תקציר סביר כרך ל"ה חוברת 5

ע.פ. 564/88 - אבנר אדרי נגד מדינת ישראל

הטלת מאסר על תנאי כעונש יחיד כשהופעל מאסר על תנאי. הפעלת מאסר על תנאי לאחר הארכתו(הערעור נדחה).

א. המערער הורשע בעבירות סמים, השמדת ראייה ובריחה ממשמורת חוקית ונדון ל-25 חודשים מאסר בפועל וכן הופעל במצטבר מאסר על תנאי של 12 חודשים שהוטל בבימ"ש השלום בירושלים בת.פ. 113/86. ערעורו של המערער הוא על חומרת העונש ועל החלטת ביהמ"ש המחוזי להפעיל את המאסר על תנאי. למערער שתי טענות כנגד הפעלת המאסר על תנאי: האחת מסתמכת על העובדה שהמאסר על תנאי שהופעל הוארך קודם לכן, ביום 27.7.88, ומאחר והוא הוארך לאחר מועד ביצוע העבירות הנדונות בתיק זה שוב אין אפשרות להפעילו; הטענה השניה היא כי בת.פ. 113/86 הופעל מאסר על תנאי לתקופה של12 חודשים שהוטל על המערער בתיקים קודמים ובנוסף לכך הטיל ביהמ"ש על המערער את המאסר על תנאי לתקופה של 12 חודשיים בגין העבירות שבהן הורשע בפניו, ולפי סעיף 54 לחוק העונשין אם "הטיל ביהמ"ש עונש מאסר בשל עבירה נוספת לא יורה שעונש זה יהיה כולו על תנאי". לטענת הסניגור, לפי סעיף זה, לא היה רשאי ביהמ"ש להטיל על המערער מאסר על תנאי בלבד, ומשלא נהג כך הרי גזר הדין המטיל מאסר על תנאי בלבד ניתן שלא כדין וללא סמכות והוא בטל וממילא אין להפעילו. הערעור נדחה.
ב. באשר לטענה בדבר חומרת העונש שהוטל במקרה דנן - נוכח נסיבות העבירות ובהתחשב בעברו הפלילי של המערער אין העונש חמור כלל ועיקר. מדובר בהחזקת 4.5 גרם הרואין וכן כמות של חשיש, וכמו כן למערער הרשעות קודמות בשטחי עבירה רבים ובכללם לפי פקודת הסמים.
ג. באשר לטענה כי אין להפעיל את המאסר על תנאי משום שהוארך כבר קודם לכן - אין בהארכת התנאי כדי למנוע הפעלתו אם מתברר לאחר הארכתו שבתקופת התנאי המקורית עבר הנאשם יותר מעבירה אחת. יתירה מזו, הארכת התנאי בתיק הקודם היתה שלא כדין מאחר ובאותו תיק נגזר על המערער מאסר בפועל, ועפ"י הוראות סעיף 56(א) לחוק העונשין, רק אם לא מוטל עונש מאסר בשל העבירה הנוספת רשאי ביהמ"ש להורות על הארכת המאסר על תנאי.
ד. נותרת הטענה כי הטלת המאסר על תנאי בת.פ. 113/86 נעשתה ללא סמכות משום שהוטל כעונש יחיד כאשר הופעל מאסר על תנאי. לכאורה, לו העונש של 12 חודשי מאסר על תנאי היה מוטל רק בגין עבירות נוספות הנכללות בתנאי המאסר על תנאי שהופעל בת.פ. 113/86 הנ"ל, הצדק היה עם המערער. ברם, המאסר על תנאי בתיק 113/86 לא הוטל רק בגין "עבירה נוספת" כמובנה בסעיף 54 הנ"ל. בין העבירות בהן הורשע המערער בתיק זה נכללה גם עבירה של הפרעה לשוטר במילוי תפקידו ועבירה זו אינה בין העבירות הנכללות בתנאי המאסר על תנאי שהוטל על המערער. כך ניתן לראות את העונש של 12 חודשי מאסר על תנאי כמוטל במלואו על עבירה שאינה "עבירה נוספת" ועונש כזה היה השופט מוסמך להטיל.

(בפני השופטיט: בייסקי, מלץ, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד דוד דרעי למערער, עו"ד יהושע רזניק למשיבה. 23.1.90).

ע.א. 794/86 - החברה המרכזית לשכון ולבניין בע"מ נגד אגנס ומורטון פינק

*פירוש הסכם לעניין הקצאת שטח מגרש בצמוד לקוטג' שנמכר(מחוזי ת"א - ת.א. 1492/81 - ערעור וערעור שכנגד - הערעור נדחה, והערעור שכנגד נדחה בעיקרו).

