תקציר סביר כרך ל"ד חוברת 6

ע.פ. 517/86 - שמואל ברוקס נגד מדינת ישראל

*הרשעה ברצח(הערעור נדחה).

א. המערער, יליד 1920, אלמן מאשתו הראשונה וגרוש מן השנייה התגורר לבדו בקריית ים הסמוכה לחיפה. המנוחה, ילידת 1922, התגוררה לבדה בדירה בירושלים. כשלש שנים לפני הרצח הכיר המערער את המנוחה ובין השניים התפתחה מערכת יחסים שבמסגרתה היה המערער מבקר בדירת המנוחה ולן שם בסופי שבוע. ביום ראשון 21.10.84, בשעות אחה"צ, נמצאה המנוחה ללא רוח חיים בדירתה כשבגופתה עשרות דקירות, חתכים וסימני הכאה. על פי הראיות נגדם מותה ביום שבת 20.10.84. בדירה מצאו שלש טביעות אצבע של המערער וטביעה אחת בלתי מזוהה. מטביעות אצבעותיו של המערער היתה אחת על גבי אריח חרסינה בקיר המטבח, סמוך לכסא שעליו נתגלו סימני דם. עמדת התביעה היתה כי טביעות המערער הוטבעו בעת ביצוע הרצח ועמדת ההגנה היאכי טביעות אלו הוטבעו ע"י המערער בביקוריו החברתיים בדירת המנוחה. על גבה של המנוחה נמצאו 5 סימני נשיכה ומומחה התביעה קבע כי טביעות אלו הוטבעו ע"י מערכת השיניים התותבות של המערער. בנוסף לשתי ראיות אלה מצביעה התביעה על שורה של שקרים, לרבות טענת אליבי שהופרכה, התבטאויות וגילויי התנהגות מפלילים מצידו של המערער, שיש בהם כדי לתמוך ולחזק כל אחת משתי הראיות האמורות. ההגנה טוענת כי אין בכוחם של גורמים משניים אלה לתרום תרומה ראייתית כלשהי להוכחת האשמה המיוחסת למערער. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער בעבירת רצח בהתבססו על הראייה הבסיסית של טביעות האצבעות, כאשר טביעת הנשיכה וההתנהגות המפלילה מצטברים אליה ומסלקים כל צל של ספק בדבר אשמתו של המערער. הערעור נדחה.
ב. באשר לטביעות האצבע של המערער - טענת ההגנה היא, כאמור, כי מדובר בטביעות "ישנות" וכי המערער לא ביקר בדירת המנוחה מזה כ-8 חודשים לפני מועד הרצח. מאידך, קבעו מומחי המשטרה כי מדובר בטביעות טריות וכן העידו מכריה של המנוחה כי המנוחה היתה "חולת נקיון" אובססיבית ואין זה מתקבל על הדעת שלא ניקתה בימים הסמוכים לארוע הרצח את המקומות שבהם נמצאו הטביעות. חומר הראייה מצביע על כך כי המומחים מסוגלים לקבוע באופן גס את גילן של טביעות האצבעות ולהבחין בין טביעות טריות שגילן ימים או שבועות אך לא למעלה מחודש אחד, לבין טביעות ישנות שגילן עולה על חודש. ביהמ"ש יכול היה להגיע למסקנתו כי מדובר בטביעות טריות הן על בסיס עדות מומחי המשטרה והן על בסיס העדות בדבר נוהגי הנקיון של המנוחה ובכך אין להתערב.
ג. לעניין משקלן הראייתי של הטביעות - משקלה של טביעת אצבע נעוץ בשניים: מיקומה המסבך בזירת העבירה ; היעדר הסבר שבכוחו להקים ספק שמא הוטבעה הטביעה בנסיבות שאינן מסבכות את בעליה באחריות לביצועה של עבירה. כאמור, נמצא כתם דם על משענת כסא שניצב סמוך לאריח שעליו נמצאה טביעת אצבע של המערער והדבר מטיל עליו חובה להסביר המצאות הטביעה במקום. ההסבר שהמציא המערער לא נתקבל, כאמור, שכן מדובר בטביעות טריות בעוד שהוא טען שלא ביקר בדירה כ-8 חודשים לפני הרצח. במצב דברים זה רשאי היה ביהמ"ש לראות בקיומן של טביעות אצבע של המערער בזירת הרצח ראייה בסיסית מספקת לביסוס ההרשעה.
ד. כאמור, היתה בדירה טביעת אצבע של אדם בלתי מזוהה, אולם עצם קיומה של טביעת אצבע אלמונית בזירת העבירה, לצידן של טביעות מזוהות, אינה מבטלת את כוחן המפליל של הטביעות המזוהות, ככל שהוא מתחייב מהימצאותן במקום שבו נמצאו. אם אין בפיו של בעל הטביעות המזוהות המפלילות הסבר הפוגם בכוחן המפליל, לא תבוא הטביעה האלמונית במקום ההסבר.

ה. אשר לראיה העולה מגילויי ההתנהגות המפלילה של המערער - ביהמ"ש ביסס על כך חיזוק לראייה הבסיסית של טביעות האצבעות ובדין עשה כך. מדובר בשקר מהותי של המערער שטען כי ניתק את קשריו עם המנוחה כ-8 חודשים לפני הרצח וטענה זו הוכחה כשקרית. מדובר בטענה שקרית בשאלה מהותית ביותר והיא שאלת קיום מגע עם המתלוננת בתקופה הסמוכה לרצח ולעניין גילן של טביעות אצבעותיו של המערער. גם האליבי של המערער הופרך. המערער טען כי באותה שבת ולמחרתו ביום ראשון שהה בביתו בקרית ים וטענה זו הופרכה ע"י עדויות פוזיטיביות המצביעות כי הוא לא שהה באותה שבת בדירתו.
ו. התנהגות מפלילה אחרת נעוצה בכך כי המערער סירב לשתף פעולה בחקירה - הוא סירב למסור דגימת רוק לבדיקה כדי לברר בירור מסויים שיכול היה לקבוע בוודאות שהוא איננו הרוצח ; הוא סירב למסור לצילום ולבדיקה את מערכת השיניים התותבות שבפיו על מנת לאפשר עריכת בדיקת השוואה כאשר בדיקה כזו היתה יכולה לקבוע שהוא איננו זה שנשך את המנוחה ; הוא סירב למסור טביעת אצבע טרייה לשם בחינת עמידותה וכושר הישרדותה. הלכה פסוקה היא כי סירוב לשתף פעולה בחקירה, כאשר מדובר בהליך בדיקה שבכוחו לתרום להוכחת חפותו של חשוד - אינו חוסה בצילו של החסיון מפני הפללה עצמית, אף שאותה בדיקה עשוייה להוליד תוצאה שתעמוד לחובת החשוד.
ז. באשר לסימני הנשיכה - אין מחלוקת כי המדובר בנשיכות שנעשו ע"י אדם במהלך המאבק שהיה בין המנוחה לבין הרוצח, והמחלוקת נטושה בעניין זיהויין של הנשיכות כנשיכות שנעשו ע"י המערער. באשר לכך באה ראייה כי טביעת נשיכה ניתנת לזיהוי, וכוחה הראייתי נקבע בכל מקרה ומקרה על פי טיבם של הטביעה ושל הסימנים המיוחדים ששימשו להשוואה. מטעמי זהירות לא ראה ביהמ"ש בטביעת הנשיכה ראייה עצמאית אלא ראייה נסיבתית. גישה זהירה זו של ביהמ"ש משמיטה את הבסיס מתחת לטענת המערער כי ביהמ"ש העניק לטביעת הנשיכה משקל ראייתי העולה על זה הראוי לה. אין ביהמ"ש נדרש במקרה זה להכריע עקרונית בשאלה אם ניתן לקבוע זיהוי וודאי של נושך על פי טביעת נשיכה כראייה קבילה, אלא אם ניתן לראות בזיהוי טביעת הנשיכה משום ראייה קבילה בעלת משקל ראייתי עצמאי ועל כך יש להשיב בחיוב.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, קדמי. החלטה - השופט קדמי. עו"ד מ. סרגובי למערער, עוה"ד שמעון דולן וגב' אורית סון למשיבה. 9.8.89).

ע.א. 102/87 - אריה חברה לביטוח בע"מ נגד לודג'יה חברה לטכסטיל בע"מ ועזר סוכנויות ביטוח בע"מ

*חיוב חברת ביטוח למלא אחרי תנאים חורגים בהסכם ביטוח שנחתם ע"י סוכן ביטוח(הערעור נדחה).

