת השחרורים כבר אז קבעה במפורש כי הנתונים אודות עברו הפלילי של המשיב מצדיקים שלא לשחררו שחרור מוקדם, ומשהחליטה בסופו של דבר לנטות חסד למשיב, הבהירה היטב כי היא עושה כן על רקע ההערכה החיובית שנתקבלה ממנהל בית הסוהר, אודות איכות התנהגותו ותיפקודו של המשיב בתקופת מאסרו. הוועדה אף קבעה תנאי מפורש כי המשיב ימשיך עד למועד שחרורו להתנהג ולתפקד בצורה חיובית. תוכן דו"ח המידע איננו עולה בקנה אחד עם הערכתו החיובית של מנהל בית הסוהר, על התנהגותו ותיפקודו של המשיב.
ה. עיקרו של דו"ח המידע הוא בריכוז הנתונים ביחס למעורבותו של המשיב בפעילויות פליליות ספציפיות מאז ההחלטה הקודמת של הוועדה לשחרורו של המשיב ואילך. גם אם רק למקצת הנתונים יש בסיס איתן, וכאמור אמינותו הלכאורית של המידע גבוהה יותר, הרי יש בכך כדי לחייב את המסקנה, שהבטחות המשיב להטבת דרכיו, שנמסרו לוועדת השחרורים באוקטובר 1988, היו מן השפה ולחוץ בלבד, והתנאי שבו הותלה שחרורו המוקדם ממאסר הופר ע"י המשיב ושחרורו כרוך בסיכון מהותי לציבור. לפיכך הוחלט לבטל את השחרור המוקדם.
(בפני השופטים: ברק, מצא, קדמי. החלטה - השופט מצא. עו"ד גב' א. זיסקינד לעותר, עו"ד מ. מרוז למשיב. 2.8.89).
ע.פ. 406/88 - שמואל עקארי נגד מדינת ישראל
*הרשעה באינוס אישה הלוקה בנפשה וחומרת העונש(הערעור נדחה).
א. המתלוננת, הלוקה בפיגור שכלי, משתתפת בפעילות חברתית במועדון של ארגון אקי"ם, והמערער הוא נהג המסיע חניכים ממקום מגוריהם אל המועדון וחזרה ממנו. במהלך החודשים אוגוסט-אוקטובר 1987 בעל המערער את המתלוננת שלש פעמים. פעמיים בתוך האוטובוס בה הוסעה ופעם אחת בדירתו. המתלוננת נכנסה להריון ובוצעה בה הפלה. המערער הועמד לדין על אינוס במרמה, עבירה על סעיף 346 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 בטרם הוחלף בחוק העונשין (תיקון מס' 22), התשמ"ח 1988. סעיף זה, בטרם הוחלף, קבע כי "הבועל אשה, שלא כדין, ביודעין שהיא לקויה בנפשה או בשכלה",
דינו מאסר 10 שנים. השאלה שהתעוררה היתה מהי אמת המידה שעל פיה נקבע שהאשה הינה "לקויה בנפשה או בשכלה".
ב. ביהמ"ש המחוזי קבע כי המתלוננת לוקה בפיגור שכלי משחר ילדותה. מנת המשכל (I.Q) שלה נעה בין 30 לבין 54 והיא קרובה יותר ל-30, כאשר הנורמה למשכל שכלי הינה 100. על פי המקובל במידע הפסיכולוגיה, מי שמנת המשכל שלו נמוכה מ-70 מוגדר כמפגר. ביהמ"ש קבע, איפוא, כי המתלוננת סובלת מפיגור שכלי בדרגה בינונית נמוכה. ביהמ"ש הוסיף וקבע כי "הליקוי השכלי... הוא כזה שבגינו אין המתלוננת מבינה במהות היחסים בין המינים, אינה מבינה את מהות המגע המיני בין גבר לאשה, ואינה מבינה את ההליכים הביולוגיים האלמנטריים של התעברות והקשר בינה ובין מגע מיני בין גבר לאשה". ביהמ"ש קבע כי הדיבור "לקויה בשכלה" משמעו כי האשה מהווה חריג מבחינת יכולתה השכלית, כי "אדם המוגדר כמפגר צריך להיחשב כלוקה בשכלו", ולעניין זה אין כל חשיבות לשאלה אם הנבעלת "היתה או לא היתה מסוגלת להבין את טיב מעשה הבעילה או להבחין בין הסכמה לחוסר הסכמה". לטענת הסניגור לקוייה בנפשה היא אשה שאינה מסוגלת להבין את טיב המעשה ואת מהות המעשה ואינה מסוגלת להבחין בין הסכמה לבין חוסר הסכמה. טענה זו נדחתה ע"י ביהמ"ש במישור המשפטי, אך ביהמ"ש הוסיף גם כי גם על פי מבחנו של הסניגור המתלוננת היא "לקוייה בשכלה" שכן אין היא מבינה את מהות המגע המיני ואת היבטיו האלמנטריים ביותר. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער באינוס במרמה וגזר לו חמש שנים מאסר, שמהן שנתיים לריצוי בפועל. הערעור נדחה.
