תקציר סביר כרך ל"ה חוברת 17

ע.א. 171/88 - דרוקר זכריה... בע"מ נגד הדסה ויצחק ברמן

מתן פס"ד חלקי ע"י ביהמ"ש המחוזי ללא שמיעת הצדדים. הענקת פיצוי מעבר למה שנדרש בתובענה(מחוזי י-ם - ת.א. 1835/86 - ערעור על פסק דין חלקי - הערעור נתקבל).

א. המערערת, חברה קבלנית, מכרה דירה למשיבים. נתגלו בה פגמים מרובים, והם הגישו תביעת פיצויים. במהלך הדיון הוסכם כי המערערת תתקן את הדירה ובמשך תקופת התיקונים יינתן דיור חלופי למשיבים. בהחלטה מיום 18.1.88 קבע ביהמ"ש "לאור דברי הצדדים אני קובעת כי התובעים... ישבו עם נציג התובעת... ויקבעו מה הדיור החלוף... אם לא יימצא הסדר, תשלם הנתבעת את הוצאות שהיית משפחת התובעים במלון היאט...". ביום 24.1.88 עברה משפחת המשיבים למלון היאט, ובתאריך 31.1.88 נתן ביהמ"ש פס"ד חלקי, שלא בפני המערערת, שלפיו חייבת הנתבעת לשלם לתובעים סכום כסף בגין שהותם במלון היאט, וכן פסק ביהמ"ש הוצאות ושכ"ט עו"ד וקבע כי המערערת תשלם 1,000 ש"ח שכ"ט עו"ד בגין כל שבוע בו לא תמלא אחר פסה"ד החלקי. המערערת פנתה לביהמ"ש בבקשה כי יוחלט על דיור חלוף במלון זול יותר ולאחר דיון במעמד שני הצדדים החליט ביהמ"ש להותיר את פסק דינו החלקי על כנו. הערעור נתקבל.
ב. בדרך כלל, מתן פס"ד חלקי, נועד למצבים שבהם הנתבע מודה בחלקים מכתב התביעה, כך שלא קיימת יותר מחלוקת לגבי אותם חלקים, וכן כשביהמ"ש מגיע במהלך הדיון לשלב כזה שבו אין צידוק להשהות לגבי חלק מן הנתונים את מתן פסה"ד עד שיפסקו במחלוקת כולה. אין מניעה כי ינתן פס"ד חלקי גם בעניין השנוי במחלוקת בין הצדדים, ובתנאי שנתקיימו תנאי תקנה 191, היינו, "שנראה לביהמ"ש שאין בהמשך הדיון כדי לשנות את הממצאים... בעניין התביעה או בסעד האמור". כך או כך, ברור כי לפני מתן פס"ד חלקי, חייב השופט לנהוג כדרך שנוהג הוא לפני כל פס"ד, עליו לשמוע את בעלי הדין לגבי העניין שהוא עומד לפסוק בו. צודקת איפוא המערערת בטענתה כי אם נתבקש ביהמ"ש ע"י אחד הצדדים ליתן פס"ד חלקי, עליו לאפשר לצד שכנגד להגיב על בקשה זו בטרם יפסוק.
ג. צודקת המערערת גם בטענתה כי הבקשה לפס"ד חלקי צריכה להיות מוגשת בדרך המרצה ובצירוף תצהיר. בנסיבות בהן נסמכת בקשה על טענות עובדתיות של בעל דין יש לצרף לה תצהיר המאמת עובדות אלה. בענייננו, התבססה בקשת המשיבים על העובדות של אי הצעת דיור חלוף ע"י המערערת ועל כניסת המשפחה למלון היאט בלית ברירה."
ד. לגופו של פסה"ד החלקי טוענת המערערת כי המשיבים תבעו פיצויים בגין דיור חלוף בגובה של 150 דולר ליום וביהמ"ש פסק להם סכום כפול. הכלל הוא כי ביהמ"ש לא יתן לתובע סעד אותו לא ביקש אלא במקרים יוצאי דופן ובענייננו אין המקרה כזה. משום כך, הדרך הנכונה היתה לתקן את כתב התביעה מיד כשנודע למשיבים שהסכום שתבעו אינו מספיק. יתכנו מקרים בהם יהיה מוכן ביהמ"ש לראות את כתב התביעה כאילו תוקן, אף בהיעדר בקשה, אך החלטה כזו תינתן רק כאשר הצדק דורש זאת ואין בכך פגיעה בבעל דין אחר. בענייננו, לא באו גורמים אחרונים אלה על סיפוקם. המשיבים לא ביקשו תיקון כתב התביעה וביהמ"ש לא קבע כי הוא רואה את כתב התביעה כאילו תוקן. גם הסנקציה שנקבעה למקרה שפסה"ד לא יקויים, ע"י תשלום שכ"ט גבוה, אין לה ביסוס בכל דין, אלא בהליך מסוגו של בזיון בימ"ש. על כן גם חלק זה של פסה"ד החלקי פגום.
ה. טוענים המשיבים כי תקיפתו של פסה"ד שניתן במעמד צד אחד אפשרית בשתי דרכים חלופיות: או בהגשת בקשה לביטולו לביהמ"ש שנתן את הפסה"ד, או בהגשת ערעור עליו. לטענת המשיבים מוצתה הדרך הראשונה ע"י המערערת בבקשה שהגישה למציאת דיור חלוף זול יותר ומשום כך אין להתיר לה דרך הערעור. טענה זו אין לקבלה. ראשית, המערערת לא הגישה בקשה לביטול פסה"ד החלקי, ואין לראות בבקשה לאפשר דיור חלוף זול יותר משום בקשה פורמלית לביטול פסה"ד כאמור. שנית, גם אם הגיש צד בקשת ביטול עפ"י
תקנה 201 לתקנות אין נחסמת בפניו הדרך להגיש ערעור, ובלבד שלא חלף המועד לכך. בענייננו הוגש הערעור בתוך המועד.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, אלוני. החלטה - השופט בך. עו"ד א. מרדכי למערערת, עו"ד י. רבינוביץ למשיבים. 19.4.90).

ע.א. 625/85 - יצחק גויטן נגד עו"ד אמיר דוידוב מפרק חברה ואח'

הקשר שבין "חובת השבה" בהסכם שבוטל לבין ההכרזה על בטלות ההסכם. תקפו של פירוש לפס"ד שניתן ע"י השופט לאחר שפסה"ד כבר הפך לסופי(מחוזי ת"א - המרצה 8115/83 (ת.א. 2094/81) - הערעור נדחה).

א. בת.א. 2094/81 (להלן: תיק הפירוק) הוגשה בקשה לפירוקה של חברת בנייה פלונית (להלן: החברה). ביום 8.3.83 ניתן צו פירוק והמשיב נתמנה למפרק החברה. ביום 20.11.80 נעשה הסכם בין החברה ובין המערער בדבר מכירת דירה למערער בנתניה (להלן: הדירה). ביום 1.1.81 נרשמה הערת אזהרה לטובת המערער. המערער לא עמד בהתחבויותיו הכספיות כלפי החברה ועל כן הודיעה לו החברה ביום 23.2.81 על ביטול החוזה. החברה פנתה לביהמ"ש המחוזי בבקשה למתן פס"ד הצהרתי המאשר את ביטולו של החוזה. הבקשה נתבררה בפני השופט טלגם, וביום 24.6.82 ניתן פס"ד בו נקבע כי "בקשתה של החברה מתקבלת והחוזה עם המשיב... כדין בוטל ע"י המבקשת... הצהרה זו מסוייגת בקיום חבות נלווית של המבקשת (החברה) להשיב כל סכום ששילם לידיה (המערער) בצירוף הפרשי הצמדה...". בתיק הפירוק הוגשה לאחר מכן בקשה של המפרק להוראות שונות הקשורות בדירה. בין השאר ביקש המפרק אישור לשלם למערער "את הסכום המגיע לו עפ"י פסק דינו של כב' השופט טלגם... וזאת מהכספים שיתקבלו ממכירת הדירה". בפסק דינו, נשוא הערעור, החליט ביהמ"ש המחוזי כי המערער "דינו להיפרע כנושה רגיל עם שאר נושיה של החברה, ככל שאך ניתן יהיה בידי המפרק לפרוע, בשים לב למספר הנושים ולנכסים ולמשאבים שיהיו בידו". הערעור נדחה.
ב. הבעיה שניצבה בפני ביהמ"ש המחוזי היתה אם יש לראות בחובת ההשבה הנזכרת בפסק דינו של השופט טלגם תנאי לבטלותו של ההסכם, או שמא הבטלות עומדת בפני עצמה בלא קשר לחובת ההשבה. על כך השיב ביהמ"ש המחוזי כי חרף ההסתייגות בפסקו של השופט טלגם, יש לראות בחוזה המכר חוזה בטל ללא סייג וללא שיור. לדעת ביהמ"ש המחוזי אין לראות את הסייג הנוגע להשבה אלא כחלקו המשלים של הפסק, שאינו מהווה תנאי לתקפות בטלותו של ההסכם. מסקנה זו אכן עולה בבירור בפס"ד של השופט טלגם, ועל כן אין לראות בפסק דינו של ביהמ"ש המחוזי חריגה מפסק דינו של השופט טלגם.
ג. בתובענה אחרת שהתבררה בבימ"ש השלום בין מנהל החברה לבין המערער, חוייב המערער לשלם סכום כסף לתובע, ועל פסק דינו של בימ"ש השלום הוגש ערעור שנדון בפני הרכב בראשותו של השופט טלגם. פסה"ד בערעור זה ניתן ע"י שופט טלגם והוא ניצל את ההזדמנות להסביר את פסק דינו בעניין ביטול ההסכם לאמור "להצהרת המערער (גויטן) עד היום לא הושב לו כספו, והחברה מצוייה בהליכי פירוק... לאור זאת - שתיים הן האפשרויות העומדות לפניו: האחת, לבקש החזקת הדירה משום שהסייג בו סוייגה ההצהרה לא נתקיים ולכן הסכם המכר אינו בטל...". המערער טוען כי ביהמ"ש המחוזי טעה בכך שלא נתן משקל לפס"ד נוסף זה של השופט טלגם, הקובע למעשה כי ההסכם אינו בטל והוא יבוטל רק לאחר שיוחזרו למערער הכספים אותם שילם. אשר לכך יש לקבל את גישתו של ביהמ"ש המחוזי בפסה"ד נשוא ערעור זה. משסיים השופט טלגם את מלאכתו במתן פסה"ד, הדרך היחידה להבהרת פסק דינו היא זו הקבועה בסעיף 12 לחוק הוצל"פ. מעבר לזה אין בדין כל הוראה המאפשרת לביהמ"ש, אחרי שנתן את פסה"ד וגמר את מלאכתו, לתת הבהרות או פירושים לפסק דינו. מאידך, יכול היה ביהמ"ש המחוזי בעניין דנא לבחון את פסק דינו של השופט טלגם, שכן בחינה זו היתה מחוייבת המציאות, לאור הבקשה למתן הוראות בתיק העיקרי.