א. במרץ 1982 חתמו המשיבים על הסכם עם המערערת לרכוש ממנה קוטג' במסגרת שורת קוטג'ים שבנתה על פני שטח ניכר. על כל חלקה נבנו שני קוטג'ים כשההנחה המשתמעת היא כי החלוקה הפנימית ביניהם שווה. במגרש הנדון נבנו שני קוטג'ים, הדרומי שבהם הוא שנרכש ע"י המשיבים. שטח המגרש היה 685 מ"ר. המחלוקת סבה על אופן הקצאת חלקי
המגרש בין שני הקוטג'ים שנבנו עליו. הקוטג' הצפוני זכה ל-363 מ"ר גינה ואילו הקוטג' של המשיבים זכה ל-321 מ"ר בלבד. המשיבים הגישו תביעה לחלוקה שווה של השטח ובאין אפשרות לכך - לפיצוי בשל הפרת השוויון. ביהמ"ש המחוזי מצא חוסר תום לב בהתנהגותה של המערערת הן במו"מ לקראת כריתת החוזה והן בקיום החיובים העולים מן החוזה. עוד קבע השופט כי החלוקה בין שני קוטג'ים זהים בסוגם ואשר שולם סכום זהה עבור רכישתם צריכה להיות זהה. ההסתמכות המיתממת של המערערת על הניסוח במפרט שלפיו יוצמד לכל אחד מהקוטג'ים "חלק מהמגרש" בלי לנקוב בחלק המדוייק עלתה בעיני השופט כדי חוסר תום לב בקיום חיוב הנובע מחוזה. לפיכך החליט ביהמ"ש לחייב את המערערת בהשבת ערך השטח החסר לתובעים, עפ"י חישוב ערך מ"ר אחד ביום הקנייה. המערערת משיגה כנגד עצם החיוב ואילו המשיבים מערערים בערעור שכנגד על שעורו של הפיצוי ועל דרך שערוכו. הערעור נדחה והערעור הנגדי נדחה פרט לעניין דרך השערוך.
ב. טוען ב"כ המערערת כי הכרעת ביהמ"ש המחוזי מושתתת על עילת חוסר תום הלב שלא נטענה בכתב התביעה. המשיבים השתיתו עילת תביעה אך ורק על הטענה בדבר "מצג שווא" ומצג שווא כזה לא הוכח. טענה זו יש לדחות. לא הכותרת המשפטית לעילת התביעה היא הטעונה הבהרה והתייחסות מבראשית בכתב התובענה, אלא העובדות המקימות עילה זו. עובדות אלו, לדעת הכל, נטענו ע"י המשיבים ואף הובאו ראיות בעניינן במהלך המשפט. העובדות המבססות "מצג שווא" הן בסופו של דבר גם העובדות שיש בהן לבסס תשתית עובדתית לקביעת היעדר תוך לב בגדר סעיף 12 לחוק החוזים. יתר על כן, "מצג שווא" היא עילה רחבה יותר, היא מגלמת בתוכה היעדר תום לב, יסודות של מרמה ומעבר לכך.
ג. טענה חילופית בפי המערערת כי לא הוכח היעדר תום לב מצידה. גם טענה זו אין לקבל. אכן, נציגי המערערת לא התחייבו על השטח המדוייק שיקבלו המשיבים, אך אין בכך להשפיע על המצג שהצטייר אצל המשיבים, באשר לשוויון השטחים בינם לבין הקוטג' האחר שנבנה על אותו מגרש, היינו העובדה שהובטח להם שכל הבתים והגינות יהיו זהים. אין מחלוקת שהמחיר ששולם ע"י כל רוכשי הקוטג'ים זהה, לא עלתה טענה מצד המערערת כי יש בקוטג' שנרכש ע"י המשיבים יתרונות המצדיקים תשלום סכום זהה גם מצדם עבור שטח קטן יותר. ההיאחזות של המערערת במילים "חלק במגרש" שבמפרט, בלי שננקב בו החלק המדוייק, עולה כדי חוסר תום לב במובן סעיף 39 לחוק החוזים.
ד. אשר לערעור שכנגד - אין לחרוג מן ההלכה המקובלת שלא להתערב בגובה הפיצויים שנפסקו בדרגה הראשונה ובשיטה שנבחרה לפסיקתם. עניין אחד המצדיק התערבות ושינוי הוא עניין השיערוך. השופט חייב את המערערת לפצות את המשיבים על שטח הקרקע שנגרע מהם וקבע שהסכום שפסק "יהיה צמוד למדד וישא בריבית מיום התשלום האחרון עבור הקוטג' - 5.6.79 ...". השופט יצא מתוך הנחה כאילו סכום התמורה המופחת היה יורד מן התשלום האחרון, אך ההגיון אומר כי הסכום המופחת היה יורד מהתשלום הבסיסי העיקרי. תשלום זה נעשה ביום 15.3.78. משום כך ההצמדה צריכה להיות לאותו תאריך.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, קדמי. החלטה - השופט ד. לוין. עו"ד מגריזןלמערערת, עו"ד גב' זהבה אגי למשיבים. 4.1.90).

