תקציר סביר כרך ל"ד חוברת 9

ע.א. 765/87 - רות צ'סלר נגד עזבון המנוח אופל ישראל ואח'

*קיום הוראות בצוואה(הערעור נדחה).

א. המנוח, ישראל אופל, וחתנו (בעלה של המשיבה השניה) החזיקו כדיירים מוגנים בחנות בחיפה. במרוצת השנים פרש החתן מניהול החנות והמנוח המשיך בניהול החנות לבדו. מאז חודש אוגוסט 1982 הצטרפה למנוח בניהול החנות בתו, המערערת, והיא ממשיכה בכך עד היום. באוגוסט 1984 ערך המנוח צוואה בה ציווה את כל רכושו לשלשת בנותיו. באשר לחנות קובע המנוח בצוואתו את דרך חלוקת שווי דמי המפתח, ומציין כי מחצית הדיירות המוגנת שייכת לחתנו. לאחר כשנה ערך המנוח תוספת לצוואה שהסעיף הרלבנטי בה, המנוסח אחרת מאשר הצוואה הראשונה, מתייחס לדמי המפתח של החנות. בתיקון אומר המנוח "דמי המפתח של החנות שמחציתה שייכת לי והמחצית השנייה שייכת לחתני... אף הם יחולקו בין שלש בנותי שווה בשווה...". מנהל העזבון הגיש לביהמ"ש המחוזי בקשה למתן הוראות לאחר שפרצה מחלוקת בין האחיות בשתי שאלות מרכזיות: מי מבין האחיות תקבל את החזקה בחנות ותמשיך לנהל אותה ; כיצד לחלק את ערך דמי המפתחשל החנות בין היורשים. ביהמ"ש המחוזי יצא מהנחה, שהצדדים לא חלקו עליה, כי הדיירות המוגנת איננה חלק מהעזבון. השופט הפעיל את העקרון המוכר של "העפרון הכחול" וניסה להפריד בעזרתו בין חלקי הצוואה שעניינם הורשת הדיירות המוגנת, ואותם הוא מחק, לבין חלקי הצוואה שניתן לפרשם כך שהמנוח הוריש באמצעותם מרכושו בלי לעשות את הדיירות המוגנת חלק מנכסי העזבון. בסופו של דבר הגיע למסקנה כי שווי החצי מדמי המפתח יימסר לחתן, וששית שווי דמי המפתח תקבל כל אחת מהבנות הנותרות ואחר כך תחולק יתרת הירושה באופן שווה בין שלש האחיות. החלק הזה של ההחלטה תוקן ע"י השופט כעבור 14 יום מיום מתן ההחלטה לאחר שתשומת לבו הופנתה ע"י מנהל העזבון לטעות בולטת שעולה מעל פני ההחלטה. השופט הגדיל את חלקה בעזבון של כל אחת משתי הבנות, שלא תחזיק בחנות, כך שבסופו של דבר תהא מידת הנאתן של כל האחיות בעזבון שווה. הערעור נדחה.
ב. עיקר טענתה של המערערת כי בסעיף בצוואה המתייחס לשווי דמי המפתח התיימר המערער להוריש את הדיירות המוגנת בחנות הנדונה, בעוד שדיירות מוגנת עוברת רק על פי התנאים הקבועים בחוק הגנת הדייר. מאחר שהמערערת עבדה עם המנוח בחנות קודם פטירתו, מתקיימים רק בה תנאי חוק הגנת הדייר, ומאחר שהיא מתעתדת להוסיף ולנהל אותו עסק מתקיימים בה תנאי החוק ומכאן שהיא יורשת את הדיירות המוגנת ובכלל זה הזכות העתידית לדמי מפתח בגינה בלי כל קשר לצוואה ובנפרד ממנה. כן היא טוענת נגד מתן מחצית מהזכויות לחתן, כאשר לטענתה הוא "נטש" את המושכר והפסיד את הגנת החוק.
ג. אשר להוראה כי מחצית משווי דמי המפתח תשולם לחתן - החתן לא היה שותף לדיון בערכאה הראשונה וממילא אין לפגוע בזכויותיו בערכאת הערעור. יתירה מזו, טענת ה"נטישה" שהמערערת מייחסת לחתן הינה עילת פינוי ביחסים בין המשכיר לבין הדייר, ואין לנטישה משמעות סטטוטורית על פי חוק הגנת הדייר ביחסים שבין הדיירים לבין עצמם. אם מצא המנוח לנכון לשלם לחתן "חוב" שהתהווה בהקשר לשכירות המשותפת, וזאת במסגרת צוואתו, אין כל פסול בכך, ואין טעם שלא לכבד רצונו זה.
ד. הגשמת רצונו של המוריש היא, ככל שרק ניתן, שצריכה להיות נגד עיני ביהמ"ש ולהנחותו. עקרונות פרשנות צוואה מגולמים בסעיף 54(א) לחוק הירושה, המחייב פרשנות לפי "אומד דעתו של המצווה כפי שהיא משתמעת מתוך הצוואה, ובמידה שאינה משתמעת מתוכה - כפי שהיא משתמעת מתוך הנסיבות". כוונת המצווה במקרה שלנו נעלה מכל ספק שכל אחת משלש בנותיו "תתעשר" במידה שווה כתוצאה מפטירתו. אין לגרוע ממשמעות זו רק משום שלא השכיל ליתן ביטוי הולם לכוונתו, כאשר התיימר להוריש את
דמי המפתח עצמם ולחלקם באופן שיוויוני. בכך טעה משפטית, שכן זכות מדיירות המוגנת אינה חלק מנכסי העזבון והיא אינה עוברת אלא על פי התנאים הנקובים בחוק הגנת הדייר. לשונו של המנוח סותרת את המצב המשפטי אך אין בכך כדי למנוע את הגשמת רצונו של המנוח.
ה. מתן פועל אמיתי לכוונתו של המנוח אפשרית, לפי סעיף 54 (א) לחוק הירושה, על דרך פרשנות שמביאה בחשבון את כוונת המצווה כפי שהיא עולה מן הצוואה בכללה. מתן פירוש נכון ואמיתי על פי הכוונה בענייננו משמעו, הקטנת חלקה של מי שתנהל את החנות, באופן יחסי בעזבון, כך שהתוצאה תהא כאילו שילמה לאחיותיה שישית שווי דמי המפתח לכל אחת. אכן, יש בכך, לכאורה, הטלת נטל על היורשת לעשות דבר בנכס שאיננו מנכסי העזבון, ודבר זה אינו אפשרי לפי סעיף 45 לחוק הירושה, אולם ההגיון מחייב שאם רוצה הזוכה להיפטר מהוראת צוואה המחייבת אותו להעביר מרכושו לאדם שלישי, עליו למשוך ידיו גם מן הנכסים שזכה בהם על פי הצוואה. אין זוכה יכול לבחור לו את הוראות הצוואה הנוחות לו בלבד. הברירה היא בין קבלת הצוואה כמות שהיא לבין דחייתה כמות שהיא. ניתן לקרוא לתוך הצוואה "תנאי מכללא" המיוחס למוריש, ולהסיק כי אילו היה המצווה מודע לעובדות כהוויתן, היה מתנה את זכיית הזוכים בנכונות למלא אחר הוראות הצוואה, גם לגבי אותו נכס העובר מכח החוק ולא מכח הצוואה.
ו. המערערת מעלה טענה פרוצדורלית נגד דרך תיקון ההחלטה. ברם, הרצון להשוות בין שלש האחיות הוא שהינחה את השופט, וברורה מסקנתו שראוי כי חלקה בעזבון של מי שתנהל את החנות יקטן. מכאן שהתיקון בא רק להבהיר כוונה זו במלים בהירות וקולעות יותר. תיקון כזה בא בגדר התנאים לתיקון החלטה הקבועים בסעיף 81 לחוק בתי המשפט. שמיעת טענות בעלי הדין בעניין זה נתונה לשיקול דעת ביהמ"ש. אין יסוד לטענה כי ביהמ"ש מנע מאת המערערת את ההזדמנות לטעון, שכן ב"כ המערערת היה מודע לבקשת התיקון לפני שניתנה ההחלטה והיתה לו האפשרות להגיב. זאת ועוד, אין מדובר בהחלטה רגילה במסגרת תובענה, אלא בבקשת מנהל עזבון שביהמ"ש ינחה אותו איך לנהוג בעניין פלוני, ובמקרה כזה יכול ביהמ"ש לחזור בו מהנחייה מוטעית ולתקן הנחייתו כל אימת שהדבר מתחייב.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, קדמי. החלטה - השופט לוין. עו"ד א. מאירילמערערת, עו"ד י. יונגר למשיבים. 6.9.89).

ע.א. 5/88 - חגי אוריאלי נגד דוד פרנקל

*דחיית תביעה עקב "מעשה בית דין"(הערעור נתקבל).