ד. בהתאם לסעיף 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) ברור שחובת ההשבה היא תוצאה מביטולו של ההסכם ואין הבטלות מותנית בהשבה. משבוטל החוזה קמה חובת ההשבה ואין קשר של שילוב בין זכות הביטול לבין חובת ההשבה. בענייננו, הפנייה לביהמ"ש ע"י החברה להצהיר על ביטול ההסכם נועדה לאשר את הבטלות ואכן כך נפסק "התוצאה היא שבקשתה של החברה מתקבלת והחוזה עם המשיב... כדין בוטל ע"י המבקשת". בטלותו של ההסכם לא באה לעולם ע"י פסה"ד אלא קיבלה גושפנקא של ביהמ"ש בפסה"ד. הביטול נכנס לתוקפו עם ההודעה ובנסיבות כאלה אין כל תלות בין ההשבה ובין תחולת הביטול.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, אלובי. החלטה - השופט אלוני. עו"ד מ. בלטר למערער, המשיב לעצמו, עוה"ד שמואל אריאלי ויעקב גולדשטיין למשיבים האחרים. 5.4.90).

ע.א. 293/88 - חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נגד רבי מונטי ואח'

*פיצויים בגין ליקויים בבנייה(מחוזי י-ם - בתיקים 37/84-35 - הערעור נדחה).

א. המערערת, חברה קבלנית, הקימה שני בנייני יוקרה בירושלים. שלוש מן הדירות נרכשו ע"י המשיבים. אלה פנו לביהמ"ש המחוזי בירושלים בתובענה שבמרכזה טענה בדבר ליקויים בבנייה. חלק מהתובענה המקורית נדחה, ובאשר לליקויים שנמצאו חוייבה המערערת לשלם לכל המשיבים ביחד 27,500 ש"ח על ליקויי בנייה, כ-1500 ש"ח לאחד הקונים בשל ירידת ערך דירתו, פיצוי של 2500 ש"ח לכל אחד משלושת הקונים עבור נזקים בלתי ממוניים, וכן חוייבה המערערת לשלם לשלושת הקונים אגרת משפט ו-9000 ש"ח בתוספת מע"מ עבור שכ"ט עו"ד והוצאות עבודתו של מומחה שנתמנה ע"י ביהמ"ש. הערעור נדחה.
ב. אחת הטענות המרכזיות שבפי המערערת כי המשיבים לא שלחו דרישה בכתב, תוך תקופת השנה הראשונה, המפרטת את הליקויים בדירותיהם. המערערת אינה מתעלמת ממכתב שהוגש כראייה והמהווה לכאורה דרישה בכתב עפ"י ההסכם, אך טוענת שמסמך זה התייחס בעיקרו לליקויים ברכוש המשותף ולא הקיף את כל הליקויים בדירות שפורטו לאחר מכן בחוות דעתו של המומחה. טענה זו בדין נדחתה. אין מחלוקת שמכח החוזה חלה על המערערת החובה לבצע תיקוני ליקויים בדירות, ומשלוח המסמך האמור יש בו כדי לענות על הדרישה החוזית המוטלת על המשיבים. משנתמנה מומחה מטעם ביהמ"ש אין הוא מוגבל בקביעותיו דווקא לאמור באותו מסמך. לא יעלה על הדעת שמומחה כזה יגלה ליקויים וחובת תיקונם לא תחול על המערערת. אם סברה כך המערערת מלכתחילה, היה עליה לעורר טענה זו לפני שהמומחה מונה ולא בדיעבד. מה עוד שהמערערת לא הכינה פרוטוקול על מצב הדירה בעת מסירתו: או בכל שלב מאוחר, ואף דחתה דרישות לבחון את מצב הדירה תוך תקופת השנה. בסופו של דבר חיובה של המערערת לשלם פיצויים למשיבים הוא פועל יוצא מאימוץ מסקנותיו של המומחה שנתמנה ואין סיבה להתערב בכך.
ג. אין לקבל גם את קובלנת המערערת על ההוצאות שהושתו עליה. אין הכרח בקיומו של יחס כלשהוא בין סכום ההוצאות לבין סכום הפיצויים הנפסקים. המערערת היתה מודעת לטענות המשיבים, ובמקצת רצון טוב היתה מונעת את ההליך הממושך שהתנהל בביהמ"ש. מדובר בדירות יוקרה שמטבע ברייתן מצפים רוכשיהן שיהיו לפחות תקינות, ועל דבר אי היותן תקינות אין ספק. לא היתה הצדקה לעמדתה הנוקשה של המערערת שהמשיכה והתעקשה שלא להיענות לדרישות המשיבים. בנסיבות אלה אין לומר שביהמ"ש החמיר עם המערערת בקביעת ההוצאות. יתר על כן, קביעותיו של ביהמ"ש הן בעיקר קביעות של עובדה שביהמ"ש שלערעור איננו ממהר להתערב בהן, בעיקר כשמדובר בקביעות המתבססות על חוות דעת של מומחה שנתמנה ע"י ביהמ"ש בהסכמת בעלי הדין. בנסיבות
אלה מן הראוי היה שגם הערעור בכלל לא יוגש ומשהוגש אין להמנע מפסיקת הוצאות ממשיות. לפיכך נפסקו בערעור הוצאות של 10,000 ש"ח לחובת המערערת.
(בפני השופטים: בך, אור, אלוני. החלטה - השופט אלוני. עו"ד אבשלום לוילמערערת, עו"ד יוסף בביוף למשיבים. 23.4.90).

ע.פ. 104/89 - יצחק דרורי ואח' נגד מדינת ישראל

*הרשעה במספר עבירות כמספר כספות שנפרצו בפריצה אחת לבנק(מחוזי י-ם - ת.פ. 240/87 - ערעור של ארבעה מערערים נדחה, ושל מערער אחד נחקבל).