ע.א. 307/87 - מ. וויסברוד ובניו ואח' נגד ד.י.ג. ביח"ר למוצרי חשמל בע"מ

*איסור לייצור אביזרי חשמל בעילה של "גניבת עין"(מחוזי ת"א - ת.א. 2374/83 - הערעור נדחה).

א. המשיבה מייצרת, החל בשנת 1978, אביזרי חשמל דקורטיביים לשימוש ביתי תחת השם "מודלוקס" (להלן: האביזרים). ב-1983 החלו המערערות לייצר ולמכור אביזרים דומים לאביזרי המשיבה תחת השם "פאר דה לוקס". המשיבה הגישה תביעה לפיצויים על נזק שנגרם לה כתוצאה מחיקוי מוצריה ע"י המערערות, והסתמכה, בין היתר, על העילה
של גניבת עין בהתאם לסעיף 59 לפקודת הנזיקין. ביהמ"ש המחוזי קבע כי המשיבה רכשה מוניטין בעיצוב החיצוני של אביזריה, וכמו כן, בהסתמך על הדמיון הרב בין אביזרי המשיבה לאלו של המערערות, כי יש בדגמים המיוצרים ע"י המערערות כדי להטעות את ציבור הצרכנים לחשוב שהם תוצרת המשיבה. לפיכך נתן השופט צו מניעה קבוע כנגד המערערות. בערעור טוענות המערערות כי המשיבה לא נשאה בנטל הוכחת המוניטין לאביזריה וכן לא הוכיחה את קיום סכנת ההטעייה, וביהמ"ש טעה בפרשו את העוולה של גניבת עין, ככוללת אף הגנה כנגד תחרות בלתי הוגנת. הערעור נדחה.
ב. יסודה המרכזי של עוולה זו לפי סעיף 59 הנ"ל הוא הפגיעה בזכות הקניינית של התובע ליהנות מפירות המוניטין שרכש לגבי המוצר. בתביעה בגין גניבת עין צריך התובע להוכיח כי השם, הסימן או התיאור רכשו להם הוקרה והערכה בקהל, לאמור, כי המוצר רכש לעצמו "משמעות משנית" המקשרת אותו עם התובע, עד כי ציבור הלקוחות התרגל לראות בחזות המוצר את סחורתו של התובע. שימוש ייחודי ממושך ונרחב במוצר מוכיח כשלעצמו את "המשמעות המשנית" הדרושה. מימצאיו של ביהמ"ש מראים בבירור כי המשיבה עשתה באביזריה שימוש במשך למעלה מחמש שנים עד שיצאו לשוק אביזרי המערערות. יתר על כן, עצם העתקת המוצר ע"י המערערות, כאשר אין סיבה פונקציונאלית סבירה לחיקויו, מלמדת על הנסיון להיתלות במוניטין של מוצרי המשיבה ועל קיומה של "המשמעות המשנית" הנ"ל.
ג. אשר לעניין ההטעייה - הלכה פסוקה היא כי על מנת שתתקיים העוולה של "גניבת עין" צריך להראות גם כי יש בדגמים המיוצרים ע"י המערערות כדי להטעות את הציבור לחשוב שהם תוצרת המשיבה. ביהמ"ש המחוזי היה בדעה כי המחוקק התכוון להרחיב את ההגנה בגין "גניבת עין" כך שתשתרע על כל מצג שווא העלול לגרום לפגיעה בעסקו של התובע ולא רק להטעייה בדבר מקורה של הסחורה. ביהמ"ש מציין כי אבן הבוחן היא "ההגינות של התחרות" ועל סמך זה החליט כי "אין זה בגדר תחרות הוגנת להרשות לנתבעת ליהנות מביקוש שהתובעת גרמה לו". ב"כ המערערות טוען כי אין להרחיב את יריעת ההגנה של עוולת "גניבת עין" באופן שתכיל אף הגנה בפני תחרות בלתי הוגנת. אין צורך לדון בהיקף תחולתה של העוולה ואם היא מקנה סעד כנגד תחרות בלתי הוגנת, שכן בענייננו קיימת סכנה ממשית להטעיית הציבור. אביזרי המערערות מהווים חיקוי של תוצרת המשיבה, ההבדלים בין האביזרים אינם משמעותיים והרושם הכללי הוא של חיקוי מכוון. לכך יש להוסיף את העובדה שהמערערות בחרו שם בעל סיומת זהה לזו של אביזרי המשיבה וכאשר מדובר במוצר שהעתקו כמעט זהה יש בסיומת הזהה כדי לחזק את סכנת ההטעייה. סכנה זו מתחזקת עוד יותר כאשר נלקחים בחשבון אופי האביזרים וסוג לקוחותיהם. מדובר במוצר ביתי נפוץ המשווק לציבור הרחב וניתן לרכישה בחנויות לממכר מוצרי חשמל וברשתות השיווק. ככל שציבור הלקוחות רחב יותר ומיומן פחות, גדלה סכנת הטעות. לכך יש להוסיף כי הובאו ראיות כי בפועל מוטעים הלקוחות. ראיות אלה מחזקים את טיעוניה של המשיבה.