א. חברת לודג'יה (להלן: המשיבה) היתה מבוטחת בחברת אריה בביטוח מנהלים. המשיבה השניה (להלן:"עזר"), הפועלת כסוכן ביטוח, תיווכה בין המבקשת לבין המערערת לקראת כריתת הסכמי הביטוח. בנוסף לביטוח על פי הפוליסות שהוצאו חתמה עזר על הסכם עם המשיבה שעל פיו הוקנו למשיבה זכויות נוספות, והן השלמת ערך הפדיון של פוליסות ביטוח מנהלים עד לשיעור של %100 מהפרמיות, לעומת הפוליסות הסטנדרטיות אשר ערך הפדיון שלהן היה רק %75, והעמדת הלוואה לרשות המשיבה מיד עם רכישת הפוליסות, לעומת הפוליסות הרגילות שלפיהן קמה הזכות ללוות מן המבטח רק לאחר חלוף מספר שנים. מטעם "עזר" הוגש תצהיר שלפיו ידעה המערערת על ההסכם ו"עזר" פעלה בכל הנוגע להתקשרות עם המשיבה על דעת ובתיאום עם המערערת בהיותה סוכנת של המערערת. גירסתה של המערערת היתה כי לא ידעה על חתימתו ההסכם אשר נחתם "בחשאי", ומכיוון שכך גם לא היה על דעתה. ביהמ"ש המחוזי קבע כי ההסכם מחייב את המערערת בציינו שהמו"מ להוצאת הפוליסות נוהל בין "עזר" לבין המשיבה כאשר "עזר"
מייצגת את המערערת. ביהמ"ש הוסיף כי "בנסיבות אלה אם אריה רצתה לסתור את סמכות עזר לייצגה ולהראות כי העיסקות הן מנותקות, חייבת היתה להרים נטל זה ולא די באימרה הסתמית כאילו העיסקות חורגות מהוראות המפקח על הביטוח, וכי השלמת הביטוח בוצעה על ידי עזר בלבד...". הערעור נדחה.
ב. דרכי יצירת השליחות נקבעו בסעיף 3 לחוק השליחות, התשכ"ה 1965, ולפי סעיף קטן (א): "השליחות מוקנית בהרשאה... מאת השולח לשלוח... או ע"י התנהגות השולח...". נקודת המוצא לבחינת קיומה של שליחות היא, איפוא, במעשיו של השולח. השלוח אינו יכול ליצור שליחות בהתנהגותו, כך שהודעתה של "עזר" למשיבה בדבר השליחות והיקפה אין די בה, ויש לבחון את מעשיה והתנהגותה של המערערת. זו מאשרת כי "עזר" היתה שלוחתה לעניין עריכת ביטוחים, אך טוענת כי בהתקשרותה עם המשיבה חרגה "עזר" מסמכותה. לפי טענה זו אין לראות את "עזר" כמורשית מכללא להתקשר בהסכם עם המשיבה בתוקף הרשאתה כסוכנת של המערערת. אכן, בנסיבות העניין אין לראות ב"עזר" מורשית מכללא של המערערת להתקשר בהסכם הנדון. אמנם ההסכם מכיל כמיקשה אחת הוראות בדבר הצטרפותה של המשיבה לפוליסות הביטוח הרגילות בצד הסדרים נוספים, אך אין לומר בשל כך בלבד כי הרשאתה של "עזר" לשמש כסוכנת של המערערת חובקת גם סמכות שבגררא להגיע להסדרים מיוחדים החורגים מן השורה. לא הוכח כי לפי המקובל באותו ענף מסחר נוהגים סוכני ביטוח לחייב את חברות הביטוח בהסדרים חריגים, וגם לא הוכח כי מעמדו של סוכן ביטוח ככזה כולל הרשאה מכללא להתקשר בהסכמי ביטוח מיוחדים. זאת ועוד, על פי סעיף 5(א) לחוק השליחות, לא תתכן שליחות מכללא שתוכנה "פשרה", "ויתור" או "פעולה בלי תמורה". לכל אלה יש צורך בהרשאה מפורשת.
ג. אעפ"כ דין הערעור להדחות. הטעם לכך הוא כי בנסיבותיו של העניין דנן מקיפים יחסי השליחות שבין המערערת לבין "עזר" גם את ההסדרים המיוחדים שבהסכם, וזאת בין מכח הרשאה מלכתחילה על דרך של התנהגות השולח (המערערת) כלפי המשיבה ובין מכח אישור בדיעבד לפי סעיף 6(א) לחוק השליחות שכמוהו כהרשאה מלכתחילה, ע"י התנהגותה של המערערת. ההסכם קובע מתן הלוואות בצורה חריגה מהנוהג הרגיל והלוואות אלה בוצעו ע"י המערערת וניתנו מיד עם הוצאת הפוליסה, התנהגות שאיננה דבר שבשיגרה אלא הטבה מיוחדת, המהווה ביצוע הסעיף בהסכם הנוגע לכך. עניין נוסף מתייחס לעריכת חישוב הפרשי הערך של הפוליסות על פי ההסכם. החישוב בוצע במשרדה של המערערת וע"י פקידה של המערערת. מנסיבות העניין עולה כי עריכת החישוב במשרדי המערערת לא בוצעה כשירות לסוכן, כי אם כשירות למבוטח. אם אכן היה ההסכם סידור פנימי בין המשיבות לבין עצמן, אין הסבר מדוע טרחה המערערת לערוך את החישוב לבקשת המשיבה. בכך יש לראות התנהגות על פי ההסכם ונטילת חלק בהוצאתו אל הפועל. (בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עוה"ד אלון זילברשץ וצבי גביש למערערת, עו"ד דוד רוטלוי למשיבה. 13.8.89).

בג"צ 400/89 - רס"ן (מילואים) יצחק לויט ואח' נגד נשיא ביה"ד הצבאי במחוז שיפוטי דרום ואח'

*טענת פגם בנוהל הגשת כתב אישום לבי"ד צבאי(התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

א. ארבעת העותרים הם חיילי מילואים, המואשמים יחדיו, בביה"ד הצבאי המחוזי במחוז שיפוט דרום (להלן: ביה"ד), בעבירה שלפי הנטען בוצעה על ידם בעודם חיילים בשירות סדיר. משהוקרא כתב האישום נטען בשם ארבעתם טענת "חוסר סמכות לבית הדין" לפי חוק השיפוט הצבאי התשט"ו-1955 (להלן: חש"צ). ביה"ד דחה את הטענה ועתירת העותרים לבג"צ נדחתה.