ג. פסק הדין בערעור ניתן על יסוד העובדה כי על המקרה דנא חל סעיף 346 לפני שהוחלף וצויין כי בסעיף כפי שהוחלף קיימים שינויים לעומת המצב הקודם. ביהמ"ש ציין כי בערעור זה יש לפרש את הביטוי "לקויה בשכלה" כמשמעותו בסעיף 346 לחוק העונשין, ואין לנו עניין במשמעותו של הדיבור "לקויה בשכלה" במקומות אחרים. בכל חוק ובכל חיקוק יש ליתן למלים את המשמעות המתאימה לאותו חיקוק. כפי שנפסק בעבר "אין לפרש דיבור המופיע בדבר חקיקה אלא בהקשר הדברים הראוי שבו מופיע אותו דיבור". ההקשר הראוי הוא תכלית החקיקה של אותו חיקוק. תכלית שונה נותנת לדיבור זהה משמעות שונה. על כן יש לבחון מהי התכלית או המטרה שהמחוקק ביקש להגשים בהוראת סעיף 346 לחוק העונשין.
ד. תכליתה של החקיקה היא להגן על הלקוייה בשכלה מפני ניצול לרעה של הסכמתה לקיום יחסי מין מסקנה זו נתמכת בהיסטוריה החקיקתית של ההוראה, היא מתבקשת מהמבנה הפנימי של הסעיף, ומיחסי הגומלין שבין ההוראות השונות שעניינן עבירות מין. המהות הפנימית של ההסדר החקיקתי אינה הגנה על הלקוייה בשכלה כנגד יחסי מין עמה בניגוד לרצונה ולהסכמתה, אלא הגנה כנגד רצונה שלה והסכמתה שלה הבאים בשל ליקוייה השכלי. יש להתחשב בשני שיקולים : מחד גיסא, עומד האינטרס הציבורי והפרטי בהגנה על שלמותה הנפשית והגופנית של הלקוייה בשכלה מפני ניצול לרעה של ליקוייה השכלי כדי לקיים יחסי מין עמה ; מאידך גיסא, עומד האינטרס הציבורי והפרטי לאפשר ללקוייה בשכלה לקיים יחסי מין. יש לאזן בין שני אינטרסים אלה. המשמעות המאוזנת יהא בה כדי להגשים את תכליתה של החקיקה שעניינה הגנה ראויה על אינטרסים של הציבור ושל הלקוייה בשכלה.
ה. האיזון הראוי כאמור מוביל למסקנה כי אשה "לקויה בשכלה" לעניין סעיף 346 היא אשה שאינה מסוגלת להבין את מהותם ותוצאותיהם הפיזיות או את משמעותם ותוצאותיהם החברתיות של יחסי המין. אין קשר הכרחי בין משמעות זו של "לקוייה בנפשה" לבין דרגה זו או אחרת של מנת משכל (I.Q). שתי האפשרויות - הפיזית והחברתית - אינן אפשרויות מצטברות אלא אפשרויות חלופות. חרף קיומה של הסכמה
יכול ויהא לנו עניין "באינוס במרמה". העבירה לפי סעיף 346 לחוק העונשין דורשת מחשבה פלילית ומחשבה זו הינה מהסוג של "ביודעין", כלומר מודעות לרכיב ההתנהגותי והנסיבתי של העבירה. נדרשת מודעות של הבועל לליקוי בשכלה של הנבעלת.