(בפני השופטים: ש. לוין, בך, מלץ. החלטה - השופט מלץ. עו"ד גבריאלי למערערים, עוה"ד סמט ושטיינמץ למשיבה. 21.1.90).

ע.א. 414/88 - מדינת ישראל ואח' נגד כלל חברה לביטוח בע"מ ואח'

*אחריות חברת ביטוח לתאונה כאשר סוכן הביטוח לא מסר פרטים מדוייקים לחברה והפוליסה אינה מכסה את האירוע(מחוזי ת"א . ת.א. 1284/86 - הערעורים נגד כלל נדחו וערעורים אחרים נתקבלו).

א. ביום 10.7.74 אירעה תאונת דרכים בה היתה מעורבת מכונית נהוגה ע"י המשיב קופרברג (להלן: קופרברג). בתאונה זו נפגעו שניים שהמדינה שילמה להם תגמולים עפ"י חוק הנכים והמדינה תבעה את סכומי התגמולים ששילמה. התביעה הוגשה נגד קופרברג, מעבידתו חברת תמו (להלן: תמו) וחברת הביטוח כלל. תמו שלחה הודעה לצד
שלישי נגד סוכן הביטוח (להלן: איידס), בטענה שהוא התרשל בביצוע הביטוח. ביהמ"ש המחוזי החליט כי בשלב הראשון "תידונה הבעיות הביטוחיות והנובע מהן, דהיינו, השאלה מי ומי הנתבעים והצדדים ג' הנחוצים והנכונים בתיק זה". פיצול הדיון נעשה נוכח טענת כלל שאין היא אחראית כמבטחת של המכונית. ביהמ"ש המחוזי קיבל את טענת כלל ובאשר לנתבעים האחרים קבע את החבות שביניהם. הערעור נגד כלל נדחה ועל החבויות שבין הנתבעים נתקבל.
ב. חברת תמו עשתה את הביטוח ע"י סוכן הביטוח איידס. עד פברואר 1974 נהג במכונית עובד של תמו שפוליסת הביטוח נעשתה על שמו וכללה מיגבלות בדבר גילו של הנהג (21 שנה) והוותק שלו בנהיגה (18 חודש). קופרברג החל נוהג במכונית עבור תמו בפברואר 1974 והוא אין לו ותק של 18 חודש וגילו פחות מ-21 שנה. תמו ביקשה מיד מאיידס לשנות את תנאי הכיסוי הביטוחי ולצורך זה מסרה לאיידס את פרטיו האישיים של קופרברג והתאריך בו קיבל רשיון נהיגה. במרץ 1974 תם תוקפה של הפוליסה וביום 24.5.74 נמסרה לאיידס תעודת ביטוח חדשה לגבי המכונית ולא צויין בה שמו של שום נהג אלא שהופיעו בה שתי המיגבלות הנוגעות לגיל ולוותק. התאונה הנדונה אירעה ביולי 1974. היתה אז לרכב פוליסה תקפה, אלא שנהג בה נהג שלא מלאו לו 21 שנים ושהיה חסרים לו תשעה ימים לוותק הנדרש בפוליסה. בהסתמך על עובדות אלה קבע ביהמ"ש שאין פוליסה זו מכסה את נהיגתו של קופרברג ביום התאונה.
ג. עפ"י סעיף 15(1) לפקודת רכב מנועי, כנוסחו בעת קרות התאונה, אין תוקף לשום דבר בפוליסה הבא להגביל את ביטוחם של המבוטחים בה על סמך אחת הסיבות האלה "הגיל או המצב הגופני או הנפשי של הנוהגים ברכב". נוסח זה תוקן בנובמבר 1974 והוסף בסוף סעיף 15(1) הנ"ל "או משך היותם בעלי רשיון". נטענה בפני ביהמ"ש הטענה שתוספת זו לסעיף 15 לא באה לשנות את הדין כפי שהיה קודם התיקון אלא להבהירו. טענה זו בדין נדחתה. סעיף 15(1) קודם תיקונו לא כלל הוראה שלפיה הגבלת תוקפה של הפוליסה בגין ותק הנהיגה של הנהג לא יהיה לו תוקף. טענה אחרת הועלתה כי הנהג עבר בחינת רישוי לנהיגה כבר ביום 10.7.82, דהיינו 24 חודשים לפני התאונה, ואף שקיבל רשיון נהיגה כמחצית השנה יותר מאוחר, יש לראותו כמי שיש לו ותק נהיגה העולה על 18 חודשים. גם טענה זו יש לדחות. בפוליסה מדובר על תקופה בה היה הנהג בעל רשיון נהיגה, ולא על התקופה מאז עבר את הבחינה בנהיגה.
ד. טענה אחרת של המערערים היתה שכלל שילמה את נזקי המכונית, למרות ההגבלה של הפוליסה, וע"י תשלום זה הודתה בחבותה לשלם עפ"י הפוליסה. גם טענה זו דינה להידחות. כלל מוכנה היתה לשלם את נזקי המכונית כתשלום חסד, לבקשתו המיוחדת של איידס, שהיה נתון אז בקשיים כספיים מיוחדים. בהיות התשלום מטעם המבטחת תשלום חסד, אין לראות בתשלומו הודאה בחובת פיצוי כללית עפ"י הפוליסה גם של נזקי צד שלישי. טענה נוספת נגד כלל היתה שהיא נהגה ברשלנות בנסיבות המקרה באשר לא פעלה כפי שנתבקשה ע"י איידס. ברם, ביהמ"ש קבע עובדתית כי איידס לא מסר לכלל את הפרטים שנמסרו לו ע"י תמו וממילא טענת הרשלנות כלפי כלל חייבת היתה להידחות.
ה. ב"כ המערערים טען שאיידס היה בנסיבות המקרה שלוחה של כלל ועל כן מעשיו ומחדליו מחייבים אותה. מדובר בתקופה שקדמה לחקיקת חוק חוזה הביטוח הקובע כי סוכן הביטוח הוא שלוחו של המבטח לעניין המו"מ לכריתת חוזה ביטוח ולעניין כריתת חוזה הביטוח. קודם חקיקתו של חוק זה, השאלה שלוחו של מי היה סוכן הביטוח צריכה היתה להיות מוכרעת עפ"י נסיבותיו של כל מקרה. ביהמ"ש המחוזי לא היה מוכן לקבל את הטענה משום שאף אחד מבעלי הדין לא טען בכתבי טענותיו שאיידס פעל כשלוחה של כלל וכי כלל חבה לא רק מכוח הפוליסה אלא גם על סמך זאת שכל מעשיו של איידס מחייבים אותה. בדין סירב ביהמ"ש להתייחס לטענה זו.

