ע.א. 432/87 - מדינת ישראל נגד מוחמד חוסין בסטוני ואח'
*הסדר קרקעות(הערעור נדחה).
א. ביהמ"ש המחוזי פסק כי יש לרשום חלקה 45 בגוש פלוני ע"ש המשיב בעוד שלטענת המדינה היא הבעלים בחלקה הנדונה. החלקה, שהיא קרקע מסוג מירי, שוכנת באיזור טירה, בסמוך לים. בשנת 1942 הוחל בהליכי הסדר באיזור, ובשנת 1946 הגיש המשיב בקשה לפקיד ההסדר וטען לזכויותיו לגבי החלקה. את בקשתו השתית על טענת החזקה ועיבוד בחלקה, אותה קיבל, לדבריו, בירושה מאבותיו. השאלה שהועלתה בביהמ"ש היתה אם הצליח המשיב להוכיח כי החזיק בחלקה ועיבד אותה למשך תקופת ההתיישנות. ביהמ"שהמחוזי קבע כי נתמלאו הוראות חוק הקרקעות העותומני בדבר עיבוד בתקופת ההתיישנות, ולפיכך הורה לרשום את הבעלות בחלקה ע"ש המשיב. הערעור נדחה.
ב. ב"כ המדינה טוענת כי מחומר הראיות עולה שהקרקע כלל אינה מתאימה לעיבוד. לביהמ"ש המחוזי הוגשו שלשה תצלומי אויר. שניים מהם נמצאו בלתי רלבנטיים באשר אינם מתייחסים לתקופה ההתיישנות הנטענת, ואילו לגבי התצלום השלישי קבע ביהמ"ש כי אין ללמוד ממנו באופן ברור מה מצב האדמה, וכי אין לשלול את האפשרות שהאדמה עובדה לסירוגין. במסקנה זו אין להתערב. טענה שניה של המדינה היא כי חומר הראיותהקביל אינו מוביל למסקנה שהחלקה המסויימת עובדה בתקופה הרלבנטית. גם טענה זו ישלדחות. מספר עדים העידו כי הם זוכרים כי בצעירותם עיבדו חלקה זו וחלק מאותם עדים גם העידו שהם הצביעו על גבולות החלקה האמורה בפני מודד מוסמך. בעדותו סיפרהמודד כי יצא עם אותם עדים לשטח, כי הם הצביעו בפניו על הקרקע שלדבריהם עובדה על ידם, וחלקה זו אכן נמצאת בשטח החלקה הנדונה. טוענת ב"כ המדינה כי עדותו של המודד היא בעיקרה עדות שמיעה אך טענה זו אין לקבלה.
ג. עדות המודד היא עדות קבילה על העובדה, שהעדים האמורים הצביעו בפניו על החלקה הנדונה. השילוב של הראיות האמורות, היינו עדותם הישירה של אותם עדים, הן בדבר עיבוד חלקתם של המשיבים, והן על כך שיצאו עם המודד לשטח והצביעו בפניו על המקום בו עבדו בשעתו, ביחד עם עדותו של המודד, לפיה אותם עדים הצביעו בפניו על החלקה הנדונה, מהווה תשתית ראייתית כשרה לביסוס ממצאו של ביהמ"ש. למה הדבר דומה ? לראיות בדבר מסדר זיהוי, כאשר העד המזהה מעיד על עובדת הזיהוי, ומעיד קצין המשטרה על כך שהעד אכן הצביע על החשוד בתור מבצע העבירה. לעניין הצבעה זו עדותו של איש המשטרה היא עדות ישירה וקבילה.
(בפני השופטים: ד. לוין, בך, אלוני. החלטה - השופט בך. עו"ד גב' עשירה ראובני למערערת, עו"ד ע. בן חיים למשיבים. 4.2.90).
רע"א 544/89 - אויקל תעשיות (1985) בע"מ נגד נילי מפעלי מתכת בע"מ
*חיוב חברה תובעת בהמצאת ערובה להוצאות הנתבעת(מחוזי ת"א - המ' 11703/89 - הבקשה נדחתה).
א. המערערת הגישה נגד המשיבה תובענה הסומכת על מסמך הנושא כותרת "הצהרת כוונות להסכם שיתוף פעולה בעניין ייצור ושיווק מדיחי כלים". בגדרו של ההסכם מסרה המערערת למשיבה שטר ע"ס 75 מליון שקלים ישנים, שלפי טענת המערערת הוצא ממנה בתרמית. בכתב התביעה נטענו טענות שונות ובכללן כי המשיבה חייבת למערערת סכומים של למעלה ממליון ש"ח, אך התובענה הועמדה על סכום של 250,000 ש"ח. מתברר שהמשיבה זכתה בפסק דין על יסוד השטר האמור, ובאותו פס"ד נקבע שטענות המערערת אינן משמשות עילת הגנה כנגד השטר, שניתן כנגד תמורה מלאה. חלק מן המחלוקת שיסודה עובדתי דינה להתברר בהליך הנוכחי. בתובענה הנדונה כאן קבע ביהמ"ש המחוזיכי קיים חשש רציני שהמערערת לא תוכל לשלם הוצאות משפט למשיבה, אם התובענה תידחה, ולפיכך נעתר לבקשת המשיבה וחייב את המערערת להמציא כערובה להוצאות
המשיבה ערבויות של שני אנשים בעלי יכולת כספית בסכום של 20,000 ש"ח. החלטת ביהמ"ש התבססה על סעיף 232 לפקודת החברות ועל תקנה 519 לתקנות סדר הדין האזרחי.בקשת רשות ערעור נדונה כערעור והערעור נדחה.
ב. קיימות ראיות מספיקות שמהן עולה כי אין המשיבה מסוגלת לגבות מהמערערת כספים. הכלל הוא שאין ביהמ"ש מחייב תובע במתן ערובה להוצאות מחמת עוניו בלבד, שכן זכותו של אזרח לפנות לביהמ"ש היא זכות קונסטיטוציונית מן המעלה הראשונה, ושערי בתי המשפט פתוחים לפני האזרח בריבו עם משנהו גם במקרים בהם לא תשיג ידו לשלם את ההוצאות אם תובענתו תידחה. עם זאת, מסמיכה תקנה 519 לתקנות סדר הדין האזרחי את ביהמ"ש לחייב תובע במתן ערובה להוצאות, כאשר נוכח לדעת שהנסיבות מצדיקות את הדבר. הכללים שנתגבשו לעניין זה הם כי ביהמ"ש ישתמש בשיקול דעתו כאשר התובע מתגורר בחו"ל והנתבע יתקשה לגבות הוצאות אם יזכה בדין, או כאשר התובע לא המציא את מענו כנדרש. להבדיל מתקנה 519 קובע סעיף 232 לפקודת החברות תנאי הכרחי יחיד לחיובה של חברה במתן ערובה, והוא - חוסר יכולתה לשלם את ההוצאות, אם הנתבע יזכה בדין. כך שבעוד ששערי בית המשפט פתוחים לרווחה לפני תובע יחיד שהוא בשר ודם, אין המחוקק רואה בעין יפה הגשת תובענה ללא ערובה שבה התובעת, שהיא חברה חסרת יכולת כספית, מסתתרת, כביכול, מאחורי האישיות המשפטית שלה כדי להימנע מתשלום הוצאות.
ג. כאמור, חוסר יכולת של חברה לשלם את ההוצאות הוא תנאי הכרחי לחיובה להמציא ערובה, ואולם לא בכל מקרה הוא גם תנאי מספיק המחייב את ביהמ"ש לקבוע מתן ערובה.קיימת חזקה שיש לחייב חברה במתן ערובה להוצאות, אלא אם כן קיימים בנסיבות העניין טעמים לסתור. בענייננו, אין לומר על תובענת המערערת שסיכוייה טובים, וחלקים האמור בה סותרים, לכאורה, את ממצאי פסק הדין בתובענה השניה. קיימות ראיות שהמערערת וגם בעלי מניותיה מסובכים בחובות ולא נסתרה הטענה שמנהלה ניהל את עסקיו באמצעות חברות שונות שהסתבכו בעסקיהם והפסיקו לפעול. בנסיבות אלה, לא זו בלבד שהחזקה הנובעת מסעיף 232 הנ"ל שיש לחייב את המערערת במתן ערובה, לא נסתרה, אלא הכף נוטה בבירור לעבר השימוש בסמכות לפי הסעיף הנ"ל.
(בפני: השופט ש. לוין. עו"ד אבנת למבקשת. עו"ד יחיאל אטיאס למשיבה. 5.2.90).
ע.פ. 447/88 - אלחנן לוונטהל ואח' נגד מדינת ישראל
*העקרונות ל"השתק פלוגתה" בהליך פלילי(מחוזי ת"א - ע.פ. 1841/86 - הערעור נדחה).
