ע.א. 822/88 - ישראל לנר ואח' נגד כרמלה דרזנר ואח'
*מכירת נכסים כאשר ההסכם נחתם ע"י אחת המוכרות בלי שהיה יפו"כ ממנה. *החלטה שלא להורות על אכיפת הסכם בנימוק שהאכיפה היא בלתי צודקת בנסיבות העניין(מחוזי חיפה - ת.א. 86+2200/84 - הערעור נתקבל נגד אחת המשיבות).
א. המשיבים, שתי אחיות ואח, היו בעליה של חלקת קרקע (להלן: הכרם) בזכרון יעקב. החלק בבעלות היה: למשיבה הראשונה (להלן: כרמלה) מחצית ; למשיבה השניה (להלן: צפורה) רבע ; למשיב השלישי (להלן: רמי) רבע. המשיבים ביקשו למכור את הכרםובאו בדברים עם המתווכים קפלן וצוקרמן (להלן: המתווכים) אך בסופם של דברים לא נכרתה כל עיסקה. ביולי 1981, כאשר כרמלה ובעלה שהו בחו"ל, הגיע ארצה רמי ממקום מושבו הקבוע בארה"ב. במהלך שהותו בארץ נוצר קשר בינו לבין המתווכים ובסופו של דבר נחתם זכרון דברים למכירת הכרם ובעקבותיו גם הסכם פורמלי. על זכרון הדברים חתמו בשם המוכרים רמי, בשמו הוא, עו"ד חיון בשמה של צפורה ורמי ואם המשפחה בשם כרמלה. בשם הקונים חתמו המתווכים שהנם הוריהם של המערערים. על הסכם המכר שנערך לאחר מכן חתם עו"ד חיון בשם כל המוכרים על בסיס יפוי כח בלתי חוזר שנשא בכותרתו את שמות כל המשיבים, אך למעשה היה חתום רק ע"י צפורה ורמי. כחודש לאחר מכן חזרה כרמלה ארצה וחתמה, כמוכר, על טפסי הצהרה למס שבח. לאחר שנערכו שומות מס שבח נקטה כרמלה בהליכים של השגה וערר, ולצורך הערר חתמה על יפוי כח המסמיך את עו"ד חיון להופיע בשמה. אחרי הגשת הערר על שומת מס שבח הושג הסדר עם שלטונות מס שבח בעזרתו של עו"ד אחר, שהיה ב"כ המתווכים בעניינים שונים. את ההפרש בין המס ששולם ע"י המשיבים עפ"י השומות העצמיות לבין המס שחושב בעקבות ההסדר שילמו המערערים.
ב. המשיבים הגישו שתי תובענות לביהמ"ש המחוזי להכריז על בטלות העיסקה. טענתם היתה כי זכרון הדברים וההסכם פגומים בפגם שמקורו במירמה הנובעת מאי גילוי העובדה שהמתווכים הינם למעשה קוני הנכס, ובגין המירמה נמכר הכרם בסכום הנופל במידה רבה משוויו הנכון. כן נטען ע"י כרמלה כי חתימותיה נחתמו שלא על דעתה וללא סמכות מטעמה. המערערים הגישו תובענות לאכיפת הסכם המכר ולהחזר תשלומי מס שבח ששילמו במקום המשיבים. ביהמ"ש קיבל את תביעתה של כרמלה כי עיסקת המכר שלה אינה מחייבת אותה ומאידך דחה את תביעת רמי וצפורה לביטול החוזה, באשר לא נעשה ביטול כנדרש. מאידך, דחה ביהמ"ש גם את התביעות של המערערים, הן לאכיפת הסכם המכר כנגד כל אחד מהמשיבים, בקבעו שהאכיפה בלתי צודקת בנסיבות העניין, והן להחזר תשלומי מס שבח ששילמו המערערים. בינתיים העביר רמי את חלקו על שם המערערים ואין עוד מחלוקת בינו לבין המערערים. הערעור של המערערים נגד כרמלה נדחה ונגד צפורה נתקבל. הערעור באשר לתשלום מס שבח נדחה אף הוא.
ג. כרמלה לא חתמה על יפוי כח למכור את הכרם ואין לראות בהתנהגותה, כפי שהתבטאה בנקיטת צעדים של השגה וערר על שומות מס שבח ומתן יפוי כח לעו"ד חיון לפעול בשמה, משום אישרור בדיעבד של הסכם המכר. עו"ד חיון חתם על הסכמי המכר בעקבות הרשאה שנתנו לו רמי והגב' גולדשטיין, האם, בלבד. כיוון שכרמלה לא הסמיכה את השניים לחתום בשמה אין תוקף להסמכתם של אלה את עו"ד חיון לחתום בשם כרמלה. באשר לאשרור הסכם המכר בדיעבד - כרמלה חתמה במשרדו של עו"ד חיון על טפסי מס שבח, וחתימה זו אין בה משום אישרור בדיעבד של הסכם המכר. כרמלה חתמה, כפי שהעידה, כאשר לא ידעה על קיומם של זכרון דברים וחוזה החתומים בשמה. אשר ליפוי הכח שחתמה לעו"ד חיון שיפעל בשמה בהליכי הערר על שומת מס שבח - בעת נתינת יפוי הכח כבר ידעה כרמלה על דבר החתימה של עו"ד חיון בשמה, אך הוא ידע גם על התנגדותה של כרמלה לעיסקה. היא הסתייגה במפורש מן העיסקה, וחתמה על יפוי הכח רק לאחר שעו"ד חיון הבטיח לה כי אין בחתימה זו משום אישור עיסקת המכר בדיעבד.
ד. אשר לטענות המערערים נגד החלטת ביהמ"ש המחוזי לדחות את תביעתם להשבת הפרשי מס שבח ששילמו - את תביעתם מבססים המערערים על סעיף 4 לחוק עשיית עושר ולא
במשפט. ברם, עפ"י סעיף זה מי שפרע חוב של אדם אחר מבלי שהיה חייב לכך כלפיו אינו זכאי להשבה אם היתה לזוכה סיבה להתנגד לפרעון. בענייננו, הסכום שולם ע"י המערערים כאשר היה תלוי ועומד ערעור מטעם המשיבים על גובה המס שיש לשלמו, המערערים היו מיוצגים ע"י עו"ד אחר מזה שטיפל בשם המשיבים בעניין, המערערים התפשרו מיוזמתם עם שלטונות מס שבח על גובה הסכום ללא ידיעת המשיבים, ונמצא שלא היה מדובר כלל בחוב פסוק או ברור, אלא בסכום שהיה שנוי במחלוקת. בנסיבות אלה היתה סיבה טובה למשיבים להתנגד לפרעון החוב ולפיכך יש לדחות את תביעת המערערים.
ה. לעומת זאת יש ממש בטענת המערערים ככל שהיא נוגעת לחלקה של צפורה בכרם, לאחר שהחלק של רמי כבר הועבר על שמם. משקבע השופט כי חוזה המכר איננו בטל, הרי משהופר מן הראוי היה לצוות על אכיפתו. סעד האכיפה הקבוע בסעיף 3 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) הוא "סעד ראשוני ועיקרי" שהנפגע זכאי לו ואינו תלוי בשיקול דעת ביהמ"ש. נקודת המוצא היא כי מי שנפגע ע'" הפרת חוזה זכאי לאכיפה. אמנם לא תמיד כך הדבר, וקיימים מצבים חריגים, אך אף אחד מהמצבים החריגים אינו חל בענייננו, כך שההוראה על אכיפת החוזה היתה צודקת בנסיבות העניין ויש לקבל את הערעור בעניין זה.
(בפני השופטים: ברק, בך, מלץ. החלטה - השופט מלץ. עו"ד אביחי דרזנרלמערערים, עו"ד י. בן ישראל למשיבים. 8.4.90)
ע.א. 101/88 - אנדס תכנון הנדסה ובניה בע"מ נגד ניסים וחנה אילוז ואח'
*פיצויים בגין פגמים בדירות שנמכרו ע"י הקבלן לרוכשים. *הודעות צד ג' לקבלני המשנה(מחוזי חיפה - ת.א. 1150/83 - הערעור נדחה בעיקרו).
א. המערערת היא חברה קבלנית לבנייה, והמשיבים הם רוכשי 10 מתוך 12 דירות בבית שבנתה המערערת. המשיבים תבעו את המערערת על אי קיום התחייבויותיה לפי חוזי המכר והמפרטים, בשל חריגות מהתקנים המחייבים או מהמקובל בבנייה. המערערת שלחה שורה של הודעות צד ג' נגד כמה מקבלני המשנה שביצעו עבורה בפועל עבודות שונות, לשפות את המערערת, כל אחד בתחום פעולתו. ביהמ"ש המחוזי קיבל את תביעת המשיבים באשר לחלק מפריטי הנזק הנטענים וחייב את המערערת בפיצוי בגינם. באשר להודעות צד ג' - לגבי חלק מהן הגיעה המערערת להסדרי פשרה מוסכמים, וכנגד האחרים נדחו הודעות צד ג' בנימוק כי לא הוכחו, חרף העובדה שנתבעי צד ג' כלל לא הגישו כתבי הגנה. המערערת משיגה על קביעת שיטת המדידה של רוחב חדר המדרגות ; קביעת גובה הנזק בשל אי התאמת רוחב חדר המדרגות בתוכנית הבניה ; דחיית הודעות צד ג'. הערעור נדחה בעיקרו.