ו. בפסה"ד נכללו קביעות עובדתיות הקשורות לאחריות מי מהצדדים בשל כך שהנהיגה במכונית היתה ללא ביטוח תקף. שאלות אלו לא נועדו להכרעה בשלב הראשון של הדיון, כמפורט בהחלטה בעת הדיון המקדמי, ומכיוון שלא נועדו להכרעה, טוענים הצדדים, לא הביאו את כל ראיותיהם בקשר לשאלות אלה. בנושא זה דין הערעור להתקבל וכל השאלות מי מהצדדים אחראי יידונו בשלב השני של המשפט.

(בפני השופטים: בייסקי, אור, קדמי. החלטה - השופט אור. עו"ד מנחם מיקו לתמו, עו"ד קרינסקי לכלל, עו"ד לין לקופרברג, עו"ד דן צימרמן לאיידס, עו"ד גב' עשירה ראובני למדינה. 7.12.89).

ע.א. 127/87 - חיים בדיחי ואח' נגד שושנה בדיחי ואח'

*בקשה לקיום צוואה שלא נחתמה ע"י שני העדים(מחוזי י-ם - ת.ע. 576/86 - הערעור נתקבל ברוב דעות השופטים ש. לוין ומצא, נגד דעתו החולקת של השופט ברק).