ו. על רקע המשמעות האמורה לדיבור "לקוייה בשכלה" המסקנה היא שיש לקיים את הרשעתו של המערער. כאמור, המתלוננת סובלת מפיגור שכלי ועל יסוד כך קבע ביהמ"ש כי היא "לקוייה בשכלה". מסקנה זו הוכתבה על ידי הגישה כי "אדם המוגדר כמפגר צריך להיחשב כלוקה בשכלו", אך גישה זו אין לקבל. אמת המידה אינה מנת משכל (I.Q), אלא אמת מידה המתחשבת ביכולתה של האשה להבין את המהות הפיזית והחברתית של יחסי מין. אילו התבססה הכרעת הדין אך על ממצא של פיגור המבוסס על מבחני I.Q לא ניתן היה לקיים את פסק הדין. דא עקא, שביהמ"ש קבע גם ממצאים רלבנטים להכרעה בשאלת הליקוי השכלי. נקבע במפורש כי אין המתלוננת מבינה מהות היחסים בין המינים, אינה מבינה את מהות המגע המיני בין גבר לאשה, ואינה מבינה את התהליכים הביולוגיים האלמנטריים של התעברות וכו'. עולה גם מן החומר כי המערער היה מודע למצבה השכלי של המתלוננת.
ז. במהלך המשפט ביקש הסניגור כי המתלוננת תעמוד לבדיקה פסיכולוגית והורי המתלוננת התנגדו לכך. הסניגור ביקש לכפות על המתלוננת את קיום הבדיקה וביהמ"ש סירב לכך. בדין נהג כך ביהמ"ש. אין בכוחו של השופט לאלץ מתלונן במשפט פלילי, לעמוד בבדיקה פסיכולוגית שאין הוא חפץ בה. עם זאת, במכלול הראיות יתן ביהמ"ש משקל לעצם הסירוב.
ח. אשר לעונש - המערער הוא בן 35 נשוי ואב ל-4 ילדים ולדעת הסניגור העונש כבד מדי. אולם, המערער היה אחראי להובלתה של המתלוננת, ניצל לרעה את מעמדו ואנס אותה שלש פעמים. היא נכנסה להריון ובוצעה בה הפלה. חומרת המעשה והצורך להגן על המתלוננת ושכמותה, מחייבים ענישה הולמת ואין לומר שהעונש שהוטל כבד באופן המצדיק התערבות בו.
(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, בך. החלטה - השופט ברק. עוה"ד נ. קנת וח. קנת למערער, עו"ד ש. גורדון למשיבה. 16.8.89).
בש"פ 565/89 - חוסין פרחאן נגד מדינת ישראל
*מעצר עד תום ההליכים (גרימת חבלה חמורה)
(ערר על מעצר ער תום ההליכים - הערר נדחה). העורר ושניים מאחיו הואשמו בכך כי בכנסו לביתו של המתלונן, אדם בן 63, כשהעורר מצוייד בגרזן ושני אחיו בסכינים. על פי סיפורו של המתלונן, התנפלו עליו האחים והעורר הכהו בגרזן עד שאיבד את הכרתו ומצא עצמו בבית חולים. התביעה ביקשה מעצר שלושת האחים עד תום ההליכים. ביהמ"ש המחוזי סבר כי ניתן לשחרר בערובה את שני האחים האחרים, אך לגבי העורר סבר כי יש לעצרו עד תום ההליכים. זאת משני נימוקים: חלקו הפעיל במעשה הפציעה, שכן הוא זה שפגע במתלונן בגרזן שהחזיק בידו ; עברו העשיר של העורר רצוף עבירות אלימות ותקיפה, כולל תקיפת שוטרים, ובין השאר נדון בשעתו למאסר בפועל של ארבע שנים על נסיון לגרום למות אדם. הערר נדחה. המסקנה המתבקשת מהאמור לעיל היא כי העורר הוא אדם אלים וכי בהתהלכו חופשי הוא עלול לסכן את שלום הציבור. הסניגור טען כי ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה בתנאים מגבילים וניתן לעשות זאת ע"י הגלייתו של העורר למקום מרוחק משפרעם שם הוא מתגורר. הצעה זו אין לקבלה, שכן, כאמור, העורר הוא אדם אלים ומסוכן לציבור, והיתה הצדקה להורות על מעצרו עד תום ההליכים.
(בפני: השופט מלץ. עו"ד ס. זיאד לעורר, עו"ד גב' א. כהנא למשיבה. 14.8.89).