א. המערער (התובע דלמטה) והמשיב (הנתבע) עיבדו יחד תקופה מסויימת קרקע השייכת לנתבע וחילקו ביניהם את הוצאות העיבוד ובהתאם את הרווחים שהופקו. ב-1983 הגיש המערער נגד המשיב תובענה בבימ"ש השלום (להלן : התובענה הראשונה), לתשלום סכום של 250,000 ש"ח, חלקו ברווחים שהופקו במסגרת השותפות. את התביעה ביסס המערער על הסכמת המשיב, לשלם, מכוחה של הוראה בלתי חוזרת שהמערער חתם עליה, את הסכום הנ"ל לצד ג', במקום למסור אותו לידי המערער. הגנתו של המשיב היתה כי הוא מבקש לקזז כנגד חוב זה שהוא חב למערער, סכומים שונים המגיעים לו מן המערער בקשר לעיבוד החקלאי המשותף. בימ"ש השלום דן במערכת היחסים שבין המערער לבין המשיב בקשר לעיבוד החקלאי המשותף ובהיבטים של מערכת זו הלכה למעשה, אגב הדיון בתביעה העיקרית, ולבסוף דחה את טענת הקיזוז וחייב את המשיב בתשלום סכום התביעה. במסגרת התדיינות זו ביקש המערער פיצול סעדים לפי תקנה 45 לתקנות סדר הדין אך ביהמ"ש לא נעתר לו. המשיב הגיש ערעור לביהמ"ש המחוזי והערעור נדחה בהסכמה, לאחר שהצדדים הסכימו כי אין לראות בפסק הדין משום "מעשה בית דין" לעניין קיום יחסי שותפות
ביניהם בקשר לעיבוד החקלאי המשותף. לאחר מכן הגיש המערער את התובענה נשוא ערעור זה (להלן: התובענה השניה) בה הוא תבע מאת המשיב את שוויו של הציוד החקלאי שבו נעשה שימוש לצרכי העיבוד המשותף ואשר נותר ברשותו של המשיב, וכן פיצויים על הנזקים שנגרמו לו בשל אחריותו של המשיב לאובדן פדיון ואובדן רווחים בגידולים מסויימים. ביהמ"ש המחוזי דחה על הסף את תביעת המערער בקבעו כי העילה שבתובענה השניה זהה לעילת התביעה שנדונה בתובענה הראשונה ומשלא זכה המערער בפיצול הסעדים דין התובענה להדחות. הערעור נתקבל.
ב. השופט קדמי: אין מדובר בעילות תביעה זהות בשני התיקים. בתובענה הראשונה עילת התביעה הינה עצמאית ונעוצה בהסכמה שהושגה בין המערער לבין המשיב. אין היא צומחת מן ההסדר שהיה קיים בין השניים בקשר לעיבוד החקלאי המשותף. אמנם מקורו של סכום הכסף שהחזיק המשיב עבור המערער היה ברווחים הנובעים מן השותפות, ואולם מקור הכסף אינו הופך אותו לחוב הנובע מן השותפות ואשר עילת תביעתו נעוצה בהסדר של העיבוד החלקאי המשותף. משהסכים המשיב לשלם את הסכום האמור לצד ג' לפי הוראתו של המערער, הפך סכום זה לחוב אישי של המשיב למערער. העילות בשני התיקים שונות מפני שוני הזכות ושוני העובדות הטעונות הוכחה. העובדה שבימ"ש השלום, בתובענה הראשונה, נכנס לבירור מקורו של הכסף אינה יכולה לשנות את התוצאה.
ג. השופט לוין: השאלה האמיתית שעמדה להכרעה היא לא במישור ההלכתי התיאורטי אלא במישור העובדתי, והבעייה המשפטית הנוגעת לסוגיית מעשה בית דין אינה צריכה להתעורר כאן. זאת משני טעמים : הדיון הראשון בבימ"ש השלום התמקד מהותית כשאלה אם המשיב כבול כהתחייבות כספית שניתנה למערער לטובת צד ג', וכל יתר העובדות שצפו ועלו תוך כדי הדיון בתובענה הראשונה, בדבר השותפות בין בעלי הדין התעוררו ונדונו אגב אורחא ומבלי שנדרשו לגופו של עניין ; כך ראה את הדברים גם ביהמ"ש המחוזי בדיון הראשון באשר לגופה של אותה התחייבות לא היתה למשיב הגנה של ממש. בעלי הדין ביקשו עם זאת לשמור זכויותיהם להעלות מחדש את כל סוגיית השותפות בהליכים נוספים בעתיד ועל כן נקבע במפורש כי "לא תשמע בהקשר זה בעתיד כל טענה כי היה מעשה בית דין או השתק עילה או אחרת לעניין יחסי השותפות שבין הצדדים". משהוצהר ונפסק כאמור תמוה כיצד בכל זאת ביקש המשיב דחיית העתירה על הסף וכיצד בקשתו זו נענתה.

(בפני השופטים: ד. לוין, אור, קדמי. עו"ד גב' מיכל מזרחי למערער, עו"ד י. עזריאלי למשיב. 10.9.89).

ע.א. 151+219/87 - אורי רחמני ואח' נגד שמש הדר, חברה קבלנית בע"מ ואח'

פירוש הסכם. מעשה בית דין(ערעור המערערים נדחה וערעור נגדי של המשיבה 3 - ש. ארצי... בע"מ נתקבל).

א. המחלוקת נוגעת לשליש בחלקות מסויימות, (להלן: הנכס), המהווה את החלק האחרון של פרוייקט בנייה הכולל חנויות, משרדים ומגדלי מגורים. שני השלישים האחרים של הפרוייקט נבנו בעבר ע"י המשיבה (להלן : החברה) שנכנסה לאחר מכן להליכי פירוק מרצון. בשל חובותיה הכבדים ביקשו מפרקי החברה מבעלי המניות להזרים כספים לקופת החברה. הכספים הוזרמו ונערכו הסכמים שונים למכירת הזכויות בנכס. בחברה היו מחלוקות בין בעלי מניות המיעוט ובין בעלי מניות הרוב והדברים הגיעו לידי דיון בביהמ"ש והוכרעו שם. ביהמ"ש נתן צו למכירת "הנכס" במזומן ובעקבות הצו פירסמו המפרקים מכרז למכירת הנכס. גם לאחר מכן נמשכה המחלוקת בין הצדדים בחברה והושגו הסכמים בין הצדדים שקיבלו תוקף של פסק דין. לפי הסכמים אלה מכרו בעלי המיעוט לבעלי הרוב זכויות בנכס שיועברו ע"י חלוקת הרכוש בין בעלי המניות. לטענת המערערים נותרו זכויות של יתרת אחוזי בניה המוקצים למקרקעין נשוא המחלוקת,
ומזכות זו מבקשים הם ליהנות. ביהמ"ש המחוזי סבר כי יש לדחות את הבקשה על הסף מבלי להתייחס לראיות, בשל השתק ומעשה בית דין, אך גם לגופו של עניין הגיע למסקנה כי אין ממש בבקשה וראוי לדחותה. בעוד שביהמ"ש החליט שיש לדחות את התובענה נגד המשיבים, לא קבע כך באשר למשיבה השלישית שרכשה את הזכויות מאת החברה במסגרת עיסקת קומבינציה. ערעור המערערים נדחה וערעור המשיבה השלישית, על שלא נדחתה התביעה גם נגדה, נתקבל.
ב. באשר להחלטת הדחייה בעקבות מעשה בית דין והשתק - לעניין זה סקר ביהמ"ש העליון את ההלכות הנוגעות להשתק עילה ולהשתק פלוגתא והגיע למסקנה כי אמנם היה מקום לדחות את תביעת המערערים על הסף הן מחמת השתק עילה והן מחמת השתק פלוגתא. בדחותו את הבקשה על הסף משום השתק עילה ומעשה בית דין, התייחס ביהמ"ש המחוזי גם לכך שהצדדים כרתו ביניהם הסכם לגבי הזכויות ומשקיבל ההסכם תוקף של פסק דין הרי אין אפשרות לפנות לביהמ"ש ולבקש פסק דין הצהרתי שיפרש את פסק הדין שניתן ע"י ביהמ"ש עצמו. אם נפל פגם במרכיב ההסכם שבפסק הדין ניתן להביא לביטולו, אך זאת בדרך של הגשת תביעה בעניין זה לביהמ"ש המוסמך. כל עוד לא בוטל, אין כוחו של פסק דין שניתן בהסכמה נופל מכוחו של פס"ד אחר. די גם בכך כדי לדחות את הערעור.
ג. יחד עם זאת יש לדחות את הערעור גם לגופו, שכן על יסוד האמור בהסכמים השונים נמכרו המקרקעין מבלי להשאיר זכויות של אחוזי בניה. בעניין זה קבע ביהמ"ש העליון, בין היתר, כי "אי אפשר לו למוכר להיפטר מכל חלק במקרקעין מסויימים שהוא מוכר לאחר ולטעון לבעלות שנותרה לו באחוזי בניה על אותם מקרקעין. אי אפשר לו לאדם לסחור באחוזי בניה במנותק מן המקרקעין שלהם הם מתייחסים, שהרי אחוזי הבניה אינם 'זכות' במובן המוחשי של הדבר, אלא הם הגבלה ש'יורדת' על בעל המקרקעין מטעם הרשות".
ד. אשר לערעורה של חברת ארצי על שלא נדחתה התביעה גם נגדה - אכן, חברת ארצי לא היתה צד לחוזים ולהסכמים שניתן להם תוקף של פסק דין, ולא היתה צד ממשי לדיון בענייננו, ולפיכך מהבחינה הפורמלית לא יכול היה ביהמ"ש לדחות את התביעה גם כלפי ארצי. עם זאת, משצרפו המבקשים בדרגה הראשונה את חברת ארצי כמשיבה, ממילא הפכה ארצי צד לדיון ובמהלכו התבררו גם זכויותיה וזכויות האחרים ביחס אליה. כך התברר במהלך הדיון כי רחמני ואחרים משוללים כל זכות במקרקעין הנדונים, ואם כך הדבר נמצא שבמשתמע קבע פסק הדין הזה גם את גורלה של כל תביעה שעילתה אחוזי בניה וכולל תביעה נגד ארצי באופן ישיר. לפיכך יש לדחות את התביעה גם נגד ארצי.