א. בליל שבת גשום, ביום 1.2.85, סמוך לשעה 30:19 בערב, חדרו אלמונים לחדר הכספות של בנק הפועלים ברחוב המלך ג'ורג' בירושלים. פיצוחן של שלוש הכספות הגדולות של הבנק לא עלה בידי הפורצים, ולעומת זאת הצליחו לפצח כ-170 כספות קטנות ולרוקן את תכנן. מלאכת הפריצה נמשכה עד לפנות בוקר. שללם של הגנבים נאמד בהון עתק. הכספות היו מושכרות ללקוחות הבנק לפי "הסכמי שכירות כספת שנתיים", כאשר הבנק מספק ללקוח את המפתח היחיד לכספת ואין לו כל מעורבות או ידיעה על תכנה של הכספת. בראשית 1987 נעצר ע"י המשטרה העבריין אברהם רחמים (להלן: אבו) בחשד לעבירת התפרצות. במהלך חקירתו הציע למשטרה מידע על פריצת הכספות, ולאחר שהובטח לו מעמד של עד מדינה מסר הודעה מפורטת נגד חמשת המערערים, תוך שהוא מתאר את פרטי הפריצה המתוחכמת. שלושת המערערים הראשונים, יצחק דרורי, אפרים כהן, ושמעון כהן, לא הכחישו את מעורבותם. דרורי, שלא השתתף באירוע הפריצה אך היה המוח היוזם והמתכנן של ההתפרצות, טען להגנתו כי תידרך את הפורצים לפרוץ לכספות הגדולות בלבד, וכי מה שאירע בפועל חרג מן הקשר. גירסה זו נדחתה לאחר שהובהר כי דרורי הטיח בכעס נגד אבו מדוע לא פתחו את כל הכספות הפרטיות. המערערים אפרים ושמעון נטלו חלק בפריצה יחד עם אבו ונסיונו של אפרים להתנער מאחריות לפיצוח הכספות הפרטיות בדין נדחה. המערערים ציון ישראל ואורי סופר, הורשעו בשותפות בקשר, הגם שלא נטלו חלק באקט הפריצה עצמו.
ב. המערערים הואשמו בעבירה של התפרצות, גרימת הרס והיזק ו-125 עבירות גניבה לפי סעיף 384. עם תחילת המשפט טענו המערערים טענה "מקדמית" לפיה פגום כתב האישום בכך שאין העובדות מגלות אלא עבירה אחת של גניבה. טענה זו נדחתה ע"י ביהמ"ש המחוזי והמערערים הורשעו בכל העבירות בהן הואשמו. בגזר דינו גזר ביהמ"ש המחוזי לדרורי, שהיה עבריין רכוש ותיק, 12 שנות מאסר בפועל, אפרים נדון ל-9 שנים מאסר בפועל ושמעון לשש שנים וחצי מאסר בפועל ושנתיים וחצי מאסר על תנאי. עניינם של המערערים ציון ואורי שונה במקצת, הם היחידים שהכחישו את מעורבותם בקשר ולהרשעתם היתה דרושה ראיה מסייעת כלשהי לתמיכה בעדותו של עד המדינה. בגלל חלקם המשני נגזרו עליהם עונשים קלים יותר, ציון נדון ל-4 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי ואילו אורי נדון ל-5 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. בעניינו של ציון נפסק מיד לאחר שמיעת הערעור וערעור שכנגד של המדינה בעניין קולת העונש, והוחלט לדחות את שני הערעורים בפס"ד מינואר 1990. בעניינו של אורי הוחלט בפס"ד מפברואר 1990 לקבל את הערעור ולבטל את הרשעתו. נותרו ערעוריהם של שלושת המערערים הראשונים על ההרשעה ועל חומרת העונש וערעור שכנגד של המדינה על קולת העונש. הערעורים נדחו.
ג. לטענתם של דרורי ואפרים נפגם הדיון בביהמ"ש המחוזי בשל היותם בלתי מיוצגים, שכן משהחליט השופט כי מדובר ב-127 עבירות, עמדו הנאשמים בפני עונש מקסימאלי העולה על 10 שנים (כ-380 שנה) ולפיכך חובה היתה, לדעתם, למנות להם סניגור (סעיף 15(א)(1) לחוק סדר הדין הפלילי). עוד טוענים שלושת המערערים כי
משהועמד העונש הצפוי בשל העבירות על יותר מעשר שנים, נשמטה סמכותו העניינית של שופט דן יחיד והיה עליו להעביר את הדיון להרכב של שלושה שופטים. אין ממש בטענות אלה. לעניין הסמכות העניינית של דן יחיד המבחן לקביעת הסמכות הוא העונש המקסימאלי לפי העבירה החמורה ביותר בה מואשם הנאשם. אין נפקא מינה מהו העונש המקסימאלי של כל העבירות ביחד. הוא הדין לעניין החובה למנות סניגור.
ד. מכאן לשאלה העיקרית העולה בערעור והיא שאלת ריבוי עבירות הגניבה. לטענת המערערים, עובדות המקרה מגלות עבירה אחת של גניבה בלבד שכן המעשים נבעו מתוכנית אחת, כוונה אחת, התפרצות יחידה, שהייה אחת רצופה בחדר הכספות ויציאה אחת ממנו. ביהמ"ש המחוזי דחה טענה זו וקבע כי מדובר בגניבות רבות. את מסקנתו נימק ביהמ"ש בכך כי: כל כספת שנפרצה היא רשות הפרט של בעליה - השוכר ; כל גניבה התבצעה במקום אחר, דהיינו ברשותו של פרט אחר, שכן מקום ביצוע העבירה אינו חדר הכספות כי אם כספת פלונית גופה ; זמנה של כל עבירה הוא נפרד וניתן לבידוד. בכך אין להתערב.
ה. לאחר סקירה נרחבת של המבחנים בסוגייה הנדונה, קובע ביהמ"ש העליון כי בענייננו, הפעולה המתמשכת שהחלה כאשר התפרצו המערערים לחדר כספות והסתיימה שעות מספר לאחר מכן, ניתן לפצלה לתתי פעולות כמספר הכספות שנפרצו. ניתן לראות בכל כספת "מקום" נפרד, ניתן להצביע על יחידת זמן עצמאית בה נפרצה כל אחת מן הכספות, כל גניבה נתבצעה מכלי קיבול נפרד וניתן היה בעת האירוע לבודד את כל אחת מן הכספות ולפרוץ את כל השאר מלבדה, לכל בעל כספת פרטית היה אינטרס נפרד ואישי לבטחון רכושו ולא היה בינו לבין אחרים כל קשר או שותפות גורל. אין לקבל את הטענה כי האינטרס היחידי שנגדו כוונו המערערים את מעשיהם הוא זה של הבנק. הסדר הכספות הפרטיות יוחד בכך שהבנק לא קיבל כל גישה לרכוש הלקוחות, ובוודאי שלא היתה לו שליטה או זכות חזקה.
ו. אשר לעונש - אין להתערב בעונש שגזר ביהמ"ש על המערערים. זהו עונש ההולם את חומרת המעשים, עזות המצח שהופגנה בהם וגודל הפגיעה הרכושית שהומטה על הקורבנות הרבים. אמנם זהו עונש חריג בעבירות רכוש, אולם, כפי שציין ביהמ"ש המחוזי, זהו ביטוי של הוקעה למעשה "כה חריג, משום בחירה שטנית של היעד, משום רשעות המחשבה, משום שבלילה אחד נפנו הנאשמים לסכל את הדרך שבחרו רבים רבים, אשר האמינו שמצאו מקלט ראוי לחסכונותיהם, עמל שנים". המערערים גילו במעשה זה כי לדידם רכוש הציבור הינו הפקר וכי בכל מקום בו ישמר תגיע אליו ידם. העונש חייב להשיג את המטרה של הרחקתם של המערערים, שיש להם עבר עשיר בעבירות נגד הרכוש, מן הציבור לתקופה ארוכה. המדינה, מאידך, הגישה ערעור שכנגד על קולת העונש, אך אין לומר כי עונשים קלים מדי הוטלו על המערערים, ובוודאי אין אלה עונשים החורגים באופן בולט ממדיניות הענישה המקובלת והמצדיקים התערבות של ערכאת ערעור.

(בפני השופטים: ברק, בך, מלץ. החלטה - השופט מלץ. עו"ד יאיר גולן למערערים שמעון ואורי, עו"ד מוסק למערער ציון, עו"ד גב' יסכה ליבוביץ למדינה. 19.3.90).

ע.א. 29/86 - אי.תי.ס נהיגה עצמית בע"מ נגד משה קרול ואח'

*תקפותה של מכירת נכס ע"י הבעל כאשר הנכס לא הועבר כמרשם המקרקעין ובינתיים ניתן פס"ד על שיתוף בנכסים בין בני הזוג(מחוזי ת"א - ה.פ. 444/85 - הערעור נגד חלק מהמשיבים נתקבל, ונגד חלק נדחה).