ב. סעיף 305 לחש"צ קובע לאמור "כתב האישום הנועד לבית דין צבאי מחוזי... יוגש לנשיאו או למי שנתמנה על ידיו למטרה זו, ודבר הגשתו יקויים בחתימתו ; תאריך ההגשה כאמור הוא תאריך ההגשה לבית הדין". הצדדים נחלקו בשאלה אם דבר הגשתו של כתב האישום נגד העותרים קויים כהלכה כדרישת הסעיף ואם לא קויים כהלכה מה התוצאות המשפטיות המתחייבות ממתן תשובה שלילית לשאלה הראשונה.
ג. בענייננו הוגש כתב האישום ועל העתקו מתנוססת חותמת אשר נאמר בה:... הוגש לביה"ד הצבאי... ביום 4.4.89 ונרשם ביומן בית הדין בתיק מס' -...". רק הספרות המציינות את התאריך ואת מספר התיק הושלמו בכתב יד ואילו כל היתר נמצא בנוסח החותמת. בתוך מסגרתה של החותמת המרובעת שתי חותמות נוספות - חותמת של ביה"ד הצבאי וכן חותמת הכוללת את פרטיה האישיים של קצינת ביה"ד, רס"ר שולי בן אור, ועל חותמת זו קיימת חתימה "ב/סמדר". הסמכות לקבל כתב אישום ולקיים את דבר הגשתו בחתימתו, נתונה על פי סעיף 305 לחש"צ, רק לנשיא ביה"ד הצבאי הנוגע בדבר ו"למי שנתמנה על ידיו למטרה זו". מי שנתמנה כך איננו רשאי להעביר לאחרים את הסמכות שהוענקה לו. בענייננו, גם אם הועברה הסמכות לקצינת ביה"ד הרי שקצינת ביה"ד העבירה את הסמכות לפקידה סמדר, ומכיוון שכך חל פגם בהגשת כתב האישום.
ד. משנמצא כי דבר הגשת כתב האישום לא קויים עולה השאלה השניה, מה הן התוצאות המשפטיות של המחדל. בנסיבות המקרה נשוא העתירה, התשובה היא כי לא היה בשמיטתה של פעולת הקיום כדי לשלול את סמכות ביה"ד. הגשת כתב האישום לנשיא ביה"ד או למי שנתמנה על ידיו למטרה זו, כמוה לכל דבר ועניין, כהגשתו לביה"ד במשמעות "מותב בית הדין" וקיום דבר ההגשה בחתימת מי שקיבל את כתב האישום המוגש מעמיד על כנה את החזקה בדבר הגשת כתב האישום לבית הדין ובדבר תאריך הגשתו. נכון שנודעת חשיבות רבה לקיום הוראת סעיף 305 לחש"צ, אך אין לקבל את הטענה כי המחדל לקיימה כראוי חייב להוביל בכל מקרה לבטלותה מעיקרה של הגשת כתב האישום. בטלות "אוטומטית" שכזאת, איננה תוצאה המתחייבת מן הדין, ולפיכך איננה תוצאה ראוייה. אף בהנחה, שנשארה בצריך עיון, שבטלות הגשתו של כתב האישום, עקב מחדל כאמור, תתכן מבחינה עקרונית, יש להגבילה למקרים שיש בהם צידוק ענייני. יש לבחון כל מקרה לגופו ולהתייחס להשפעתו האמיתית והממשית של הפגם בו לקה תהליך קבלתו של כתב האישום על עצם הגשתו ועל מועד הגשתו.
ה. בענייננו, לפגם שדבק בתהליך קבלתו של כתב האישום לא היתה השפעה ממשית על עצם הגשתו ועל מועד הגשתו לנשיא בית הדין. בהתחשב במהות העבירה שיוחסה לעותרים בכתב האישום, מוסיף חש"צ לחול על העותרים, ובלבד שכתב האישום הוגש תוך 180 יום מן היום שבו חדל האחרון מבין ארבעת הנאשמים להיות חייל. כתב האישום הוגש בתוך התקופה האמורה, דהיינו בתוך 180 הימים כאמור. הפגם שדבק בתהליך קבלת כתב האישום נראה שהוא שולל את האפשרות לראות את מועד הגשתו כמועד ההגשה לנשיא בית הדין. ברם, בעקבות מסירתו למשרד הרישום של בית הדין, הגיע כתב האישום לידי נשיא ביה"ד והוא החליט על הרכבת "מותב בית דין", כסמכותו וכחובתו לפי סעיף 306 לחש"צ. מועד הרכבתו של המותב חל בתוך התקופה הקובעת להגשת כתב אישום נגד העותרים. מכאן כי גם אם במסירתו של כתב האישום למשרד הרישום לא היה משום הגשה כדין, באה חתימתו של נשיא ביה"ד על כתב הרכבתו של המותב וריפאה את הפגם. אפשר אמנם שהיא לא ריפאה אותו למפרע, דהיינו ממועד מסירתו של כתב האישום, אך היא ריפאה אותו, מכל מקום, ממועד עריכתו של כתב הרכבת המותב וכיוון שאף מועד זה חל בתוך התקופה הקובעת, די בכך כדי להעמיד את סמכות בית הדין על כנה.
ו. תוצאה שונה אפשר שהיתה מתרחשת, אילו השתהה נשיא בית הדין, בעניין הרכבת המותב, עד לחלוף התקופה הקובעת שבגידרה עוד מותר היה להגיש כתב אישום כנגד
העותרים. לא מן הנמנע כי בנסיבות כאלו היה מקום לקביעה שהמעוות אשר דבק בהגשת כתב האישום שוב איננו יכול לתקון. ברם, אין צורך להכריע בשאלה זו בענייננו ולפיכך אפשר להניחה בצריך עיון.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, מצא. החלטה - השופט מצא. עו"ד לירן לעותרים, עו"ד גב' נאוה בן אור למשיבים. 8.8.89).

ע.א. 756/87 - אילן ורהפטיג ואח' נגד עזבון המנוחה חיה נוי ז"ל ואח'

*פירוש צוואה(הערעור נתקבל בחלקו).

א. המנוחה חיה נוי השאירה צוואה שבסעיף 2 שבה אמרה "כל רכושי הן בנכס דלא ניידי... וכן מטלטלין, כספים במזומנים ובבנקים, ניירות ערך... יקבלו לאחר מותי: אילן ורהפטיג... מריאן ברוך... בחלקים שווים". בסעיף 3 אמרה "אני מטילה על יורשי המנויים לעיל למכור את כל רכושי ולעשות עם התמורה כדלקמן:... כל אחד מיורשי הנ"ל יקבל 30,000 דולר... היתרה תשמש ליצירת קרן להנצחת...". השאלה שהתעוררה היתה אם היורשים הנ"ל יתחלקו בעזבון בחלקים שווים כאמור בסעיף 2 או ימכרו את כל הרכוש ויקבלו כל אחד רק 30,000 דולר. ביהמ"ש המחוזי קבע כי מכל העזבון יקבל כל אחד מהיורשים הנ"ל 30,000 דולר בלבד והערעור נתקבל בחלקו. ביהמ"ש העליון קבע כי הפירוש של ביהמ"ש המחוזי אינו מתיישב עם הנאמר בצוואה והוא נתן פירוש אחר, אשר גם הוא אינו נקי לחלוטין מספקות. לפי הפירוש של ביהמ"ש העליון, כל רכוש שניתן למכירה יימכר ומתוכו יקבל כל אחד מן היורשים 30,000 דולר ואילו הרכוש שאינו ניתן למכירה, כמו כספים במזומנים ובבנקים, יתחלק בחלקים שווים בין היורשים.
ב. במקביל להודעת הערעור הגישו המערערים גם בקשה לרשות ערעור, וזאת משום הזהירות ומתוך סברה שייתכן והיא מיותרת. באשר לעניין זה אמנם צריכים היו המערערים לקבל רשות ערעור. סעיף 152 לחוק הירושה מונה רשימה סגורה של החלטות בענייני ירושה שעליהן הערעור הוא בזכות, וכל החלטה שאינה ברשימה ניתנת לערעור ברשות בלבד. ההחלטה הנדונה ניתנה ע"י ביהמ"ש במסגרת הליך למתן הוראות למנהל עזבון ע"י ביהמ"ש, הליך המוסדר בסעיף 83 לחוק הירושה, סעיף שאינו ברשימה הסגורה האמורה. את הבקשה למתן הוראות הגישו מנהלי העזבון לצורך חלוקת נכסי העזבון בין הנהנים על פי הצוואה והקמתה של קרן ההנצחה. במסגרת הדיון בבקשה זו התעוררה שאלת פירושה הנכון של הצוואה. דיון זה לא היה בגדר ההחלטות שעליהן הערעור הוא בזכות ולפיכך היה צורך בנטילת רשות.
ג. באשר לשאלה אם יש לתת רשות ערעור בעניין זה - בבחינת השאלה הנדונה על ביהמ"ש לשים לנגד עיניו את המטרה החקיקתית הגלומה בסעיף 152 לחוק שמטרתה לייעל את הדיון בענייני ירושה ומכאן כי רשות לערער על החלטה בעניין ירושה לא תנתן כדבר שבשיגרה. מאידך ביהמ"ש המחוזי דן בענייני ירושה כערכאה ראשונה, ומקום בו לא ניתנת רשות ערעור על החלטותיו הרי הוא אף הערכאה היחידה אשר דנה בעניין. מכאן שבעניינים בעלי חשיבות משפטית או עניינית, מן הראוי יהיה לאפשר בחינתה של ההחלטה בפני ערכאה אחת נוספת. כך הוא הדבר גם מקום בו נראה כי נפלה טעות בפסק דינו של ביהמ"ש המחוזי אשר הצדק דורש את תיקונה. במקרה הנדון, השאלה המרכזית היא שאלת פרשנותה של צוואה. במסגרת זו מתעוררת שאלת ההיזקקות לראיות חיצוניות לצוואה לצורך מלאכת הפירוש, ומקרה זה מצדיק עיון נוסף ע"י ערכאת ערעור.
ד. המערערים העלו טענה מקדמית שביהמ"ש טעה כאשר איפשר לנציג היועץ המשפטי לממשלה לטעון לעניין פירושה הנכון של צוואת המנוחה. לדעת המערערים, אם רצה היועץ המשפטי לטעון לעניין זה, היה עליו לעשות זאת במסגרת ההליך של קיום הצוואה
על דרך התנגדות לקיום או ע"י בקשה לביטול צו הקיום שכבר ניתן. דין טענה זו להדחות. טיעוניו של היועץ המשפטי אינם מופנים כנגד צו קיום הצוואה, ואינו טוען לבטלות הוראה מהוראותיה. טענתו עניינה הפירוש הנכון שיש ליתן להוראות הצוואה ושאלה של פירוש הצוואה עשוייה להתעורר אף במסגרת הליך למתן הוראות ע"י ביהמ"ש במסגרת סעיף 83 לחוק הירושה. טענה אחרת בפי המערערים כי היועץ המשפטי היה מנוע מלטעון לעניין פירוש הצוואה משום שבתגובותיו לבקשה למתן הוראות צויין על ידו כי אין בדעתו להתערב בהליכים הנוגעים לבקשה האמורה. גם טענה זו יש לדחות. ראשית, קיימת חשיבות מרובה לכך כי מקום בו הצוואה כוללת הוראה בדבר הקמת קרן הנצחה תהא מעורבות של היועץ המשפטי לממשלה, שכן יש בצוואה משום עניין לציבור אשר היועץ המשפטי מופקד על שמירתו ; שנית, אין לומר כי המערערים קופחו עקב התערבות ב"כ היועץ המשפטי שכן ניתנה למערערים שהות להגיב.
ה. באשר לעצם פירוש הסעיפים בצוואה - המערערים ביקשו לבסס את פירושם על ראיות שהן חיצוניות לצוואה. המסגרת המשפטית אשר בתוכה מותווית אמת המידה לפרשנות צוואה היא זו המצוייה בסעיף 54 לחוק הירושה הקובע כי "מפרשים צוואה לפי אומד דעתו של המצווה כפי שהיא משתמעת מתוך הצוואה, ובמידה שאינה משתמעת מתוכה - כפי שהיא משתמעת מתוך הנסיבות". זהירות רבה מתחייבת בהיזקקות לראיות חיצוניות לצוואה, אשר כביכול מעידות על הרצון האמיתי של המצווה, כאשר רצון זה משום מה לא מצא את ביטויו בצוואה עצמה. על כן יש תחילה לאמוד את דעת המצווה מתוך הוראות הצוואה, ולנסיבות חיצוניות ניתן להיזקק רק מקום בו אומד הדעת אינו עולה מן הצוואה עצמה. בענייננו, כשקוראים את ההוראות הרלבנטיות עולה שאין לקבל את פירושם של המערערים מזה ושל ביהמ"ש מזה, ואין גם להיזקק להוראות חיצוניות לצוואה אשר תומכות, לכאורה, בפירוש אשר המערערים טוענים לו. פירוש זה עומד בניגוד ברור ללשונה המפורשת של הצוואה, ולכוונת המצווה כפי שמשתמעת מצירוף הוראות הסעיפים 2 ו-3 לצוואה. לפיכך יש מקום לאמץ פירוש שונה כאמור לעיל.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד שלמה אבני למערערים, עוה"ד א. אפלפלד ואילנה מעוז לעזבון, עו"ד מ. קליבץ לאפוטרופוס הכללי, עו"ד גדעון ארנון לארגון נכי צה"ל. 7.8.89).