א. שניים מהמערערים הם בעלים של יחידה בבניין בת"א ושניים אחרים הם עורכי דין המשתמשים ביחידה לצרכי משרד. בשנת 1981 הועמדו המערערים לדין (להלן: המשפט הראשון) על שימוש חורג וביהמ"ש העירוני קבע כי היתר הבנייה המקורי לבניין אינו אוסר שימוש לצרכי משרד וזיכה את המערערים. על פסק הזיכוי לא הוגש ערעור. כאשר התקיימו ההליכים במשפט הראשון היו תלויים ועומדים בבתי המשפט הליכים נוספים נגדדיירים אחרים שהשתמשו בבניין לצרכי משרד, על יסוד היתר הזהה בניסוחו להיתר של המערערים. גם הנאשמים האחרים זוכו בערכאה הראשונה. לאחר מתן פסה"ד במשפט הראשוןנתקבל בביהמ"ש המחוזי ערעורה של המדינה על הזיכוי של הנאשמים האחרים ופסה"ד של ביהמ"ש המחוזי אושר בביהמ"ש העליון. נקבע כי ההיתרים אין בהם כדי להתיר את השימוש לצרכי משרד בבניין, ולפיכך הורשעו הנאשמים האחרים.
ב. בשנת 1984 הועמדו המערערים לדין על כך שבמאי 1984 עשו שימוש חורג לצרכי משרד באותה יחידה. הם טענו טענה טרומית, בין השאר, שקביעת ביהמ"ש במשפט הראשון לגבי משמעותו של ההיתר שניתן להם, מהווה השתק פלוגתה החוסם את הדרך להגיש נגדם אישום חדש שאינו מתיישב עם הממצא שבהליך הראשון. ביהמ"ש לעניינים מקומיים קיבל
את הטענה וזיכה את המערערים. המדינה ערערה לביהמ"ש המחוזי והוחלט ברוב דעות כי ביהמ"ש רשאי, במיוחד בעבירות נמשכות, לבחון את תחולתה של הדוקטרינה של השתק פלוגתה, כאשר מדובר בקטע חדש של העבירה "על פי מדיניות שיפוטית השמה את הדגש עלצדק". לדעת ביהמ"ש המחוזי שימוש נאות בשיקול דעתו של ביהמ"ש יביא, בנסיבות העניין, לדחיית הטענה הטרומית. הערעור נדחה.
ג. אין ספק בדבר שתורת השתק הפלוגתה קנתה לה אחיזה בישראל גם כשמדובר במשפט הפלילי. יתרונותיה של הדוקטרינה הם מניעת חוסר עקביות בפסיקה ומניעת התעמרות בנאשם ע"י התדיינות חוזרת בלתי נחוצה, ומאידך, בנסיבות מסויימות עשוייה החלתה הבלתי מסוייגת של הדוקטרינה לגרום לאי צדק. יש הסבורים שחסרונותיה של הדוקטרינהעולים על יתרונותיה, יש המעמידים לה סייגים נורמטיביים ויש המעמידים את השאלה כולה לשיקול דעתו של ביהמ"ש במקרה הקונקרטי. הכל מסכימים שגם אם יש להחיל את הדוקטרינה האמורה בדין הפלילי אין מדובר בעקרון מוחלט שאין לו סייגים ויש ושיקולים שבטובת הציבור עשויים להיות עדיפים על שיקולים של מעשה בית דין. בע"א 165/64 (פד"י י"ח(3) 302) נדון חיוב במס עסקים כאשר ביהמ"ש קבע כי עסקו של פלוני הוא עסק קמעונאי ולא סיטונאי. הרשות המקומית לא ערערה אך לימים נקבע בערעור של אזרח אחר, באותם נתונים, שמדובר בעסק סיטונאי. על יסוד ההלכה החדשה חייבה הרשות את פלוני, שלטובתו ניתן פסה"ד הראשון, לגבי שנת מס אחרת, במס עסקיםכעסק סיטונאי וזה העלה טענה של מעשה בית דין. ביהמ"ש העליון קבע שאין לקבל את הטענה, מחמת שיקולים שבטובת הציבור וכדי למנוע תוצאות שאינן מתקבלות על הדעת.
ד. ביהמ"ש נתן שלושה טעמים לפסיקתו: ראשית, שניתן להחיל את הדוקטרינה של מעשה בית דין רק על בסיס של הדדיות, ואילו נתקבלה טענתו של פלוני, היתה גם הרשות יכולה במקרה אחר לעורר את הטענה נגדו אעפ"י שעקב הלכה חדשה ישלמו כל האזרחים האחרים סכום קטן מהסכום שהושת עליו וזו תוצאה שאינה מתקבלת על הדעת ; שנית, ששינוי ב"אקלים המשפטי" הנובע מחקיקה או מפסיקה חדשה בקשר לענייני מס גובר על מעשה בית דין ; שלישית, שיש להבחין בין יישום מעשה בית דין ביחסים שבין אזרח לרעהו לבין יישומו ביחסים שבין אזרח לבין המדינה.
ה. לכאורה נראה שמרובים יתרונותיה של הדוקטרינה על חסרונותיה. גם לא נראה לנכון להשאיר את תחולת הדוקטרינה לשיקולו האינדיבידואלי של כל שופט לפי הנסיבותהמיוחדות של כל מקרה ומקרה, שהרי גישה כזו היתה גורמת לאי וודאות ואי יציבות משפטית. על כן מוטב לקבוע לדוקטרינה האמורה סייגים נורמטיביים. סייגים כאלה עשויים אולי להשתנות מתקופה לתקופה, אך הם עשויים ליתן בידי בתי המשפט כלים מוגדרים, פחות או יותר, כדי לקבוע על יסודם אם העניין שלפניהם נכנס בגדר הכלל או בא בגדר הסייג. המסקנה העולה היא שאם מתקיימים שלשת השיקולים הנזכרים בע"א 165/64 הנ"ל, יש מקום לסייג בגדרם את דוקטרינת השתק הפלוגתה במשפט הפלילי, מבלילבטל את תחולת הדוקטרינה עצמה במקרים הרגילים. בדרישת ההדדיות אין כל חידוש והיא קיימת גם במשפט האזרחי. אין נוהגים להיזקק לדוקטרינת השתק הפלוגתה מקום שאילו הפעילו אותה לטובת הצד האחר היה עשוי להיגרם אי צדק. בענייננו, אילו הורשעו המערערים במשפט הראשון ולאחר מכן היה ביהמ"ש בערעור קובע אצל נאשמים אחרים כי יש לזכותם, ברור שהעיריה לא היתה יכולה לתבוע שוב את המערערים לדין. הוא הדין במה שמוגדר "שינוי באקלים המשפטי הרלבנטי". גם נימוק זה חל בענייננו. אכן, תורת השתק הפלוגתה בעניינים פליליים חלה גם על קביעות משפטיות, אך כשמדוברבקביעה משפטית מובהקת נוהג ביהמ"ש לשים סייג לדוקטרינה האמורה כאשר לאחר פסה"ד הראשון חל מה שמוגדר כ"שינוי באקלים המשפטי הרלבנטי". גם השיקול השלישי שצויין
בע"א 165/64 ישים במקרה שלפנינו, שכן מדובר במערכת יחסים שבין האזרח והמדינה שבה יש חשיבות להחלת הדין על בסיס של שוויון וללא אפלייה.
(בפני השופטים: ש. לוין, בך, חלימה. החלטה - השופט לוין. עוה"ד סמואל ודויטש לבעלים, עוה"ד אינדיג וצ'צ'יק לעצמם, עו"ד שבתאי למשיבה. 11.1.90).
בג"צ 982+984/89 - אחמד טאהר עויג'אן נגד מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית
*אטימת בתים לפי תקנה 119(העתירה נדחתה).
א. בנו של אחד העותרים (להלן: נידאל) ובנו של העותר השני (להלן: זוהדי) היו חברים בהתאחדות בלתי מותרת, הידועה בשם מנגנון ההלם, שפעלה בין היתר בחקירת חשודים בשיתוף פעולה עם השלטונות. נידאל הודה בחקירתו במשטרה כי נטל חלק בחקירתם של "משתפי פעולה" שהוכו מכות קשות ורציניות בכל חלקי גופם ; בחטיפת אשה שהיתה חשודה בקשרים עם המודיעין הישראלי; בהצתת מכוניתו של אחד שהיה חשוד בשיתוף פעולה עם השלטונות; בהשתתפות בהפגנות, סגירת כבישים, זריקת אבנים והנפת דגלים. זוהדי מסר בהודעתו כי השתתף בחקירתם של שני משתפי פעולה עם השלטונות שהוכו. בעקבות הפעילות האמורה של השניים החליט המשיב לאטום את קומת הבניין בה התגוררו נידאל ובני משפחתו וכן לאטום את הדירה בה התגוררו זוהדי ובני משפחתו, וזאת לפי תקנה 119 לתקנות ההגנה (שעת חירום). נגד החלטה זו באה עתירת העותרים ועתירתם נדחתה ללא שהוצא צו על תנאי.