א. המשיבה הרביעית (להלן: האשה) והמשיב השביעי (להלן: הבעל) היו נשואים בתקופה הנוגעת לפסה"ד. המשיבים ,1 ,2 ו-3 (להלן: המשיבים) הינם הוריו ואחותו של הבעל. המשיבים 5 ו-6 הם ילדיהם של בני הזוג. המערערת היא חברה להשכרת רכב. בידי בני הזוג היה רכוש משותף שכלל חלקות מקרקעין בלוד. אלה היו רשומות על שם הבעל. בעת שבני הזוג שהו בחו"ל, בשנת 1986, העביר הבעל ללא ידיעת האשה את כל הזכויות בחלקות במתנה להוריו ולאחותו (המשיבים). בד בבד ניהלו המשיבים מו"מ עם המערערת
שהתגבש לכלל חוזה בשני מסמכים : מסמך אחד הינו חוזה לשכירת חלק מן החלקות (להלן: המגרש) וחתומים עליו המשיבים והמערערת. משך השכירות נקבע לתקופה של 9 שנים פחות יום, החל ביום 23.10.76. המסמך השני הינו כתב אופציה שעל פיו התחייבו המשיבים למכור את המגרש למערערת תמורת הסך של 2,500,000 ל"י. נקבע כי המערערת תודיע, במועד שבין 1.9.79 ובין 1.1.86, אם ברצונה לממש את האופציה. חציו של הסכום הנ"ל הוצמד למדד המחירים וחציו נקבע כתשלום נומינאלי במועד הרכישה. המסמכים נחתמו ביום 2.1.77. הסכם השכירות נרשם במרשם המקרקעין כחוק, ומאידך, מכוח כתב האופציה לא נרשמה זכות קדימה או כל זכות אחרת. החל משנת 1979 ניהלה האשה הליך מזונות והליכים נוספים נגד הבעל והמשיבים, ובפס"ד מיום 5.2.84 הכיר ביהמ"ש בזכויותיה של המשיבה ברכוש המשותף מכוח הלכת השיתוף בין בני זוג, וקבע כי לאשה זכות בחלק מן החלקות, אם כי טרם הוברר מה החלק בחלקות שבו יש לאשה זכות.
ב. ביום 7.3.84 שלחה המערערת הודעה למשיבים על מימוש האופציה. האשה טענה, וגירסה זו נתקבלה על דעת ביהמ"ש, כי לפני שהמערערת הודיעה על מימוש האופציה כבר נודע לה על פסה"ד שלפיו יש לאשה חלק במגרש מכוח הילכת השיתוף בין בני זוג, וזאת משום שביום מתן פסה"ד, כחודש לפני מימוש האופציה, מסרה האשה למנהל המערערת העתק מפסה"ד. ביהמ"ש קבע כי בסכסוך בין המערערת ובין האשה, זכות האשה במקרקעין עדיפה על פני זכות המערערת. נימוקו של השופט היה כי המערערת יכולה היתה לרכוש זכות עדיפה רק אם רכישתה היתה נעשית בתום לב ובתמורה, כאמור בסעיף 9 לחוק המקרקעין, אך בעת שהפעילה את האופציה כבר ידעה על מעמדה של המשיבה בנכס, היא פעלה שלא בתום לב ועל כן זכותה נדחית. באשר לתביעה של המערערת נגד המשיבים על יתרת המגרש, קבע ביהמ"ש כי בהתחשב בכך שלאשה יש זכויות במגרש הרי החוזה בין קבוצת הבעל לבין המערערת איננו בר ביצוע וסרב להורות על אכיפתו. עם זאת דחה את טענת המשיב כי ההצעה שהיתה גלומה באופציה פקעה בשל השחיקה האינפלציונית. הערעור של המערערת נגד האשה נדחה ונגד המשיבים והבעל נתקבל.
ג. אשר לאכיפת האופציה כלפי הבעל והמשיבים - לעניין זה יש לקבל את הערעור ולאכוף את הסכם האופציה. עפ"י חוק המקרקעין כל שותף רשאי להעביר את חלקו במקרקעין המשותפים לאחר, ואין סיבה להגביל הוראה זו רק למקרים בהם חלקו של כל שותף ידוע ומסויים. במקרה בו קיים סכסוך בין השותפים לגבי גודל המנה של כל אחד מהם, הרי השותף המוכר את חלקו עושה זאת בכפוף לאותה מחלוקת. המשיבים מעלים נגד אכיפת החוזה בחלקו את הטענה כי החוזה אינו בר ביצוע או דורש מידה לא סבירה של פיקוח שיפוטי אך טענה זו אין לקבלה, שכן משיסתיים הסכסוך בין הבעל לאשה לגבי שעור חלקו של כל אחד מהם, ניתן יהיה לדעת מה חלק הבעלות של המשיבים במגרש שאותו יש להעביר למערערת במסגרת חוזה האופציה.
ד. הטענה האחרת של המשיבים כנגד האכיפה היא כי זו אינה צודקת בנסיבות העניין, הואיל והתמורה שקיבלו במסגרת החוזה אינה תמורה ריאלית. הסכם האופציה קבע תמורה של 2,500,000 ל"י שרק מחציתה צמודה למדד המחירים, והאינפלציה ששחקה את המחצית השניה כליל לא נצפתה ע"י המשיבים. טענה זו בדין נדחתה. כבר במועד החוזה שררה בארץ אינפלציה ברמה גבוהה יחסית, אם כי לא ברמה שהיתה בראשית שנות ה-80. גם אילו היתה נמשכת עליית המחירים בקצב ששרר בעת חתימת ההסכם היה ערכו הריאלי של הסכום הבלתי מוצמד שואף כיום לאפס. אין על כן באינפלציה שהרקיעה שחקים כדי להיות גורם ההופך את אכיפת החוזה לבלתי צודקת. גם אם התמורה בערכה הנוכחי, כאשר רק מחצית הסכום המקורי הוצמד, היא תמורה שאינה ראוייה לנכס שמקבלת המערערת, הרי זו התמורה שהצדדים קבעו מרצונם הם בשנת 1977, ואין לו לביהמ"ש להתערב בכך. לפיכך הוחלט כאמור.

ה. באשר לערעורה של המערערת נגד האשה, טענה המערערת, בין היתר, כי זכויותיה של האשה כלפי הבעל והוריו הן זכויות אובליגטוריות גרידא, מכוח חזקת השיתוף בין בני הזוג, ולפיכך צד שלישי, הרוכש זכות בתמורה ובתום לב, יועדף לפי האמור בסעיף 9 לחוק המקרקעין. טענה זו מעלה שאלה עקרונית באילו תנאים יועדף צד ג' שרכש נכס מקרקעין מבן זוג הרשום כבעליו, על פני בן הזוג האחר אשר זכויותיו התגבשו מכוח הלכת השיתוף בין בני זוג אך לא נרשמו. בתשובה לשאלה זו נחלקו הדעות וניתנו שני פסקי דין, אם כי באשר לתוצאת הערעור נגד המשיבה לא היתה מחלוקת כי יש לדחותו.
ו. השופט מלץ: בין אם זכותו של בן הזוג מכוח הלכת השיתוף היא זכות קניין שביושר, הפועל כלפי כולי עלמא, מלבד צד ג' שרכש מבן הזוג הרשום זכות בתום לב ובתמורה, ובין אם הלכות השיתוף בנוגע לנכסי מקרקעין יפעלו במישור האובליגטורי בלבד, דין הערעור נגד המשיבה להדחות. חוזה המתנה שערך הבעל עם המשיבים, לא פגע בזכויותיה של המשיבה. עיסקה זו לא בוצעה בתום לב ולא בתמורה. ברור איפוא כי זכויותיה האובליגטוריות של האשה הוסיפו לעמוד נגד המשיבים כאשר הפכו לבעלים רשומים של החלקות. שתי הפעולות שעשו המשיבים עם המערערת, עיסקת השכירות ועיסקת האופציה, סותרות את זכותה של האשה, שכן הן נוגעות גם לחלקה שלה בנכס המשותף. בעיסקת השכירות צעדיה של האשה מתמצים בתביעה ממונית ואילו בעיסקת האופציה השאלה היא אם ההתחייבות לטובת המערערת, אשר לא נרשמה, עדיפה על זכות האשה מכוח הלכת השיתוף. עיסקת האופציה לא נרשמה ועל כן מעמדה של המערערת הוא כמי לטובתו התחייבות לעשות עיסקה במקרקעין. נמצא כי בפנינו עימות בין זכויות אובליגטוריות נוגדות, אשר לא מצאו ביטויין ברישום. זכויותיה של המשיבה מכוח הלכת השיתוף, אל מול זכויות המערערת לפי הסכם האופציה. לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין כאשר אדם מתחייב כלפי שניים לעשות עיסקה במקרקעין, זכותו של בעל העיסקה הראשונה עדיפה, אלא אם כן השני פעל בתום לב ובתמורה והעיסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום לב. בענייננו, הואיל והמערערת לא רשמה את הסכם האופציה, ההתחייבות אשר קדמה בזמן עדיפה. העובדה שההתחייבות אינה נובעת מעיסקת מכר אלא מכוח הלכת השיתוף בנכסים אינה משנה את המצב המשפטי לפי סעיף 9 האמור. לפיכך, באשר לאשה הרי זכותה עדיפה על זכות המערערת.
ז. השופט גולדברג (אליו הצטרף הנשיא שמגר): כבר מראשיתה של הלכת השיתוף, המגמה בפסיקה היא שלא לפגוע בזכויות צד שלישי, חרף זכויותיו של בן הזוג שאינו רשום. כאשר צד שלישי עושה עיסקה עם אחד מבני הזוג ביחס לרכוש הרשום על שמו או שהוא בחזקתו, זכאי הוא להניח שמי שעושה את העיסקה מוסמך לעשותה ואם יש צורך בהרשאה גם מורשה לעשותה. הנחה זו של צד שלישי נסתרת כאשר קיימת סיבה לחשוב אחרת והוא יודע על קיומה. מחוות הדעת של השופט מלץ עולה כי מן הראוי להגן על זכותו של בן הזוג שאינו רשום, מכוח סעיף 9 לחוק המקרקעין, בכל מקרה בו התחייב בן הזוג הרשום כלפי צד שלישי לעשות עמו עיסקה במקרקעין. גישה זו, המחייבת את המתקשר לבדוק את מצבו המשפטי של המקנה ואת טיב יחסיו המטרימוניאליים, אין לקבלה. גישה זו תקשה על עריכת עסקאות והיא מערערת את היציבות המסחרית, אליה שאף המחוקק, בהנהיגו את שיטת המירשם. אין צורך במסגרת ערעור זה לסווג את הזכות הנוצרת, לבן הזוג שאינו רשום, מכוח הלכת השיתוף, אולם אם רואים את הלגיטימציה המשפטית להלכת השיתוף בדיני החוזים, על סמך כוונה נאמדת של בני הזוג, יש הכרח להוסיף למסגרת "החוזה" גם תנאי משתמע, לפחות לגבי נכס שאינו דירת בני הזוג, כי התחייבות לעשות עיסקה שהתחייב בן הזוג הרשום כלפי צד שלישי תם לב, הינה גם על דעת בן הזוג האחר, כמשתמע מעצם השארת הבעלות או החזקה בידי אותו בן זוג.