(בפני השופטים: ד. לוין, אור, מצא. החלטה - השופט לוין. עו"ד ס. וולף למערערים, עו"ד משה הרצוג למשיבים. 6.9.89).

ע.א. 23/86 - אברהם מרקוביץ, חברה לבנין ולהשקעות בע"מ ואח' נגד חדוד קופר

*התנגדות רוכשי דירות להצמדת חלק מגג ל"דירת גג" כאשר בהסכם מכירת הדירות ע"י הקבלן לא נקבע דבר בעניין ההצמדה(הערעור נתקבל).

א. המשיבה היתה בעלים של 3/8 של חלקת קרקע בחולון. בעיסקת קומבינציה שעשתה עם המערערים הוסכם כי המשיבה תקבל מהמערערים שתי דירות בבית משותף שיקימו המערערים בחלקה הנ"ל. בחוזה בין בעלי הדין לא נאמר דבר באשר למעמדו של גג הבית המשותף ולא נקבעה זכותו של המערער להצמידו לדירות שמתחתיו. יחד עם זאת לא נקבע כי הוא יהווה חלק מהרכוש המשותף. המערערים בנו על חלק משטח הגג חדרים בודדים שלכל אחד מהם מרפסת, הצמידו את החדרים ומרפסותיהם לדירות שמתחתם, והפכו דירות אלו ל"דירות גג" (פנטהאוז). יתרת שטח הגג - נקבע כרכוש משותף. כשלש שנים לאחר שהמשיבה קיבלה את הדירות ואישרה בכתב שקיבלה "את התמורה המלאה עבור עיסקת מכירת מגרש... ולכן הנני מאשר שלא אטען כל טענה כלפי (המערער)..." פנתה המשיבה
לביהמ"ש וביקשה לקבוע כי כל שטח הגג, לרבות השטח שעליו מצויים החדרים ומרפסותיהם, מהווה "רכוש משותף" של כל בעלי הדירות. ביהמ"ש המחוזי קבע כי "הגג הוא בחזקת רכוש משותף" ובעקבות זאת חייב את המערערים לשנות את הרישום של הבית המשותף. ביהמ"ש נימק את החלטתו בכך כי בחוזה שנכרת בין בעלי הדין אין כל התייחסות לגג, וסעיף 52 לחוק המקרקעין מגדיר כרכוש משותף גם את הגגות. אכן, סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין מאפשר הצמדת חלקים מסויימים של הרכוש המשותף לדירה פלונית, אך כאן לא באה ראייה על הצמדה כזאת ולכן נותרה בעינה ההוראה הבסיסית כי הגג הוא חלק מהרכוש המשותף. הערעור נתקבל.
ב. בעניין קביעת החוק באשר להיותו של הגג רכוש משותף, אין מקום להבחין בין הסכם הקומבינציה שנכרת בין בעלי הדין לבין הסכם רכישת דירה בבית משותף מקבלן. עיסקת הקומבינציה במקרה זה כמוה כהסכם רכישת דירה כאשר המייחד אותה נעוץ בצורת התשלום עבור הדירה, היינו תשלום בקרקע במקום תשלום בכסף. על כן צודקת המשיבה בעמדתה העקרונית כי בהיעדר התייחסות מפורשת בהסכם באשר להוצאת הגג מהרכוש המשותף הרי הוא כלול בו.
ג. ברם, יש לקבוע איזהו ה"גג" שבו מדובר במקרה דנן והמהווה רכוש משותף. בבניין הנדון ישנם שני גגות: הגג "התחתון" שעליו בנויים החדרים הבודדים ומרפסותיהם, והגג "העליון" שהוא הגג של החדרים הבודדים. החדרים הבודדים שעל הגג התחתון מהווים חלק מן הדירות שמתחתם, והגגות של החדרים הללו מהווים את הגג העליון של הבנין ומהווים רכוש משותף, וכן נמנה על הרכוש המשותף גם אותו חלק של הגג התחתון שאינו משמש כמרפסות לחדרים. המחלוקת מצטמצמת למעמדן של מרפסות הגג, אם זכאים היו המערערים להצמידן לחדרים. התשובה לכך היא חיובית. להסכם הקומבינציה צורף המפרט הטכני וצויין במפורש כי הבניין כולל "קומת גג" (פנטהאוז). משמעות הדבר היא שעל הגג התחתון יוקמו מבנים ותוקצינה מרפסות שיוצמדו לדירות שמתחתם כפי שנעשה בפועל. לכך יש להוסיף כי להמחשת התיאור של הבניין צויין בהסכם הקומבינציה כי יהא זה בניין על פי הדגם שנבנה ע"י המערערים במקום אחר, ומוסכם על בעלי הדין כי הגג שבבניין האמור אינו מהווה חלק מן הרכוש המשותף. יהיו הדברים כאשר יהיו, אין בהסכם הקומבינציה דבר המגביל את זכות המערערים להקים בבניין דירות גג צמודות מרפסות כפי שהקימו.
ד. בהתנהגותה נתנה המשיבה ביטוי להסכמתה לבניית קומת גג כפי שנבנתה בפועל. ב"כ המשיבה חתמו בשמה על הבקשה להיתר הבנייה של הבית המשותף, אליה צורפה תכנית מפורטת שכללה את החדרים שהוקמו על הגג ומרפסותיהם ; המשיבה עקבה אחר מהלך בניית הבית המשותף עד להשלמתו ולקבלת החזקה בשתי הדירות שהוקצו לה ומעולם לא מחתה על הקמת החדרים והצמדת המרפסות אליהם וכן לא נקטה בשום צעד ממשי בהקשר זה במשך תקופה של שלש שנים שחלפה מאז שקיבלה את דירותיה ועד לפנייה לביהמ"ש. לפיכך יש לבטל את פסק הדין ולקבוע כי שטח הגג התחתון שעליו הוקמו החדרים הבודדים והמרפסות הצמודות אליהם אינו נמנה על הרכוש המשותף.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, קדמי. החלטה - השופט קדמי. עו"ד כספי למערערים, עו"ד דוד מילשטיין למשיבה. 13.9.89).

ע.א. 227/86 - יוספה פולטורק נגד מנהל מס שבח מקרקעין, חיפה

*מועד הרכישה של מקרקעין שנתקבלו בתמורה למקרקעין אחרים שהופקעו(הערעור נדחה).