ב. לפי התוכנית, צריך חדר המדרגות להיות ברוחב של 1.10 מ' בעוד שבפועל הרוחב היה 1.06 מ'. לטענת המערערת, המדידה הנכונה של רוחב המדרגות היא ברוחב שבין "בלוק לבלוק" ולא בין הקירות עם הציפוי, ואם כך היתה נעשית המדידה כי אז המרווח היה תואם את התכנית. לעניין זה הדין עם המשיבים. התוכנית המצורפת לחוזה המכר מציגה רוחב של 1.10 מ' לחדר המדרגות. עפ"י סעיף 25(א) לחוק החוזים יש לפרש חוזה לפי אומד דעתם של הצדדים, ובענייננו "אומד דעתם של הצדדים" הינה המפה שהיא נספח לחוזה ולא תוכנית עבודה. המפה נועדה להראות לקונה מהי הדירה הגמורה שהוא רוכש, ולא דירה במצב בלתי גמור מבלוק לבלוק. פירוש זה עולה בקנה אחד עם מטרת חוק המכר (דירות) להביא לידיעת הקונה, בצורה ברורה ומובנת מה הן הזכויות שהקונה רוכש. אם מקובל בענף הבנייה לתאר בתוכנית הבנייה את הרוחב שבין הבלוקים דווקא, כטענת המערערת, הרי זוהי עובדה הנמצאת בידיעתו המיוחדת של הקבלן, ומחובתו להביא אותה באופן ברור לידיעתו של הקונה.
ג. לעניין גובה הנזק טוענת המערערת כי השופט התעלם מעדותו של עד מומחה שהביאה, ונטל על עצמו שלא כדין את תפקיד השמאי, בעוד שהמשיבים לא הוכיחו את נזקם. ברם, עיון בפרוטוקולים ובפסה"ד מלמד כי השופט דן הן בחוות הדעת שהגישו המשיבים והן בחוות הדעת שהגישה המערערת. הוא לא ראה לקבל במלואן את חוות הדעת ומוסמך היה לאמוד את הנזק בדרכו שלו. אין טעות במסקנתו ובפסיקתו בעניין.
ד. אשר להודעות צד ג' - טוענת המערערת כי צריך היה לקבל את התביעות נגד הצדדים השלישיים שלא הגישו כתב הגנה ולא הופיעו לדיון. יש לדחות טענה זו ככל שהיא מופנית כנגד שני צדדים ג', ולקבלה בחלקה כלפי צד ג' אחד (להלן: לזר). השניים שיש לדחות נגדם את הערעור הם קבלני המשנה שביצעו עבודות מסויימות אשר בהם לא חייב ביהמ"ש את המערערת לשלם פיצויים למשיבים, שכן אלה לא הוכיחו פריטי נזק בתביעה שבין המערערת למשיבים. משנפסק כך, לא היה יסוד לקבל את תביעות המערערת נגד הצדדים השלישיים האלה. באשר ללזר - הוא ביצע את עבודות הזיפות, ובתביעה שבין המשיבים למערערת קבע ביהמ"ש כי הוכח שזיפות הגג לא נעשה כהלכה והמערערת חוייבה לפצות את המשיבים בשל כך. בנסיבות אלה יש לפעול עפ"י תקנה 221 לתקנות סדר הדין האזרחי הקובעת כי אם רוצה צד ג' לחלוק על התובענה שהוגשה נגד בעל הדין שנתן את ההודעה, עליו להגיש כתב הגנה. אם לא הגיש צד ג' כתב הגנה רואים אותו כאילו הודה בתקפו של פסה"ד נגד בעלי הדין בין שנתקבל בהסכמה ובין באופן אחר. יש איפוא עילה ומקום לחייב את לזר בשיפוי, אך יש לקבוע את שיעור השיפוי. כיוון שביהמ"ש חייב את המערער לפצות את המשיבים בשל ארבעה פריטי נזק בגג, ורק שניים מהם עניינם עבודות שבוצעו ע"י לזר, יש לחייבו במחצית הסכום שחוייבו המערערים, היינו בסכום,של 750 ש"ח.
(בפני השופטים: ד. לוין, בך, אלוני. החלטה - השופט לוין. עו"ד ר. לוריגלמערער, עו"ד ר. כרמון למשיבים. 23.4.90).
ע.א. 282/88 - פול חברות הביטוח הישראליות בע"מ ואח' נגד מדינת ישראל
*תביעת המדינה נגד חברת ביטוח לשיפוי על תשלומים שמשלמת המדינה לאלמנה לפי חוק שירות המדינה וחוק משפחות חיילים שנספו במערכה(מחוזי ת"א - ת.א. 778/81 - הערעור נדחה).
א. בנובמבר 1976 נהרג המנוח שלמה דר (להלן: המנוח) בתאונת דרכים כאשר נהג ברכב משטרתי במסגרת תפקידו. המשיבה שילמה ותשלם לאלמנת המנוח גימלה לפי חוק שרות המדינה (גמלאות), ומשרד הבטחון שילם וישלם לאלמנה תשלומים לפי חוק משפחות חיילים שניספו במערכה (תגמולים ושיקום). המערערת היא המבטחת של הרכב המשטרתי. בביהמ"ש המחוזי ביססה המשיבה את תביעתה נגד המערערים בעיקר על סעיף 60(א) לחוק הגמלאות וסעיף 21(א)(2) לחוק משפחות חיילים שניספו. סעיפים אלה קובעים כללים באשר לזכותה של המשיבה לקבל שיפוי על תשלומים ששילמה לפי החוקים הנ"ל מאת האחראי לנזק. ביהמ"ש המחוזי פסק כי למשיבה קיימת עילת תביעה נגד המערערים הן עפ"י סעיף 60(א) לחוק הגמלאות והן עפ"י סעיף 21(א) לחוק משפחות חיילים ושוטרים. באשר לתשלומים עפ"י חוק הגמלאות חוייבה המערערת לשפות את המשיבה על הסכומים שישולמו עד למועד בו אמור היה המנוח לפרוש לפנסיה, ובאשר לתשלומים עפ"י חוק משפחות חיילים ושוטרים חוייבה בשיפוי על כל התשלומים שתשלם המשיבה לפי חוק זה. הערעור נדחה.
ב. לטענת המערערת יש לנכות מהסכום בו היא משפה את המשיבה, בשל התשלומים לאלמנה עפ"י חוק חיילים ושוטרים, את הסכומים ש"נחסכו", לכאורה, מהמשיבה, לפי חוק הגמלאות, עקב מותו של המנוח. עפ"י סעיפי חוק שירות המדינה התוצאה בענייננו היא, כי במקום פנסיה של %74 מהמשכורת הקובעת, אותם היתה המשיבה אמורה לשלם למנוח אילו היה חי החל ממועד פרישתו, תשלם המשיבה לאלמנה פנסיה בת %40 בניכוי
מחצית סכום התגמולים עפ"י חוק משפחות החיילים והשוטרים. לטענת המערערים, יש לנכות הפרש זה מהסכום שנקבע כפיצוי עפ"י חוק משפחות החיילים והשוטרים. לטענת המשיכה, מאידך, אין לערוך "מאזן רווח והפסד" שלה כתוצאה ממותו של המנוח, כיוון שחבות המערערים כלפי המשיבה, עפ"י חוק משפחות חיילים ושוטרים, היא כאל מי שהטיבה את נזקו של בן משפחתו של המנוח, ולא כאל מי שתובעת את הפיצוי על הנזק שנגרם לה עצמה בתור מעבידתו של המנוח.
ג. את תביעת המשיבה לפי סעיף 21 יש לראות כתביעת מיטיב ולא כתביעת ניזוק. על כן הרווח או ההפסד שנגרם למשיבה כתוצאה ממותו של המנוח אינו רלבנטי לקביעת שיעור השיפוי המגיע למשיבה. שיפוי זה מסתכם בשיעור התשלום ששילמה ותשלם המדינה לאלמנה. לתוצאה זו ניתן להגיע בין אם תביעת המשיבה היא תביעת שיפוי עצמאית ובין אם היא תביעת סוברוגציה. אם מדובר בתביעת שיפוי עצמאית, ולא בתביעת נזיקין, הרי הסכום הרלבנטי לקביעת גובה השיפוי הוא גובה ההטבה, כל עוד הסכום אינו עולה על ערך הפיצוי שהיה מגיע לאלמנה מהמערערת, ולא גובה הנזק שנגרם למשיבה. אם מדובר בתביעת המשיבה כתביעת סוברוגציה, ואין לומר כי כזו היא, גם אז מגיעים לאותה תוצאה. הטענה כי נחסכים למדינה תשלומי הפנסיה שהיה המנוח מקבל אילו היה חי ופורש לגימלה - אינה טענה שיכול היה החייב להעלות נגד תביעת האלמנה, וממילא אין להעלותה נגד המדינה אשר באה בנעליה לפי כללי הסוברוגציה.