ב. הפרקליטות הודיעה כי החלטת המשיב מבוססת על החומרה הרבה בה נתפשים מעשיהם של "כוחות ההלם" המטילים מוראם וחיתתם על תושבי האיזור, וכי המשיב, כמי שמופקד על בטחון האיזור והסדר הציבורי בו, רשאי, ואף חייב לנקוט בכל האמצעים החוקיים העומדים לרשותו לשם כך. הנקיטה בסנקציה לפי סעיף 119 התבקשה במקרה זה בהתחשב בהתגברות מעשי האלימות של "כוחות ההלם" כלפי תושבי האיזור הנחשדים בשיתוף פעולה עם השלטונות. אכן, מדיניות סבירה של המשיב בהפעלת סמכותו לפי סעיף 119 אינה דווקא זו הרואה את חזות הכל רק במידת החומרה של מעשי האלימות. נסיבות נוספות של זמן ומקום ראויים אף הם להלקח בחשבון על ידי המשיב, לפני שהוא מחליט לנקוט באמצעים הנראים לו כמתחייבים לשם קיום הבטחון ושמירת הסדר הציבורי באיזור. מכאן, שהחלטת המשיב אינה יכולה להחשב כהחלטה שאינה שקולה וסבירה.
ג. פרקליטת העותרים טוענת כי הוצאת צו על תנאי יאפשר לה לבקש מן המשיב נתונים סטטיסטיים, שיהא בהם כדי להוכיח כי האמצעים של הריסת מבנים ואטימתם, לא תרמו למיתון האירועים האלימים. ברם, אין לומר כי יש בנתונים מסויימים כדי להכריע את גורלן של העתירות. יכולה להיות תפיסה אחת כי האמצעים הננקטים אינם יעילים, כאשר מנגד עומדת התפיסה כי יש לאמצעים אלה השפעה רבה ושאילמלא נקטו בהם היה המצב באיזור מתדרדר יותר. עניין לנו בהשקפות נוגדות ובהערכות מצב שונות, שצדקת אחת מהן על חברתה אינה בת הוכחה בערכאות שיפוטיות. במצב דברים זה, אין בידי בג"צ להתערב בתפישתו של המשיב המופקד על הבטחון והסדר הציבורי, כשלא ניתן לומר עליה כי היא חורגת מגדר הסבירות.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בייסקי, גולדברג. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד גב' לאה צמל לעותר, עו"ד שאול גורדון למשיב. 6.2.90).
בג"צ 987+988/89 - פטמה קהווג'י וחירייה בשארה נגד מפקד כוחות צה"ל...
*אטימת בתים והריסתם לפי תקנה 119(העתירות נדחו).
א. מפקד כוחות צה"ל באיזור רצועת עזה עשה שימוש בסמכותו לפי תקנה 119 לתקנות ההגנה והורה על הריסת בית בו התגוררו שני בניה של העותרת בעתירה אחת, ומפקד
כוחות צה"ל באיזור יו"ש עשה שימוש לפי אותה תקנה והורה לאטום חלקים מהבתים בהם התגוררו קרובי משפחתם של העותרים בעתירה השניה. בני העותרת מתגוררים ביחד עם אמם בקומה אחת של הבית. הם התגייסו לכוחות ההלם הפועלים באיזור בני סוהילה כשאחד מן האחים עומד בראש הכוח ואחיו האחר הוא אחד הפעילים בו. השניים נצטוו לחקור ולהרוג אחד בשם נאג'י שנחשד בשיתוף פעולה עם השלטונות. הבן אירגן את החוליה ותידרך אותה לביצוע המשימה וצייד 13 משתתפים בגרזנים, סכינים ומקלות. הם הוציאו את החשוד מביתו, חקרוהו בתוך מטע, הנחיתו בו מכות וגרמו למותו. על רקע פעילות זו של האחים החליט המשיב להרוס את הבית בו התגוררו. בעתירה השניה שלושה עותרים, שכל אחד מהם קרוב משפחה של עציר או עצירים החשודים בביצוען של עבירות בטחוניות במסגרת חברותם בהתאחדויות בלתי מותרות, ובעיקר בזריקת בקבוקי תבערה לעבר בתיהם של חשודים בשיתוף פעולה עם השלטונות. באלה החליט מפקד אזור יו"ש על אטימת יחידות המגורים בהן התגוררו חברי החוליות. ב"כ העותרים לא חלקה על עצם סמכות המשיבים לעשות שימוש בתקנה 119 , אלא היא מלינה על סבירות שיקול דעתם של המשיבים בהפעילם סמכות זו. לגבי החלטת ההריסה באזור רצועת עזה הטענה הספציפית היא כי עפ"י החלטת המשיב אמור להיהרס הבית כולו ולא רק החלק בו התגוררו שני הבנים. העתירות נדחו.
ב. אכן, בהפעלת הסנקציה מכוח התקנה 119 ובאיזה היקף היא תופעל, יש להתחשב, בין היתר, בתוצאתה לגבי אלה העלולים להיפגע ממנה. אולם מפקד כוחות צה"ל מחוייב גם לבחון את האמצעי היעיל להשלטת הסדר הציבורי, ומה היא הדרך ההרתעתית למנוע מעשים קשים וחמורים, בעיקר בתקופה שאלה גוברים במטרה להפחיד, לשלוט בכוח הזרוע ולגרום לשיבוש חיים תקינים, ואפילו קיפוח חיי אדם. מכוח תקנה 119 מוסמך מפקד כוחות צה"ל להתאים את הסנקציה לחומרת המעשים, החל מהחרמה בלבד, דרך אטימה חלקית ומליאה ועד הריסת המבנה. טבעי הוא כי ככל שחמורים יותר המעשים ודרגת התפשטותם גוברת, כך תהא גם הסנקציה המתחייבת חמורה יותר. בענייננו, בנשוא העתירה ביו"ש, מדובר במעשים חמורים מאד שביצעו הנאשמים, אך למרבה המזל לא קופחו חיי אדם, והמשיב הסתפק בהחלטה לאטום אותם חלקים של הבתים ששימשו למגוריהם של מבצעי המעשים בלבד. מאידך במעשים נשוא העתירה נגד מפקד רצועת עזה, מדובר בברוטליות ואכזריות שגרמו למותו של אדם, כאשר בני העותרת גייסו לא פחות משלושה עשר משתתפים לביצוע המעשה. בנסיבות כאלה אין לגרוס כי לא סביר הוא לנקוט באמצעי ההרתעתי המכביד ביותר של הריסת המבנה. אכן, הריסת הבית פוגעת גם במגורי האם, אך תוצאה קשה זו באה להרתיע מבצעים פוטנציאליים של פיגועים, החייבים להבין כי בפעולותיהם הם פוגעים במו ידיהם, לא רק בשלום הציבור ובטחונו ולא רק בחפים מפשע, אלא גם בשלומם של הקרובים להם עצמם.
ג. ב"כ העותרים העלתה טענה כי הסנקציה של אטימת בתים או הריסתם אינה יעילה, והא ראייה שעל אף שצעדים אלה ננקטו ביתר תכיפות בתקופת האינתיפדה, אין בהם אפקטיביות ולא היה בהם להפחית את מעשי ההתקוממות על כל תופעותיהם ומכאן גם חוסר הסבירות של אטימת או הריסת בתים. גם טענה זו יש לדחות. אין בידי העותרים כל נתונים כדי להשתית עליהם את הטענה האמורה. בהקשר זה מופנית טרונייתה של ב"כ העותרים נגד פרקליטות המדינה אשר סרבה למסור פרטים סטטיסטיים על מספר הפגיעות במשתפי פעולה, פירוט המועדים, מספר הבתים שנפגעו בעקבות זאת תוך כדי פירוט תאריכים. ב"כ העותרים גורסת כי מטרה זו מצדיקה הוצאת צווים בשתי העתירות, כיוון שלאחר מכן יתאפשר לה להשיג נתונים לביסוס טענתה בדרך של דרישת פרטים נוספים. בעניין זה צודקת ב"כ המדינה כי הוצאת צו על תנאי אינה זכות קנוייה אך משום כך כי הוגשה עתירה לבג"צ. תנאי מוקדם לכך הוא כי יש ביכלתו של העותר להצביע כי
מתקיימים תנאים ונסיבות המזכים אותו בצו על תנאי, כגון שזכות שלו נפגעה שלא כדין וכדומה גורמים. הטענה כי לאחר הוצאת צו אולי יתווספו נתונים שיהיה בהם לבסס את העתירה, אין בה כדי להצביע על זכות שנפגעה בעת הגשת הבקשה, שרק את אלה בוחן ביהמ"ש באותו שלב.
ד. זאת ועוד, אף אם יוודעו פרטים על מספרי פגיעות של משתפי פעולה מחד ויוודע מספר הבתים שנאטמו או נהרסו, אין בכך בלבד כדי ללמד על אפקטיביות פעולות אלה, כאשר בשום נסיבות אין לדעת ואין לנחש מה עשוי היה להיות שיעור הפגיעות אלמלא ננקטו הסנקציות ואמצעי הרתעה מתאימים. מעצם העובדה שהפרת שלום הציבור באיזור נמשכת חרף השימוש בתקנה 119, אין ללמוד כי השימוש בתקנה זו אינו יעיל. אין יסודשלא לקבל את עמדת הרשויות כי לולא השימוש בתקנה זו היו הפרות הסדר הציבורי רבות וקשות יותר.