ח. לפיכך, בענייננו, אילו חתמה המערערת על החוזים עם הבעל בעוד החלקות רשומות על שמו, לא היה כל קושי באכיפת ההסכם. דא עקא, כי לא הבעל התחייב כלפי המערערת, אלא המשיבים, ואלו התחייבו להעביר למערערת לא רק מה שהעביר להם הבעל כדין בנכסים, אלא גם חלק ממגרש שהיה שייך לאשה, והם לא זכו בו כלל עקב כך שהועבר אליהם בקנוניה עם הבעל. משביטל ביהמ"ש את תוצאות הקנוניה והחזיר לאשה את זכויותיה במגרש, ההתמודדות עתה היא בין קונה בתום לב (המערערת) ובין האשה שלה זכות הבעלות באותו חלק, ואשר אין חולק כי נגזל ממנה קודם לכן במסגרת הקנוניה עם המשיבים. כיוון שכך היה על המערערת לרשום את הנכס על שמה בעודה תמת לב, כדי לגבור על זכות המשיבה, ומשלא עשתה כן גוברת זכות המשיבה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. עו"ד ירון מהולל למערערת, עו"ד אברהם אורן לבעל ולמשיבים, עו"ד ראובן רוז'אנסקי לאשה. 28.3.90).

ע.פ. 173/88 - מרדכי אסרף נגד מדינת ישראל

*ביטול הרשעה ביבוא סמים כאשר התביעה לא העמידה בזמן לרשות הסניגוריה חומר חקירה של העדה הראשית כמשטרה(הערעור נתקבל).

א. המערער הורשע בכך כי יחד עם אחיו ועם אחרים ייבא לישראל מהולנד כ-77 גרם הרואין, באמצעות בלדרית, העדה אילנה עדאקי (להלן: אילנה), שנעצרה עם שובה לארץ כשהסם בגופה. לפי גירסת התביעה, אחיו של המערער הדריך את אילנה לפני נסיעתה לאמסטרדם והורה לה כיצד ליצור שם קשר עם המערער ושם נוצר הקשר. בהגיעה לנמל התעופה לוד ביום 17.11.86 נעצרה אילנה. הרשעת המערער התבססה בעיקרה על עדותה של אילנה, שהיתה עדת מדינה, לה מצא ביהמ"ש סיוע. עדותה של אילנה עולה בקנה אחד עם הגירסה שמסרה למשטרה ביום 25.11.86. החקירה הנגדית של העדה הסתיימה ביום 4.2.87 והחקירה החוזרת נדחתה לישיבה שנקבעה ביום 8.6.87. החקירה הנגדית היתה, כדברי ביהמ"ש המחוזי, "ארוכה ויסודית ממצה ונוקבת... אולם גם נוכח חקירה כזאת נשארה העדה דבקה בעדותה...".
ב. בפרק הזמן שחלף בין סיום החקירה הנגדית ובין החקירה החוזרת, נגזר דינו של בעלה של אילנה בשל מעורבותו בייבוא הסם, ובתחילת החקירה החוזרת חזרה בה אילנה מעדותה, טענה כי המערער ואחיו אין להם חלק ביבוא הסם וכי רק בעלה אשם בכך. עוד כחודש לפני כן גילתה התביעה ראיה נוספה שהיתה בידה ומסרה אותה לידי הסניגוריה. מדובר כהקלטה של שיחה שניהלה אילנה עם חוקריה, ולאחר מכן עם בעלה, בנמל התעופה סמוך לאחר שנעצרה. בשיחה זו מסרה אילנה גירסה שונה מהותית מן הגירסה המאוחרת בכל הנוגע למעורבתו של המערער. ביהמ"ש המחוזי דחה את טענת הסניגור כי המשטרה במתכוון העלימה ממנו את הקלטת של שיחה זו. אולם, ברור כי בידי הסניגור לא היתה הזדמנות לחקור את אילנה בשני הימים הראשונים לחקירתה על הדברים שאמרה בשיחה זו, וכשהראיה הגיעה לידי הסניגור חלף כבר הצורך לחקור את העדה על השיחה המוקלטת, שכן מיד בהפתח החקירה החוזרת ביום 8.6.87 שינתה, כאמור, אילנה מיוזמתה את גירסתה. על כן לא היה עוד על הסניגור למוטט את הגירסה המפלילה. ביהמ"ש המחוזי קיבל את גירסתה של אילנה כפי שהועלתה בחקירתה המאוחרת ובביהמ"ש ועל יסודה הרשיע את המערער. ביהמ"ש אמר כי העדות הראשית עמדה בתחום החקירה הנגדית והוא מעדיף גירסה זו על פני דברים מקוטעים שאמרה העדה בעת נחיתתה בנמל התעופה כשהיא מאוד מבולבלת ומאוד נרגשת. הערעור נתקבל.
ג. אין לראות את החקירה הנגדית של אילנה כחקירה ממצה כל עוד לא היתה בה התייחסות לגירסתה שבהקלטה הנדונה שעליה לא ידע הסניגור. במועד בו הומצאה ההקלטה לסניגור כבר לא היה לה ערך מבחינתו כשהעדה חזרה בה מעדותה מיד בהפתח הדיון ביום 8.6.87. לפיכך אין לומר, כפי שאמר ביהמ"ש המחוזי, כי המעוות בא על תיקונו המלא.
מטרת גילוי חומר החקירה לנאשם ולסניגורו היא להבטיח משפט הוגן לנאשם, ואם לא נמסר חומר חקירה לסניגור יש לבדוק אם נגרם לנאשם עקב כך עוות דין. רק אם מסתבר כי לא נגרם להגנה נזק עקב המחדל של מסירת חומר חקירה כי אז יימנע ביהמ"ש שלערעור מלהתערב בפסה"ד חרף הפגם שנתגלה. בענייננו אכן נגרם למערער עיוות דין.
ד. שאלת מהימנותה של אילנה, עדת התביעה המרכזית, היתה הנקודה החשובה ביותר במשפט. אין לשלול את הדעה כי תדמיתה של העדה בעיני ביהמ"ש, היתה שונה מזו שהצטיירה בעיניו, אילו היתה ההקלטה הנדונה נמסרת לסניגור במועד. אפשר שאם היתה העדה מודעת לכך כי הדברים שאמרה באותה שיחה שהוקלטה, משמשים נושא לחקירה, לא היתה מעלה בחקירה הראשית אותה גירסה שמסרה לביהמ"ש, אלא את הגירסה שבשיחה המוקלטת. אף אם היתה דבקה בגירסה שעליה העידה, היה עליה להסביר את השוני בין הגירסאות ואפשר שההסבר היה נדחה על ידי ביהמ"ש. גם באשר חקירה הנגדית ברור כי נשללה מהסניגור הזדמנות לחקור כדבעי את אילנה, לפני שחל המהפך בעדותה, בכל הנוגע לגירסה הסותרת. ייתכן כי תשובותיה ליישוב הסתירות היו מציגות את העדה באור שונה מזה שיצרה בהיעדר חקירה נגדית כזאת ופוגעת במהימנותה.
ה. זאת ועוד, מתברר כי המשטרה לא ניהלה יומן חקירה, וכי לא נרשמו דו"חות וזכרונות דברים על כל פעולה שנעשתה. גם לעניין זה קבע ביהמ"ש המחוזי כי חוקרי המשטרה לא נהגו כן במתכוון או בחוסר תום לב וכי לא קופחה עקב כך הגנת הנאשמים, שכן ביהמ"ש לא הטיל ספק במהימנות עדותם של החוקרים גם בעניין מה שהעידו מזכרונם בלבד. אולם השאלה איננה אם זכרו החוקרים מה אמרה להם העדה בשיחותיה עמם, ואם פעלו בתום לב. השאלה היא אם יש לחשוש שקופחה הגנת המערער עקב היעדר רישום, כשנבצר מהסניגור לחקור את אילנה על דברים שאמרה לחוקר, והסניגור אינו יודע עליהם בהיעדר תרשומת. די היה למעשה במחדל השני בלבד כדי להמעיט ממשקל עדותה המפלילה של אילנה. משהוברר כי נגרם למערער עיוות דין עקב שני המחדלים שצויינו דין הוא כי יזוכה מן העבירות בהן הורשע, על אף החשדות הכבדים העומדים נגדו.
(בפני השופטים: בייסקי, בך, גולדברג. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד א. ברדוגו למערער, עו"ד א. רומנוב למשיבה. 27.3.90).

בג"צ 1180+1181/90+1179 - סיעת ר"צ ואח' נגד מ"מ יו"ר הכנסת ואח'

*המועד בו יש להעמיד לדיון ולהצבעה בכנסת הצעות אי אמון בממשלה (העתירה נדחתה).