א. מספר שבועות לפני פטירתו חתם המנוח שמואל בדיחי, בשני מועדים סמוכים, בפני עדים שונים, על ארבעה מסמכים המכילים הוראות ביחס למה שייעשה ברכושו ובזכויותיו לאחר מותו. אלמנת המנוח (המשיבה הראשונה) עתרה לקיומם של ארבעת המסמכים כצוואתו האחרונה של המנוח ואילו המערערים, ילדי המנוח מנישואיו הראשונים, ביקשו מתן צו המכריז על ירושה עפ"י דין. ביהמ"ש המחוזי נדרש לשאלה אם מבחינת הצורה כשרים המסמכים להיחשב כצוואות ועל כך השיב בחיוב לכל ארבעת המסמכים. השאלה שנותרה לדיון בערעור מתייחסת למסמך הרביעי שכן הוא היה חתום ע"י עד אחד בלבד. גם על מסמך זה חתם המנוח בפני אנשים אחדים שנכחו במעמד חתימתו, והשופט הניח כיסוד לדיונו שהמסמך נחתם בפני שני עדים אלא שרק אחד מן העדים הנוכחים חתם על המסמך. ביהמ"ש המחוזי סבר כי חסרונה של חתימת עד בצוואה הינו מסוג הפגמים אשר ביהמ"ש רשאי להתעלם מהם לפי סעיף 25 לחוק הירושה ולפיכך אישר גם מסמך זה כצוואה. הערעור נתקבל ברוב דעות השופטים ש. לוין ומצא, בפס"ד מפי השופט מצא, כנגד דעתו החולקת של השופט ברק.
ב. השופט מצא (דעת הרוב): צודקים המערערים בטענתם כי חסר חתימתו של עד הוא חסר תקנה, וגם אם מניחים כי המנוח חתם על המסמך בפני שני עדים, אין המסמך ראוי להיחשב כצוואה. לעניין היקף תחולתו של סעיף 25 לחוק מבחינים בין רכיביה ה"סטאטיים" לבין רכיביה ה"דינאמיים" של צוואה וחסר של חתימת עד מהווה חסר ברכיב "סטאטי" שאין בידי ביהמ"ש להיתעלם ממנו ע"י השימוש בסמכותו לפי סעיף 25 לחוק.
ג. ב"כ המשיבים ניסה להציל את תוקפו של המסמך האמור בטענה שהמסמך ממלא אחר הדרישות הצורניות של צוואה בעל פה, כמשמעה בסיף 23 לחוק. טענה זו נדחתה ע"י ביהמ"ש המחוזי ובדין נדחתה. לצורך הדיון בטענה זו אפשר להניח ארבע הנחות מוגדרות המקילות עם המשיבים: ראשית, כי המנוח אכן היה שכיב מרע; שנית, שבעצם הכוונה לערוך צוואה בעדים אין נגרעת האפשרות שתיווצר צוואה בעל פה; שלישית, שכתיבת דבריו של המצווה תוך כדי השמעתם אינה פחותה בערכה מרישום דבריו בדיעבד בזכרון דברים; רביעית, שחתימת המנוח על גבי המסמך אף שאינה דרושה בצוואה בעל פה אין קיומה גורע. חרף כל ההנחות המקילות הללו, שצדקת אף אחת מהן איננה כה מובנת מאליה, אין לקבל את הטענה כי המסמך ממלא את הדרישות של צוואה בעל פה. כדי שתיווצר צוואה כזו על המצווה להשמיע את ציוויו בפני שני עדים, דבריו צריכים להירשם בזכרון דברים שעל העדים לחתום עליו ולהפקידו בביהמ"ש, וכל הפעולות הללו צריכות להתבצע סמוך ככל האפשר אחרי המועד בו השמיע המצווה את ציוויו. כדי שיתמלא התנאי של ציווי "בפני שני עדים" אין די שהמנוח ישמיע את דבריו בנוכחות שני עדים כלשהם, אלא צריך שהציווי ייעשה בפני שניים "שהמצווה נתכוון לעשותם
עדים לצוואתו". תנאי זה לא נתקיים. גם התנאי המחייב את הפקדת זכרון הדברים בביהמ"ש לא קויים.
ד. טענה אחרת העלה פרקליט המשיבים כי די באיזכורו של המסמך הנדון באיזו מצוואותיו האחרות של המנוח כדי להפכו לחלק מאותה צוואה. בטענה זו מסתמכים המשיבים על המוסד המוכר במשפט הצוואות האנגלי כ-DOCUMENTS OF INCORPORATION,היינו של אימוץ מסמך מסויים בצוואה. אילו נמצאה תשתית עובדתית לאיזכור עשוייה היתה להתעורר השאלה אם ניתן ואם ראוי להפעיל את הכלל האמור במשפטנו. ברם, תנאי בלעדיו אין ליישומו של הכלל הנדון הינו שהמסמך המאוזכר בצוואה ניתן לזיהוי וודאי, ותנאי זה איננו מתקיים בענייננו.
ה. השופט ברק (דעת מיעוט): היעדר חתימת עד בצוואה בעדים הינו פגם "בהליכים" המפורטים בסעיף 20 ורשאי ביהמ"ש לקיים את הצוואה אם אין לו ספק באמיתותה של הצוואה, לפי סעיף 25 לחוק. חתימת שני עדים, ואישורם על פני הצוואה כי המצווה הצהיר בפניהם, הוא "פגם בהליכים" אשר שיקול הדעת השיפוטי יכול לרפאו.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, מצא. עו"ד בנימין דדוש למערערים, עו"ד יהודה שוסטר למשיבים. 3.12.89).

ע.א. 30+40/88 - נחום פרנקל נגד דוד כהן ואח'

*אישורו של פסק בורר(מחוזי ת"א ת.א. 952+1228/86 - ערעור וערעור נגדי - הערעור נדחה והערעור הנגדי נתקבל).