(בפני השופטים: בייסקי, גולדברג, אור. החלטה - השופט בייסקי. עו"ד גב' לאה צמל לעותרים, עו"ד גב' יוכי גנסין למשיבים. 12.2.90).
בג"צ 1005/89 - ג'מאל רחמן אגא ואח' נגד מפקד כוחות צה"ל באיזור רצועת עזה
*הריסת בתים לפי תקנה 119(העתירה נדחתה).
א. שלשת העותרים הגישו עתירתם נגד כוונת המשיב להפעיל סמכויותיו לפי תקנה 119 לתקנות ההגנה ולהרוס בתיהם בבית לאהיה אשר ברצועת עזה. החלטת המשיב נפלה עקב מעורבותו של אחד מבני המשפחה של כל אחד מהעותרים, המתגורר יחד עמו, בפעילותה של וועדת הלם עממית, שפעלה באיזור רצועת עזה מטעם המפקדה המאוחדת של ההתקוממות. שלשת הפעילים בוועדת ההלם נעצרו בחודש יולי 1989 והורו כי פעלו, כשהם רעולי פנים ומצויידים בסכינים ומקלות, נגד אנשים שנחשדו בשיתוף פעולה עם ישראל, או בהתנהגות בלתי מוסרית. הם היו חוקרים את החשודים תוך כדי הכאתם ובדרך זו גרמו בין היתר למותו של אחד שנחשד על ידם בשיתוף פעולה עם שלטונות ישראל. כן עסקו במעשי תקיפה נגד אנשים שנחשדו בעבירות סמים. כן עסקה החבורה בכתיבת סיסמאות התקוממות, הפצת כרוזים, תליית דגלי "פלסטין", הבערת צמיגים ויידוי אבנים. כל אחד מן העותרים קיבל הודעה ממפקדת כוחות צה"ל באיזור על כוונתו להחרים את ביתו ולהרסו כאשר בהודעה הובאה תמצית ההאשמות נגד החשודים. העתירה נדחתה.
ב. באת כח העותרים טענה כי הגישה לפרקליטות בקשה לפרטים סטטיסטיים על מספר הפגיעות במשתפי פעולה ועל מספר הבתים שנהרסו בעקבות מעשי הפגיעה במשתפי הפעולה. לדבריה, היא מבקשת להוכיח כי הפעולות לפי תקנה 119 אינן נושאות פרי ואין בהן כדי להפחית ממקרי התקיפה של משתפי פעולה וממילא נשללת כל סבירות מהשימוש באמצעי הקיצוני של הריסת בתים. כן טענה ב"כ העותרים כי חלק מהמעשים של שלשת חברי וועדת ההלם הם בעיקרם פעולות של שמירה על המוסר וטוהר המידות.
ג. הפרטים הסטטיסטיים המבוקשים ע"י ב"כ העותרים אין בהם כרי לתרום להבהרת שאלת האפקטיביות של האמצעים הננקטים לפי תקנה 119 בעקבות מעשי פגיעה במי שנחשדים בשיתוף פעולה עם שלטונות ישראל. המדובר על מערכת מורכבת של נתונים ושיקולים אשר להם השלכה על שיקולי הענישה וההרתעה, והנתונים המספריים, כפי שנתבקשו, לא יהיה בהם כדי להבהיר את הנושאים האמורים. בפרט לא ניתן לאמוד את השפעת גורמי הענישה על הפגיעות. במשתפי הפעולה באין אפשרות לבחון את שיעור הפגיעות במצב בו לא ננקטים אמצעי ענישה כאמור. על כן אין טעם בדחיית הדיון לשם הגשת המידע הסטטיסטי האמור.
ד. לגוף העניין - הפעלת הכוחות לפי תקנה 119, בייחוד על ירי הריסה, שהיא אמצעי בלתי הפיך, היא פעולה בעלת תוצאות חמורות אשר הפעלתה צריכה להישקל היטב
ובזהירות בכל מקרה ומקרה. אופיו של האמצעי הננקט לפי תקנה 119 הוא הגורם לכך שנערכת בדיקה של סבירות הפעולה ראשית כל ע"י רשות המחליטה על הפעלת האמצעי האמור, ולאחר מכן, במקרה של דיון משפטי, ע"י ביהמ"ש. מובן שביהמ"ש איננו נכנס בנעלי הגורם הצבאי המחליט על הפעלת תקנה 119, כדי להמיר שיקול דעתו של המפקד בשיקול דעתו של ביהמ"ש. כל שביהמ"ש עושה הוא דיון בשאלה אם לאור מכלול הנתונים מצוייה הפעלת האמצעי האמור בתוך המתחם של האמצעים שניתן לראותם בנסיבות העניין כסבירים. מהחומר שהוגש עולה כי פעולות וועדת ההלם בה חברו יחד השלשה הנ"ל, היו באופן דומיננטי פעולות נגד שלטונות צה"ל ונגד משתפי הפעולה עמם. הוועדות הוקמו כדי לקדם את ההתקוממות ובין היתר לנקוט בפעולות נגד משתפי פעולה עם ישראל. כך גם פעלו השלשה ע"י הקמת מחסומים ויידוי אבנים וכן עסקו בהטלת אימה על תושבי האיזור כדי שיסורו למשמעתם של הגורמים המנהלים את ההתקוממות. בנסיבות אלה אין להתערב בהחלטת המשיב.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ברק, ש. לוין. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד גב' לאה צמל לעותרים, עו"ד שאול גורדון למשיב. 12.2.90).
ע.א. 282/87 - פרחאן אמין מועדי ואח' נגד גבריאל סלימאל עבד
*התעלמות ביהמ"ש המחוזי בפסק דינו מהחלטה קודמת שנתן ומחוות דעת מומחה שנתמנה ע"י ביהמ"ש(מחוזי חיפה - ת.א. 279/84 - הערעור נתקבל).
א. המשיב, יליד 1970, נפגע בתאונת דרכים בינואר 1981. בדיון שהתקיים בביהמ"ש המחוזי הגישו הצדדים מסמכים בכתב, על מנת שישמשו כראיה בתיק, מבלי שקראו לעדים, וגם טענו טענותיהם לעניין גובה הפיצויים המגיעים למשיב. בין הצדדים הוסכם שביהמ"ש יתן את פסק דינו על סמך חומר הראיות והטענות הנ"ל, בהסתמך על סעיף 4(ג) לחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים (להלן: החוק). בין המסמכים שהוגשו היתה גם חוות דעת של רופא מומחה מטעם המשיב, מנובמבר 1983, שעל פיה נותרה למשיב נכות בשיעור של %13-%15 בשטח האורטופדי, ולעומתה הוגשה חוות דעת רפואית מטעם המערערים מיוני 1985 שלפיה לא נותרה למשיב כל נכות.
ב. הדיון בביהמ"ש התקיים ביום 21.9.86 ובסופו נקבע מועד למתן פסה"ד למחרת היום. ואולם, למחרת היום הגיע ביהמ"ש למסקנה ש"כדי לרדת לאמיתות הדברים" מן הראוי שיתמנה מומחה רפואי בשטח הנוירולוגי פסיכיאטרי שיחווה דעתו באשר למצבו של המשיב. בנמקו את החלטתו מבהיר ביהמ"ש כי "לאחר עיון יסודי בכל החומר הרפואי שהוגש לי... נראה לי, כי הפגיעה אכן לא היתה פגיעה במישור האורטופדי-כירורגי... יש לחפש את הקשר בין התופעות המתמשכות והמשמעותיות שמלוות את הנפגע מאז התאונה במישור הנוירולוגי...". המומחה מטעם ביהמ"ש בדק את המשיב ובחוות דעתו אומר "לא מצאתי כל ממצא נוירולוגי אובייקטיבי פתולוגי... הנפגע מפריז... אינני מוצא כל עדות לנכות כלשהי בשטח הנוירופסיכיאטרי... ". בפסק דינו קבע ביהמ"ש המחוזי כי המשיב נפגע בתאונה וסובל מאותה תאונה, ופסק למשיב פיצויים בהתאם. ביהמ"ש לא התייחס בכלל לחוות דעתו של המומחה שמינה. הערעור נתקבל.
ג. טענת המערערים היא שלא היה מקום לקבוע שנותרה למשיב נכות כלשהי. לעניין זה הדגיש ב"כ המערערים את החלטת ביהמ"ש מיום 22.9.86 שעל פיה לא נותרה למשיב נכות אורטופדית וקביעת המומחה בדבר היעדר כל נכות בשטח הנוירופסיכיאטרי. ביהמ"ש העליון העיר כי לא התעוררה בערעור השאלה אם בפסקו "על דרך הפשרה" עפ"י סעיף 4(ג) לחוק חייב ביהמ"ש לנמק את פסק דינו. ב"כ הצדדים התייחסו לפסק דינו של ביהמ"ש כפס"ד רגיל ומנומק, אשר האמור בו, על כל נימוקיו, עומד לביקורת בערכאת ערעור, ולפיכך לא חיווה ביהמ"ש העליון דעתו בשאלה האמורה.