א. המערערת היתה בעלים של חלקת קרקע מסויימת שהופקעה ע"י עירית חיפה בפברואר 1976 (להלן: החלקה המופקעת). לפני פרסום צו ההפקעה, בשלב ההליכים לשינוי יעוד מבניה פרטית לבניה ציבורית, הגיעו המערערת והעיריה להסכמה עקרונית כי העיריה
תפצה את המערערת במגרש שווה ערך בתמורה להפקעה. (להלן: החלקה החילופית). בהסכם שנחתם בין העיריה לבין המערערת נקבע כי "כל ההוצאות ללא יוצא מן הכלל הקשורות בהעברת החלקה החילופית על שם הגב' פולטורק יחולו על העיריה בלבד. כן תשלם העיריה מס שבח מקרקעין, אם יחולו בשל העברת החלקה... ע"ש העיריה". עירית חיפה הצהירה על ההפקעה לשלטונות מס שבח. בהצהרה נאמר כי ההפקעה פטורה מתשלום מס שבח מכח הוראותיו של סעיף 64 לחוק מס שבח, שלפיו הפקעה של זכות במקרקעין שתמורתה ניתנה כפיצוי רק זכות אחרת כמקרקעין תהיה פטורה ממס. מנהל מס שבח קיבל את האמור ופטר את הפקעת החלקה המופקעת מתשלום מס שבח. כן ניתן למערערת פטור ממס רכישה בגין החלקה החילופית, לפי תקנה 27 לתקנות מס שבח (מס רכישה). כשלושה חודשים לאחר חתימת ההסכם עם העיריה מכרה המערערת את החלקה החילופית וחוייבה במס שבח בגין עיסקה זו. חישוב המס נעשה על פי הוראות סעיפים 32 ו-37(1)(ג) לחוק מס שבח, על פיהם "שווי הרכישה" ו"יום הרכישה" של החלקה החילופית הנמכרת הן שווי הרכישה ויום הרכישה של החלקה המופקעת. זאת כאשר מחילים על ההפקעה את הסעיפים 64 (על ההפקעה) ו-32 ו-37 (על מכירת הקרקע החילופית). טענת המערערת היתה כי לא התקיים התנאי המוקדם לחלותו של הפטור לפי סעיף 64 הנ"ל, משום שתמורת ההפקעה לא ניתנה כפיצוי רק זכות במקרקעין, אלא, לפי הטענה, ניתנה גם תמורה כספית, המתבטאת, בין היתר, בתשלום ההוצאות בגין רישום החלקה החילופית שנעשה על ידי העיריה וכן ההתחייבות שנטלה על עצמה העיריה לשלם מס שבח אם יחול. טענות המערערת נדחו על ידי ועדת הערר והערעור על כך נדחה.
ב. גם אם היה הפרש מסויים בין שווי החלקה החילופית ושווי החלקה המופקעת, כפי שעלה במו"מ בין המערערת לבין העיריה, הרי בהסכם שביניהם לא קבעו הצדדים פיצוי נוסף בגין אותו הפרש. בהסכם יש קביעה מפורשת כי הפיצוי יהיה על דרך של העברת החלקה החילופית לידי המערערת כפיצוי מוסכם, מלא וסופי עבור החלקה המופקעת. אשר להתחייבות העיריה לשאת בהוצאות העברת החלקה החילופית על שם המערערת - אין לראות בכך פיצוי נוסף לצורך סעיף 64 הנ"ל. העיריה התחייבה להעביר את החלקה החילופית על שם המערערת וכולל רישום הבעלות בלשכת רישום המקרקעין. הוצאתה אל הפועל של התחייבות זו כרוכה מטבע הדברים בעמידה בהוצאות שונות. עמידה בהוצאות אלו טפלה להתחייבות העיקרית של העיריה להעביר את החלקה החילופית על שם המערערת, ואין לראותה כתוספת לתמורה שנקבעה. מכל מקום, אין לראות את תשלום ההוצאות הללו כהסדר המוציא את סעיף 64 מכלל תחולה.
ג. אשר להתחייבות העיריה לשלם מס שבח, אם יחול, בגין ההפקעה - במקרה שלפנינו לא היה חיוב במס שבח ולכן, הלכה למעשה, אין לדבר על פיצוי נוסף בהקשר זה. אילו היתה העיריה עומדת בתשלום מס השבח, שעל פי החוק חל על המוכר, ניתן היה לראות בכך תוספת לתמורה שקיבל המוכר. לפיכך, בדין קבעה הוועדה שיש להחיל על עובדות מקרה זה את הוראת הפטור של סעיף 64 לחוק מס שבח וממילא את הסעיפים האחרים החלים במקרה של מכירת מקרקעין שעל רכישתה חל סעיף 64 הנ"ל.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד ע. ברנבלום למערערת, עו"ד גב' לאה מרגלית למשיב. 26.9.89).

בש"פ 650/89 - מדינת ישראל נגד דרור מזרחי ואח'

*שחרור בערובה (קשירת קשר לביצוע שוד)(ערר על שחרור כערובה - הערר נדחה).

א. המשיבים הואשמו בעבירות של קשירת קשר לביצוע פשע שהוא שוד, ועבירת נסיון לשוד. המדינה ביקשה לעצרם עד תום ההליכים וביהמ"ש המחוזי הורה על שחרור המשיבים בערבות, הכוללת, הפקדת סכום של 5,000 ש"ח במזומן או בערבות בנקאית, ערבות אישית
וערבות צד ג' של 15,000 ש"ח, התייצבות במשטרה בכל יום שלישי בשבוע. המדינה הגישה ערר ולטענתה יש לעצור את המשיבים עד תום ההליכים. לחילופין ביקשה הפרקליטות להחמיר בתנאי הערבות. הערר נדחה פרט לכך שעל המשיבים יהא להתייצב שלוש פעמים בשבוע במשטרה במקום פעם אחת בשבוע.
ב. בכתבי האישום מואשמים המשיבים כי באחד הימים קשרו קשר לשדוד זקן המתגורר ברמת גן. במסגרת הקשר ולשם ביצועו נסעו שני המשיבים במונית לכיוון רמת גן, כשבידיהם כפפות, כובעי גרב, פנס, אקדח צעצוע וכו'. בדרך הורתה המשטרה למונית לעצור ושני המשיבים נעצרו לפני ביצוע השוד המתוכנן. ביהמ"ש דלמטה קבע כי מצויות ראיות לכאורה רק לעניין האישום בקשירת קשר לביצוע פשע שהוא שוד, אך באשר לאישום בדבר נסיון לשור לא מצויות ראיות לכאורה. המדינה לא ערערה על קביעה זו של ביהמ"ש. בתיקון 9 לחוק סדר הדין הפלילי, סעיף 21א'(א)(2), נאמר כי ניתן לעצור עד תום ההליכים מי שהואשם בכתב אישום "... בעבירה שנעשתה באלימות... או בנסיון או באיום לעבור עבירה כאמור...". עבירה הן של קשירת קשר לביצוע עבירה לא באה במניין העבירות המהוות עילה למעצר. אין ללמוד מהיקש או מקל וחומר שאם עבירת איום משמשת עילה למעצר כך גם עבירה של קשירת קשר, שכן "אין עונשין מן הדין". וודאי שכך הוא כאשר מדובר בשמירה על חרותו של אדם שהוא בחזקת כשרות וחף מפשע עד שיוכרע דינו. על עקרון זה יש להקפיד הקפדה יתירה. אמנם, אי הזכרת קשירת קשר לביצוע פשע, שעה שאיום לעבור עבירה כן נמנה בסעיף 21, אין בו הגיון רב מבחינת מלאכת חקיקת התיקון 9 הנ"ל, אך עובדה זו אין בה כדי לשנות מהמסקנה האמורה. ב"כ המדינה מסכימה לכך והיא אף שעוררה את הנושא ותמכה בו.
ג. מכאן כי אפשרות מעצרם של המשיבים יכול ותתבסס רק על הוכחת אחד האלמנטים האמורים בסעיף 21א'(א)(ב) לתיקון 9, והוא, שקיים יסוד סביר לחשש שהמשיב יסכן את שלום הציבור. כאשר שוקלים מעצרו של נאשם עד תום ההליכים יש לשקול, בעת ובעונה אחת, את האמור בהוראה שבסעיף 21א'(ב)(1) לתיקון המהווה הוראה מרכזית בתיקון 9. יש לשקול בענייננו אם ניתן להשיג את מניעת הסכנה האמורה בדרך של שחרור בערובה ותנאי שחרור, שפגיעתם בחרותו של הנאשם חמורה פחות. ככל שחשש הסכנה גדול יותר, כן גדל הצורך ביעילות האמצעי האלטרנטיבי למניעת סכנה זו וכן היפוכם של דברים. בענייננו קשה לקבוע בשלב הנוכחי טיבו של הקשר לביצוע השוד ונסיבותיו. למשיב הראשון אין עבר פלילי ולמשיב השני הרשעות קודמות קודמות נגד הרכוש ומרמה כשאין בהן כשלעצמן משום סכנה לציבור במידה המצדיקה מעצר עד תום ההליכים. לפיכך הוחלט כאמור.

(בפני: המשנה לנשיא אלון. עו"ד גב' אפרת ברזילי לעוררח, עו"ד פרידמן למשיבים. 18.9.89).

ע.א. 582/85 - אפרים אפרים נגד גרעון עפר ומדינת ישראל

*תביעת נזיקין בגין מכירת שתילי ורדים נגועים במחלה שגרמה להתייבשותם(הערעור נגד גדעון עפר נתקבל ונגד מדינת ישראל נדחה).