א. עניינן של העתירות הצבעת אי אמון בממשלה, שמועדה נקבע ע"י ממלא מקום יו"ר הכנסת ליום 15.3.90. הטענה בכל אחת מן העתירות היא, כי קביעת מועד ההצבעה למועד הנ"ל איננה חוקית מאחר שהיא נוגדת את הוראות תקנון הכנסת. הטענה היא כי על העניין חל סעיף 36 לתקנון הכנסת ולפיו צריך היה הדיון בהצעת העותרים, להביע אי אמון בממשלה, להיקבע ליום 13.3.90, אשר בו התקיימה "הישיבה הרגילה הקרובה" של הכנסת, או לכל המאוחר ביום 14.3.90, בהצעת אי האמון שהוגשה ביום 13.3.90. מנגד גורסים המשיבים כי ההוראה בסעיף 36 הנ"ל שונתה בהסכמה, שאליה הגיעו הסיעות הגדולות שבכנסת בזמן כהונתה של הכנסת העשירית, ואשר נוהגת מאז, לפיה הצעות אי אמון אינן מועלות לדיון אחרי 24 שעות אלא אחרי 48 שעות. העתירה נדחתה.
ב. מן האמור בסעיפי החוק הנוגעים לעניין עולה כי הכנסת יכולה לנהוג לפי הנוהג והנוהל המקובלים בה רק באותם נושאים שלא מצאו ביטוי מפורש בתקנון הכנסת. סטיה מן התקנון והתקדימים אפשרי, לפי התקנון עצמו, כאשר וועדת הכנסת דנה ומחליטה על כך, ודיון והחלטה כאלה לא היו בענייננו. מכאן כי ההסכמה בין הסיעות הגדולות, ואפילו בין כל הסיעות, איננה יכולה לבוא במקום הוראה מפורשת של התקנון. המשיבים טענו בהקשר זה כי אל לו לביהמ"ש להושיט סעד למי שהיה שותף להנהגתו של נוהג
כאמור לעיל ומבקש לאחר מכן להתנער ממנו תוך מהלך הפעלתו, לאחר שנהיה ער לתוצאות הפוליטיות האפשריות של הפעלת הנוהג. אין צורך להתייחס כאן לטענה הנדונה לאור התוצאה הסופית כאמור להלן. ברם, יש להעיר, כי, להבדיל מבעל דין שעלול להיות מנוע מלהעלות טענה פלונית, אין ביהמ"ש נותן ידו להמשך הפעלתם של נוהג או נוהל פסולים, אף אם השאלה מתעוררת בשלב מאוחר יחסית.
ג. במקרה דנן עלתה השאלה אם ביהמ"ש צריך לשלב לשיקוליו גם את ההתייחסות לתוצאות הפוליטיות האפשריות של קביעת מועד ההצבעה. התשובה לשאלה זו עולה מן הכללים בדבר העקרונות המנחים את בג"צ, בכל הנוגע להפעלת סמכותו לגבי נושאים הנוגעים לניהול הפנימי של דיוני הכנסת. למעשה לא ימהר בג"צ להפעיל ביקורתו השיפוטית בכל הנוגע לאותם חלקים מסדרי עבודתה של הכנסת שאינם לובשים צורה של החלטות מעין שיפוטיות. האיזון הראוי בין הצורך להבטיח את קיומו של החוק לבין הצורך לכבד את ייחודה של הכנסת בהחלטותיה בענייניה הפנימיים, נוצר על יסוד הפעלתה של אמת מידה הבוחנת את המהותיות ואת המשקל של הפגיעה הנוצרת במקרה קונקרטי. לעניין זה נשלטת החלטת בג"צ ע"י העקרונות החוקתיים המנחים אותו בדרך כלל, תוך נקיטת גישה זהירה הנמנעת מן ההתערבות בנושאים פנים פרלמנטריים נעדרי אופי מעין שיפוטי. בכך גם מובטח שבג"צ לא יהפוך עצמו לחלק מן ההתמודדות הפוליטית, אשר הכנסת היא זירתה המרכזית והטבעית. לאור אמות מידה אלה, המנחות את ביהמ"ש, אין מקום במקרה דנן להתערבותו, חרף הפגם שנפל בהפעלת סעיף 36 של התקנון. לפיכך הוחלט לדחות את העתירות.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ברק, גולדברג. החלטה - הנשיא שמגר. עוה"ד ג. ארדינסט, ר. בן נתן, ר. יאראק, וי. כץ לעותרים, גב' עו"ד דורית בייניש (פרקליט המדינה), גב' נילי ארד, א. הרטמן וז. שרף למשיבים. 14.3.90).

ע.א. 758+804/87 - מרדכי קאופמן נגד גזית קונסוליום... בע"מ ואח'

*שיעור הפיצויים בגין איחור במסירת חנות ע"י המוכר לקונה(מחוזי ת"א - ת.א. 2349/80 - הערעור נתקבל בחלקו והערעור הנגדי נדחה).

א. בספטמבר 1976 נעשה הסכם בין המערער ובין המשיבה, שלפיו תמכור המשיבה למערער חנות בבניין שהקימה. בסעיף 4 להסכם התחייבה המשיבה, בין היתר, "למסור את החזקה בחנות למערער... לא יאוחר מיום 15.9.77 (להלן: תאריך המסירה)... מוסכם שאיחור של 30 יום במסירת הממכר לא יחשב כהפרת התחייבויות החברה... החברה רשאית לא למסור את הנמכר עד שהקונה לא שילם את כל התשלומים בהתאם לחוזה זה". בסעיף 5 להסכם התחייב הקונה לקבל לרשותו את החזקה "לאחר שהחברה תשלח לו הודעה... ובתנאי שבעת משלוח ההודעה יהיה אכן הממכר בנוי... וראוי לשימוש...". סעיף 6 להסכם קבע מועד לרישום החנות על שם המערער. המערער התחייב בסעיף 7 להסכם לשלם את מחיר הדירה בתשלומים כשאת התשלום האחרון בסך 137,500 ל"י ישלם בעת מסירת החזקה. נקבע כי "בכל מקרה של אי תשלום אחד השיעורים... חייב יהיה הקונה לשלם לחברה ריבית בשיעור של %3 לכל חודש של פיגור...". סעיף 22(א) להסכם קובע כי במקרה והחברה לא תמסור לקונה את הממכר במועד תהיה החברה חייבת לשלם לקונה 100 ל"י בתור פיצוי קבוע ומוסכם מראש עבור כל יום של איחור "בתנאי שאיחור של 6 חודשים לא יחשב כאיחור לצורך סעיף קטן זה". סעיף 22(ג) נוגע לפיצוי מוסכם עבור איחור ברישום הבעלות של החנות, אך הסכום לא נרשם במקום הריק שהושאר לשם כך. בסופו של ההסכם מופיעות כתובות הצדדים ולאחריהן נאמר "וכל הודעה אשר תשלח... יראוה כאילו הגיעה לתעודתה, שלושה ימים מיום הישלחה בדואר רשום".
ב. החנות לא נמסרה למערער אלא לאחר שהגיש תביעתו נגד המשיבים. בתביעתו עתר המערער לחייב את המשיבים בפיצוי בשל אי מסירת החזקה בחנות מיום 15.9.77 ועד
ליום הגשת התביעה, וכן לחייבם בפיצוי בשל אי רישום החנות על שמו. ביהמ"ש המחוזי חייב את המשיבים בתשלום רק עבור האיחור במסירת החנות. נוכח האמור בסעיף 22(א) להסכם מנה ביהמ"ש את תקופת הפיצוי מתום ששת החודשים לאחר יום המסירה הקבוע בהסכם ועד ליום 19.1.80, בו קיבל המערער את מכתבה של המשיבה שבו הציעה למערער לקבל את החנות לידיו תוך תשלום יתרת המחיר ואילו הוא לא נענה. המערער מערער על כך שביהמ"ש לא פיצה אותו עבור אי מסירת החזקה בחנות לתקופת האיחור כולה וכן על שנדחו יתר תביעותיו. המשיבים מערערים על קביעת ביהמ"ש כי לא הציעו למסור את החנות אלא ב-19.1.80. הערעור נתקבל בחלקו וערעור המשיבים נדחה.
ג. אין לקבל את טענת המשיבים כי ההודעה למערער כי "הממכר עומד לרשותו" יכול שתהיה גם הודעה בעל פה. טענה זו אינה מתיישבת עם נוסחו של סעיף 5 להסכם בדבר "משלוח ההודעה". הודעה זו, כיתר ההודעות הנשלחות לפי ההסכם, צריכה היתה להשלח בדואר רשום כעולה מן האמור בסופו של ההסכם. נטען ע"י המשיבים כי ביום 4.1.78 נשלח למערער מכתב בו מודיעה המשיבה למערער כי היא משלימה "את החנויות, וכי החנות שרכשת תהיה מוכנה למסירה תוך מספר ימים. נבקשך להתקשר למנהל העבודה בשטח בקשר למסירה". המערער טוען כי לא קיבל את המכתב, אך מכל מקום אין לומר כי במכתב זה הודיעה המשיבה למערער כי "הממכר עומד לרשותו", כדרישת סעיף 5 להסכם.
ד. אשר לשאלה האם מתחילה תקופת הפיצוי כעבור 30 יום מיום 15.9.77 עפ"י הוראת סעיף 4(א), או שמא יש לחשב את תקופת הפיצוי רק כעבור שישה חודשים מיום 15.9.77, כפי שקבע ביהמ"ש, בהסתמך על סעיף 22(א) להסכם. לעניין זה הדין עם המערער. אין לומר כי קיימת סתירה בין שני הסעיפים. עניינו של סעיף 22(א) הוא שיעורו של הפיצוי המוסכם עבור איחור במסירת החנות והתניות לחיוב המשיבה בפיצוי זה, ואילו לפי סעיף 15(ב) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת החווה) רשאי היה המערער לתבוע את הנזק הממשי עבור האיחור במסירה במקום הפיצוי המוסכם. משבחר המערער שלא לתבוע עפ"י סעיף 22 להסכם, אין עוד משמעות לסעיף זה על כל חלקיו. מה עוד שנאמר מפורשות כי איחור של שישה חודשים "לא יחשב כאיחור לצורך סעיף קטן זה", משמע למקרה שיופעל סעיף קטן זה. כיוון שכך יש להזקק למוסכם בסעיף 4 להסכם. סעיף זה אכן נותן למשיבה אורכה של 30 יום למסירת החזקה ואיחור המגיע עד 30 יום "לא ייחשב כהפרת התחייבויות החברה". משמע כי איחור מעבר לתקופה זו, הינו בגדר הפרת ההסכם. משהופר ההסכם זכאי המערער לפיצוי מהיום שבו התחייבה המשיבה למסור לו את החזקה בחנות ולא מתום האורכה.
ה. השאלה הבאה היא אם נפסקת תקופת הפיצוי במועד בו הגיע מכתבה של המשיבה למערער על דבר מסירת החנות, דהיינו, ביום 19.1.80. המכתב שנשלח בתאריך זה ממלא אחרי דרישת משלוח הודעה על השלמת החנות ולדעת ביהמ"ש המחוזי "בכך פרצה הנתבעת את מעגל החיוב השלוב, ואם התובע לא מילא... את חובתו המקבילה... ולא שילם את יתרת המחיר... אין הוא זכאי לפיצוי... עבור התקופה מהמועד הנ"ל ואילך". גם לעניין זה יש לקבל את ערעורו של המערער. במשלוח המכתב לכשעצמו לא יצאה המשיבה ידי חובתה, שכן במועד משלוח המכתב לא הושלמה בניית החנות עפ"י ההסכם. מכאן שלא חלה אז על המערער חובה לקבל לידיו את החנות ולשלם את יתרת מחירה. היוצא מכך כי תקופת הפיצוי עבור האיחור במסירת החנות לא נפסקה עם משלוח המכתב.
ו. אשר לפיצוי בשל האיחור ברישום החנות על שם המערער - המערער מבסס את תביעתו לפיצוי מוסכם על סעיף 22(ג) להסכם. ברם, בסעיף זה לא נקוב כל סכום של פיצוי בגין איחור ברישום, דבר המתיישב עם דברי המשיב השני שלמעשה צריך היה למחוק סעיף זה מההסכם, כשהנטל להוכחת הסכום המוסכם הוא על המערער התובע.