ד. לעצם העניין הוחלט לקבל את הערעור, במובן זה שהדיון יוחזר לערכאה הראשונה לצורך מתן פס"ד חדש. הטעם לכך הוא שביהמ"ש אינו מתייחס בפסק דינו להחלטתו מיום 22.9.86 על נימוקיה, ולחוות דעתו של המומחה. האמור בהחלטה הנ"ל ובחוות הדעת הצדיקו התייחסות והנמקה מפורשים, על שום מה על אף האמור בהם, ובהתחשב ככל הנסיבות, נקבע שלמשיב נותרה נכות צמיתית. משיוחזר הדיון לערכאה הראשונה תשקול זו עמדתה מחדש ותפסוק את הדין מחדש תוך התייחסות בין היתר לכל הנ"ל.
(בפני השופטים: ברק, לוין, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד ר. ענבר-שרףלמערערים, עו"ד א. בן חיים למשיב. 7.2.90).
ע.פ. 20/89 - יעקב אמסלם נגד מדינת ישראל
*הרשעה ברצח כאשר הגופה לא נמצאה(מחוזי ב"ש - ת.פ. 497/87 - הערעור נדחה).
א. המנוח מסעוד אוחיון, היה אסיר ובתום חופשה שקיבל לא חזר לבית הסוהר. הוא החליט להסתתר, עזב את בית אמו ועבר לגור במקומות אחרים ובכללם בבית המערער ולאחר מכן התגורר בביתו של העד טירן בן אבו (להלן: טירן). ביום 18.12.86, היינו יום אחד לפני היום בו מיוחסת למערער רציחתו של המנוח, ביצעו המנוח וטירן שוד בביתו של המערער ובאיומי אקדח שדדו מאשת המערער תכשיטים ומנת סם. לאחר ה-19.12.86 לא נראה יותר המנוח וגם גופתו לא נמצאה. העד המרכזי בפרשה זו הוא עד המדינה יורם בן אבו (להלן: יורם) אחיו של טירן. אף יורם הוא עבריין. יורם נעצר בקשר לעבירה כלשהי, ובהיותו במעצר סיפר לקצין המודיעין העד מזוז שיש לו מידע על רצח מסויים. לאחר זמן חתמה המשטרה הסכם עם יורם ועם טירן בו הובטח ליורם שכעד מדינה לא יוגש נגדו כתב אישום בפרשת רצח המנוח וכן הובטח לו שתיקים שהיו תלויים נגדו ייסגרו. הבטחות ניתנו גם לטירן. יורם הפך להיות העד המרכזי שעל יסודה הרשיע ביהמ"ש את המערער ברציחתו של המנוח בשעות הלילה של ה-19.12.86. הערעור נדחה.
ב. עפ"י עדותו של יורם דיבר עמו הנאשם בעניין השוד והציע לו כי יפגעו במנוח ויעשו אותו "לנכה על כסא גלגלים". המערער הלך לבית הוריו בנתיבות וביקש מאחיו אהרן שימסור לו אקדח שהפקיד בידו קודם לכן. אהרן התנגד, אך לבסוף מסר את האקדח למערער, והלה תיכנן יחד עם יורם להשתלט על המנוח ולהסיעו למקום בו יפגעו בו על מנת להפוך אותו לנכה. השניים הפתיעו את המנוח, בליל שבת, העלו אותו לטנדר של יורם והסיעו אותו לחצר בית ספר בנתיבות. שם פנה המערער למנוח, העיר לו על כך ששדד את אשתו ואז ירה שתי יריות בראשו של המנוח. המערער הורה ליורם שירוץ להביא מכוש וטוריה, כנראה כדי לקבור את הגופה, ויורם הלך וכשחזר כעבור כ-45 דקות לא מצא במקום את הנאשם, לא את המנוח ואף לא את הטנדר שלו. במגרש החניה, ליד ביתו של המערער, מצא יורם את הטנדר כאשר ריצפת הארגז מלוכלכת בדם. למחרת דאגו המערער ויורם וכן טירן כי התכשיטים של אשתו של המערער יוחזרו לו. המערער הכחיש את הגירסה האמורה.
ג. פרשת השוד עומדת במרכז פסה"ד של ביהמ"ש המחוזי הרואה בו את המניע להריגתו של המנוח ע"י המערער. בפרשת השוד נקלע המערער אל תוך סבך שקרים כאשר תחילה הכחיש את השוד מכל וכל, לאחר מכן אמר כי השוד בוצע ע"י טירן בלבד, ובהמשך הסכים ששניים נטלו חלק בשוד אך רק טירן זוהה. ביהמ"ש המחוזי הזהיר את עצמו הזהר היטב שמדובר בעד עבריין ואעפ"כ החליט לתת אמון בגירסתו של יורם, אך זאת רק לאחר שמצא עובדות שאושרו ע"י עדים אחרים. הסניגור תוקף את מסקנתו של ביהמ"ש המחוזי והוא מעלה ומפרט תמיהות, אך אלה נבחנו ע"י ביהמ"ש העליון שהגיע למסקנה כי אין בהן כדי לפגום במהימנות של יורם.
ד. טוען המערער כי אין הוכחה "אוביקטיבית" בדבר מותו של המנוח. אמנם נעלם המנוח ואיש אינו יודע היכן הוא נמצא, אך ניתן להסביר זאת שבהיותו אסיר שהמשטרה מחפשת אחריו החליט להסתתר ואף אפשר שעזב את הארץ. אין ממש בטענה זו. הוברר כי המנוח היה קשור קשר עמוק לאמו והוא טרח להתקשר אליה גם בהיותו במאסר. אין להעלות על הדעת שלפתע יתעלם מקשר זה. מה עוד שמאז ועד היום חלפו למעלה משלוש שנים ואין להניח שדבר הימצאו במקום כלשהו לא היה מגיע למשפחתו. כאשר קיימת גירסה מסופקת שהמנוח חי וקיים ומאידך גירסתו המפורטת של יורם שהוא מעיד בוודאות כי המנוח נורה, ברור שיש להעדיף את הגירסה המפורטת.
ה. אכן, המצאותה של גופת נרצח היא בבחינת ראייה במסכת הראיות להוכחת אשמתו של נאשם, אך אין לומר שבהיעדר גופה לא ניתן לבסס הרשעה על יסוד ראיות אחרות. ביהמ"ש העליון כבר אישר בעבר הרשעה ברצח בהיעדר גופה. יורם העיד שהמערער ירה במנוח שתי יריות והלה נפל ונראה מפרפר. אם אותן יריות לא קטלו את המנוח ורק פצעוהו, השאלה היא מה עלה בגורלו לאחר מכן. אילו המערער היה טוען כי לאחר היריות נמלט המנוח מן המקום, או שהובל ע"י המערער לבית החולים ומאז אינו יודע מה עלה בגורלו, היה מקום לעורר ספק שמא המנוח בין החיים. אלא שטענות אלה לא באו מפיו של המערער, המרחיק עצמו, על דרך הכזב, מכל דבר הקשור בפגיעה במנוח. במצב עניינים זה לא תיתכן מסקנה אחרת זולת זו שהגופה הועלמה ע"י המערער ונוכח מסקנה זו נראית יותר מדמיונית האפשרות שהמנוח חי ומצוי במקום כלשהו מחוץ לישראל.
ו. בהיותו עד מדינה טעונה עדותו של יורם סיוע וביהמ"ש מצא סיוע בשלושה אלה : העובדה שהמערער לקח אקדח בבוקר יום הרצח והרצח בוצע באקדח עפ"י עדותו של יורם ; העובדה שאחיו של המערער סירב לתת את האקדח למערער כי הוא התרשם מהתנהגותו של המערער כי הוא עומד לעשות שימוש באקדח ; שקריו של המערער בהכחישו במשטרה שהמנוח שדד אותו משום שהמערער חשש שאם יודה בעובדה זו המשטרה תחשוד בו שיש לו קשר עם עובדת היעלמו של המנוח, וכן שקרים נוספים של המערער בעובדות מהותיות. ביהמ"ש יכול היה לראות באלה סיוע לעדותו של יורם. שקרים של הנאשם עשויים למלא אחר דרישת הסיוע בהתמלא תנאים מסויימים ותנאים אלה התמלאו כולם בענייננו.
ז. אין גם ספק כי הוכחו כל היסודות הנדרשים להרשעה בעבירה של רצח. לגבי יסוד ההכנה - יש לראות בכך שהמערער הביא את האקדח עמו לזירת העבירה כממלא אחר יסוד ההכנה וגם שליפת האקדח ברגע האחרון לפני היריות הקטלניות מספיקה כדי להוכיח את יסוד ההכנה ; אשר להחלטה להרוג - ההלכה היא שאדם מתכוון לתוצאות הטבעיות הנובעות ממעשיו וכאן ירה המערער שתי יריות מטווח קרוב מאד לעבר פלג גופו העליון של המנוח וראשו של המנוח כאשר ידיו של המנוח קשורות מאחור ואיננו יכול להתנגד. עובדה זו מוכיחה כי הנאשם התכוון לגרום למותו של המנוח: אשר להיעדר קינטור - אין ספק שהשוד בביתו של המערער היווה את המניע לרצח המנוח, אך אין בכך כדי למלא אחר דרישת הקינטור, שכן הרצח בוצע כעשרים וארבע שעות לאחר השוד ובודאי לא "בתכוף למעשה".