א. המערער הוא מגדל ורדים, והמשיב הראשון (להלן: המשיב) הוא שתלן ותיק. במרץ 1973 רכש המערער מן המשיב כמות של שתילי ורדים ולאחר נטיעתם נמצאו על השתילים עפצים שהם תופעה בקטריאלית המופיעה בשתילים וגורמת להתייבשותם. המדריך הארצי מטעם משרד החקלאות המליץ על עקירת השתילים והמשיב החליפם לאחרים. לפי ההוראה של המפקח שרף המערער את השתילים וחיטא את הקרקע בפורמלין ולאחר מכן שתל את השתילים החדשים. גם בשתילים אלה נתגלו עפצים. בסופו של דבר המליצו רשויות משרד החקלאות על עקירה מיידית של השתילים וכן הורו למערער לא לשתול בשטח החממה ורדים לפחות במשך שנה נוספת. נאמר בהודעת משרד החקלאות כי "יתכן שהיתה כאן תקלה בביצוע
חיטוי הקרקע". בעקבות העקירה השניה הגיש המערער תביעה נגד שני המשיבים. המערער העמיד את התביעה על שלש עילות: רשלנות, הפרת חוזה והיפר חובה חקוקה. ביהמ"ש המחוזי דן תחילה בשאלת החבות של המשיבים ומצא שהמשיב לא התרשל, כי השתילים עברו ביקורת לפני הישלחם וכן התבסס ביהמ"ש על "סברת" מומחים שונים שהסיבה לנגיעות בשתילה השניה היתה נעוצה כנראה בחיטוי בלתי מוצלח של חממת המערער, ומכאן שאין קשר סיבתי בין אספקת השתילים והנזק. לחילופין, קבע ביהמ"ש המחוזי, מדובר ב"מכת טבע" שהמשיב אינו אחראי לה. כן קבע כי המדינה לא התרשלה. הערעור נתקבל בכל הנוגע למשיב.
ב. אין בסיס לקביעת ביהמ"ש המחוזי כי "המומחים השונים סבורים" שהחיטוי הלא מוצלח הוא הסיבה שגרמה לנגיעות בשתילה השניה. הציטוטים שמביא ביהמ"ש אין בהם כדי ללמד על סבירות כזאת ואין סבירות זו נתמכת ע"י שום ראייה ממשית. מול היעדר תימוכין לקביעת ביהמ"ש המחוזי שהסיבה היא בהיעדר חיטוי, הובאו ראיות למכביר שיש בהן כדי לתמוך במסקנה כי מקור העפצים היה דווקא ממשתלת המשיב. ראיות כאלה מתייחסות הן לגילוי עפצים בשתילים שסופקו ע"י המשיב כבר לפני שתילתם בחממת המערער, והן ראיות המתייחסות לנגע העפצים הנפוץ במשתלת המשיב והתגלות העפצים בשתילים אחרים שהוצאו ממנה. המשיב התחייב בחוזה כי השתילים יהיו מתאימים לסטנדרד ולתקן השתילים כקבוע בתקנות הזרעים ועל פי התקן אין למכור שתיל הנגוע בעפצים.
ג. אשר לקביעת ביהמ"ש כי אפילו אם הפר המשיב את החוזה אין המערער זכאי לפיצויים מפני ש"מדובר במכת טבע" - קביעה זו בטעות יסודה. לא זו בלבד שטענה בעניין זה לא הועלתה בכתב ההגנה, אלא שנתברר שלעניין הופעת העפצים והסדרת מניעתם נקבעו תקנות ואין המשיב יכול, בנסיבות העניין, להישמע בטענה שמדובר במאורע בלתי צפוי, אותו לא יכול היה לחזות מראש.
ד. שונה המצב לגבי המדינה. זו לא חבה כלפי המערער חובה מוחלטת למנוע אספקת שתילים נגועים. אין לקבל את טענת המערער כאילו קיימים יחסים חוזיים בינו לבין המדינה הנובעים מתשלום אגרה עבור ביצוע עבודת ביקורת, או כי המדינה הפרה חובה חקוקה כלשהי כלפיו. אין גם יסוד בחומר הראיות כי בהטלת הפיקוח הצמוד על משתלת המשיב, בעקבות "המגיפה" שהתגלתה בה, לא נקטה המדינה באמצעי זהירות סבירים וכי היה עליה לסגור את המשתלה.

(בפני השופטים: בייסקי, ש. לוין, אריאל. החלטה - השופט לוין. עו"ד גרוס למערער, עו"ד י. שפירא למשיב, עו"ד גב' עשירה ראובני למדינה. 12.9.89).

ע.א. 1/86 - רגינה מנשה ואח' נגד סלמן אסחיק ואח'

*טענת יורשותיו של המנוח כי המנוח ביטל תביעה נגד אחיהן כתוצאה מלחצים ואיומים(הערעור נדחה).

א. המערערות הן ארבע מתוך שש אחיותיו של המשיב, המשיבים 2,3,4 הם שני בניו ורעייתו של המשיב, והמשיבה מס' 5 (להלן: יפתח) הינה חברה פרטית שרוב מניותיה מוחזקות בידי ארבעת המשיבים הראשונים. בשנת 1948 יסדו המנוח מנשה אסחיק והמשיב את "יפתח" והתמנו שניהם כמנהליה. הון המניות חולק בין המנוח ורעייתו, ובין המשיב ורעייתו, באופן שווה. באותה שנה רכשה "יפתח" אדמת בניין בבני ברק ששיטחה למעלה מ-10 דונם. בשנת 1951 דווח לרשם החברות על הגדלת הון המניות כאשר מתוך ההון המוגדל קיבל המשיב חלק מן המניות. פעולות אלו שינו את האיזון שבשליטה על "יפתח" ובכך גם את חלקיהם היחסיים של הצדדים בזכות הבעלות בנכס המקרקעין. ההורים הגישו תביעה נגד המשיב ולאחר שנשמעו כל הראיות ולפני שניתן פסק דין עתרו המנוחים לביטולה של התביעה והיא נמחקה. היורשות, בנותיהם של המנוחים, הגישו
תובענה בה העלו מחדש את שאלת חלוקת המניות וטענתם היתה כי המנוחים חזרו מתביעתם כתוצאה מ"לחצים, איומים ואילוצים" שהפעיל עליהם המשיב. חלק אחר של התובענה התייחס לניירות ערך מסויימים, שהיו מופקדים על שם אביהם המנוח של הצדדים בבנק בלונדון, ושבסמוך לפטירתו בוצעו בבנק העברות, לפי בקשה חתומה ע"י המנוח, לזכותו של המשיב ניירות ערך בסכום של 35,000 ליש"ט ולזכות המערערת סכום של 15,000 ליש"ט. טענת התובעות היתה שההעברה לזכות המשיב הושגה ע"י המשיב במרמה ותוך שימוש באמצעי אילוץ וכפיה כלפי המנוח. ביהמ"ש המחוזי דחה את התובענה על שני חלקיה והערעור נדחה.
ב. באשר לביטול התובענה - על סמך מסמכים וראיות שהיו בפניו קבע ביהמ"ש כי זו בוטלה ע"י המנוחים שלא כתוצאה מלחצים, איומים ואילוצים ואין להתערב במסקנתו זו. משהופרכה הטענה של "לחצים, איומים ואילוצים" ביקשו המערערות להעלות טענה כי ביטול התובענה היה פרי של השפעה בלתי הוגנת מצד המשיב. הטענה לא נכללה בהמרצת הפתיחה, שהפכה לכתב תביעה, אלא הועלתה לראשונה בכתב התשובה של התובעות. היתה זו הרחבה בלתי מותרת של חזית המריבה, שבצדק נמנע ביהמ"ש מלהיזקק לה. פרקליט המערערות טען, בהסתמכו על פסיקת ביהמ"ש העליון, כי בהתחשב ביחסי הקירבה שבין המנוחים לבין המשיב, ובכלל נסיבות העניין, נוצרה הנחה לכאורה בדבר קיומה של השפעה בלתי הוגנת כאמור, וכי הנחה זו לא סתר המשיב בראיות. טענה זו יש לדחות משני טעמים: הטעם הראשון הוא שהנחת קיומה של השפעה בלתי הוגנת, בנסיבות בהן הדין שקדם לחוק החוזים והחל על ענייננו איפשרו זאת, איננה אלא הנחה ראייתית, שההסתמכות עליה מותרת רק למי שעשה אותה עילה לתביעתו, וכאן לא ביססו המערערות את התובענה על העילה האמורה. הטעם השני הוא, שקיומה של ההנחה האמורה נסתר בראיות שהובאו.
ג. אשר לפרשת ניירות הערך - גם כאן טענת התובעות היתה כי להעברת ניירות הערך גרם המשיב במרמה, תוך שימוש באמצעי אילוץ וכפייה, אך להוכחת טענה זאת לא הביאו התובעות שמץ של ראייה. פרקליט המערערות העלה בסיכומיו בביהמ"ש המחוזי טענה חדשה, לאמור, שדין ההעברה לזכות המשיב להינטל עקב קיומה של הנחה בלתי נסתרת, כי ההעברה נעשתה תחת השפעה בלתי הוגנת מצד המשיב, ואולם טענה זו הועלתה לראשונה רק בשלב הסיכומים ובדין סירב השופט להיזקק לטענה זו. יתר על כן, מסתבר שהמערערת, שאף לזכותה הועברו ניירות ערך באותו מעמד, העידה כי נכחה במעמד בו חתם המנוח על ההוראות לבנק האנגלי, ובעדותה אין זכר לקיומה של השפעה בלתי הוגנת מצד המשיב.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, מצא. החלטה - השופט מצא. עו"ד צבי לבני למערערות, עו"ד א. עברון למשיבים. 28.9.89)

ע.א. 405/86 - ודאד מרשי נגד עאדל נסראללה אבו טינה ואח'

*השימוש בסמכות לפי תקנה 462 ע"י ביהמ"ש שלערעור לטובת בעלי דין שלא הגישו ערעור(הערעור נדחה).