א. עניינים של הערעורים אישורו של פסק בורר שניתן במחלוקת שבין הצדדים. המערער טוען נגד דחיית בקשתו לביטול פסק הבוררות וכנגד התעלמות ביהמ"ש משינוי המוסכם על הצדדים בפסק הבורר ואילו המשיבים מערערים על השינויים ששינה ביהמ"ש בפסק הבורר שלא על דעתם ועל סכום ההוצאות הנמוך שנפסק להם. הבורר פסק כי המערער ישלם למשיבים סכום השווה לכ-30,475 דולר בגין השקעות חסר בחברה שבה היו המערער והמשיבים בעלי מניות, וכן ישלם המערער לחברה עבור דמי שכירות ועבור מלאי מזון ומשקאות. טענות המערער לביטול הפסק התבססו על הנימוקים שהחברה לא היתה צד לבוררות ולכן לא היה הבורר מוסמך לזכותה בסכום כלשהו; כי לא ניתנה לו אפשרות להביא את כל ראיותיו בפני הבורר. ביהמ"ש דחה את בקשת הביטול בקבעו כי בסיטואציה הנדונה, כאשר קיימת זהות אינטרסים ברורה בין הצדדים המתדיינים בבוררות לבין החברה, וכאשר המערער עצמו טען במהלך הבוררות טענות שהיו לו נגד החברה, אין להוציא את המחלוקת בעניין חוזה השכירות עם החברה מגדר הבוררות. באשר להבאת הראיות בפני הבורר פסק ביהמ"ש כי המערער לא עשה מאמץ לזמן את העד שביקש להעיד וכי לא הוכח שלא הובאו כל הראיות הרלבנטיות בפני הבורר. מאידך הכניס השופט שני תיקונים בפסק הבורר, והם כי התשלום בגין השקעות חסר ישולם לחברה ולא לשני המשיבים וכן כי סכום מסויים של 1,000 דולר יקוזז מסכום חיוביו של המערער. ערעורו של המערער נדחה. הערעור הנגדי של המשיבים באשר לכך שהתשלום יהיה לחברה ולא למשיבים וכן באשר למיעוט הוצאות נתקבל.
ב. באשר לחיוב התשלום לחברה עבור דמי שכירות ומלאי מזון - מהמסמכים שהוגשו ניתן ללמוד שהיחסים בין הצדדים היו יחסים עסקיים שישויות משפטיות שונות משמשות בהם בערבוביה ללא כל הפרדה הנראית לעין. לפיכך, שטר הבוררין רחב וגורף וקובע כי "כל הסכסוכים, התביעות, הדרישות ודרישות שכנגד שבינינו" יועברו לבורר, ורשימת התביעות שהגישו המשיבים לבורר כללה הן תביעות שבין המערער והמשיבים לבין עצמם והן תביעות שבין החברה למערער. אף המערער עצמו טען טענות לגופו של עניין כנגד חיוביו לחברה. נמצא שיריעת ההתדיינות סבה, בין מלכתחילה ובין בדיעבד, גם על
מערכת היחסים שבין החברה לבין בעלי הדין ואין נפקא מינה לעניין זה אם החברה היתה צד פורמלי להסכם הבוררות אם לאו. אין דבר המונע בעד הצדדים לבוררות למסור לבורר את הסמכות לקבוע את חבותו של אחד מהם כלפי צד שלישי.
ג. באשר לערעורם של המשיבים - יש לקבל את טענתם כי תשלום השקעות החסר לחברה ולא למשיבים, יש בו משום הקטנת סכום החיוב למעשה, שכן המערער הינו בעל מניות בחברה כך שאם התשלום יועבר לחברה יקטן התשלום שהמשיבים צריכים לקבל לעומת מה שפסק הבורר. ביהמ"ש יצא מן ההנחה כי המשיבים הסכימו לדרישה זו בסיכומיהם, אך אין כל הסכמה כזו מצד המשיבים. כן צודקים המערערים כי לא היתה סיבה לפסוק הוצאות בסכום הנמוך בהרבה מהתעריף שנקבע בכללי לשכת עורכי הדין (התעריף המינימלי). מדובר בתעריף מינימלי המסתכם ב-4,000 ש"ח לפחות בעוד שביהמ"ש פסק תשלום של 1,500 ש"ח בלבד. לפיכך יש לקבל את הערעור ולקבוע כי על המערער לשלם למשיבים בהליכים בביהמ"ש המחוזי 4,000 ש"ח.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, אור. החלטה - השופט לוין. עו"ד ז. קורוליק למערער, עו"ד גיורא אלדן למשיבים. 24.12.89).