בג"צ 792/88 - מחמד מהדי מטור ואח' נגד מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית

*צווי גירוש נגד תושבי השטחים(התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

א. העתירה מתייחסת לצווי גירוש שהוצאו נגד העותרים ע"י המשיב, בתוקף סמכותו לפי תקנה 112 לתקנות ההגנה (שעת חירום) 1945 (להלן: תקנות ההגנה). צווי הגירוש הוצאו ע"י המשיב, לדבריו, אחרי שהגיע לכלל מסקנה כי נקיטת הסנקציה של גירוש העותרים הינה הכרחית לקיום הבטחון באיזור ושום סנקציה אחרת לא תוכל להשיג מטרה זו. החלטת המשיב מבוססת על חומר ראיות רב שהובא בפניו, חלקו ראיות גלויות, וחלקו חומר מודיעיני סודי שתכנו לא נתגלה לעותרים. בעקבות הוצאת צוי הגירוש פנו העותרים לוועד המייעץ שהוקם מכח תקנות ההגנה האמורות כדי להשיג על הצווים, הוועד שמע את טענות הצדדים, עיין בראיות הרלבנטיות, והחומר המודיעיני, ולאחר תום הדיונים המליץ לקיים את צווי הגירוש. העתירה נדחתה.
ב. עם תחילת הדיון העלה ב"כ העותרים מחדש את הטענה כי גירושם של תושבים מהשטחים המוחזקים, אף כשמדובר בגירושם של בודדים, נוגד את הוראות אמנת ג'נבה בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה וכי לכן יש לבטל את צווי הגירוש. ב"כ העותרים טען כי הדעה שהובעה ע"י רוב השופטים בבג"צ 785/87 (פד"י מ"ב(2) 4) שלפיה חל הסעיף הנ"ל על גירוש כפוי של המונים בלבד, הינה מוטעית וכי יש לאמץ את דעת המיעוט
שהובעה באותו פסק דין. בקשה זו נדחתה. השופט בך שכתב את פסה"ד דנא ציין כי למרות שדעת המיעוט היתה הדעה שלו והוא ממשיך לדבוק בה, הרי אין מקום או תועלת מעשית בדיון מחודש בעניין האמור. זאת מהנימוק שאמנת ג'נבה מהווה חלק מהמשפט הבינלאומי ההסכמי ואין לראות בה משום משפט בינלאומי מינהגי ולפיכך גם על פי חוות דעתו בפסק דין המיעוט נדחית עתירת העותרים.
ג. ב"כ העותרים העלה טענה חדשה. לטענתו, אין עתירה המופנית כנגד שלילת אחת מזכויות האדם הבסיסיות, כגון חרותו הפיסית וחופש תנועתו, דומה לעתירה רגילה המוגשת לבג"צ. כאשר מדובר בעניין זכות יסודית, מתהפך נטל ההוכחה, והמשיב חייב להראות לביהמ"ש באמצעות ראיות קבילות כי פעל כדין ובאופן סביר. אם בגלל תעודת החסיון של השר אין ביהמ"ש מעיין בחומר הסודי החסוי, ואם אין בחומר הגלוי כדי להצדיק את גירושו של העותר, אזי חובה על ביהמ"ש לפסוק לטובת העותר. טענה זו נדחתה. כשבג"צ דן בעתירה בתוקף סמכותו כבג"צ מוטלת חובה על העותר להצביע על עילה כלשהיא אשר בעטייה מן הראוי לפסול את פעולת הרשות ועל העותר לדאוג להמצאת ראייה המבססת עילה זו. אכן, אין להחמיר יתר על המידה עם עותר הטוען כנגד פגיעה באחת מחרויות היסוד של האזרח, בעניין הרמת הנטל האמור, ואין צורך בהמצאת ראיות לכאורה בעלות משקל כבד במיוחד כדי להעביר אל הרשות את הנטל להגיש ראייה בדבר חוקיות פעולתה והצדקתה. אולם, בהיעדר ראייה כלשהי בדבר קיומה של אחת העילות המוכרות שבעטיין מוסמך בג"צ לפסול החלטה של הרשות אין העותר יכול לזכות בהשגת צו החלטי.
ד. העותר הראשון הסכים כי בג"צ יעיין בחומר החסוי ואילו העותרים האחרים, לאחר שהודע כבר בהתחלה כי הטענה המשפטית האמורה לא תתקבל, הסכימו כי בג"צ יעיין בחומר החסוי ובתנאי שעו"ד מטעמם יהיה נוכח בהליך הזה. המשיב התנגד לכך ובמצב המשפטי הנוכחי אין בג"צ יכול לעיין בחומר חסוי אלא בהסכמת שני הצדדים. לפיכך עיין בג"צ בחומר החסוי הנוגע לעותר הראשון ולא עיין בחומר החסוי הנוגע לשלשת העותרים האחרים. לגופו של עניין בדק בג"צ אם עולה מהחלטת המשיב ומחוות הדעת של הוועד המייעץ שגורמים אלה היו ערים לחומרתה של הסנקציה ולצורך להשתכנע על סמך ראיות ממשיות ומשכנעות כי צווי הגירוש הם האלטרנטיבה היחידה להשגת המטרה הבטחונית המצדיקה גירוש. אחרי עיון בחומר ובטיעוני באי הכח הצדדים הגיע בג"צ למסקנה כי אין פסול בהחלטת המשיב וכי גישתו לנושא היתה רצינית ואחראית.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, גולדברג. החלטה - השופט בך. עוה"ד פלדמן, בולוס, עסלי וצמל לעותרים, עו"ד פוגלמן למשיב. 24.8.89).

ע.א. 85+636/87/400 - גד שט שותפות לבנין... בע"מ ואח' נגד אליהו עבודי ואח'

*פירוש הסכמים וחיוב בתשלום ריבית על כספים שיש להשיב במסגרת ביטול הסכם(הערעור נתקבל).