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, המשנה לנשיא אלון, אלוני. החלטה - השופט אלוני. עו"ד פשטי למערער, עו"ד גב' א. ברזילי למשיבה. 18.2.90).
ע.א. 254/87 - ג'אלב אסעד סלפיתי נגד פקיד השומה נצרת
*פסילת ספרים ע"י פקיד שומה(מחוזי נצרת - ערעור מס הכנסה 146/86 - הערעור נתקבל).
א. בשנים 80-1982 הועסק המערער כשכיר ע"י אביו בעסקי הובלה. הצהרת המערער על הכנסותיו לשנות המס 1980 ו-1981 לא נתקבלו על דעת המשיב והוא קבע את הכנסתו לפי מיטב השפיטה. קביעת השומה נומקה בכך שהכנסות המערער אינן עומדות במבחן הסבירות
נוכח צרכי מחייתו, וכי קיים הפרש הון בלתי מוסבר אצל המערער. טענת המערער היתה כי רמת חייו בכפר נמוכה וכך גם צרכי מחייתו ומחיית בני משפחתו (שמונה נפשות) וכי אביו נושא במרבית הוצאותיו. אבי המערער אמר בעדותו כי המערער עבד אצלו בשנים 80-1982 וכי שילם לו משכורת עפ"י מה שהוצהר. האב המשיך כי מדובר במשפחה בדואית שכולם אוכלים יחד והאב משלם עבור המחייה ומוציא על הבן הוצאות. עדותו של האב לא נסתרה ולא הופרכה. ביהמ"ש המחוזי לא מצא פגם באמינותו של האב, אך סבר כי גם הוצאות אלה הינן למעשה הכנסות המערער, במסגרת טובות הנאה ממעבידו, ועל כן אישר את השומה לפי מיטב השפיטה. הערעור נתקבל.
ב. עדותו של האב מספקת למערער תשתית עובדתית נאותה להוכחת שתי טענותיו : הן זו הנוגעת לרמת חייו והן זו המתקשרת אל מקורות המימון של צרכי מחייתו ומחיית בני משפחתו. המשיב ביסס את טענתו בדבר גובה הוצאות מחייתו של המערער על תחשיב, אך תחשיב כזה לא הומצא לביהמ"ש למרות ההבטחה להמציאו. ראיות המשיב התמצו בעדותו של פקיד מטעם המשיב אשר טיפל בתיקו של המערער, עדותו היתה סתמית וכללית מבלי שטרח להסתייע בחומר כתוב כלשהו.
ג. המשיב טוען כי שיעור התמיכה של האב "חורג מעבר לכל המקובל ביחסי אב בן רגילים", והתמיהה היא על מה מבסס המשיב טיעון זה. לא ידוע דבר קיומו של שיעור תמיכה "מקובל", שיעור כזה לא הוכח, אף לא על בסיס של תחשיב כלשהו. עניין של תמיכת אב בבנו אינו יודע לא שיעור ולא מידה ואין לתחמו בגבולות של "סבירות" או "מקובלות". שיעור התמיכה תלוי בתפישות עולם, בסגנונות חיים ובמסורות הנהוגות בקרב מגזרים שונים באוכלוסיה, בעיקר נוכח המגוון האנושי הרב במדינת ישראל. בעת שמדובר ביחסי עבודה בין אב ובנו, אין לקבוע כי יחסים אלה ממצים בהכרח את מרקם היחסים הכולל שלהם. יחסי עבודה אין בהם כדי לשלול יחסים משפחתיים, או לפגוע במשמעותם של יחסים אלה, כפי שהם משתנים ממשפחה למשפחה.
ד. החובה לשלם מס הכנסה על הטבות הניתנות ע"י מעביד מקורה בסעיף 2(2)(א) לפקודת מס הכנסה, שלפיו יש לשלם מס על "כל טובת הנאה או קצובה שניתנו לעובד ממעבידו... בין שניתנו בכסף ובין בשווה כסף...". סעיף 9 לפקודה עוסק בפטורים ממס ובין השאר נקבע פטור על "מתנות שקיבל עובד ממעבידו בסכום כולל שאינו עולה על... לשנה". סעיף הפטור מכוון רק לאותן מתנות, שאלמלא קיומו של סעיף הפטור, היו נתפסות ברשת המס של סעיף 2(2)(א) הנ"ל, ומתנה שאין לה ולא כלום עם יחסי עובד ומעביד שבין המקבל לנותן, לא תהווה הכנסת עבודה כלל וכלל. אכן, תרגומו המעשי של עקרון זה חייב להיעשות בזהירות, תוך שהנטל הוא על שכמו של העובד להראות שכספים שקיבל ממעבידו מנותקים כליל מיחסי העבודה שביניהם. זהירות זו דרושה כדי למנוע פתח נרחב לעקיפת מס. מאידך גיסא, החשש שמא ייעשה בכך שימוש לרעה, אין די בו כדי לשלול מאת אלה המוכיחים מערכת יחסים אישית כאמור ליהנות מפטור מתשלום מס על מתנות ותמיכות כאלה. בענייננו הוכח כי תמיכת האב בבנו אין בינה ובין יחסי העבודה שלהם ולא כלום.
(בפני השופטים: ד. לוין, בך, אלוני. החלטה - השופט אלוני. עו"ד מ. טנוס למערער, עו"ד גב' אורית קורן למשיב. 7.2.90).
ע.פ. 579/88 - רפי סוויסה נגד מדינת ישראל
*הרשעה בעבירה של הדחה כחקירה. *יישומה של "הלכת קינזי"(הערעור נדחה).
א. המערער הורשע בבימ"ש השלום ברחובות בעבירה של הדחה בחקירה כאשר ההרשעה מושתתת בעיקרה על עדויותיהן של שתי עדות תביעה, כלתו של המערער ואמה. שתיים אלה מסרו במשטרה גירסה שהיה בה כדי לבסס טענת אליבי לבנו של המערער, שנעצר בחשד
לביצוע התפרצויות. בהמשך החקירה חזרו בהן מגירסה זו והעידו כי הודחו ע"י המערער למסור את הגירסה. את העדויות האמורות גבה ביהמ"ש לפני שהוגש כתב אישום נגד המערער, מכוח סעיף 117 לחוק סדר דין הפלילי, שעניינו גבייה מוקדמת של עדות. העדויות נגבו בלי שבאה לכך התנגדות מצד ב"כ המערער. גם בהפתח המשפט לא באה התנגדות לקבלת העדויות כראייה, לפי סעיף 121 לחוק סדר הדין הפלילי. רק בסיכומיו בבימ"ש השלום העלה הסניגור לראשונה טענה כי עדויות אלה פסולות הן, שכן חלה לגביהן ההלכה שנפסקה בע.פ. 194/75 (פד"י ל(2) 477) (הלכת קינזי), היינו שאין להעיד נאשם אחד נגד השני אפילו הוגשו שני כתבי אישום נפרדים, כי יש חשש שהעד עלול לצפות לטובת הנאה ע"י המתקת דינו במשפט התלוי ועומד נגדו. הטענה היתה כי לא התקבלה שום החלטה פורמלית שלא להעמיד לדין את שתי העדות בגין מסירת הודעה כוזבת, ולכן יש להחיל על העניין את הלכת קינזי.
ב. ביהמ"ש דחה את הטענה בציינו כי התובעת הגיבה על טענת הסניגור בהצהרה כי לשתי העדות הובטח עוד לפני מתן עדותן כי לא יועמדו לדין בשל מתן הצהרה או עדות כוזבת. הצהרה זו שומטת את הבסיס העובדתי מטענת הסניגור, שהרי גם לפי הלכת קינזי אין פגם בהעדת שתי העדות אם התביעה הצהירה שהמשפט נגדן יבוטל או לא יוגש. ביהמ"ש המחוזי דחה את הערעור ואת טענת הסניגור כי דין שתי העדויות להפסל עפ"י הלכת קינזי. יחד עם דחיית הערעור נתן ביהמ"ש רשות ערעור לביהמ"ש העליון בשאלת התחולה של הלכת קינזי במקרה דנא. הערעור נדחה הן מטעם דיוני והן מטעם מהותי.