(בפני השופטים: ד. לוין, בך, אלוני. החלטה - השופט לוין. עו"ד ברוך זיגר למערערים, עו"ד גב' תמר בורנשטיין למשיבה. 23.4.90).
בש"א 329/90 - יונה אברך נגד אשר גרוגר ואח'
*פטור מהפקדת ערבון להבטחת הוצאות המשיב בערעור(ערעור על החלטת הרשם שלא לחייב את המשיב, שהגיש ערעור, בהפקדת ערבון - הערעור נתקבל).
א. המערער הינו אחד המשיבים בערעור שהוגש ע"י גרוגר והרשם החליט לפטור את גרוגר מחובת תשלום אגרה והפקדת ערבון. המערער משיג על החלטת הרשם לשחרר את גרוגר מהפקדת ערבון אם כי אין הוא מערער על החלטת הרשם לפטור את גרוגר מאגרת ערעור. עפ"י תקנה 13(ב) לתקנות סדר הדין מוסמך הרשם להעניק פטור מאגרת ערעור אם הוכח שאין ביכולתו של המערער לשלם את האגרה, ואם נראה לו שההליך שבו מדובר מגלה עילה. במקרה דנא הרים מבקש הפטור (המשיב) את נטל ההוכחה והראה כי אין ביכולתו לשלם את האגרה. באשר לעילה סבר הרשם כי הכוונה היא ל"כל אותם נימוקים הכלולים בהודעת הערעור שאם יתקבלו יביאו לקבלת הערעור או לשינויו של פסה"ד, כמבוקש בהודעת הערעור" ולדעת הרשם הראה המשיב עילה ולפיכך מן הדין לפטרו מאגרה. הרשם הדגיש שאין בדבריו האמורים "כדי להביע דעה על סיכויי הצלחתן של טענות אלה במסגרת הערעור" וזאת מחמת שהסיכויים אינם פרמטר שיש לקחתו בחשבון.
ב. משהחליט הרשם לפטור את המערער בערעור (המשיב דנא) מתשלום אגרת הערעור הוא נדרש לשאלה אם ראוי לפטור את המבקש גם מחובת הפקדת הערבון. מלשון התקנה משתמע כי קיים שוני משמעותי ומהותי בשיקולים, בין אלה אשר די בהם כדי לפטור מתשלום אגרה ובין אלה הצריכים להתקיים כדי לפטור מהפקדת ערבון. הפטור מהאגרה הוא עניין שבין המערער, המבקש לפתוח בפניו את שערי ערכאת הערעור, לבין המדינה, וההקלה הניתנת למערער במקרה כזה היא מצד המדינה, והמשיבים בערעור אינם יכולים לקבול על פגיעה בהם או על נזק העשוי להיגרם להם אם ישוחרר המערער מאגרה. שונה המצב ככל שמדובר בהפקדת הערבון, אשר נועד להבטחת המשיבים, המוטרדים לדיון נוסף בפני ערכאת הערעור, שמא לא יהיה להם מאין לגבות את הוצאותיהם אם הערעור יידחה. בעניין זה על הרשם לבדוק גם את שאלת סיכויי ההצלחה בערעור.
ג. הרשם לא התעלם לחלוטין מבדיקת סיכויי ההצלחה בערעור והשאלה היא אם צדק בגישתו, שסיכוי, ולו קלוש, להצלחה, די בו. התשובה לכך היא בשלילה. שיקול נכבד לעניין בקשת פטור מערבון הוא השיקול אם סיכויי ההצלחה של המבקש דחוקים או קלושים או שהם טובים. במקרה שהסיכויים דחוקים. או קלושים לא תיענה בקשתו בחיוב, ואילו אם הסיכוי הוא ממשי תישקל העתירה לשחרור מערבון בחיוב. נכון הדבר כי ביהמ"ש ראוי לו שיהיה רגיש לזכותו היסודית של בעל דין לערער על פס"ד של ערכאה ראשונה, אך באותה מידה, מכל מקום כמעט באותה מידה, יש למנוע הטרדת שווא של המשיבים ועידוד הליכי סרק בפני ביהמ"ש והעמדת בעלי הדין האחרים בסיכון שתיגרמנה להם הוצאות. לפיכך, ראוי שתיבחן ותישקל בכובד ראש שאלת סיכויי ההצלחה בערעור. בענייננו, סיכויי ההצלחה בערעור של המשיב קלושים, ומשכך הם פני הדברים יש לחייב את המשיב בהפקדת ערבון להבטחת הוצאות המערער דנא והמשיבים האחרים בערעור.
(בפני: השופט ד. לוין. עוה"ד ישראל לשם ושרון גזית למערער, עו"ד גלעדי לגרוגר, עו"ד מ. קליבץ לכונס הנכסים, עו"ד דורון שנער למשיבים האחרים).
בג"צ 995/89 - העדה המרונית חיפה ואח' נגד שר האוצר ואח'
*עתירה לבג"צ בעילה של ניהול מו"מ שלא בתום לב ע"י המדינה(העתירה נדחתה).
א. משרד האוצר נזקק לבניין משרדים בחיפה, לשיכונו של אגף המכס ומס רכוש. לשם כך ניהל עם העותרים מו"מ, אשר לטענת העותרים התפרש על פני מספר חודשים. הטענה היא כי הכוונה היתה שהעותרים יקימו על קרקע של הכנסיה המרונית בניין משרדים וכי בניין זה יימכר או יושכר למשרד האוצר. העותרים טוענים כי לאחר שהמו"מ כמעט הסתיים, הודיעו המשיבים לפתע על ניתוקו של המו"מ. הסתבר כי ניתוק המו"מ היה קשור עם מו"מ שהתנהל עם אחד פריצקר, על מנת שהוא יבנה עבור משרד האוצר בניין משרדים על קרקע של מינהל מקרקעי ישראל. העותרים טוענים חוסר תום לב מצד המשיבים ואלה טוענים כי עניין לנו בנושאים עסקיים - מסחריים, שלגביהם אין לעותרים כל שזכות שבדין כי המשיבים יתקשרו בחוזה דווקא עמם. המשיבים מוסיפים כי אם העותרים סבורים שנוהל עמם מו"מ שלא בתום לב, עליהם להגיש תביעה לביהמ"ש המוסמך. העתירה נדחתה.
ב. השופט גולדברג: אכן, יש בידי העותרים לפנות אל ביהמ"ש המוסמך בתביעת פיצויים, שיסודה בסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי) בשל חוסר תום לב של המשיבים ומו"מ שניהלו לכריתת החוזה, אך לא עילה זו ולא סעד זה מבקשים העותרים. הם פנו לבג"צ כי יעביר את התנהגות המשיבים תחת שבט ביקורתו ויעניק את הסעד המתבקש. סעיף 12 לחוק החוזים אינו שולל את סמכותו של בג"צ, לדון בסכסוך שעניינו השלב הטרום חוזי של התקשרות המדינה. כל שנותר להחליט הוא אם על אף זאת ראוי להפנות את הצדדים לביהמ"ש האזרחי, מבלי שיהיה צורך ליתן סעד מן הצדק. שני שיקולים ראויים להדריך את בג"צ בנדון. השיקול האחד הוא, כי המקום "הטבעי" לבחינתו של מכלול השאלות העובדתיות המתעוררות הוא בביהמ"ש האזרחי, שיש בידיו הכלים הדיוניים לבחינת השאלות וקביעת תשתית ראייתית אמינה ; השיקול האחר הוא כי עיקר זמנו ומרצו של בג"צ צריך להיות מכוון לביקורת שיפוטית על פעולות שלטוניות של הרשות, פעולות המשפיעות על זכויות היסוד של האזרח ועל יחסיו עם השלטון. מתוך שני שיקולים אלה עולה כי העניין דנא צריך לידון בביהמ"ש האזרחי.
ג. אשר לדין המהותי החל בנושא - ביהמ"ש האזרחי יכול גם הוא לדון על יסוד המשפט המינהלי, ולצידה של מערכת הדינים של המשפט הציבורי, תעמוד גם מערכת דיני החוזים של המשפט הפרטי. בדונו בעתירה כגון דא יבחן ביהמ"ש המחוזי את הנושא עפ"י שתי אמות מידה : זו הקבועה במשפט האזרחי וזו החלה במשפט המינהלי על המו"מ הטרום
חוזי, בה יוכל להעניק את כל אותם הסעדים שבג"צ מוסמך להעניק בנסיבות דומות. לפיכך יש לדחות את העתירה מבלי להדרש לגופה.
ד. השופט מלץ: אין בעתירה זו יותר מאשר מו"מ עיסקי מסחרי, שלטענת העותרים נוהל עמם שלא בתום לב. על כך פתוחה בפניהם הדרך להגיש תביעה מתאימה לביהמ"ש המוסמך. אין העותרים יכולים להצביע על כל זכות שבדין שנפגעה, זולת זכותם, כמו זכותו של כל צד במו"מ, שינהלו עמם מו"מ בתום לב. פגיעה בזכות זו, תרופתה בתביעה מתאימה לבימ"ש מוסמך ולא בעתירה לבג"צ.