א. ביום 2.11.80 עשו הצדדים הסכם מכר שלפיו ירכשו המשיבים מהמערערים אולם (להלן: האולם) תמורת 300,000 דולר. באותו יום נחתם ביניהם הסכם נוסף שלפיו ירכשו המשיבים מהמערערים נכס אחר (להלן: הנכס האחר) גם הוא תמורת 300,000 דולר. מחיר האולם שולם במלואו ביום 25.11.80, ואילו עבור הנכס האחר שילמו המשיבים רק 150,000 דולר. כיוון שהאולם הושכר ע"י המערערים לחברת תדיראן לפני ההסכם בין הצדדים, נחתם הסכם הסבה שלפיו המחו המערערים את כל זכויותיהם לפי הסכם השכירות עם תדיראן למשיבים, ובעקבות הסכם ההסבה החלו המשיבים לגבות את דמי השכירות מתדיראן. לאחר מכן נתברר כי לפני ההסכם האחרון התחייבו המערערים למכור את האולם לחברה אחרת (להלן: החברה) וזו הגישה נגד המערערים תביעה למימוש זכויותיה. משהוגשה התובענה חתמו המערערים והמשיבים על "הסכם בטחונות" שבא להסדיר את
היחסים ביניהם נוכח הגשת התובענה. בהחלטה מיום 7.3.82 קבע ביהמ"ש בתובענה של החברה נגד המערערים כי ההסכם בין המערערים והחברה לא בוטל ולפיכך לחברה הזכות על האולם ולא למשיבים. המשיבים עתרו לביהמ"ש כי יתן פס"ד הצהרתי בדבר בטלות הסכם המכר שבינם לבין המערערת וביהמ"ש הצהיר כי הסכם המכר "בטל מעיקרו". כן הגישו המשיבים תובענה נגד המערערים להשבת הסכום של 300,000 דולר. המערערים הגישו בקשה לרשות להתגונן וניתנה להם רשות חלקית להתגונן ובסופו של דבר פסק ביהמ"ש המחוזי כי המערערים יכולים לקזז סכום של 150,000 דולר על חשבון הנכס האחר ועליהם להחזיר למשיבים את יתרת החוב של בצירוף ריבית דולרית בשיעור של %11 מיום 25.11.80 ועד להשבתו החוב בפועל.
ב. בינתיים, ביום 21.9.83, ניתן פסק דין סופי בהליכים שבין החברה והמערערים ונפסק כי ההסכם בין החברה והמערערים אכן בוטל ולפיכך נדחתה תביעת החברה. כך שלמעשה יכולים היו המשיבים לקבל את האולם, אך, כאמור, בינתיים ניתן פס"ד כי ההסכם בין המערערים למשיבים בדבר מכירת האולם בטל מעיקרו, ופסק דין זה הפך לחלוט. בביהמ"ש דלמטה וכן בערעור התעוררו שאלות שונות הנוגעות לפירוש ההסכמים שנחתמו בין הצדדים, ובכללם ההסכם הראשון, הסכם הבטחונות והסכם ההסבה, ובעיקר נטען כי אין המשיבים זכאים לריבית של %11 עבור כל התקופה שבה קיבלו, לפי הסכם ההסבה, את שכר הדירה עבור האולם מאת חברת תדיראן. הערעור לעניין הריבית נתקבל.
ג. ביהמ"ש העליון פירש את ההסכמים ובמספר נקודות פסק כי צדק ביהמ"ש המחוזי בפירוש הסעיפים השונים, היינו אם מדובר בתשלומים שונים בפיצויים עבור הפרת ההסכם או בתשלום עבור הפקת רווחים מהסכומים שהיו בידי המערערים, וכיוצא באלה נושאים. בין היתר פסק ביהמ"ש העליון כי פסק הדין של ביהמ"ש המחוזי שההסכם בין המערערים למשיבים בטל, פסק דין שניתן לאחר ההחלטה החלקית של ביהמ"ש המחוזי בתובענה שבין החברה לבין המערערים, הפך לחלוט והקביעה שהמערערים הפרו את הסכם הרכישה נותרה בעינה. העובדה כי בשלב מאוחר יותר נקבע בהליך שבין החברה והמערערים, כי גם ההסכם שביניהם בוטל, בשל הפרתו ע"י החברה, אינה יכולה להשליך אחורה על הקביעה הנוגעת לצדדים דנא, ולהחיות את הסכם הרכישה מחדש, לאחר שנקבע כי הוא הופר ובטל. העולה ממסקנה זו כי המערערים חייבים להחזיר למשיבים את הכספים שקיבלו על פי הסכם הרכישה בניכוי הסכום של 150,000 דולר שנזקף על חשבון הנכס האחר.
ד. המשיבים זכאים, עקב הפרת הסכם הרכישה, לפיצוי עבור הנזק האמיתי שנגרם להם, בשל הפסד הכנסה מהאולם, אך שיעורו של נזק זה לא נדון כלל בביהמ"ש דלמטה. כיון שזכאים המשיבים להשאיר בידיהם את דמי השכירות שגבו רק עד כדי נזקם, הרי שזכותם של המערערים לקזז מחובם למשיבים את עודף הכסף שבידי המשיבים, שגבו עפ"י הסכם ההסבה, ואשר אינו מגיע להם כפיצויים. בינתיים בידי המשיבים כל סכום דמי השכירות וחיוב המערערים בתשלום ריבית כל עוד נשארים כל דמי השכירות בידי המשיבים, הינו בעיקרו של דבר, מתן פיצוי למשיבים בשל אותו ראש נזק. בנסיבות העניין אין זה מן הראוי לחייב את המערערים בריבית על חובם, עבור התקופה בה קיבלו המשיבים את דמי השכירות מחברת תדיראן, אשר שולמו גם הם לפי חיוב דולרי. מאז שהפסיקו המשיבים לגבות את דמי השכירות, יהא על המערערים לשלם ריבית על סכום החוב עד להשבת הסכום בפועל. לעניין שיעור הריבית - הנסיבות שבמקרה דנן אינן מחייבות סטייה משיעור הריבית שנקבע בפסיקה והוא %11 לשנה על חוב בדולרים.
ה. לפני פסה"ד הסופי של ביהמ"ש המחוזי, ניתן פס"ד חלקי (להלן: פסה"ד הראשון) שלא ליתן למערערים רשות ערעור על סכום של 94,000 דולר. פסק דין זה איננו פסק דין על פי צד אחד שניתן לביטול בתוקף תקנה 201 לתקנות סדר הדין האזרחי ולפיכך
לא היה מקום לבקשה שהגישו המערערים לביהמ"ש המחוזי לביטולו. אולם משהגישו בקשה מיותרת זו, לא היה בכך למנוע מהם לערער בזכות על פסק הדין הראשון, גם בלי להתייחס בערעור לנימוקים שניתנו בבקשת הביטול. אין גם יסוד לטענת ב"כ המשיבים כי היה על המערערים לבקש רשות לערער על פסק הדין הראשון. פסק דין חלקי זה סיים את הדיון ככל שהוא נוגע לחלק מסכום התביעה והעובדה כי פסק הדין ניתן בעקבות ערעור על החלטת הרשמת אינה משנה את מהותו כפסק דין הניתן לערעור בזכות. אין בערעור שקדם לו על החלטת הרשמת, כדי להפכו להחלטת ביהמ"ש המחוזי בערעור המחייב נטילת רשות כדי לערער עליה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד דוד הורוביץ למערערים, עו"ד י. קוגלר למשיבים. 28.8.89).

ע.פ. 25/89 - ססי כחלון נגד מדינת ישראל

*הרשעה בקבלת שוחד(הערעור נדחה).

א. המערער שירת כשוטר בתחנת המשטרה באשקלון בדרגת רב סמל. בתקופה שבין יוני 1984 ויוני 1985 זייף עד המדינה גואטה רחמים (להלן: גואטה), בעל מוסך באשקלון, חותמות רשות הרישוי והבנק על רשיונות נהיגה ותעודות ביטוח לכלי רכב, באופן שהם נחזו כבני תוקף החל ממועד ההטבעה. הזיוף נעשה על מנת לאפשר לנהגים שנהגו ללא רשיון נהיגה בר תוקף או ללא תעודת ביטוח תקפה, לגרום להמרת האישום לעבירה טכנית של אי נשיאת הרשיונות הללו, וזאת ע"י הצגת המסמכים המזוייפים במשטרה. גואטה היה מוסר את המסמכים המזוייפים למערער והוא היה מציגם בפני הגורם המתאים במשטרה באשקלון. לטענת התביעה קיבל המערער, בין היתר, טובות הנאה כדלקמן: מאשתו של גואטה קיבל במתנה מערכת צלחות לאוכל בערב פסח 1985 ; מאמו של אחד הנהגים שנזקקו לשירותיו של גואטה, הגב' חג'ג', שהיא בעלת חנות לנעלים, קיבלה כל אחת משתי בנותיו של המערער זוג נעליים חינם. בכתב האישום יוחסו למערער עבירות של קשירת קשר, מרמה, זיוף, הפצת מסמכים מזוייפים, ושוחד והכל בקשר לאחריותו לשבעה מעשי זיוף. בתום הדיון החליט ביהמ"ש לזכות את המערער ממרבית העבירות שיוחסו לו, בקבעו כי המערער לא ידע שמדובר במסמכים מזוייפים, והרשיעו בשתי עבירות שוחד והן: קבלת מערכת הצלחות מגב' גואטה בתמורה לסיוע שהגיש לבעלה ; קבלת הנעלים לבנותיו מהגב' חג'ג'. ביהמ"ש גזר למערער חודשיים מאסר בפועל לריצוי בעבודות שירות ושנה מאסר על תנאי וכן קנס של 3,000 ש"ח. הערעור נדחה.
ב. לעניין קבלת מערכת הצלחות - ביהמ"ש האמין לעדותה של גב' גואטה כי סמוך לחג הפסח נתבקשה ע"י בעלה למסור מערכת צלחות למערער ולדבריה ניגשה לבית המערער ושם פגשה אותו ואת אשתו ומסרה לו את הצלחות. לשאלת המערער "מה זה" השיבה העדה "אני לא יודעת רחמים (הבעל) ביקש ממני למסור לכם את זה" והמערער לא אמר דבר. המערער ואשתו הכחישו דבר קבלת הצלחות אך אלה נמצאו בביתו של המערער וזוהו. במצב דברים זה אין לתמוה על כך שביהמ"ש העדיף את דברי העדה על פני גירסת המערער ואשתו ועל כך שדחה את הבקשה החילופית של הסניגור לראות בצלחות מתנת חג. אשר לקבלת זוגות הנעליים מגב' חג'ג' - ביהמ"ש נתן בעניין זה אמון בגירסה של הגב' חג'ג' שהמערער שלח את שתי בנותיו לקבל בחנותה את הנעליים, לאחר שהיא הציעה לו זאת כאות תודה והוקרה על הטיפול שטיפל בדוחו"ת התנועה שנעשו לבנה. אין בטענות שהעלה הסניגור עילה להתערב בממצאיו של ביהמ"ש בעניין זה.