א. בשעתו התנהל דיון בדבר תיקון לוח זכויות, בו השתתפו המערערת והמשיבים, ובשלב הראשון של פסה"ד קבע ביהמ"ש שיש לרשום בשם המערערת 840 חלקים מתוך 8,640 חלקים בנכס מסויים. בכפוף לכך דחה שלש בקשות שהיו לפניו. גם המערערת וגם המשיב הראשון (להלן: המשיב) ערערו על התוצאה, אך המערערת איחרה את המועד ובקשתה להארכת המועד נדחתה. ערעורו של המשיב הראשון נתקבל והדיון הוחזר לביהמ"ש המחוזי על מנת לאפשר למשיב להגיש כראייה מטעמו פס"ד שניתן ע"י ביהמ"ש המחוזי בחיפה בתיק אחר. בישיבה הראשונה של ביהמ"ש הוחלט, בהסכמת כל הצדדים, לאפשר לכל צד (כולל המערערת) להגיש ראיותיהם. מספר חודשים לאחר מכן החליט ביהמ"ש מיוזמתו, מבלי שהתבקש לעשות כן ומבלי שניתן לצדדים להשמיע טענותיהם, כי המערערת לא היתה
צד בפסק הדין האזרחי שעל הגשתו כראייה הוחלט ע"י ביהמ"ש העליון, הגשתו לא תשנה שום דבר לגבי המערערת, ועל כן היא אינה יכולה לפתוח את הדיון מחדש ולהביא ראיות. על החלטה זו מערערת המערערת במסגרת הערעור על פסה"ד. ערעורה נדחה.
ב.. השאלה בערעור הינה אם אמנם ביטל ביהמ"ש העליון במסגרת פסה"ד הראשון את פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי מדעיקרו, היינו אם ביטול פסה"ד נשוא אותו ערעור חל גם לגבי המערערת, הגם שהיא העבירה בשעתו את מועד הערעור וגם בקשתה להארכת מועד זה ע"י ביהמ"ש העליון. הדבר יכול להיעשות אם ביהמ"ש לערעורים מחליט להשתמש בסמכותו שבתקנה 462 לתקנות סדר הדין, האומרת כי ביהמ"ש שלערעור רשאי ליתן כל החלטה שצריך היה לתיתה, והוא רשאי להשתמש בסמכותו זו אף אם הערעור מתייחס רק לחלק מן ההחלטה "ורשאי להשתמש בה לטובת המשיבים או בעלי הדין האחרים, כולם או מקצתם, אף אם לא הגישו ערעור או ערעור שכנגד". ביהמ"ש שלערעור ישתמש בסמכותו על פי תקנה 462, במקרים בהם שוכנע שאם לא יעשה כן, ולא יקבל את הערעור לגבי צד שלא הגיש ערעור, יווצר מצב הנוגד את הצדק או את תקנת העולם.
ג. השאלה היא, כאמור, אם ביהמ"ש העליון השתמש בסמכותו זו במסגרת פסק הדין ש
ניתן בערעור הקודם והתשובה היא שלילית. אין כל רמז באותו פסק דין שאכן נעשה בגידרו שימוש בסמכותו של ביהמ"ש על פי תקנה 462. נהפוך הדבר, תוכן הדברים שנאמרו מתיישב עם ההנחה שפסה"ד מתייחס אך לאותו צד שהגיש את הערעור, היינו למשיב בלבד. גם הגיונם של הדברים בנסיבות העניין אינו מלמד על מסקנה אחרת.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, חלימה, קדמי. החלטה - השופט חלימה. עו"ד לובאני למערערת, עוה"ד עספור, חורי מועין ודראושה למשיבים. 28.9.89).

ע.פ. 638/87 - נפתלי רדעי נגד מדינת ישראל

*הרשעה בנסיון לרצח על יסוד זיהוי שנעשה ע"י המתלונן (הערעור נדחה).

א. המערער עבד כשומר לילה באתר הבנייה של נתיבי איילון והתגורר במקום במבנה ישן (להלן: הצריף). בין המערער לבין המתלונן שררה מערכת יחסים כפולת פנים: מצד אחד הם היו מקורבים והמתלונן סייע למערער בשיפוץ מקום מגוריו ומצד אחד שררה בין השניים מתיחות מתמדת עקב היחסים שבין המתלונן ואשתו (אחותו של המערער). המתיחות החריפה בתקופה הסמוכה לאירוע, בין היתר, בשל חילוקי דעות שנתגלו בין השניים כיצד לנהוג בכמות של 150 גרם הירואין שגילו כאשר המערער חפר סמוך לצריף כדי להסתיר שם חבילת סמים. בליל המקרה, בעקבות שיחה טלפונית עם חבר משותף, הגיע המתלונן אל הצריף ובילה שם פרק זמן קצר עד שמרבית האורחים עזבו. משהוברר למתלונן כי המערער עזב את הצריף, יצא אף הוא ופנה לעזוב את המקום במכוניתו. כשהחל נוסע נתקל במחסום עץ שהוצב בדרך ומשניסה לדחוף אותו הבחין, כך העיד המתלונן, במערער, כשהוא מכניס יד שהחזיקה באקדח תופי אל תוך המכונית ויורה כלפיו תוך קריאה: "מניאק, אתה תשלם על זה". המתלונן נפגע משני כדורים, יצא מהמכונית והחל להמלט כשהמערער רודף אחריו ומפעיל את נשקו. בשל תקלה כלשהי לא נורו כדורים נוספים. כאשר הגיעה המשטרה כבר לא היה המערער במקום. המתלונן נשאל מי ירה בו והוא לא השיב. למחרת היום, בבית החולים, כשווידא שהחוקר אינו נושא מכשיר הקלטה - לחש המתלונן באזנו של החוקר כי המערער הוא זה שירה בו. לאחר כ-4 חודשים נערך "הסכם עד מדינה" ע"י המשטרה עם המתלונן. עד לאותו מועד התחמק המתלונן מלחזור ולנקוב במפורש, באופן פורמלי רשמי, בשמו של המערער כמי שירה בו. לאחר שנחתם עמו ההסכם מסר תיאור מפורט ביותר של הפרשה כולה ונקב בשמו של המערער כמי שירה בו כשהוא מבהיר כיצד זיהה אותו. המערער הורשע בעבירה של נסיון לרצח ונדון ל-12 שנים מאסר בפועל. הערעור נדחה.