ז. אשר לחיוב המערער בתשלום ריבית והפרשי הצמדה על סכום החוב - רק ממועד מסירת החזקה ניתן לחייב את המערער בריבית ובהפרשי הצמדה כשאין תחולה בתקופה זו, להסדר שבסעיף 7 (ד) להסכם, בו הסכימו הצדדים כי בכל מקרה של אי תשלום אחד השיעורים במועד חייב יהיה הקונה לשלם לחברה ריבית של %3 לכל חודש של פיגור. עניינו של סעיף זה למקרה בו היתה המשיבה מציעה את החנות כשבנייתה הושלמה, ואילו המערער לא היה משלם את יתרת המחיר, וממילא לא היה מקבל את החזקה. לא כן כשהמערער קיבל את החזקה ולמרות זאת לא שילם את חובו. מאז נהנה המערער מהחנות שלא עפ"י ההסכם שחייבו לשלם את היתרה בד בבד עם קבלת החזקה. ממועד מסירת החנות ועד למתן פסה"ד בביהמ"ש המחוזי, בו חושבו החובות ההדדיים ונעשה הקיזוז, חייב המערער בתשלום ריבית והפרשי הצמדה כחוק.
ח. אין להתערב בקביעתו של ביהמ"ש המחוזי כי רישום החנות על שם המערער "אינו בר ביצוע בנסיבות של המבנה". לטענת ב"כ המערער "ניתן יהיה, אם גם במאמץ שיידרש מצידם של המשיבים, לרשום את המבנה על שם הרוכשים", אולם אין בהערכה זו לבדה לערער את קביעתו של ביהמ"ש המחוזי, כל עוד לא חל שינוי בנסיבות.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד אליהו שטינמץ למערער, עו"ד הילה גרסטל למשיבים. 14.3.90).

בג"צ 862/89 - פרופ' אפרים מנצ'ל נגד בי"ד הארצי לעבודה ומדינת ישראל

*הכללת "תוספת כוננות" ב"משכורת הקובעת" לצורך תשלום גימלאות(העתירה נדחתה).

א. העותר היה עובד מדינה ששימש כמנהל אגף הרוקחות במשרד הבריאות. משכורתו כללה, בין השאר, "תוספת כוננות". תוספת זו משולמת לעובדים מסויימים עפ"י הסכמים קיבוציים. תוספת הכוננות הוגדרה בהסכם הקיבוצי כתוספת הבאה בשל פרק הזמן, מחוץ לשעות העבודה הרגילות, בו נמצא העובד מחוץ למוסד, במקום מוסכם עם ההנהלה, במטרה להיענות לקריאה לשם מילוי תפקידו. עם פרישתו לגימלאות סרבה המדינה לכלול את "תוספת הכוננות" בגדר "משכורת קובעת" לצורכי הגימלה. לטענת המדינה, "תוספת הכוננות" היא "תוספת קבועה" וניתן לראות בה חלק מהמשכורת הקובעת רק אם היא "הוכרה ע"י הממשלה כתוספת קבועה לעניין חוק זה" כאמור בסעיף 8 לחוק שירות המדינה (גימלאות). העותר פנה לביה"ד האזורי לעבודה וביה"ד קבע כי יש לראות "בתוספת כוננות" חלק מ"המשכורת הקובעת". המדינה ערערה לביה"ד הארצי לעבודה וערעורה נתקבל. לדעת ביה"ד הארצי תוספת הכוננות היא "תוספת" המשתלמת בעד נכונות לעבוד ולבצע עבודה שתידרש, אם תידרש, ועל כן - ובהיעדר הכרה מטעם הממשלה בתוספת זו כתוספת קבועה - אין לראותה כחלק מהמשכורת הקובעת עצמה. ביה"ד הארצי התייחס להחלטות קודמות שלו בהם הוכרה "תוספת כוננות" כחלק מהמשכורת הקובעת, אך הבחין בין פסקי דין אלה לבין המקרה שלפניו, בכך, כי בהם מדובר בכוננות מינהלית, ואילו בעניין שלפנינו הכוננות היא מקצועית. ביה"ד לא ייחס חשיבות לכך כי הכוננות המקצועית התקיימה עוד בטרם הוחלט על תוספת הכוננות. העתירה נדחתה.
ב. חוק הגימלאות מבחין בין "משכורת קובעת" לבין "תוספת קבועה" המשתלמת על משכורתו היסודית של עובד "ושהוכרה ע"י הממשלה כתוספת קבועה לעניין חוק זה". יתכן וללא הבחנה זו היה מקום לראות את התוספת הקבועה כחלק מהמשכורת עצמה, שהרי היא חלק מהתמורה הניתנת לעובד כנגד התחייבותו לעבוד. דא עקא, שהמחוקק הבחין בין משכורת לבין "תוספת קבועה" וראה ב"תוספת קבועה" חלק מהמשכורת רק במקום שהממשלה הכירה בה כתוספת קבועה לעניין חוק הגימלאות. מתעוררת השאלה, מתי תשלום הוא חלק מ"המשכורת", ומתי תשלום הוא "תוספת קבועה" שאינה חלק מהמשכורת. בעניין זה התפתחה פסיקה עניפה של ביה"ד הארצי לעבודה אשר ביקשה לגבש מבחני עזר לפיתרון
השאלה. ההבחנה בין "משכורת" לבין "תוספת קבועה" קשה היא. המבחנים שהפסיקה גיבשה, ושיש בהם כדי לסייע בהבחנה בין שני המושגים, מועילים במספר מקרים ואינם מועילים באחרים. המבחן שאומץ כאן ע"י ביה"ד הארצי, הוא המבחן המקובל על ידו בפסיקה עקיבה. השוני בפסקי הדין בין ביה"ד הארצי לעבודה ובין ביה"ד האזורי הוא בעיקרו שוני בפירוש שניתן לעובדות המיוחדות של המקרה. בנסיבות אלה אין זה מן הראוי כי בג"צ יחליף את שיקול הדעת של ביה"ד הארצי לעבודה בשיקול דעתו הוא. הגישות השונות בפסיקת ביה"ד הארצי לעבודה הצדיקו את עיונו של בג"צ בסוגייה, ואת נכונותו לבחון אותה לגופה, אך בג"צ הגיע למסקנה כי ההכרעה נפלה, בסופו של דבר, בשל הפרשנות השונה של העובדות, ולא בשל הפרשנות השונה של הדין ובנסיבות אלה אין זה ראוי לבג"צ להתערב.