ג. העובדה שלא הוכח כי המערער ידע שמדובר במסמכים מזוייפים אין בה כדי להשמיט את הבסיס מתחת לידיעתו, שהוא מקבל טובות הנאה, מהגב' גואטה ומהגב' חג'ג',
בתמורה לשליחות שביצע עבור גואטה בהעברת המסמכים להצגה במשטרה. עצם ביצוע השליחות עבור גואטה מהווה בנסיבות העניין התנהגות פסולה הראוייה להוקעה מכל בחינה. ברור שאין מדובר כאן בהגשת סיוע מקרי וחד פעמי לאדם הנתון במצוקה, אלא בפעילות שיטתית המכוונת על פניה לעקיפת שלבי הביקורת והבקרה שהיו מנת חלקם של הנהגים מקבלי הדוחו"ת, אילו היו פונים בעצמם בדרך הרגילה להסדיר את המרת העבירות שיוחסו להם בעבירה קלה יותר. המערער הבין היטב שהשירות שהוא נותן לגואטה מהווה סיוע רב ערך, ולמעשה מבטיח טיפול חיובי מיידי בהמרת העבירות ובתור שכזה ראוי הוא לפיצוי נאות.
ד. אשר למשמעות הדרישה כי השוחד ילקח "בעד פעולה הקשורה בתפקידו" של המקבל, הרי כבר נפסק שרואים עובד ציבור הלוקח שוחד בעד פעולה הקשורה בתפקידו, אף אם פעולה זו איננה בגדר סמכותו ואף אם איננו רשאי לעשותה. די בכך "שיש זיקה לעובדה שמקבל השוחד מכהן בתפקיד פלוני". במקרה דנן אין מחלוקת על כך כי לפעולת השליחויות שביצע המערער היתה זיקה לעובדה שהמערער כיהן כשוטר בדרגת רב סמל במשטרת אשקלון, ודי בכך כדי שמעשהו יבוא בגדר "פעולה הקשורה בתפקידו".
ה. הסניגור ביקש "לתקן השמטה" שנפלה, לדעתו, מגזר הדין ולהורות על ניכוי 23 ימים שבהם היה המערער נתון במאסר. ב"כ המדינה התנגדה לבקשה זו בטענה שלא היתה כאן "השמטה" והשופט לא הורה על ניכוי ימי המעצר בהתחשב בתקופה הקצרה של המאסר בפועל שהטיל. צודקת לעניין זה ב"כ המדינה ואין להתערב בגזר הדין בעניין זה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, המשנה לנשיא אלון, קדמי. החלטה - השופט קדמי. עו"ד מרכוס למערער, עו"ד גב' אתי כהנא למשיבה. 29.8.89).

ע.א. 104/87 - מדינת ישראל נגד אברהים חורי

*דרישת מי ששירת כ"משמר האזרחי" להכיר בו כ"שוטר" לצורך קבלת סיוע הניתן ל"יוצא צבא"(הערעור נתקבל).

א. משרד הבינוי והשיכון מעניק סיוע ל"יוצא צבא" וההגדרה של "יוצא צבא" לעניין זה היא בין השאר "מי ששרת או משרת... במשטרת ישראל". המשיב התנדב למשמר האזרחי וביקש ליהנות מהסיוע הניתן ליוצא צבא. משרד הבינוי והשיכון דחה את הבקשה והמשיב פנה לביהמ"ש המחוזי וביקש פסק דין הצהרתי כי הוא "יוצא צבא" ועל כן הוא זכאי לסיוע. ביהמ"ש המחוזי קבע, במישור העובדתי, כי המשיב נושא תעודת "שוטר מיוחד" מטעם המשמר האזרחי ועל בסיס ממצא זה קבע ביהמ"ש במישור המשפטי, כי הדיבור בנוהלים בדבר "שרת או משרת במשטרת ישראל" חל גם על מי שמשרת במשמר האזרחי. כיוון שכך נתן ביהמ"ש למשיב את ההצהרה המבוקשת. הערעור נתקבל.
ב. ביהמ"ש המחוזי נתפס לכלל טעות. נקודת המוצא לענייננו הם הנוהלים של משרד הבינוי והשיכון. נהלים אלה מסמכים הם, והם צריכים פירוש כמו כל מסמך אחר. פירושם של מסמכים נעשה על פי התכלית שהם באים להגשים. לעניין זה נאמר ע"י ב"כ המערערת, ולא באה על כך הכחשה או טענה אחרת, כי התכלית העומדת ביסוד הנוהלים הינה ליתן הטבות כלכליות למי שכל עיסוקם הוא בשירות המדינה. ההטבה באה לשפר את מצבם של אלה העובדים בשירות המדינה בתנאים קשים. על רקע זה ברור כי השוטר שנמנה עם משטרת ישראל הוא בגדר מי ששרת "במשטרת ישראל" ולעומת זאת מתנדב למשמר האזרחי אינו שוטר לעניין זה. המשמר האזרחי אינו חלק ממשטרת ישראל ומתנדביו אינם שוטרים לכל דבר ועניין. המשמר האזרחי מוקם ליד משטרת ישראל והוא מסייע למשטרה. לאיש המשמר האזרחי נתונות, בשעת מילוי תפקידיו, זכויות וחובות כשל שוטר.

ג. התפיסה של הפקודה את השוטר היא תפיסה אירגונית: השוטר מתגייס לחיל המשטרה לתקופת זמן ארוכה, הוא נמצא תמיד בתפקיד ואסור לו לעסוק בעבודות חוץ. לעומת זאת, התפיסה של הפקודה את המתנדב למשמר האזרחי היא תפיסה פונקציונלית. בשעת מילוי תפקידיו יהיו זכויותיו, חובותיו וחסינויותיו כמו של שוטר ואולם מבחינה אירגונית איש המשמר האזרחי הוא אזרח רגיל לכל דבר ועניין. הוא עובד בכל עבודה הנראית לו, הכנסתו משתנה מעניין לעניין והוא רשאי להפסיק את שירותו במשמר האזרחי בכל עת שירצה. על כן, שעה שהנוהל מגדיר "יוצא צבא" כמי שמשרת במשטרת ישראל, הרי הגדרה זו חלה על אלה המשרתים במשטרה על פי התפיסה האירגונית ולא המתנדבים אשר רק בשעת מילוי תפקידם יש להם זכויות, חובות וחסינויות כמו של שוטרים. הבחנה זו מתבקשת מהתכלית העומדת ביסוד הנוהלים, ומההבחנה המצוייה בפקודת המשטרה.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, מצא. החלטה - השופט ברק. עו"ד גב' רבקה פלדמן למערערת, עו"ד גב' חורי למשיב. 11.9.89).

ע.א. 581/88 - הסנה חברה לביטוח בע"מ ואח' נגד מלונות מוריה בע"מ

*פירוש פוליסת ביטוח(הערעור נדחה).