ב. באשר לזיהוי המערער ע"י המתלונן - טוען המערער כי מבחינת זיהוי חזותי לא יכול היה המתלונן לזהותו שכן לפי ההודעה של המתלונן במשטרה לבש המערער גרב ניילון ואילו לפי גירסתו בביהמ"ש לבש כובע גרב. המתלונן הסביר כיצד הגיע לסתירה האמורה והעיד כי יכול היה לזהות את המערער ולראות אותו כשהוא יורה בו. ביהמ"ש האמין לעד ובכך אין להתערב. יחד עם זאת יצויין כי זיהויו של המערער ע"י המתלונן אינו מבוסס רק על הזיהוי החזותי אלא גם על זיהוי קולו וזיהוי אקדחו.
ג. אשר לזיהוי הקול - הסניגור מתרעם על אי עריכת מסדר זיהוי קול למתלונן. ברם, בנסיבות העניין אין בטרוניה זו ממש. המתלונן והמערער חיו במשך שנים ארוכות במחיצה אחת, ומטבע הדברים הוא שכל אחד מהם מסוגל לזהות את קולו של חברו. בנסיבות כאלה אין חובה ואין טעם לערוך מסדר זיהוי קול, ומכל מקום וודאי שעריכת מסדר כזה אינה מהווה תנאי למתן מלוא המשקל הראייתי לזיהוי הקול. הלכה פסוקה היא, שזיהוי קול מכוחה של היכרות קרובה מוקדמת, כשהוא אינסטינקטיבי, מיידי וודאי - ללא צורך במחשבה ובשיחזור - מספיק לקביעת זהותו של הדובר. בענייננו זיהה המתלונן את קולו של המערער בו כמקום ובוודאות מוחלטת, וראייה לכך שכבר למחרת היום בעודו מוטל על מיטתו לאחר ניתוח, לחש את שמו של המערער כמי שירה בו. ביהמ"ש נתן אמון מלא בזיהוי הקול ודי היה בכך, בנסיבות העניין, כדי לבסס את הרשעתו של המערער. כן היה מקום לסמוך על עדותו של המתלונן כי זיהה את האקדח שראה בעת שנורו עליו היריות, כאקדח שהיה מוחזק בידי המערער לפני האירוע.
ד. אשר לטענה כי גם אם מאמין המתלונן סובייקטיבית כי הוא זיהה את המערער הרי הזיהוי באותן נסיבות הוא בלתי מתקבל על הדעת - אפשרות כזו קיימת כאשר פרק הזמן שבו נחשף האדם המזוהה לעד הינו קצר וחטוף, והחשיפה מתרחשת בתנאי מצוקה קשים לעד, או כאשר העד המזהה מאמין כי הוא מבחין בקולו של האדם המזוהה מתוך בליל קולות או ממרחק ניכר, וכיוצא באלה נסיבות המשמיטות את הבסיס מתחת לאפשרות אובייקטיבית של זיהוי מבוסס. ברם, בענייננו לא היו נסיבות שבכוחן ליטול ממשקלו של הזיהוי שזיהה המתלונן את חברו המערער, וביהמ"ש היה רשאי לתת לזיהוי את מלוא משקלו הראייתי.
ה. הסניגור טען כי צריך היה "סיוע" לעדותו של המתלונן כ"שותף לדבר עבירה", ולחילופין שצריך לקבוע הלכה על הצורך בסיוע, כאשר עד מקבל טובת הנאה בתמורה למתן עדות. טענה זו אין לקבל. המתלונן לא היה "שותף לעבירה" של המערער, ככל שמדובר בנסיונו של המערער לרצחו, ודי בקביעה זו כדי לשלול את יישום דרישת הסיוע הקבועה בסעיף 54א'(א) לפקודת הראיות, המדברת מפורשות ב"שותף לאותה עבירה". אמנם נחתם בענייננו הסכם בין המתלונן לבין המשטרה הנושא את הכותרת "הסכם עד מדינה", אך אין בכך כדי לחייב "סיוע". גם הטענה החילופית בדבר הצורך בסיוע מקום שעד מקבל טובת הנאה בתמורה למתן עדות אינה מקובלת. דינו של עד שהובטחה לו תמורה עבור מתן עדותו, כדין "עד מעונין" ועדותו של עד כזה אינה טעונה סיוע או תוספת ראייתית אחרת מכל סוג שהוא, אלא, שביהמ"ש נדרש לזהירות מיוחדת בהערכת מהימנותו של העד וקביעת משקלה הראייתי של עדותו.
ו. בנוסף לאמור לעיל היו בפי המערער בחקירתו התבטאויות המצביעות על תחושת אשם, והלכה פסוקה היא כי התבטאויות שיש בהן ביטוי לתחושת אשם - או להכרת אשמה - מהוות ראשית הודייה, ובתור שכאלה בכוחן להצטבר לראייה בסיסית קיימת ולשמש לה "סיוע" או "דבר מה" במקום שנדרשת תוספת מאותו סוג. במקרה דנן לא נדרשת "תוספת" פורמלית לעדותו של המתלונן, ובדין ראה ביהמ"ש בהתבטאויות מפלילות אלו ראיות המוסיפות את משקלן הראייתי למשקלה של עדות המתלונן, מחזקות אותה ומתווספות
לצידה. גם הסתתרותו של המערער מיד לאחר המקרה אצל חברים עד שאותר ונעצר לאחר מספר ימים נותרה ללא הסבר של ממש וגם היא מדברת לחובתו.

(בפני השופטים: גולדברג, מלץ, קדמי. החלטה - השופט קדמי. עו"ד דן פון וייזל למערער, עו"ד גב' רחל סוכר למשיבה. 19.9.89).

ע.א. 737/85 - סופר אגזוז בע"מ נגד פקיד שומה רחובות

*פסילת ספרים עקב אי רישום תקבול(הערעור נדחה).

א. המערערת הינה בעלת חברה המנהלת מוסכים אשר אחד מהם מצוי ברחובות. נערכה בו ביקורת מס בדצמבר 1984 ובמהלך הביקורת נמצא שיק על סך של 11,000 שקלים ישנים שלא נרשם בספרי המערערת ולא הוצאה בגינו חשבונית. עקב זאת הודיע המשיב למערערת כי פנקסי חשבונותיה אינם קבילים לאותה שנת מס. ששה ימים לפני הביקורת, בא למוסך לקוח שביקש החלפת צינור המפלט ברכבו. החלק שהותקן לא תאם את רצונו של הלקוח ועל כן הובטח לו כי כאשר יגיע החלק המתאים הוא יותקן ועד אז יכול הלקוח להשתמש ברכבו. הלקוח מסר למנהל המוסך את השיק הנדון ולטענת המערערת הוא ניתן כ"פקדון או כערבון" ואמור היה להיות מוחלף בשיק על סכום גבוה יותר, כאשר יותקן הצינור המתאים שמחירו גבוה יותר. כמו כן טענה המערערת כי במעמד קבלת השיק נרשמה ביומן המוסך העובדה שלא הוצאה חשבונית. ביהמ"ש המחוזי דחה את הגירסה בדבר הרישום ביומן העבודה, וקבע כי השיק היה חייב ברישום סמוך לקבלתו וכן בהוצאת חשבונית הואיל והוא מהווה תקבול. כן קבע כי למערערת לא היתה "סיבה מספקת" שלא לרשום את התקבול. לפיכך אישר את פסילת הספרים לאותה שנה. הערעור נדחה.
ב. באשר לנסיבות העובדתיות, העניין היחיד הנתון במחלוקת ואשר יש לו נפקות לערעור, הוא, אם רשם המערער ביומן העבודה כי נתקבל שיק "ללא חשבונית". ביהמ"ש מצא כי במועד הביקורת לא היה רישום כזה ונימק ממצא זה בהגיונם של דברים, לאמור "אילו היה רישום כזה היה אותו מנהל מוסך מפנה בשעת הביקורת את תשומת לבו של המבקר לאותו רישום". המערערת עצמה מדגישה את חשיבותו של רישום זה להוכחת גירסתה, ומשום כך מחדל זה יכול להתפרש רק כעדות לכך שהרישום לא היה קיים בתאריך הביקורת.
ג. אשר לטענה המשפטית העיקרית של המערערת כי השיק לא שולם כתמורה במסגרת החוזה אלא כערבון לאחר ביטול החוזה - גם טענה זו אין לקבל. טענת המערערת היא כי החוזה להרכבת צינור המפלט נכרת בטעות שכן לא היה זה החלק המתאים ובעקבותיה הוא בוטל. אין בטענה זו ממש. אין לומר כי היתה כאן טעות בכריתת החוזה, במובן זה שאחד מן הצדדים התכוון לדבר שונה מאשר בא לידי ביטוי בחוזה. אך גם לשיטת המערערת שהיתה טעות בעת הכריתה, הרי עם גילוי הטעות, כאשר הורכב הצינור הבלתי מתאים, הגיעו הצדדים לכלל הסכמה לתיקון הטעות ע"י החלפת הצינור באחר. החוזה המקורי לא בוטל, אלא קויים תוך תיקונה של הטעות. על פי סעיף 14(ג) לחוק החוזים "טעות אינה עילה לביטול החוזה... אם ניתן לקיים את החוזה בתיקון הטעות והצד השני הודיע... שהוא מוכן לעשות כן". כך נהגו הצדדים ועל כן לא קמה עילה לביטולו של החוזה. המסקנה היא כי החוזה המקורי תוקן וקויים וכל תשלום שנעשה בין הצדדים נעשתה במסגרתו.
ד. שטר עשוי מטיבו להמסר במהלך עסקים מסויים כבטחון לביצוע חיוב עתידי, אך אין זה המקרה שבפנינו. על השיק שנמסר למערערת לא היה כל סימן לייעוד כזה. השיק נשא את תאריך יום הוצאתו ולא תאריך עתידי, הוא נותר פתוח, כך שבנקל ניתן היה , לסחרו, ולא לווה בכל הסכם כתוב לעניין יעודו כשעבוד בלבד. כבר נפסק לגבי עסקאות
מסוג זה כי אין לראות בתשלום על חשבון תמורה עתידית משום פקדון או שעבוד, אלא חלק בלתי נפרד מהתמורה
ה. טענת המערערת בדבר קיומה של "סיבה מספקת" לאי רישום התקבול אין לקבלה. ייתכן כי נסיבות קבלתו של השיק היו חריגות, במובן זה, שבמהלך העסקים הרגיל של המוסך אין נוהגים לבצע תיקונים בשלבים ולדחות תשלומים כפי שארע. דא עקא, שאין כל דבר בלתי רגיל בכך שכאשר מתקבל שיק עבור עבודה שלא הושלמה יש לרשמו על אתר ולהוציא עבורו חשבונית. העובדה שהמערערת ניהלה שנים רבות את פנקסיה באופן מסודר, או שהאירוע נבע מחוסר נסיונו של מנהל המוסך כנטען, או נסיבות העיסקה הבלתי שגרתיות, כל אלה אינם מהווים סיבה מספקת לאי הרישום. לא אחת מצביעים נישומים, כמו במקרה זה, על "נסיבות מקילות" לאי רישום או לרישום לקוי ופונים לביהמ"ש להמנע מסעד הפסילה הגורף. על כך כבר נאמר כי מטרת סעיף 145ב'(א)(1) לפקודה אינה מניעת השתמטות מכוונת מתשלום מס בלבד, אלא יצירת מסגרת אירגונית, אשר תמנע שכחה, הזנחה ורשלנות ברישומים. ביהמ"ש דורש הקפדה רבה על ניהול פנקסי החשבונות בדרך שנקבעה בחוק, והוא נוטה לראות בסטייה מכללי הרישום צידוק לפסילת פנקסי החשבונות.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט מלץ. עו"ד גב' שרה פרזנטי למערערת, עו"ד יעקב כהן למשיב. 21.9.89).