ג. הטעם הדיוני מבוסס על כך כי הלכת קינזי לא באה לפגוע בכשרותו של העד השותף, ולשנות בדרך של פסיקה מדבר חקיקה כי הכל כשרים להעיד בביהמ"ש כאמור בפקודת הראיות. הלכת קינזי הנה "הנחייה מעשית" למניעת עדותו של נאשם אחד כעד תביעה במשפטו של נאשם אחר, שותפו לעבירה, כל עוד משפטו שלו תלוי ועומד. הלכה זו באה לאפשר לנאשם להציב מחסום בפני העד בדרכו אל דוכן העדים. מכאן, שאם הנאשם אינו מבקש כי יוצב המחסום ואינו מתנגד להעדת העד, שוב אין בידו להחזיר את הגלגל אחורנית ו"למחוק" את העדות, כאילו לא היתה. לא רק שבידי הנאשם לוותר ביודעין על זכותו להתנגד להשמעת העד, אלא שאם החמיץ את השעה להתנגד לעדות והיא נשמעה, אין הוא יכול עוד לתקוף את קבילותה, כשעדות זו כשרה היתה עפ"י דין, בעת נתינתה. אם לא נתבקש ביהמ"ש ליישם את ההנחייה שבהלכת קינזי לפני מתן העדות, והעדות נשמעה, לא יכולה להתעורר שאלת קבילותה, אלא שאלת משקלה בלבד.
ד. אשר לטעם המהותי - הלכת קינזי לא חלה כלל על נסיבות המקרה. חקירה משטרתית שהתקיימה, או מתקיימת, נגד העד השותף, כשלעצמה, אינה מחילה על עד כזה, מניה וביה, את הלכת קינזי. אכן, גם במקרה כזה קיים חשש כי העד יעוות את האמת, ואולם חשש זה מקומו בעת בחינת מהימנותו של העד. לגבי קיומו של המחסום למתן העדות, הרי הסייגים העולים מהלכת קינזי הם בגדר צימצום הכלל הגדול שבא לידי ביטוי בפקודת הראיות, ואין להוסיף עליהם. הלכת קינזי תחול בכל מקרה שהעד אכן יעמוד למשפט בגין אותה פרשה, כאשר הוגש כתב אישום נגדו או כאשר קיימת כוונה מוכחת להגיש כתב אישום נגדו. הלכת קינזי לא תחול, לא רק כאשר ברור הוא כי אין כוונה להגיש כתב אישום נגד העד, אלא גם כשאין ראייה לכך כי היתה בשלב החקירה או המשפט הכוונה להגיש כתב אישום או כי הוגש כתב אישום כאמור. כל שהוכח בענייננו כי שתי העדות נחקרו במשטרה ומסרו תחילה גירסה כוזבת. לא הובאה כל ראייה מה גורלו של תיק החקירה ומה קורה עם התיק. בנסיבות אלה לא היה מקום לתחולתה של הלכת קינזי.
(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, גולדברג, אלוני. החלטה - השופט גולדברג. עוה"ד משגב וכהן למערער, עו"ד יהושע רזניק למשיבה. 8.2.90).
על"ע 88+18/87/3/88+2 - עו"ד אלכסנדר סלומון נגד לשכת עורכי הדין בת"א
*ואח' - השעייה לצמיתות(הערעור נדחה).
א. המערער כבן 82, ניצול שואה, ערירי ומתפרנס ככל שיכול מעריכת דין כשהוא מנהל את עבודתו ללא משרד. למעשה הוא מתפרנס מקיצבה של המוסד לביטוח לאומי וממענק חודשי של לשכת עוה"ד. במשך שנים הרשה המערער לעצמו מעשים שאינם הולמים עו"ד, והוא מתנהג כמי שחוקים וכללי התנהגות אינם חלים עליו. התנהגות זו הביאה אותו פעמים רבות להתנגשות עם המוסדות המשמעתיים של הלשכה והוא צבר שורה של הרשעות שבהן הושעה מחברותו בלשכה לתקופות שונות. הערעורים נוגעים לשתי הרשעות שבהן הורשע המערער לאחרונה. בתיק אחד הורשע בגין התבטאות בוטה, מעליבה וגסה כלפי לשכת עוה"ד ונגזרו לו שלוש שנות השעייה מהלשכה, ובתיק האחר הורשע במספר עבירות הקשורות בטיפול בלתי מקצועי כאשר ערך חוזה למכירת דירה. החוזה שנערך הוא חובבני ביותר ורצוף שגיאות מקצועיות, לא הובטחו זכויות הקונה, לא נקבעו הוראות בדבר תשלום מסי חובה הנובעים מהעיסקה, או בדבר חובת המוכר להעביר את הנכס על שם הקונה, המערער לא בדק את הזכויות הרשומות של הנכס לפני עריכת החוזה, לא הגיש את הדוחו"ת המתחייבים מביצוע עיסקה במקרקעין לרשויות מס שבח וגבה שכ"ט נמוך בהרבה מהתעריף המינימלי. בעדות שנתן המערער להגנתו אמר "יש הרבה חוקים חדשים שאני לא מכיר וגם את חוק המקרקעין... אינני מכיר". בבואו לגזור את ענשו של המערער אמר בית הדין כי "אם ימשיך הנאשם לעטוק במקצוע עריכת דין ואם נביא בחשבון את חוסר הידיעה האלמנטרית הדרושה מעו"ד ואת היחס והזלזול בציבור הנזקק לשירות זה, יש חשש רציני שמעשיו ומחדליו של הנאשם יגרמו נזק הן לציבור בכלל והן לעצמו... ". על רקע זה ועל רקע ההרשעות הקודמות המרובות שלו החליט בית הדין להשעות את המערער מהלשכה לצמיתות. הערעור נדחה.
ב. במהלך הדיון התעוררה בלבו של ביהמ"ש השאלה באיזו מידה יכול חוסר ידע מקצועי כשלעצמו להוות עבירה משמעתית. על פי הוראות סעיף 61(3) לחוק לשכת עורכי הדין "כל מעשה או מחדל אחר שאינו הולם את מקצוע עריכת הדין" מהווה עבירת משמעת. כלל 2 לכללי האתיקה המקצועית קובע "עורך דין ייצג את לקוחו כנאמנות, במסירות... תוך שמירה על הגינות...". סוגייה זו של ידע מקצועי, כאשר מדובר בעורכי דין, מעוררת קושי על פניה. ענפי המקצוע היום הינם כל כך רבים, שונים ומגוונים, עד כי אין לך למעשה עורך דין שבקיא בכל רזי ענפי המקצוע השונים. ממילא נוצרים מצבים שבהם מתבקש עורך דין על ידי לקוח לטפל בעניין שאין הוא בקי בו משום שאיננו בתחום מומחיותו והשאלה היא כיצד ינהג.
ג. החובה לנהוג בנאמנות ובמסירות כלפי הלקוח מחייבת עורך דין שנקלע למצב כאמור לעשות אחת משתי אלה : ללמוד היטב את המצב המשפטי המתייחס לסוגייה שהביא בפניו הלקוח עד שיוכל לטפל בעניין כראוי ובאורח מקצועי ; לייעץ ללקוח לפנות לעו"ד אחר שהתמחותו בכך. אל לו לעו"ד לטפל בעניין שאינו בקיא בו במידה מינימלית מבלי שהכשיר עצמו תחילה ע"י לימוד הנושא הספציפי. טיפול אשר כזה איננו הולם את מקצוע עריכת הדין ובוודאי שאיננו ייצוג הלקוח "בנאמנות ובמסירות". זה מה שעשה המערער. הוא קיבל על עצמו לטפל בעיסקת מקרקעין כשהוא מודה שאיננו מכיר כלל את חוק המקרקעין. במצב כזה לא יכול היה המערער מלכתחילה ליתן ללקוחותיו שירות מקצועי ובוודאי לא שירות "נאמן ומסור" ובכך עבר את העבירות שיוחסו לו והרשעתו בדין יסודה.
ד. אשר לעונש - עונש השעייה לצמיתות הוא העונש החמור ביותר שיכולים המוסדות המשמעתיים של הלשכה להטיל. המערער טען שלאור נסיבותיו האישיות ומצבו הבריאותי והכלכלי הקשה, העונש חמור מדי. ברם, על רקע עברו המקצועי המכביד של המערער
רשאית היתה הלשכה לקבוע ולפסוק שאין היא רוצה אותו בין חבריה, שכן הוא מטיל קלון על המקצוע ועל הלשכה כולה. לפיכך אין להתערב בעניין העונש.
(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, ש. לוין, מלץ. החלטה - השופט מלץ. 21.2.96).
ע.א. 443/89 - מנהל מע"מ אשדוד נגד אבנר עיני
*החלטה בהשגה על שומת מס תוך שנה מיום הגשת ההשגה והמצאת ההחלטה לנישום לאחר שעברה השנה הקבועה בחוק כמועד להחלטה בהשגה (הערעור נתקבל).