ה. השופט בייסקי: לא ניתן למתוח קו גבול בין סמכותו של בג"צ לבין סמכותו של ביהמ"ש האזרחי. קיימת פסיקה רחבה בסוגייה זו שהרחיבה סמכות בג"צ גם על סוגיות דמויי מכרז, ואף על מו"מ טרום חוזי, ואף נמתחה ביקורת בנושא זה. נראה כי פלוגתות טרום חוזיות, כולל שאלות של ניהול מו"מ שלא בתום לב המיוחסות לרשות שלטונית, אכן דינן להתברר בפני הערכאות השיפוטיות המתאימות והמוסמכות, ולא בפני בג"צ. אולם אין צורך להרחיב ולנמק כאן עמדה זו, לא מבחינה מהותית ולא מבחינה דיונית, ודי לומר כי אפילו תוך הנחה שגם לבג"צ הסמכות לדון בסוגיה ("ואין אני אומר כי כך הדבר"), עדיין נותר שיקול הדעת אם יש מקום להפעיל הסמכות במקרה הנוכחי ובנידון זה אכן דין העתירה להידחות.
(בפני השופטים: בייסקי, גולדברג, מלץ. עוה"ד מ. חשין והירש לעותרים, עוה"ד מ. בלס וא. מנור למשיבים. 4.4.90).
ע.א. 341+483/87 - זלמן הרשוביץ נגד עין ורד מושב עובדים
*תקפותן של החלטות אסיפה כללית של חברי מושב עובדים(מחוזי ת"א - ה.פ. 188/85 - הערעורים נדחו).
א. בביהמ"ש המחוזי הגיש המערער המרצת פתיחה נגד המושב ובה 4 עתירות: 2 מהן מתייחסות לאסיפה כללית של המשיבה שעסקה בנושא הקמתו של מפעל תעשייתי לאלקטרוניקה, ושתיים מתייחסות לאסיפה כללית שעסקה בחיובי ריבית של חברי המשיבה החבים לה כספים. ההמרצה נתמכה בתצהיר של בנו של המערער המעיד על עצמו כי הוא מתגורר במשק של אביו, מטפל עבורו בענייני המשק ויודע את העובדות מידיעה אישית. עמדת המשיבה בוטאה בתצהירים שהוגשו מטעמה. ביהמ"ש המחוזי דחה את התובענה והערעור נדחה.
ב. באשר למפעל האלקטרוניקה - ביום 27.2.84 התכנסה אסיפה כללית של חברי המשיבה והחליטה שלא להקים את המפעל. רבים מחברי המשיבה דרשו לקיים אסיפה חוזרת וההנהלה זימנה אסיפה כללית חוזרת ליום 13.3.84. באסיפה זו הוחלט ברוב גדול להקים את המפעל. הנהלת המשיבה החלה בצעדים להקמת המפעל, הושקעו סכומי עתק ובאוגוסט 1984 החל המפעל בעבודה של ממש. רק ביום 28.2.85, הוגשה המרצת הפתיחה בה ביקש המערער להכריז כי ההחלטה השניה אינה תקפה. בכל הנוגע לאי כשרותה של האסיפה מיום 13.3.84 הטענה העיקרית היתה שלא נתקיימה בה מצוות זימון כהלכתה, כי ההזמנה צריכה היתה להתפרסם לא פחות מ-14 ימים לפני תאריך האסיפה המיועדת, וכן לא נכחו בה מספר מספיק של חברים כדי להוות קוורום. עובדתית, ההשתתפות באסיפה היתה הגדולה ביותר בתולדות המשיבה, ולעומת זאת אין המשיבה חולקת על העובדה כי ההזמנה אכן פורסמה פחות מ-14 ימים לפני תאריך האסיפה המיועדת. ביהמ"ש המחוזי סבר כי הבקשה הוגשה אחרי שיהוי ניכר ובזה די כדי להקים מניעות נגד המבקש, אפילו נכונות כל טענותיו לגבי חוקיות ההחלטה. נימוק נוסף לדחיית הבקשה היה כי היא לא נתמכה ע"י תצהיר המבקש אלא ע"י תצהיר של בנו, ולדעת השופט אין התצהיר מראה מה עניינו של אביו בסעד המבוקש. כן קבע השופט כי הקמתו של מפעל תעשייתי איננו נוגד את תקנות המשיבה.
ג. המבקש המתין שנה תמימה ובמשך שנה זו הוקם המפעל והושקעו בו כספים רבים. שתיקתו של המבקש התבטאה באי פנייה לביהמ"ש ובאי נקיטת צעד כל שהוא בין כתלי המושב. כאשר פנה המערער לביהמ"ש וביקש להחזיר את הגלגל הגדול אחורה כבר היה מאוחר מדי. טוען המערער כי אין בכוחם של שיהוי ומניעות להכשיר בדיעבד החלטה שנתקבלה שלא כדין. טענה זו אין לקבל. המדובר בפגם פורמלי בעל חשיבות מזערית, אם בכלל. אין המערער מצביע על כל נזק או תקלה שנגרמו בעקבות האיחור במספר ימים בהזמנת החברים לאסיפה, ומכל מקום חובה היתה עליו להתריע מיד על הפגם ומשלא עשה כן במשך שנה תמימה אין שומעים לו. צדק השופט גם בדחותו את טענת המבקש שהקמת מפעל תעשייתי נוגדת את תקנות המשיבה. שני נימוקים אלה די בהם כדי לדחות את תביעת המערער בעניין המפעל שהוקם.
ד. מאידך, אין לקבל את הנימוק האחר של השופט שקבע כי המערער לא הצביע על עניין שיש לו בסעד המבוקש. תצהירו של הבן מראה על עניינו של האב בסעד המבוקש, כאשר הסביר כי מדובר בהוצאות שיפלו בסופו של דבר על שכם החברים ובתוכם אביו. עצם הגשת התצהיר ע"י הבן אין בו כדי לפסול את הבקשה עצמה, שכן אין הכרח בכך שהמבקש עצמו יהיה המצהיר. פעמים ידועות העובדות לאדם אחר יותר מאשר למבקש עצמו, ותצהירו יהיה משום כך עדיף על תצהיר המבקש.
ה. העתירה השניה היתה בעניין חיובי הריבית כאשר גם כאן נתקבלו שתי החלטות בשתי האסיפות וגם בעניין זה בדין נדחתה תביעת המערער.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט מלץ. עו"ד יצחק ליזר למערער, עו"ד א. קוזלובסקי למשיבה. 23.4.90).
ע.א. 258/88 - משה פיכטנבוים נגד רשם המקרקעין ומינהל מקרקעי ישראל
*מעשה בית דין. *התיישנות(מחוזי חיפה - ת.א. 119/86 - הערעור נדחה).
א. המערער היה חוכר בחלקת מקרקעין הרשומה על שם המינהל. הוא עזב את הארץ בשנת 1950 ושב אליה ב-1974. בשנת 1958, בעת שהותו של המערער בחו"ל, הועברה זכות החכירה משמו על שם שני בני זוג (להלן: הקונים). ההעברה נעשתה ע"י גב' פיכטנבוים, היא אשתו של המערער שנשארה בארץ, ושנתגרשה בשנת 1967. את תביעתו הראשונה הגיש המערער בשנת 1976 נגד הקונים ונגד רשם המקרקעין. טענת המערער היתה כי רישום העברת הזכויות נעשה שלא כדין, שכן לא ניתן יפוי כח להעברה, לא הוגש תצהיר שמייפה הכח עדיין בחיים ולא הוגש האישור הדרוש של המפקח על מטבע חוץ. המערער תבע פס"ד הצהרתי כי הוא החוכר של המקרקעין וכי הרישום החדש בטל. כן תבע פינוי הקונים. במהלך הדיון התברר כי התיק הרלוונטי במשרד רשם המקרקעין בוער ועל כן אין דרך לבדוק אילו מסמכים היו קיימים בתיק. ביהמ"ש המחוזי קבע, לאחר שמיעת עדויות ובדיקת הראיות, כי ההעברה נעשתה כדין, עפ"י יפוי כח נוטריוני שנערך ונעשה כחוק, וכי כל המסמכים הדרושים להעברה נמצאו בתיק. ערעור המערער לביהמ"ש העליון בעניין זה נדחה בשעתו.
ב. בשנת 1986 שב המערער והגיש תביעה לביהמ"ש המחוזי, והפעם נגד רשם המקרקעין ומינהל מקרקעי ישראל. בתביעה זו טען המערער כי נעשתה קנוניה בין הקונים ובין הנתבעים, להעברת החלקה ללא המסמכים הדרושים, וכן טען כי העברת המקרקעין נעשתה ברשלנותם של פקידי המשיבים ללא יפוי כח בתיק רשם המקרקעין ובתיק מינהל מקרקעי ישראל, וכי ניעור התיק במשרדי רשם המקרקעין גם הוא נעשה מתוך רשלנות, ועל כן תבע המערער דמי נזק. המשיבים ביקשו לדחות את התביעה על הסף בשל מעשה בית דין והתיישנות. השופט קבע כי קיימת "פלוגתא פסוקה" בין הצדדים, על פיה חתם המערער
על יפוי הכח וההעברה נעשתה כדין. כיוון שכך לא מצא השופט לנחוץ לדון בטענת ההתיישנות, אם כי ציין כי גם בעניין זה טענת המשיבים נראית לו. הערעור נדחה.