(בפני השופטים: ברק, מלץ, אור. החלטה - השופט ברק. עו"ד א. מי-טל לעותר, עו"ד גב' מ. רובינשטיין למשיבים. 15.3.90).

ע.א. 222/88 - חוף הצדפים... בע"מ ואח' נגד מנחם כהן

*השבת כספים ותשלום פיצויים בגין הפרת הסכם שותפות(מחוזי ת"א 2280/83 - ערעור וערעור נגדי - הערעורים נדחו).

א. המערער השני (להלן: עזרא) הנו חוכר של קטע חוף ליד הכנרת ממינהל מקרקעי ישראל (להלן: החוף). המערערת הראשונה הנה חברה אשר עזרא הקים ובה היתה לו שליטה מלאה. החברה הקימה מתקנים שונים בחוף שלא הושלמו. ביום 10.4.82 נכרת הסכם שותפות בין המערערים לבין המשיב, כאשר מטרת השותפות היתה להשלים את מתקני חוף הרחצה והפעלתם. עפ"י המוסכם היה על המשיב להשקיע סכום הדרוש להשלמת האתר, אותו העריכו הצדדים בסכום של שקלים השווה ל-85,000 דולר. לאחר מכן הסתבר שהסכום לא הספיק להשלמת המתקנים ואז הגיעו הצדדים להסכם שני שעל פיו ישקיע המשיב סכום נוסף של שקלים השווה ל-85,000 דולר. בין הצדדים נתגלעו סכסוכים כאשר לטענת המשיב השקיע סכום כולל של 170,000 דולר ולמרות זאת לא הושלמו פיתוח החוף ובניית המתקנים, משום שעזרא ובניו, ששלטו בכספי החברה, משכו כספים לעצמם. עזרא טען כי המשיב לא השלים את ההשקעה בה היה חייב. המשיב תבע השבת הסכום של 170,000 דולר ותשלום פיצויים בגין הפסד רווח שאותו העריך ב-200,000 דולר. ביהמ"ש קבע כי המשיב השקיע את הסכום השווה ל-170,000 דולר, ומאידך עזרא ובניו משכו מכספי החברה לצרכים פרטיים וכספים אלה לא הושבו לחברה. ביהמ"ש קבע כי המערערים לא קיימו את הסכמי השותפות, וחייב אותם להחזיר למשיב את השקעתו, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מחושבים מאוקטובר 1982, וכן חייבם לשלם למשיב הפסדי רווח צפויים בסכום שאותו העריך בדרך אמדן גלובלי בסך 50,000 ש"ח נכון ליום פסה"ד בפברואר 1988. ערעור וערעור נגדי נדחו.
ב. ערעור המערערים הינו כל כולו על קביעות עובדתיות של ביהמ"ש כאשר ביהמ"ש הסתמך על ראיות, ומסמכים, ונתן אמון בעדותו של המשיב לעומת חוסר האמון שהיה לו בעזרא. בעניינים אלה אין ערכאת ערעור נוהגת להתערב ואין כל נסיבות מיוחדות שיצדיקו סטיה מהכלל הנ"ל. גם הערעור שכנגד דינו להדחות. אין יסוד לטענה שכל ההתחייבויות הכספיות היו דולריות, שכן בהסכמי השותפות נזכרו ההשקעות בשקלים ולא בדולרים. באשר לסכום הפיצויים - ביהמ"ש קבע שאין ראיות מבוססות לקביעת פיצוי של הפסד רווח בשיעור שהמשיב טען, ובקשתו של המשיב כי הפיצוי ייקבע עפ"י עדויות עזרא וילדיו בעניין הפדיון הצפוי מהחוף נדחתה, משום שעדויות אלה נראו על פניהן מוגזמות. בכל הנסיבות אין להתערב בפסה"ד.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד עמינדב יבור למערערים, עו"ד א. צ'רקהם למשיב. 25.3.90).

בג"צ 560/88 - מוחמד חוסיין שחרור נגד המפקד הצבאי לאיזור יו"ש ואח'

*העמדה לדין בפני בי"ד צבאי בשטחים בגין עבירות על חוק העתיקות הירדני (התנגדות לצו על תנאי . הצו בוטל).

העותר הואשם בעבירות שונות לפי חוק העתיקות הירדני וכתב האישום הוגש לבית הדין הצבאי. טענת העותר היא כי כתב האישום יכול היה להיות מוגש, מן הבחינה המשפטית, רק לביהמ"ש המקומי הרגיל, הפועל לפי החוק האזרחי החל באיזור יו"ש עוד מלפני כניסתם לתוכו של כוחות צה"ל. לטענתו, השיפוט הצבאי נועד אך ורק לטיפול בנושאים בטחוניים ואין מקום להביא בפני בימ"ש צבאי עבירות על דיני העונשין הכלליים. העתירה נדחתה.
סעיף 7 לצו בדבר הוראות בטחון (יהודה ושומרון) קובע מפורשות כי לבימ"ש צבאי, שכונן לפי הצו האמור, מוקנית הסמכות לדון בכל עבירה על פי דין. המונח "דין" הוגדר בצו בדבר פרשנות (איזור יהודה ושומרון) והוא כולל מעשה חקיקה של רשות מחוקקת שהיה בר תוקף באיזור ערב היום הקובע, לרבות כל הוראה מכוחו של מעשה חקיקה כאמור למעט תחיקת בטחון. היום הקובע הוא 7 ביוני 1967. ב"כ המשיבים הסביר את הטעמים לבחירת החלופה של ערכאה צבאית בכך, כי כתבי אישום בקשר לעבירות על חוק העתיקות, המוגשים לבתי המשפט המקומיים, אינם זוכים לתגובה שיהיה בה כדי להוליך לאכיפה יעילה של החוק, ולשרש את התופעה העבריינית של פגיעה בעתיקות שבשטח, שהתרחבה למימדים מדאיגים ופוגעת בסדר הציבורי. מדיניותו האמורה של מפקד האיזור גם תואמת את כללי המשפט הבינלאומי הפומבי. בסמכותה של התביעה הכללית לבחור לפי שיקול דעתה בין הגשת כתב אישום לבימ"ש מקומי לבין הגשת כתב אישום לבימ"ש צבאי. אין מקום לפסול את שיקוליהם הנ"ל של המשיבים במקרה הנדון.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בייסקי, גולדברג. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד ארנולד שפאר לעותר, ע"ד מנחם מזוז למשיבים. 11.3.90).

רע"א 909/90 - אמנון בן יהודה נגד ליסקו חברה להחכרת ציוד בע"מ

*עיכוב יציאה מהארץ של אזרח ישראלי המתגורר כבר מספר שנים בארה"ב

(הבקשה נדחתה).

המשיבה תבעה את המבקש ואחרים לתשלום סכום השווה ל-363,000 דולר ובמסגרת הליך זה עתרה לעכוב יציאתו של המבקש מהארץ. המבקש הגיש תצהיר שלפיו הוא מתגורר עם משפחתו בארה"ב דרך קבע מזה חמש שנים, ושם נמצאים עבודתו ופרנסתו, מאז אין לו ולא היו לו בישראל עסקים כלשהם או קשרי עבודה ופרנסה. ביהמ"ש המחוזי נעתר לבקשת המשיבה והורה על עכוב יציאתו של המבקש מהארץ, בקבעו כי הוכח שהמבקש עומד לצאת מישראל לצמיתות או לתקופה ממושכת, וכי היעדרו מהארץ עלול להכביד על ביצוע פסה"ד אם ינתן נגד המבקש. בקשה לרשות ערעור נדחתה. המבקש טוען כי אין לקבוע שיציאתו מן הארץ עלולה להכביד על ביצוע פסה"ד העלול להנתן נגדו, שכן, בלאו הכי, אין לו נכסים בארץ, ואת פרנסתו מוצא הוא עתה בארה"ב והשארתו בארץ רק תפגע בהכנסתו ובאפשרות תשלום מצדו. טענה זו אין לקבל. רצונו של המבקש להשתכר דווקא מחוץ לגבולות המדינה אין בו עילה למנוע עיכוב יציאתו מן הארץ. יציאתו של המבקש מן הארץ תמנע או תכביד על האפשרות לגבות את המגיע ממנו מתוך הכנסות שיכול להשתכר או לצבור בארץ. טענה אחרת בפי המערער שמצבו דומה למצב של תייר "הנתפס" בארץ, כשאין לו נכסים ואין חשש להברחתם על ידו, וכמו לגבי תייר כזה, שאין לעכבו בארץ עד שיביא מעותיו ויפדה את עצמו, כך גם לגביו. גם טענה זו בדין נדחתה ע"י ביהמ"ש המחוזי. המבקש הוא אזרח ישראלי וכאזרח ישראלי התחייב בהתחייבות אשר הינה נושא התביעה נגדו, ואין דינו כדין תושב חוץ עובר אורח בארץ. אכן, בתביעה אחרת שהוגשה נגד המבקש הגיע ביהמ"ש המחוזי שדן שם בבקשה לעכוב יציאה למסקנה שונה, אך אין בכך נימוק להתערב בהחלטת ביהמ"ש בענייננו.