א. המערערת השלישית (להלן: סולל בונה) מבצעת עבודות בנייה במלון השייך למשיבה. בהקשר זה נעשה חוזה ביטוח מסוג "כל הסיכונים" בין סולל בונה לבין שתי המערערות, הסנה והפניקס (להלן: חברות הביטוח). אין מחלוקת בין הצדדים כי המבוטחים על פי חוזה הביטוח כוללים, בין השאר, את סולל בונה ואת המשיבה. באחד הימים פרצה שריפה במלון וזו התפשטה וגרמה נזקים לאתר של סולל בונה. חברות הביטוח שיפו את סולל בונה על נזקה והן מבקשות לחזור אל המשיבה. הצדדים מסכימים כי אם המשיבה מבוטחת על פי הפוליסה בגין הנזק שנגרם לאתר הבנייה, אין חברות הביטוח יכולות לחזור אליה. המחלוקת היא אם המשיבה מבוטחת על פי הפוליסה ואם לאו. חברות הביטוח טוענות כי הפוליסה מכסה נזק של המשיבה הקשור בעבודות באתר הבנייה ועל כן אין תחולה לפוליסה. גדר הספיקות הוא, איפוא, בהיקף הביטוח. ביהמ"ש המחוזי קבע כי הפוליסה מכסה את הנזק הנדון והערעור על כך נדחה.
ב. פוליסת הביטוח מפנה לחוזה שבין סולל בונה לבין מלונות מוריה. באחד הסעיפים בחוזה זה נאמר כי סולל בונה תערוך ביטוח "כנגד כל פגיעה, אובדן או נזק שייגרמו תוך כדי או עקב ביצוע העבודות...". פירושה הראוי של הוראה זו הינו כי חברות הביטוח ביטחו כל נזק שייגרם בזמן ביצוע העבודה ("תוך כדי") גם אם נזק זה אינו בא בשל ביצוע העבודה (אינו "עקב"). פירוש זה מתבקש מלשונו של חוזה העבודה על רקע הקשריו שלו, ומאופייה של פוליסת הביטוח עצמה, המבטחת את "כל הסיכונים". אין כל חוסר תום לב בכך שחברות הביטוח לא יוכלו לחזור אל המשיבה, חרף היותה אחראית בנזיקין בגין הפגיעה באתר הבנייה. יש להניח כי הצדדים היו ערים לסיכון זה, והמשיבה דאגה לבטח עצמה כנגדו, באמצעות הביטוח של סולל בונה. לכיסוי ביטוחי זה היא זכאית.

(בפני השופטים: ברק, גולדברג, קדמי. החלטה - השופט ברק. עו"ד מיכלין למערערים, עו"ד מ. קפלנסקי למשיבה. 3.9.89).

ע.א. 792/86 - מדינת ישראל נגד דובדבני את שני ואח'

דרישת "דמי הסכמה" ע"י המינהל כאשר התחלפו כל השותפים בשותפות שהחזיקה במקרקעין. פירוש הסכמי חכירה(הערעור נתקבל).

א. הסכם לחכירת מקרקעין נערך בין הקק"ל לבין השותפות "קבוצת נגרים דרור" (להלן: השותפות) וכאשר העיסקה נרשמה בלשכת רישום המקרקעין ביום 30.6.39 נחתם
בין אותם צדדים חוזה חכירה (להלן: חוזה החכירה הראשון). במשך השנים התחלפו מספר שותפים בשותפות וגם שמה שונה בשנת 1966 ל-"כרומניקל". ביום 26.10.66 נכנס כשותף אליהו טננברג, שנפטר בינתיים, שהחליף שותף שעזב את השותפות. ביום 1.4.67 פרשו מהשותפות שני שותפים נוספים ובמקומם נכנסה כשותפה גב' חנה (טננברג) גלבוע. עזבון טננברג וחנה טננברג הם המשיבים 2 ו-3 בערעור (להלן: טננברג). המנוח וחנה נותרו השותפים היחידים בשותפות ושמה של השותפות הוסב ל"אליהו וחנה טננברג". ביום 12.11.72 נמסרה הודעה למינהל בקשר עם שינויים אלה. המינהל דרש מטננברג תשלום דמי הסכמה. התנהלה התכתבות בין עו"ד הדסי, שייצג את טננברג, לבין המינהל, וההתכתבות הסתיימה בכך שהמינהל הציע לטננברג לחתום על הסכם חכירה חדש במתכונת ההסכמים שהיו נהוגים באותו פרק זמן. הצעת המינהל נתקבלה ע"י טננברג וביום 3.2.77 נחתם חוזה חכירה חדש (להלן: חוזה החכירה השני) בין המינהל לבין טננברג.חוזה החכירה הראשון נערך עם השותפות, ואילו חוזה החכירה השני נערך עם אליהו וחנה טננברג בתור אנשים פרטיים.
ב. ביום 10.8.82 נערך הסכם בין אליהו וחנה טננברג לבין שלמה דובדבני וזאב שני שבגידרו מכרו טננברג את זכויותיהם בשותפות לדובדבני את שני. הודעה על העברה זו נמסרה למינהל וכן נמסרה לו הודעה על שינוי שמה של השותפות ל"דובדבני את שני". עם קבלת ההודעה על שינויים אלה דרש המינהל תשלום דמי הסכמה, מהנימוק שחוזה החכירה השני נחתם עם טננברג כאנשים פרטיים ולא בתור שותפות, ולפיכך, מכח סעיף 18(א) לחוזה החכירה השני מגיע למינהל תשלום דמי הסכמה. טננברג וכן "דובדבני את שני" התנגדו לתשלום המבוקש ואז פנו המשיבים לביהמ"ש המחוזי וביקשו הצהרה כי השותפות "דובדבני את שני" הינה בעלת זכות החכירה בחלקה וכן שהעיסקה שבין השותפות לבין אליהו וחנה טננברג אינה חייבת בתשלום דמי הסכמה למינהל, וכי המינהל צריך לחדש את חוזה החכירה הראשון עם השותפות. ביהמ"ש נתן את ההצהרה הנ"ל והערעור על כך נתקבל.
ג. ביהמ"ש המחוזי קבע כי החתימה על חוזה החכירה השני לא הביאה לביטולו של חוזה החכירה הראשון, שכן החוזה השני לא נעשה עם השותפות טננברג, אלא עם יחידיה של משפחת טננברג באופן פרטי. מכאן מסקנתו כי החוזה שמחייב את המשיבים הינו חוזה החכירה הראשון. מסקנה זו אין לקבלה. עקרונית, הצדדים ריבוניים להחליט כיצד ינהגו בחוזים שלהם, וכל עוד שהם פועלים במסגרת החוק, לא יתערב ביהמ"ש במעשיהם. ההסכמה בין המינהל לבין טננברג על חתימת חוזה החכירה השני וויתור מצד המינהל על דמי ההסכמה, נחתמה ע"י המינהל, ע"י המנוח טננברג, וע"י עו"ד הדסי שייצג את משפחת טננברג. אמנם חנה טננברג לא נכחה במפגש שנסתיים בחתימה על ההסכמה הנ"ל, אך כפי שהעידה, היא סמכה שתי ידיה על כל אשר עשה אביה בקשר לשותפות ואף פעל כפי שפעל גם בשמה. חרף האמור סבר ביהמ"ש שהחוזה השני אינו מבטל את הראשון מפני שטננברג לא צירף לחתימתו את חותמת השותפות ומכאן שמעשיו אינם יכולים לחייב את השותפות. ברם, הדרישה לצרף חותמת השותפות אין בה כדי לשנות מן העובדה שהמנוח היה מוסמך וגם רשאי לחתום בשמה של השותפות. במקרה כזה חלה ההנחה המתבקשת מסעיף 14 לפקודת השותפויות כי כל שותף נחשב לב"כ השותפות ושל שאר שותפיו.
ד. גם מהבחינה המעשית קשה לקבל את גישתו של ביהמ"ש המחוזי כי ההסכם הראשון תקף עדיין, וזאת לאור העובדה שכל הצדדים אשר חתמו על חוזה החכירה השני מאשרים ומסכימים שחוזה החכירה הראשון אכן בוטל. מה לו, במקרה זה, לצד שלישי (דובדבני את שני) שיעלה את הטענה, אשר לפיה, על ביהמ"ש להתעלם כליל מחוזה החכירה השני ולהקים לתחייה את חוזה החכירה הראשון, כאשר הצדדים שחתמו על חוזה החכירה השני לא העלו טענה ברוח זו.