ג. כדי לקבוע כי יש בין צדדים "השתק פלוגתא", צריכים עקרונית להתקיים שלושה תנאים: הפלוגתא העולה בדיון הוכרעה כבר בדיון קודם ; הפלוגתא הוכרעה לגופו של עניין ; בעלי הדין בשתי התביעות זהים. באשר לזהות הפלוגתא - בתביעה הראשונה קבע ביהמ"ש המחוזי כי המערער חתם על יפוי כח, כי יפוי הכח היה כשר ובר תוקף וכי היו קיימים גם שאר המסמכים הדרושים לצורך רישום המקרקעין. משקבע כך ביהמ"ש בתביעה הראשונה אין זה משנה אם המערער משתית תביעתו השניה על עילה של רישום שלא כדין, או על עילה של תרמית ורשלנות, שכן תמיד תעמוד לו לרועץ קביעת ביהמ"ש, כי חתם על יפוי כח וכי ההעברה נעשתה כדין. גם התנאי השני כי הקביעה תהיה לגופו של עניין מתקיים במקרה דנן. הקביעה בפסה"ד הראשון היתה קביעה פוזיטיבית, נעשתה על סמך הראיות שהובאו והכריעה את גורלה של אותה תובענה.
ד. נותר התנאי השלישי בדבר זהות הצדדים. בתביעה הראשונה תבע המערער את הקונים ורשם המקרקעין ואילו בתביעה השניה תבע את רשם המקרקעין ואת המינהל. אין ספק כי בין המערער ובין רשם המקרקעין ישנו "השתק פלוגתא". בקבלו את טענת "השתק פלוגתא" גם לגבי מינהל מקרקעי ישראל הסתמך השופט על סעיף 11 לחוק לתיקון סדרי הדין האזרחי (המדינה כבעל דין), שלפיו דין מוסד המדינה, שאינו תאגיד, כדין המדינה. מינהל מקרקעי ישראל הוא רשות מרשויות המדינה ואינו תאגיד והעולה מכאן כי רשם המקרקעין ומינהל מקרקעי ישראל הם למעשה אותו צד - "המדינה". טעם נוסף לכך היה כי "מעשה בית דין" חל גם על חליפיהם ושליחיהם של בעלי הדין, וגם על צדדים קרובים למתדיינים. נסיבותיו של המשפט שלפנינו אינן מצריכות דיון והכרעה בשאלה אם עפ"י החוק הנ"ל ייחשבו בכל מקרה רשויות המדינה כבעל דין אחד לצורך "השתק פלוגתא", ואם ניתן לראות ברשויות שונות של המדינה צדדים קרובים או חליפים לצורך "השתק פלוגתא". זאת מכיוון שבמקרה זה גם אם אין מדובר במדוייק באותם צדדים, קמה ביניהם פלוגתא פסוקה. הדרישה של זהות הצדדים לצורך יצירת "השתק פלוגתא" נועדה לתת הזדמנות לכל בעל דין לאמר את דברו ולוודא שמי ש"היה לו יומו" בביהמ"ש לא ישמיע דברו בשניה, למען 'היה סוף לריב ולדיונים. במקרה דנן המימצא נשוא "השתק הפלוגתא" הוא מימצא נגד המערער. כיוון שהמערער הוא הצד המשותף לשתי התביעות, הרי "היה לו יומו" בביהמ"ש וכל הטענות שיכול היה המערער לטעון נגד רישום המקרקעין נטענו כבר על ידו בהתדיינות הראשונה. הצד שלא היה לו "יומו בביהמ"ש" ולא היתה לו הזדמנות לטעון טענותיו הוא דווקא הצד המעוניין להסתמך על "השתק הפלוגתא".
ה. לאור התוצאה האמורה אין צורך לדון בטענת ההתיישנות שנטענה ע"י המשיבים. עם זאת גם טענה זו נראית מוצדקת. למערער התגלו העובדות הרלוונטיות בין השנים 1974 ל - 1976 ומאז ועד להגשת התביעה דנן עברו עשר שנים. המערער אמנם טען כי תביעתו היא תביעה במקרקעין, שההתיישנות בה תחול כעבור 25 שנה בלבד, אך מעיון בכתב התביעה עולה בבירור כי עילת התביעה היא בתחום דיני הנזיקין. המשיבים נתבעו ברשלנות, והסעד המבוקש הוא פיצויים על הנזקים. העובדה שמקורה של המחלוקת במעשה של העברת מקרקעין, אינה הופכת את התביעה לתביעת מקרקעין. תקופת ההתיישנות בתביעת נזיקין היא שבע שנים, כך שגם אם היה המערער יכול להתגבר על מחסום השתק הפלוגתא, היתה תביעתו נדחית בשל התיישנות.
(בפני השופטים: ד. לוין, בך, אלוני. החלטה - השופט בך. המערער לעצמו, עו"ד מ. גולן למשיבים. 19.4.90).
ע.א. 525/89 - דוד גולדשטיין נגד שהם גולדשטיין
*פירוש הסכם בין בני זוג שלא לעשות פעולה שתביא לידי כך שהצד השני לא יוכל להשתמש בדירת בני הזוג. *ביטול הסכם שנעשה במסגרת הסכם לשלום בית כאשר ביה"ד חייב את הבעל לתת גט(מחוזי ת"א - ת.א. 1322/88 - הערעור נדחה).
א. המערער והמשיבה נשואים מאז 1962 ולהם שמונה ילדים. הם ניהלו התדיינויות משפטיות ממושכות ומתישות. ביום 14.5.80 ביקשו בבית הדין הרבני לתת תוקף של פס"ד להסכם שנושאו "הסכם שלום בית". תוכן ההסכם רכישת דירה עבור בני הזוג וילדיהם, תוך קבלת הלוואה לצורך זה ממשרד השיכון. עפ"י ההסכם התחייבו שני הצדדים לעשות כל הפעולות להשגת הלוואה מקסימלית ממשרד השיכון, וכן התחייבו בהסכם "שלא לעשות שום פעולה... במטרה להביא לידי כך שהצד השני לא יוכל להשתמש בדירה... או יאלץ לוותר על זכויותיו בחלקו בדירה, אם לטובת הצד השני ואם לטובת הילדים". הצדדים קבעו פיצויים מוסכמים בסך 10,000 דולר בגין כל הפרה של ההסכם. בית הדין קיבל את הבקשה, קבע כי הצדדים ישלימו ביניהם בהתאם להסכם, וכן אישר את ההסכם ונתן לו תוקף של פס"ד. כמוסכם רכשו בני הזוג דירה כאשר שניהם מופיעים כקונים ושניהם חתמו על החוזה. הדירה טרם נרשמה על שם בני הזוג אלא נרשמה הערת אזהרה שבו מופיעים בני הזוג כזכאים. בני הזוג אף עברו להתגורר בדירה אך שלום בית לא הושג.
ב. ביום 27.7.85 הגישה המשיבה תביעה לגירושין לבית הדין הרבני האיזורי. ביה"ד הרבני הגדול, בערעור על ביה"ד האיזורי, קיבל את תביעת הגירושין של האשה וקבע כי הבעל חייב במתן גט לאשה. בהתדיינות נושא ערעור זה הגישה האשה תביעה לביהמ"ש המחוזי לפירוק השיתוף בדירה שנרכשה בהתאם להסכם האמור, על דרך מכירתה של הדירה כפנויה למרבה במחיר, וחלוקת התמורה בין הצדדים באופן שווה. המערער ביקש לדחות את התביעה בטענה כי התובעת מנועה מלעתור לפירוק השיתוף, בהתחשב בחוזה שנכרת בין בעלי הדין וקיבל תוקף של פס"ד, וכן טען כי האשה אינה שותפה בזכויות בדירה משום שהללו נרכשו ממקורות הבעל בלבד. כן הגיש המערער תביעה שכנגד לקבלת פיצויים בסכום של 30,000 דולר עקב הפרת החוזה בינו לבין האשה. ביהמ"ש המחוזי קיבל את תביעת האשה ודחה את תביעת הבעל והערעור על כך נדחה.
ג. באשר לטענת המניעות מכוחו של ההסכם שקיבל תוקף של פס"ד, ציין ביהמ"ש המחוזי כי לא נתבקש ביטול פסה"ד, לכן הוא עומד בתוקפו, אולם, אין בו כדי להוות מיכשול לתביעת האשה לפירוק השיתוף. זאת משני טעמים : ההסכם שבין הצדדים אינו דן בפירוק השיתוף, כי אם במניעת שלילת זכויות אחד השותפים לטובת השני או הילדים ; ההסכם הראשון אושר במסגרת פס"ד לשלום בית, אולם, שלום הבית לא הושג ובית הדין הרבני פסק שעל בעלי הדין להתגרש. פס"ד זה ביטל את פסה"ד של בית הדין האיזורי שניתן שנים מספר לפני כן. תוצאה אחרת אין הדעת סובלת, שהרי אין מקום לאכוף חיובים במסגרת הסכמה לשלום בית כאשר הבעל מחוייב בינתיים ליתן גט פיטורין לאשה. משבוטל פסה"ד המאשר את ההסכם, באמצעות פסה"ד המחייב מתן גט, אין עוד מקום לסעד במסגרת ההסכם.