המשיב הגיש השגה על שומת מע"מ ביום 10.2.86. החלטת המשיב בהשגה נעשתה ביום 2.2.87 אך הודעה עליה הגיעה לידי המשיב ביום 19.2.87. כך שההחלטה בהשגה נתקבלה בתוך תקופת השנה, אך ההודעה עליה הגיעה לידי החייב במס לאחר חלוף תקופת השנה. סעיף 82(ד) לחוק מע"מ (להלן: החוק) קובע כי אם "לא החליט המנהל כאמור בסעיף קטן (ב) תוך שנה מיום הגשת ההשגה, יראו את ההשגה כאילו נתקבלה". עמדת המערער היא כי תום תקופת השנה הוא ביום קבלת ההחלטה בהשגה ע"י המנהל, כך שהיא נתקבלה בתוך השנה, ומכיוון שכך אין לראות את ההשגה כאילו נתקבלה, ואילו דעת המשיב היא, כי התקופה תמה ביום מסירת ההודעה על ההחלטה לידי החייב במס, כך שהחלטת המערער בהשגה נעשתה לאחר חלוף תקופת השנה וממילא יש לראות את ההשגה כאילו נתקבלה. ביהמ"ש המחוזי העדיף את עמדת המשיב והערעור נתקבל.
סעיף 82 לחוק מבחין באופן ברור בין החלטה בהשגה מחד גיסא לבין הודעה על החלטה בהשגה מאידך גיסא. על רקע הבחנה זו נראה ברור כי סעיף 82(ד) מדבר בהחלטה בהשגה, אותה יש לקבל תוך שנה, ולא בהודעה על החלטה כאמור, לגביה לא נקבע מועד בו תומצא לחייב במס. ההבחנה בין החלטה בהשגה מזה לבין הודעה עליה מזה מוצאת ביטוי בהוראות חוק נוספות וברוח זו גם נפסקה הלכה בנוגע לפקודת מס הכנסה. עם זאת יצויין כי למרות שהמחוקק לא קבע מועד למשלוח ההודעה על החלטה בהשגה, על המערער לעשות כן "במהירות הראוייה" בשים לב להוראות סעיף 11 לחוק הפרשנות. על יסוד האמור הוחלט לקבל את הערעור.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד גב' לאה מרגלית למערער, עו"ד אבינועם ארדן למשיב. 13.2.90).
בש"פ 859/90 - יוסף כהן נגד מדינת ישראל
*שחרור ממעצר (שוד) (הבקשה נדחתה).
נגד העורר, שהוא כבן 19, הוגש כתב אישום בגין חמישה מעשי שוד. בקשת התביעה לעצרו עד תום ההליכים נדחתה תחילה, כשהוחלט בביהמ"ש העליון לשחררו בערובה בתנאי שישאר במעצר בית בבית הוריו. העורר הפר את התנאי ועל כן הוחלט על מעצרו עד תום ההליכים ועררו לביהמ"ש העליון נדחה. בינתיים הוחל בשמיעת המשפט ועל פי עיסקת טיעון זוכה העורר משני אישומים של שוד והורשע בשלשה אישומים אחרים וביניהם מקרה אחד של שוד בנסיבות מחמירות. לאחר ההרשעה נדחה המשך הדיון לעניין העונש לצורך קבלת תסקיר קצין מבחן בהתחשב בגילו של העורר. טענת ב"כ העורר היא כי נסיבות חדשות אלה מצדיקות את שחרורו ממעצרו, והטעם לכך הוא, לדבריו, שהאפקטיביות של תסקיר קצין מבחן לגבי מי שנמצא במעצר אינה כמו לגבי מי שמתהלך חופשי. הערר נדחה.
אילו התקבלה טענתו של הסניגור הרי פירושה המעשי היה שבכל מקרה של צעיר, לגביו אין להטיל מאסר ללא קבלת תסקיר קצין מבחן תחילה, היה ראוי לשחררו ממעצרו ולו רק כדי שתסקיר קצין המבחן יהיה אפקטיבי יותר. לפי השקפה זו, דווקא לאחר שמורשע הנאשם בדין, והמדובר בעבירות חמורות שצפוי בגינן מאסר, ראוי לשחרר את הנאשם ממעצרו עד לגזירת ענשו. גישה כזו אין לקבל.
(בפני: השופט אור. עו"ד יפתח לעורר, עו"ד שדמי למשיבה. 27.2.90).
בש"פ 811/90 - מאיר צדוק נגד מדינת ישראל
*עיון חוזר בהחלטת מעצר (החזקת נשק ונסיון לרצח) (הערר נדחה).
העורר הואשם יחד עם אחרים בעבירות של החזקת נשק ונסיון לרצח, ביהמ"ש החליט על מעצרו של העורר ער תום ההליכים נגדו והערר שהוגש לביהמ"ש העליון נדחה ע"י השופט מלץ. המחלוקת היחידה בין הצדדים לעניין מעצר העורר עד תום ההליכים היתה בשאלה אם קיימות ראיות לכאורה נגד העורר. לא היתה מחלוקת בין הצדדים כי גירסתו של עד המדינה יש בה ראייה לעבירות המיוחסות לעורר והמחלוקת היתה בשאלת קיומן של ראיות מסייעות לגירסתו של עד המדינה, בהנחה שבשלב זה יש צורך בקיומן של ראיות כאלה. השופט מלץ, בהחלטה הקודמת, פירט את הראיות בהן ניתן למצוא סיוע לגירסת עד המדינה. העורר סבר כי השופט מלץ טעה בהנמקתו ופנה לביהמ"ש המחוזי בבקשה לעיון חוזר. ביהמ"ש המחוזי קבע כי אין מקום שביהמ"ש המחוזי יבחן את נכונות החלטתו של ביהמ"ש העליון ויעבירה תחת שבט ביקורתו. הערר נדחה.
ברור כי משלא נתגלו כל נסיבות חדשות מאז ההחלטה הקודמת בביהמ"ש העליון, לא היה מקום שביהמ"ש המחוזי ישנה מן ההחלטה הקודמת, לאחר שזו נתאשרה בביהמ"ש העליון. אין, על כן, דופי בהחלטת השופט שדחה את הבקשה. למעלה מהצורך יש להוסיף כי לאחר טיעון באי כח הצדדים עולה כי אכן קיימות ראיות לכאורה נגד העורר.
(בפני: השופט אור. עו"ד עמירם לעורר, עו"ד לב און למשיבה. 27.2.90).
רע"א 514/89 - בועז ריינר נגד חברת זמיר שירותי כח אדם בע"מ
*צו זמני שלא לעסוק במשך שנה בעיסוק שהנתבע עסק בהיותו שכיר של התובעת (הבקשה נדחתה).
צודקת המשיבה בטענתה שאין קורלציה הכרחית בין חופש העיסוק לבין זכותה של המשיבה להגן על סודותיה המקצועיים. במקרה דנן יכול היה ביהמ"ש לקבוע, ברמת הראיות הנחוצה לצורך מתן צו זמני, כי בידי המשיבה סודות מקצועיים כגון שמות עובדים, פרטיהם האישיים, סיווגם, רשימת המפעלים שעמם יש למשיבה קשר וכיוצא בכך וכי סודות מקצועיים אלה ראויים להגנה. טענות המבקש אינן מצדיקות מתן רשות לערער על החלטת ביהמ"ש לאסור על המבקש במשך תקופה של שנה אחת, מעת פרישתו מהעבודה אצל המשיבה, לנצל את הסודות המסחריים. לפיכך נדחתה בקשה לרשות ערעור.
(בפני: השופט ש. לוין. עו"ד אריאלי למבקש. 14.2.90).
ע.פ. 445/89 - שלום אבוטבול נגד היועץ המשפטי לממשלה
*הסגרה
(ערעור על החלטת הסגרה - הערעור נדחה).
המערער הוכרז כבר הסגרה לצרפת וטענתו העיקרית הינה כי האמנה האירופאית בדבר הסגרה אינה בת תוקף בפני ביהמ"ש בישראל, שכן דבר הצטרפותה של צרפת לאמנה זו והסתייגויותיה, לא פורסמו בעיתון הרשמי. לטענת ב"כ המערער, אמנת ההסגרה היא תקנה בת פועל תחיקתי שיש חובה לפרסמה ברשומות ומשלא פורסמה הצטרפותה של צרפת ברשומות אין לאמנה תוקף בכל הנוגע להפעלתו של חוק ההסגרה. הערעור נדחה. כבר נפסק ע"י ביהמ"ש העליון כי אמנה בינלאומית שישראל היא צד לה אינה תקנה בת פועל תחיקתי, ועל כן אינה חייבת בפרסום ברשומות. הלכה זו חלה בענייננו ולפיכך דין טענת המערער להידחות.
ממשיך ב"כ המערער וטוען כי בפני שר הפנים מונחת בקשת המערער להענקה רטרואקטיבית של האזרחות הישראלית והוא מבקש לקבוע כי אם תוענק אזרחות כזו לא יוסגר המערער. אין להיענות לבקשה זו שכן היא חורגת מהמסגרת הדיונית בה מתנהלת בקשת ההסגרה. אם ייעתר שר הפנים לבקשת המערער, יהא עליו לנקוט באותם אמצעים חוקיים העומדים לרשותו אותה עת. מטעם זה יש גם לדחות את בקשת המערער להורות על ריצוי עונשו בישראל, שכן אף עניין זה הוא מחוץ למסגרת הדיונית הנוכחית.
(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, ד. לוין. החלטה - השופט ברק. עו"ד רולנד רוט למערער, עו"ד גב' רות רבין למשיב. 1.2.90).