ע.א. 446/87 - דניאל אלגריסי נגד בנק ברקליס דיסקונט בע"מ

*תקנת השוק" לפי חוק המשכון, בהפקדת יהלומים בידי בנק(הערעור נדחה).

א. המערער, סוחר יהלומים, מכר חבילת יהלומים לסוחר בשם רמי דבש. על פי הסכם המכירה נשארו היהלומים אצל דבש שקיבל אשראי של 36 ימים לתשלום. דבש הפקיד את היהלומים בחשבונו אצל המשיב כערובה לאשראי שנותן לו הבנק, וכמה שעות אחרי ההפקדה הודיע דבש לבנק כי הינו חדל פרעון, ואינו יכול לעמוד בחובותיו. בו ברגע הפסיק הבנק לכבד את התחייבויותיו של דבש. משנודע למערער על ההתפתחות הנ"ל פנה לביהמ"ש וביקש להטיל עיקול על היהלומים. הבנק התנגד לכך בטענה שהיהלומים מושכנו לו ע"י דבש. ביהמ"ש קיבל את טענת הבנק וסירב לאשר את העיקול. הערעור נדחה.
ב. המערער טוען נגד קביעת ביהמ"ש שלפיה מגינה "תקנת השוק" שבחוק המשכון על זכותו של הבנק ביהלומים. סעיף 5 לחוק המשכון התשכ"ז-1967 קובע כי "נכסים נדים שמושכנו כשהיו בהחזקתו של הממשכן והם הופקדו... או שמשכונם נרשם... יהיה כוחו של המשכון יפה לכל דבר, אף אם הממשכן לא היה בעל הנכסים או לא היה זכאי למשכנם, ובלבד שהנושה פעל בתום לב והנכסים באו לידי הממשכן על דעת בעליהם או על דעת מי שהיה זכאי להחזיקם". ביהמ"ש קבע כי קויימו דרישות הסעיף הן לגבי הדרך בה הגיעו הנכסים לידי דבש, והן לגבי תום לבו של הבנק, ועל כן אין נפקא מינה לכך אם היה דבש הבעלים של היהלומים אם לאו. המערער טוען נגד קביעת "תום לבו" של הבנק. לטענתו, מאחר והאשראי שניתן לדבש, חרג מתחום המותר על פי הוראות בנק ישראל, ואשראי מנופח זה הוא שגרם לכך שחובותיו של דבש לא יכוסו ע"י היהלומים שהופקדו בבנק, לא יכולה לעמוד לבנק טענת תום הלב. טענה זו אין לקבל. רשלנות עיסקית אפשרית של הבנק, תוך חריגה מהוראות בנק ישראל, אין לה בהכרח נפקות בשאלת תום הלב. "תקנת השוק" בחוק המשכון דורשת כי מי שהנכסים מושכנו לטובתו לא ידע על הפגם בזכותו של הממשכן. בענייננו, אין מחלוקת שהבנק לא ידע כי הממשכן לא שילם תמורת היהלומים. המערער מוסיף וטוען כי די באשראי המנופח כדי לייחס למערער ידיעה על הפגיעה בזכות הממשכן, שכן הבנק חייב היה לדעת שכל משכון שדבש הביא לו לא ייתכן שהוא שילם תמורתו ולא ייתכן שהוא קיבל אותו כדין. מסקנה זו גורפת מדי.
האשראי החריג שאושר לדבש אמנם הגדיל את הסיכון של הבנק, אך לא היה באשראי הנ"ל כדי לחייב את המסקנה שהממשכן לא נתן תמורה עבור המשכון.
ג. טענה אחרת של המערער היא כי ביום בו הודיע דבש לבנק על היותו חדל פרעון, ועוד לפני שהפקיד את חבילת היהלומים שבמחלוקת, לא היה דבש בעל חוב לבנק ומכיוון שכך אין סיבה שהבנק ישתמש בחבילת היהלומים האמורה כמשכון. מנגד טוען המשיב כי גם לאחר שיממש הבנק את חבילת היהלומים שבמחלוקת עדיין ישאר לדבש חוב בלתי מכוסה של למעלה מ-2 מליון ש"ח. המחלוקת בין הצדדים נובעת מאופן חישוב ערכן של הבטוחות. המערער מסתמך על יתרתו של דבש בבנק בהשוואה לערך היהלומים המופקדים בבנק "על הנייר", נכון ליום בו הודיע דבש לבנק כי הינו חדל פרעון. אופן חישוב כזה הינו בעייתי, שכן ערכו של המשכון אינו נקבע לפי הערך ביום ספציפי, אלא לפי ערכו ביום המימוש. הערך הינו על גבי הנייר בלבד והאיזון בפועל בין הבטוחה לבין החוב יכול להיעשות רק ע"י מכירה בפועל.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, קדמי. החלטה - השופט בך. עוה"ד נ. שחר ור. לוי למערער, עוה"ד י. חורש וב. בן צור למשיב. 3.9.89).

בש"פ 700/89 - חיכמת עיזאם נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (הפצת דולרים מזוייפים)

(ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה). העורר, יחד עם אחרים, הואשם בעבירות הקשורות בהחזקת עשרות אלפי דולרים מזוייפים והפצתם, וכן הואשם העורר בעשיית עיסקה וסחר בקוקאין בכמות של כ-1.5 ק"ג. ביהמ"ש הורה על מעצר העורר עד תום ההליכים. לאחר מכן ביקש העורר עיון מחדש בהחלטת המעצר בגין נסיבות חדשות. אלה קשורות בשחרורם מהמעצר של שניים משותפיו לעבירות. תחילה שוחרר הנאשם חיים אבידן, על פי בקשה של ב"כ המדינה. על אף חומרת העבירות ואף שעניינית סבורה היתה התביעה כי מן הראוי שהלה ישאר במעצר, הרי בשל הבטחה שניתנה לאבידן ע"י קצין משטרה במהלך החקירה ביקשה התביעה את שחרורו בערבות. בעקבות זאת הוגשה לביהמ"ש המחוזי בקשה לעיון חוזר ע"י שותף נוסף לעבירות, אחד בשם בומשטיין, בקשתו נדחתה ע"י ביהמ"ש המחוזי ונתקבלה ע"י ביהמ"ש העליון. נקבע כי בהתחשב במהות העבירות אמנם ראוי היה בומשטיין להשאר במעצר, אך הואיל ואבידן שוחרר אין להבחין בין השניים ויש לנהוג בבומשטיין כפי שנהגו באבידן. עתה טוען הסניגור כי מעורבותו של העורר בעבירות היא כשל אבידן ובומשטיין ועל כן אין להפלותו לעומת השניים האחרים. הערר נדחה.
מדובר בעבירות חמורות שלגביהן מתבקש מעצר עד תום ההליכים. הנסיון להתלות ב"טענת שויון" יכול להצליח רק אם מדובר במצב שווה של הנאשמים ששוחררו עם הנאשם המבקש את שחרורו הוא. האשמות המיוחסות לעורר ולבומשטיין ואבידן דומות הן, אך הנסיבות שונות. כדי לקבל דולרים מזוייפים מוכנים היו כל השלשה "לשלם" בסמים מסוכנים ובכך מעמדם שווה. אולם העורר הוא שידע היכן לרכוש את הסמים והוא היה זה שפנה אל סוחר סמים לעשות עמו את העיסקה, ואף ביקש מהשניים האחרים כי יתרחקו ממנו כי את הקשר עם מוכר הסם עליו לעשות לבדו. הבחנה נוספת בין השלשה היא בכך כי לאבידן ולבומשטיין אין הרשעות קודמות ואילו לעורר הרשעות קודמות ואף תלוי נגדו מאסר על תנאי בר הפעלה.