ד. אשר לטענת הבעל כי המשיבה אינה שותפה בזכויות מאחר שמקורות הרכישה של הדירה היו שלו - טענה זו נדחתה ע"י ביהמ"ש המחוזי הן במישור העובדתי - כי הבעל לא הוכיח שהדירה נרכשה מכספו והן במישור העיוני. ביהמ"ש הסתמך על ההלכה שלפיה גם אם תרם הבעל את החלק הארי של הכספים לרכישת הדירה, אין די בכך כדי לשלול את זכויותיה של האשה. כאשר ההסכם לרכישת נכס נעשה ע"י שני בני זוג, יש בכך ביטוי לרצונם לחלק את הזכויות באופן שווה, יהא חלקו בהשקעה של כל צד אשר יהא. ביהמ"ש הוסיף וקבע כי העובדה שהמערער והמשיבה חתמו בצוותא חדא על הסכם הרכישה, מעידה על כוונתם ליצור שיתוף זכויות לגבי הנכס הנרכש, למרות שהזכויות טרם נרשמו.
ה. אשר לדרכי הפירוק, טען המערער כי יש לבצע את החלוקה בעין, אך ביהמ"ש מצא כי חלוקה כזו אינה אפשרית, ולפיכך קבע כי יש למכור את הדירה כפנוייה לכל המרבה במחיר, ולחלק את התמורה בין הצדדים באופן שווה. המערער שב והעלה בערעור את כל הטענות שעמדו ביסוד הגנתו בביהמ"ש המחוזי, אך ביהמ"ש העליון לא מצא ממש בערעור ואימץ את פסה"ד של ביהמ"ש המחוזי על מימצאיו ומסקנותיו על יסוד תקנה 460(ב) לתקנות סדר דין האזרחי.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד משה הוכמן למערער, עו"ד אדי גונן למשיבה. 8.4.90).
בג"צ 571/89 - צבי מוסקוביץ נגד מועצת השמאים
*העברת מבחנים של תלמידי קורס שמאים לבדיקת בודק בלתי תלוי, בעקבות החלטות הבוחנים של מועצת השמאים כי הנבחן נכשל(התנגדות לצו התנאי - הצו הפך להחלטי).
א. העותר הנו בוגר קורס שמאות מקרקעין בטכניון ועוסק מזה חמש שנים בעריכת שומות באגף שומת מקרקעין במשרד המשפטים בירושלים. העותר ביקש להירשם בפנקס שמאי המקרקעין, לפי חוק שמאי מקרקעין ועליו לעמוד בבחינות מסויימות, ובכללן במקצוע "השומה למעשה". התקנות שהוצאו מכח החוק קובעות בין היתר כי "הערכת תוצאות הבחינות מסורה לשיקול דעתו של הבוחן... מבחן שקיבל בנושא פחות מ-60 נקודות יחשב כנכשל בו...". המשיבה, הממונה על ביצוע החוק, החליטה על הקמת מנגנון של ערעורים על תוצאות הבחינות. העותר ניגש לבחינה במקצוע "השומה למעשה" בשלושה מועדים : נובמבר 1986, נובמבר 1987 ונובמבר 1988, ובכל שלושת המועדים הודע לו מטעם המשיבה שנכשל בבחינה. העותר טוען כי עפ"י הפתרונות הנכונים, עבר את כל אחת מהבחינות האמורות. לטענתו, רק משום מדיניות של הכשלה מכוונת בבחינות, ומתוך שיקולים זרים ופסולים, נקבע שהוא נכשל בכל אחת מהבחינות הנ"ל. העתירה נתקבלה והוחלט להעביר את המבחנים ונתונים נוספים לבחינה של בודק בלתי תלוי.
ב. בכנס שנערך למחרת יום הבחינה של נובמבר 1986 נמסרו לנבחנים התשובות הנכונות ע"י מרכז הבחינה מר יוסף זרניצקי. לטענת העותר, עפ"י תשובות אלה זכאי היה לקבל בבחינה ציון גבוה מ-60. הוא פנה אל יו"ר המשיבה כדי שיאופשר לו ערעור על תוצאות הבחינה אך נאמר לו שלא קיבל %45 ולפיכך אינו זכאי לערער. על אף תשובה זו הצליח העותר להפגש עם מר זרניצקי, הלה בדק את ערעורו של העותר והכיר בנכונות טענותיו. עובדות אלה לא הוכחשו בתצהיר של זרניצקי שהוגש מטעם המשיבה. אשר לבחינה שנערכה בנובמבר 1987 - העותר פנה עם מחברת הבחינה ותמליל הפתרונות הנכונים מטעם המשיבה, כפי שהוקלט במפגש בין אנשי המשיבה לבין הנבחנים לאחר הבחינה, אל שלושה שמאים מוסמכים ובלתי תלויים. עפ"י חוות דעת שמאים אלה, אשר שלושתן הומצאו למשיבה, זכאי היה העותר לעבור את הבחינה. שוב ניגש העותר לבחינת בנובמבר 1988 אך גם לגבי בחינה זו הודע לו שהוא נכשל.
ג. עפ"י התקנות מסורה הערכת תוצאות הבחינה לשיקול דעתו של הבוחן מטעם המשיבה. אכן, כלל הוא שביהמ"ש לא ישים שיקול דעתו במקום מי שהוסמך ליתן חוות דעתו ולהחליט בעניין. אך כלל זה כפוף לכלל אחר, והוא, שכשנמסר לרשות שיקול דעת להחליט בעניין מקצועי או שבמומחיות, חובה עליה, כבכל מעשה רשות, לפעול ללא שרירות, ללא הפליה, ללא שיקולים זרים או שיקולים פסולים אחרים, ומבלי להתעלם משיקולים החשובים לעניין. בענייננו, השאלה היא אם הראה העותר שבשל שיקולים זרים וכוונה להכשיל נבחנים בבחינה לא ניתן לו הציון הראוי. לגבי כל אחת משתי הבחינות הראשונות, נמצא גורם, לכאורה בלתי תלוי, שמצא שהעותר קופח. אכן, לא היתה עילה להתערבות בעובדה לבדה שיש שמאי מקרקעין הסבורים כי העותר עבר את הבחינה, אולם הצטברו עובדות ונימוקים נוספים, אשר הצטברותם מצביעה על כך ששיקולים פסולים
הדריכו את בוחני הבחינות של העותר. קביעה הסותרת את קביעת בוחני המשיבה נקבעה לא רק ע"י אנשים שאינם נמנים על מערכת הבחינות של המשיבה, היינו שלושת שמאי המקרקעין, אלא גם זרניצקי, האחראי מטעם המשיבה, קבע קביעה שממנה עולה כי העותר הוכשל בבחינה שלא בצדק. נמצא גם כי בין השנים 84-1980 זכו להרשם כשמאים רק 32 מתוך 500 נבחנים. שיעור הנכשלים של למעלה מ-%94 הינו ללא אח ורע במקצועות אחרים ויש בו כשלעצמו להצביע לכאורה על משהו שאינו בסדר בקביעות תוצאות הבחינות ע"י הבוחנים מטעם המשיבה.
ד. עולה מן הראיות כי מדובר בהגבלה בלתי הוגנת של חופש העיסוק בדרך של הכשלה בלתי מוצדקת בבחינות. משכך הדבר מן הראוי שבג"צ יעניק את הסעד למי שנפגע ע"י התנהגות פסולה כזו. אכן אין מקום שבג"צ יקבע אם העותר עבר את הבחינה אם לאו, אלא הסעד הנראה הוא שיימצאו אדם או גורם מתאים שיבדקו אם באחת הבחינות היה זכאי העותר לציון של 60 נקודות ומעלה. לפיכך יועברו מחברות הבחינות של העותר, וכן "פתרונות ביה"ס" של המשיבה לשאלות, לבודק בלתי תלוי והבודק יקבע את הציון שהעותר זכאי לו.