ה. אשר להשלכות שיש לחוזה החכירה השני - חוזה זה עדיין לא נרשם בלשכת רישום המקרקעין. כיוון שכך יש להתייחס להתחייבות העולה ממסמך זה כהתחייבות לעשות עיסקה, במובן שיש לביטוי זה בסעיף 7ב' של חוק המקרקעין. אולם, אי הרישום אינו משחרר את הצדדים שחתמו על חוזה החכירה השני מהתחייבותם החוזית המתבקשת מעצם החתימה על חוזה זה. ביחסים שבין טננברג לבין המינהל חייב טננברג לקבל הסכמת המינהל להעברת הזכויות לדובדבני את שני והסכמה זו מותנית בתשלום דמי הסכמה. זאת בין אם חוזה החכירה השני נחתם עם טננברג כשותפות ובין אם נחתם עם טננברג כפרטים. השאלה אם דובדבני את שני ידעו על החוזה השני אם לאו, וכל טענה שלהם שלא ידעו על כך, עניין הוא ליחסים שבינם לבין טננברג.
ו. ביהמ"ש המחוזי סבר כי כאשר מדובר בהעברת מנייה של אחד השותפים לשותף חדש שנכנס במקומו לשותפות, יש להתייחס להעברה זו כאל שינוי פרסונלי בתוך השותפות שאינה טעונה הסכמה מראש מאת המינהל. על כך יש להשיב כי בה במידה שזכויותיהם של יחידי משפחת טננברג נובעות מחוזה החכירה החדש לא ניתן להגיע למסקנה שאליה הגיע ביהמ"ש המחוזי. זאת משום שסעיף 18 לחוזה החכירה החדש קובע במפורש, כי אם החוכר יבקש להעביר את זכויותיו לפי החוזה בשלמותם או בחלקם, עליו לקבל את הסכמת המינהל, והמינהל יכול להתנות את הסכמתו בתשלום דמי ההסכמה. סעיף 18ג' לחוזה קובע כי במידה והחוכר הינו איגוד כלשהו כמשמעותו בחוק מס שבח מקרקעין, הרי כל פעולה באיגוד כמשמעותה בחוק מס שבח מקרקעין יראו אותה כהעברת זכויות המחייבת תשלום דמי הסכמה. ואכן, העברת הזכויות במקרה שלפנינו, מחייבת לפי חוק מס שבח מקרקעין בתשלום מס. מכאן כי בין אם נחתם חוזה החכירה השני עם השותפים כאנשים פרטיים ובין אם נחתם עמם כשותפות, קמה למינהל הזכות לתבוע וגם לקבל דמי הסכמה.
ז. למסקנה דומה ניתן להגיע גם אם זכויותיהם של טננברג נובעים מחוזה החכירה הראשון והעבירו את זכויותיהם בשותפות לדובדבני את שני. ייתכן ששינוי פרסונלי בתוך השותפות אינו מחייב בתשלום דמי הסכמה על פי חוזה החכירה הראשון, ובשאלה זו אין צורך לקבוע מסמרות, אך אין לומר שכאן מדובר בשינוי פרסונלי בתוך השותפות. שינוי פרסונלי מתבטא, דרך משל, בשותפות בת 3 שותפים, בה מתחלף שותף אחד מבין השלשה תוך שמירה על אישיותיה של השותפות. לא זה המקרה שלפנינו. כאן התחלפו בו זמנית כל השותפים בשותפות טננברג ותחתיהם באו המשיבים אשר שינו גם את שמה של השותפות. קשה להתייחס לשינוי טוטלי זה כאל מקרה של שינוי פרסונלי כמובנו לעיל. השותפות שהיתה קיימת בעת ההעברה באה לסיומה עם התחלפותן של כל הנפשות שפעלו באותה שותפות, ובמקומה באה השותפות האחרת עם שותפים חדשים. מכאן שקמה שותפות חדשה, היינו אישיות משפטית חדשה, בשמה של "דובדבני את שני" וכל נסיון לשכנע שהאישיות המשפטית הקודמת עדיין קיימת אינו אלא התחמקות מעובדת יסוד זו.
ח. פסק הדין ניתן מפי השופט חלימה והסכים לו השופט מצא. מאידך הסכים השופט אור לקבלת הערעור, מבלי לחוות דעה בשאלה מה היה הדין אילו היה חל על הנושא חוזה החכירה הראשון.

(בפני השופטים: חלימה, אור, מצא. החלטה - השופט חלימה. עו"ד גב' רבקה פלדמן למערערת, עו"ד גב' א. שילה לדובדבני את שני, עו"ד הדסי לטננברג. 7.9.89).

ע.א. 583/86 - פקיד השומה כפר סבא נגד חברת אוריאלי דור ובניו בע"מ

*פעילות ייצורית" לצורך פטור ממס מעסיקים (הערעור נתקבל).

השאלה שהתעוררה בענייננו הינה אם המשיבה היא "מפעל תעשייתי שעיקר פעולתו בשנת המס היא פעילות ייצורית" כדי לפטור אותה ממס מעסיקים כאמור בסעיף 2א'(א)(ו) לחוק מס מעסיקים. ביהמ"ש המחוזי השיב על שאלה זו בחיוב והערעור על כך נתקבל. המשיבה היא קבלן לקידוחי מים. קידוח וייצור המתקן כולל את תהליך
הצבת מגדל הקידוח וציוד נלווה, קידוח החור, ייצור מסננים ממתכות שונות, החדרת מסננים לקדח מתחת למפלס המים וכיוצא באלו פעולות. על רקע תיאור הפעילות של המשיבה אין לומר כי המשיבה היא "מפעל תעשייתי שעיקר פעולתו בשנת המס היא פעילות ייצורית". לאור מסקנה זו אין צורך לבחון אם, בכלל, פעילותה של המשיבה היא פעילות ייצורית, ואם פעילות זו מתבצעת על ידה במפעל תעשייתי. הכנסת המסננת שבו ניתן לראות, לטענת המשיבה, את פעולת הייצור, היא חלק קטן מפעילותה הכללית.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, מצא. החלטה - השופט ברק. עו"ד ע. חסון למערער, עו"ד יצחק הדרי למשיבה. 11.9.89).

רע"פ 107/89 - יצחק בן שמואל פינטר ו-4 אחרים נגד מדינת ישראל

*החלטת ביהמ"ש לפסוק עונש חמור יותר מאשר הוסכם "בעיסקת" טיעון"

(הבקשה נדחתה).

כל חמשת המבקשים הועמדו לדין בבימ"ש השלום על עבירה לפי חוק הבחירות לכנסת, כאשר המעשה שיוחס להם היה הצבעה שלא כדין, על דרך של העברת פנקסי זיהוי. בין הסניגוריה והקטגוריה נעשתה עיסקת טיעון, על פיה הודו המבקשים בעבירה שיוחסה להם ואילו התביעה ביקשה להטיל על המבקשים מאסר על תנאי וקנסות. במהלך הטיעון העלתה הסניגוריה שורה של נסיבות מקילות. כמצוות ההלכה הידועה בשם "הלכת בחמוצקי" (ע.פ. 532/71 פד"י כ"ו(1) 545) הודע למבקשים במפורש שביהמ"ש איננו קשור לעיסקת הטיעון. לאחר ששקל בדבר הגיע השופט למסקנה שאין לקבל את עיסקת הטיעון, כי העונשים שהציעה התביעה אינם העונשים הראויים לעבירה זו, וכי העונש המתאים לה, אפילו בהיעדר הרשעות קודמות, הוא עונש מאסר בפועל. לפיכך גזר על שלשת המבקשים הראשונים מאסר של 4 חודשים ועל שני המבקשים האחרים 3 חודשי מאסר. ביהמ"ש איפשר לשלשה מבין המבקשים ריצוי כל המאסר בעבודות שירות ואילו לגבי המבקשים 2 ו-3 איפשר לרצות בעבודת שירות רק שלשה מתוך ארבעת חודשי המאסר שהטיל עליהם, כך שעליהם לרצות חודש אחד של מאסר בפועל. המבקשים ערערו לביהמ"ש המחוזי וביהמ"ש אימץ את שיקולי ביהמ"ש השלום שלא לקבל את עיסקת הטיעון. לדעת ביהמ"ש המחוזי הקפדה על קיום כללי הבחירות הינה מיסודותיו של משטר דמוקרטי וכל סטייה יזומה או מתוכננת מן הראוי שתגרור בעקבותיה עונש הולם. לפיכך דחה ביהמ"ש המחוזי את הערעור פרט לכך שקבע כי יש לאפשר גם למבקשים 2 ו-3 את ריצוי מלוא המאסר ע"י עבודת שירות. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
הסניגור מבקש רשות ערעור בטענה שמדובר כאן בעניין עקרוני הנוגע לכוחו ומעמדו של מוסד עיסקת הטיעון. להשקפתו, צריך להיקבע עקרון שבימ"ש, מכבד, ככלל, עיסקות טיעון אלא אם כן קיימים נימוקים מיוחדים שלא לעשות כן. עצם העובדה שהעונש המוצע לשופט נראה לו קל מדי אינה יכולה להיות נימוק מיוחד כזה. ברם, העקרון שמציע הסניגור איננו עקרון חדש וכבר נקבע בעניין בחמוצקי כי בדרך כלל ביהמ"ש אינו נוטל לעצמו את תפקידו של הקטיגור וכאשר ב"כ התביעה מציע להקל בעונש יתייחס ביהמ"ש להצעה זו בכובד ראש ובאין נימוקים מיוחדים לסטות מהצעת הפרקליטות יתחשב ביהמ"ש בהצעתה. נמצא איפוא, שאין לנו עניין בחידוש הלכה. השאלה בענייננו היא אך ורק ביישומה של ההלכה לגבי המקרה דנא. זוהי שאלה של שיקול דעת של ביהמ"ש ולעניין זה כבר הביעו שתי ערכאות את דעתן. אין סיבה שתצדיק הבאת העניין בפני ערכאה שלישית.