ה. פסה"ד ניתן ע'" השופט אור. השופט ברק העיר כי נטל קשה מוטל על עותר, החייב להוכיח שיקול סובייקטיבי פסול של רשות מוסמכת. מכאן המגמה המודרנית במשפט המינהלי לעבור ממבחנים סובייקטיביים באשר לפסלות שיקול הדעת, כגון שיקולים זרים, לעבר מבחנים אובייקטיביים, כגון סבירות. במסגרת המבחנים הסובייקטיביים, ניתן להיעזר בחזקות שונות, המבססות את עצמן על נסיון החיים. אחת מאותה חזקות עניינן המשקל המצטבר הנובע ממערכת נתונים סטטיסטיים. נתונים סטטיסטיים עשויים, במקרים ראויים, ליצור חזקה שבעובדה, המעבירה את נטל הבאת הראיות על שכם הרשות השלטונית, הצריכה ליתן הסבר המניח את הדעת לפעולתה. במקרה שלפנינו, אחוז ההצלחה הנמוך במספר ניכר של בחינות המשתרעות על תקופה ארוכה, יש בו כדי להצביע לכאורה על שיקול פסול, שכן נסיון החיים גורס כי אחוז ההצלחה בבחינות מקצועיות אינו כה נמוך. זוהי אמנם רק ראייה לכאורה אשר ניתן לסותרה, אך בענייננו, הראייה לא נסתרה. נהפוך הוא, הראיות הנוספות אך מחזקות מסקנה זו.
(בפני השופטים: ברק, מלץ, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד רבינוביץ לעותר, עו"ד בלס למשיבה. 3.4.90).
ע.א. 394/88 - ד"ר פרנק מאייר נגד אלינוער מאייר
*ביטול פס"ד שנתן תוקף להסכם גירושין ומתן תוקף להסכם שני שאושר ע"י בי"ד רבני(מחוזי ת"א - המרצה ה. מ. 1524/88 - הערעור נתקבל).
א. בעלי הדין הגיעו להסכם גירושין בו נכללו גם נושאים שעניינם יחסי ממון בין בני הזוג. עפ"י חוק יחסי ממון בין בני זוג נתן ביהמ"ש המחוזי להסכם תוקף של פס"ד. אחרי זמן מה פנו בני הזוג לבית הדין הרבני שהוציא פסק גירושין. לאחר מכן שבו ופנו לבית הדין הרבני וביקשו אישור להסכם גירושין חדש ובו תנאים בעניין יחסי ממון, וביטולם של ההסכם הראשון ופסה"ד של ביהמ"ש המחוזי. ביה"ד נענה לבקשה והחליט כי ההסכם החדש שהוא מאשר יבוא במקום ההסכם אשר אושר ע"י ביהמ"ש. בעקבות סכסוכים בין בני הזוג נתעוררה מחלוקת אם מחייב ההסכם הראשון או ההסכם השני. בעקבות זאת פנתה המשיבה לביהמ"ש המחוזי וביקשה לבטל את פסה"ד של ביהמ"ש המחוזי שנתן תוקף להסכם הראשון. ביהמ"ש ביטל את פסה"ד ללא זימון בעלי הדין ושלא בנוכחותם, מתוך הנחה שהבקשה היא על דעת שני הצדדים. פניית המערער לבטל את ההחלטה נדחתה ע"י ביהמ"ש המחוזי והערעור על כך נתקבל.
ב. פסה"ד הראשון של ביהמ"ש המחוזי שאישר את הסכם הגירושין אינו יכול להתבטל בדרך שבה נעשה הדבר.ראשית, בית הדין הרבני לא היה מוסמך לבטל את פסה"ד שניתן
ע"י ביהמ"ש המחוזי: שנית, הסכם שאושר לפי בקשת הצדדים ע"י ביהמ"ש וניתן לו תוקף של פס"ד, משולבות בו שתי תכונות מצטברות: זו של הסכם וזו של פס"ד. אם סובר אחד הצדדים כי נפל פגם בהסכם, שהוא בגדר הפגמים המאפיין ביטולו של חוזה לפי הדין החל על כך, היה עליו להגיש תביעה לביטול ההסכם ואם ביהמ"ש היה נענה לבקשה לביטול ההסכם היה מתבטל גם פסה"ד ; שלישית, פס"ד המאשר הסכם פשרה תוקפו ככל פס"ד אחר ואין לתקפו אלא עפ"י אותן עילות שבהן אפשר לתקוף פס"ד אחר שניתן בהסכמה ; רביעית, אין לשמוע צד אחד להסכם הבא בהיעדר בעל הדין השני וללא הזמנתו ומבקש ביטול פס"ד ; חמישית, יש לעניין היבט נוסף והוא זה הקשור לחוק יחסי ממון בין בני זוג הקובע כי הסכם ממון טעון אישור ביהמ"ש או בית הדין וכן טעון שינוי של הסכם כזה אישור כאמור. פירושם של דברים, כי על השינוי להיערך באותה דרך בה נערך ההסכם מעיקרו, והסכם שאושר בבימ"ש מחוזי גם שינויו צריך שייערך בפני אותו בימ"ש.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד מאיר כהן למערער, עו"ד יעקב הררי למשיבה. 8.4.90).
ע.א. 343/87 - דפנה פרי נגד משה פרי
*הצהרה כי שמורות לבעל זכויותיו בדירה, למרות שהעביר את הדירה על שם אשתו, שבינתיים נטשה אותו(מחוזי חיפה - ת.א. 1881/82 - הערעור נדחה).
א. המערערת והמשיב נישאו בספטמבר 1976 ונולד להם ילד. לפני נישואיו רכש המשיב דירה בקרית מוצקין וזו נרשמה על שמו כמחצית השנה לפני נישואיו. כשלושה חודשים לאחר לידת הבן העביר המשיב את הדירה ללא תמורה על שם המערערת. ימים ספורים לפני כן חתמה המערערת על יפוי כח כללי שלפיו ייפתה את כוחו של המשיב לעשות בשמה ומטעמה פעולות שונות ובכללן להעביר כל נכס נדל"ן אל מי שימצא לנכון. אין ביפוי הכוח התייחסות למתנה הנ"ל ולא הובאה ראיה אחרת שתצביע על הסכמה בדבר זיקה בין המתנה לבין יפוי הכוח. בנובמבר 1980 נפגע המשיב בתאונת דרכים ונותרה לו נכות של %100. בפברואר 1982 חזר המשיב מן האישפוז לביתו ולאחר זמן מה עזבה המערערת את הדירה ואת המשיב בנטלה עמה את בנם. מאז חיים בני הזוג בנפרד. המערערת פתחה בהליכי גירושין והליכים אלה עדיין תלויים ועומדים. המשיב הגיש לביהמ"ש המחוזי תביעה למתן פס"ד הצהרתי כי שמורות לו מלוא הזכויות בדירה. ביהמ"ש הגיע למסקנה כי בנסיבותיו העובדתיות של העניין צריך לראות כהעברת הדירה למערערת ללא תמורה מתנה על תנאי, והתנאי הוא שבני הזוג יוסיפו לחיות בצוותא בדירה האמורה. בביהמ"ש טען המשיב כי העברת הזכויות בדירה היתה מותנית בכך שהדירה תשמש לחיים משותפים של בני הזוג ואם האשה תפסיק את החיים המשותפים יתערער הבסיס החוזי להעברת הזכויות. כמו כן נטען כי לאחר אישפוזו של המשיב נהגה בו האשה בצורה מחפירה ובשל כך הוא זכאי לחזור בו מהעברת הזכויות בדירה. ביהמ"ש המחוזי סבר כי מן הנכון לבחון את אומד דעתם של הצדדים כפי שנתלווה להעברת הדירה, והמסקנה היא כי מדובר בהעברת בעלות המותנית בתנאי ואם התנאי מפסיק להתקיים, היינו אם אין המשך מגורים בצוותא של בני הזוג, ממילא נופל הטעם להעברת הדירה והמשיב זכאי להחזרתה של הדירה לבעלותו. הערעור נדחה.
ב. התוצאה הסופית שאליה הגיע ביהמ"ש היא נכונה מן הבחינה המשפטית ואף צודקת מן הבחינה העניינית, אם כי חלק מן הטעמים של ביהמ"ש המחוזי אין לקבלם. סביר להניח כי העברת הבעלות בדירה נבעה מן ההנחה שבני הזוג יתגוררו בצוותא ויקיימו חיי משפחה כמקודם. העברת הדירה על שם המערערת תמה ונשלמה עם ביצוע הרישום במירשם המקרקעין. עניין "ההתנהגות המחפירה" שהעלה המשיב כלפי המערערת יכול להיות רלוונטי במקרה של התחייבות לתת מתנה ולא במתנה שנתינתה נסתיימה בהקנייתה
ע"י רישומה כדין. המתנה היא הסכם ונתינתה נגמרת בהקנייתה ע"י הנותן למקבל תוך הסכמה ביניהם שהדבר ניתן במתנה.
ג. משהוברר כי בני הזוג ערכו ביניהם חוזה מתנה, קמה ועולה שאלה נוספת והיא אם הם ערכו חוזה אשר אליו נקשר חיוב פלוני, או שמא בפנינו חוזה מתנה על תנאי. אם מדובר בחיוב הרי מקבל מתנה שהפר חיוב הצמוד למתנה מפר בכך חיוב חוזי ונותן המתנה רשאי לדרוש את מילוי החיוב, אך איננו רשאי לבטל את המתנה. אין בנוסחו של חוק המתנה דבר על ביטול מתנה עקב או מילוי החיוב, והביטול לפי דיני החוזים עניינו ביטול החיוב ולא ביטול חוזה המתנה.
ד. אשר לאפשרות שמדובר בפנינו בחוזה על תנאי, היינו חוזה המותנה בתנאי מתלה או תנאי מפסיק - הגישה היא שאין בערעורו של משבר בחיי הנישואין כדי לגלגל אחורה כל שנעשה וניתן ולהפוך את המתנות שהוחלפו במשך חיי הנישואין לבטלות. מי שמבקש להתנות מתנה בתנאי מתלה או בתנאי מפסיק, או מי שמבקש להצמיד חיוב למתנה שאותה העניק, צריך לעשות זאת בצורה ברורה הניתנת לזיהוי. בע"פ או בכתב. בהיעדר ראיות אין מקום לטעון קיומו של התנאי ואין ליצור חיוב שלא גובש מעיקרו בעת מתן המתנה. הלכה היא שמתנה שהוקנתה, היא סופית ובלתי הדירה, והעובדה שתקוות לעתיד מתבדות, אינה כשלעצמה עילה לראייתה של מתנה כבטלה.
ה. עם זאת, אין לסטות מן המסקנה הסופית של ביהמ"ש המחוזי וזאת מ7 הטעם שהמערערת העניקה למשיב יפוי כח כללי לנהוג במקרקעין לפי החלטתו ושיקולו. על כן שמורה למשיב הזכות להפעיל את יפוי הכוח ע"י החזרת הבעלות לעצמו. זאת לא בשל תנאי שהיה צמוד כביכול להסכמה, אלא מכוח ההסדר החוזי הנפרד שמצא את ביטויו ביפוי הכוח. לפיכך יש להצהיר שהמשיב זכאי לעשות שימוש ביפוי הכוח כדי להעביר את רישום הדירה על שמו.
ו. פסה"ד ניתן מפי הנשיא שמגר והסכים לו השופט מלץ. מאידך, סבר השופט לוין, שבנסיבות המיוחדות של מקרה זה ניתן לקבוע שהמתנה נשוא הדיון ניתנה למערערת בכפוף לתנאי מפסיק. אכן, בדרך כלל מתנה הניתנת לבן זוג במסגרת יחסי הנישואין, משהושלמה, אין לראותה כמתנה על תנאי. אולם אין זו מסקנה החלטית, בבחינת הלכה שאין לסטות ממנה. ייתכנו מקרים שההתנייה שבמתנה מבצבצת ועולה מבינות להתפתחויות שקדמו למתן המתנה, ומעוכת העובדות שבאו בעקבותיה. המקרה דנן מדגים בעליל התנייה משתמעת כזו.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד יהודה שוורץ למערערת, עוה"ד מ. ריבק וי. דר למשיב. 8.4.90).
ע.א. 25/89 - יצחק גולדשמידט נגד שרה גולדשמידט
*תובענות הדדיות בין בעל ואשה לשיתוף בנכסים. *תיקון כתב תביעה(מחוזי חיפה . ת.א. 60/81 - הערעור נדחה).
א. המערער והמשיבה נשואים ולהם ארבעה ילדים. עוד בשנת 1981 הגיש המערער (להלן: הבעל) נגד המשיבה (להלן: האשה) תובענה בה ביקש להצהיר כי מכח שיתוף הנכסים שביניהם יש לראות בו שותף בדירת המגורים של בני הזוג הרשומה על שם האשה. מנגד הגישה האשה תביעה בה ביקשה להצהיר כי היא שותפה מכח אותו שיתוף נכסים, במחצית כל הרכוש האחר שצברו בני הזוג במשך שנות נישואיהם. היא לא ציינה מהו הרכוש שבו מדובר. השופט החליט לדון תחילה בתביעת הבעל ונתן את ההצהרה המבוקשת. האשה ערערה לביהמ"ש העליון ובעוד הערעור ממתין לתורו, פנתה האשה לביהמ"ש המחוזי וביקשה לדון בתביעה שלה נגד הבעל. ביהמ"ש קבע כי "רק אם הערעור יידחה ותתקבל הקביעה שחזקת השיתוף חלה לגבי הדירה, יהא מקום לדון בשאלה אם אותה חזקת שיתוף חלה גם על נכסים אחרים, ומהם אותם נכסים". תוך כדי הדיון העיר ביהמ"ש כי תביעת
האשה פגומה. בינתיים נדחה ערעורה של האשה לביהמ"ש העליון לעניין חזקת שיתוף הנכסים באשר לדירה, ואז החל הדיון בתביעת האשה לשיתוף נכסים ביתר נכסי בני הזוג.
ב. הבעל הגיש בקשה למחוק את התביעה של האשה על הסף בטענה שאין היא מגלה עילה. האשה הגישה בקשה לתקן את תביעתה כאשר בתביעה המתוקנת נמצא פירוט הנכסים שלגביהם היא מבקשת הצהרת שיתוף. הבעל התנגד וטען כי היה לאשה זמן די והותר לתקן את הפגם שבתביעתה ואת זאת היא לא עשתה. ביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה למחיקה והתיר להגיש תביעה מתוקנת (להלן:החלטה הראשונה) אז הגיש הבעל תביעה שכנגד בה ביקש להיות מוכרז כשותף ברכוש שלטענתו צברה האשה במהלך חיי הנישואין. במשפט נשמעו ראיות והצדדים סיכמו טענותיהם בכתב כשהבעל מסכם ראשון. פרקליטה של האשה איחר בהגשת הסיכומים וביקש הארכת מועד. בקשתו נתקבלה ע"י ביהמ"ש שרשם אך מילה אחת "כמבוקש". (להלן : ההחלטה השניה). גם הארכה שניתנה לא הספיקה וביהמ"ש האריך שוב את המועד בהחלטה האומרת "להאריך כמבוקש". (להלן: ההחלטה השלישית). בסוף ניתן פסה"ד שעיקריו הם אלה: מן התקופה שבה ניהלו הצדדים שיתוף נכסים נותרו חשבון "חסכון בר מצווה" ומכונית סוברו שנרשמה בשם הבעל ונמכרה על ידו. עפ"י פסיקת ביהמ"ש מגיע לאשה סכום של 5,000 ש"ח מן החסכון ו-5,000 ש"ח חלקה במכונית ובסה"כ 10,000 ש"ח. תביעת האשה לשיתוף בנכסים אחרים והתביעה של הבעל לשיתוף בסכומי מטבע חוץ שבחשבון האשה נדחו. הערעור של הבעל נדחה.
ג. באשר לערעור על ההחלטה המתירה לאשה תיקון כתב התביעה - ביהמ"ש המחוזי הבהיר כי התביעה שכנגד של האשה הונחה ע"י ביהמ"ש עצמו בקרן זוית כאשר ביהמ"ש נפנה לבירור תביעתו העיקרית של הבעל. במובן זה יש לראות את התביעה של האשה כתביעה שלא נדונה ולא נתקיים לגביה "קדם משפט" שבו על הצדדים להגיש את בקשותיהם השונות, ויש לראות את התביעה כתביעה שהגיעה אך עתה תורה להתברר. דברים אלה נכונים ולאורם אין שום פגם בכך שהשופט העדיף להרשות את התיקון המבוקש של התביעה על פני מחיקתה. הלכה היא כי עניינים דיוניים כאלה הם בשיקול דעתה של הערכאה הדיונית וביהמ"ש לערעורים לא יתערב בשיקול דעתה של הדרגה הראשונה אלא במקרים נדירים. ביתר שאת אמורים הדברים לגבי ההחלטות השניה והשלישית שהיו החלטות להארכת מועד להגשת כתבי סיכומים. גם הטענות לגופה של החלטת ביהמ"ש המחוזי בעניין חלוקת הנכסים דינה להידחות. היה זה ערעור סרק מלכתחילה ולפיכך יש לחייב את המערער בהוצאות מתאימות שהועמדו על סכום של 8,000 ש"ח.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט מלץ. המערער לעצמו, עו"ד גב' אלה מירז למשיבה. 23.4.90).
בג"צ 89/90 - מוחמד חסן בכר נגד אלוף פיקוד הדרום ואח'
*הריסת בית לפי תקנה 119, כאשר בנו של העותר התגורר בבית והוא חשוד בפעילות חבלנית כולל רצח ונסיונות לרצח
(העתירה נדחתה).
בנו של העותר (להלן: הבן) חשוד ברצח תושב עזה אשר נחשד על ידו בשיתוף פעולה עם השלטונות ובנסיון לרצוח שני תושבים על רקע זה. חומר ראיות לחשדות מצויים בידי המשיב ובשל חומרת מעשיו של הבן החליט המשיב לעשות שימוש בתקנה 119 לתקנות ההגנה ולצוות על הריסת הקומה השניה של הבית בו התגורר הבן. העתירה נדחתה. ב"כ העותר מדגיש כי הבן לא נתפס, ועל כן נדרשת זהירות מרובה בשימוש בתקנה 119. ברם, קיים חומר ראיות למכביר שיש בו כדי לבסס את עמדת המשיב, ובנסיבות העניין השימוש בסמכותו לפי תקנה 119 הוא כדין ואין להתערב בכך. (בפני השופטים: ברק, בייסקי, ד. לוין. עו"ד נסאר לעותר, עו"ד גב' יוכי גנסין למשיבים. 8.3.90).