בג"צ 18/86 - יונתן מורגנשטרן נגד אלישבע מורגנשטרן

*הברחת ילד מארה"ב לישראל(התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

א. העותר, יליד ארה"ב, והמשיבה, ילידת ירושלים, נישאו בספטמבר 1975 בישראל, קבעו מקום מגוריהם בירושלים ובה נולדו ילדיהם, הבת במאי 1976 והבן באוגוסט 1977. בתחילת 1978 נסעו בני הזוג עם ילדיהם לארה"ב כשמטרת הנסיעה היתה השגת תרומות כספים להקמת מוסד חינוכי בארץ. בני הזוג רכשו בית פרטי בניו-ג'רזי ושניהם למדו באוניברסיטאות. לאט החל מתגלע הקרע ביחסים שבין בני הזוג ובמרץ 1985 עזב העותר את ביתו. המשיבה שמרה על אזרחותה הישראלית ולא קיבלה אזרחות אמריקאית והילדים הם בעלי שתי נתינויות. עם עזיבת העותר את הבית הושג הסדר בע"פ בינו לבין המשיבה שלפיו ישהו הילדים אצל העותר ימים מסויימים בשבוע. לטענת המשיבה צומצמו הביקורים במשך הזמן בעטיו של העותר והגיעו לשהיית העותר עם הילדים רק ממוצאי שבת ועד יום ראשון בכל שבוע. בחודש יוני 1985 נסעו האם והילדים לביקור בישראל למשך ששה שבועות באישור העותר ובמימונו. ביום 29.12.85 נטלה המשיבה את שני ילדיה ובאה עמם לישראל. ביום 30.12.85 הגישה המשיבה לביהמ"ש המחוזי בירושלים תביעה להחזקת הילדים, ביום 10.1.86 הגישה תביעה לחיוב הבעל במזונות, וב-14.1.86 הגישה תביעה לחלוקת רכוש. יום לפני כן פתחה בהליכי גירושין בביה"ד הרבני. ביום 5.1.86 פנה העותר לביהמ"ש בניו-ג'רזי בבקשה לקבל להחזקתו הקבועה את שני הילדים וביום 14.2.86 הוציא ביהמ"ש שם צו המורה למשיבה להחזיר את הילדים למקום מגוריהם הקודם בארה"ב ולחדול מקיום הליכים משפטיים בנושא החזקת הילדים בהם פתחה בארץ. מיד לאחר מכן הגיע העותר ארצה ופנה בעתירה לבג"צ. העתירה נדחתה.
ב. צודק ב"כ העותר כי במקרה דנן שללה המשיבה את זכות הביקור של העותר אצל הילדים והשהייה עמהם. העותר מעולם לא ויתר על זכותו זו, כטענת המשיבה. להיפך, נערך הסכם בין בני הזוג בדבר סידורי הביקורים והשהייה וכאשר נסעה המשיבה בחודש יוני 1985 לישראל נעשה הדבר בהסכמת הבעל. זאת ועוד, ביוני 1985 שלחה המשיבה לעותר הסכם לחתימה שאמור היה להסדיר את נושא ביקורי הילדים אצל העותר. דבר זה מלמד על קיום משא ומתן לקראת גיבוש הסדר סופי והמשיבה בהבאת הילדים לישראל הפרה הסכמים אלה.

ג. בצו שניתן בביהמ"ש בניו-ג'רזי אין קביעה כלשהי שעל הילדים להיות בחזקת אביהם, אלא שעל המשיבה לשוב עם ילדיה לארה"ב. ביהמ"ש אף לא התיימר לקבוע שטובת הילדים מחייבת שהילדים יהיו במשמורת אביהם אלא שמטעמי "נוחיות הדיון" וזכויות האב מן הראוי לקיים את הדיון בארה"ב ולא בישראל. בנסיבות אלה אין הצו שניתן ע"י ביהמ"ש הזר יכול וצריך להשפיע על הכרעת ביהמ"ש בישראל. לביהמ"ש הזר לא היתה אפשרות ושהות לברר מה דורשת טובת הילד מבחינה אובייקטיבית ולכן ערכו של אותו צו זעום. ברם, גם ללא פסק זה מצויים שיקולים שעל פיהם ניתן היה להושיט סעד לעותר. זאת לרגל ההתנהגות השלילית שבחטיפת ילד ממשמורת הורהו ונימוקים כיוצא באלה. הסיבה העיקרית לדחיית העתירה היא מצבם של הילדים וטובתם. הילדים נולדו בישראל, יש להם משפחה ענפה בישראל והם נקלטו בה היטב ומעורבים בכל אירועיה. על כל אלה הוגשו תצהירים שונים וכן חוות דעת מטעם פסיכולוג קליני. מכל האמור עולה כי טלטול חדש ונוסף של הילדים עלול להסב להם נזק רב והפרעות קשות, וטובתם של הילדים מחייבת למנוע מהם את כל אלה ולקיים את הדיון בעניינם בביהמ"ש המחוזי בירושלים. יש לקחת גם בחשבון כי אם יוחזרו הילדים לארה"ב לצורך הדיון יצפו להם, לפחות בתקופה הראשונה, ימים קשים של חבלי קליטה.
ד. ביהמ"ש המחוזי בישראל, שמסמכותו לדון בעניין החזקת הילדים וכל הקשור בכך לפי סעיף 76 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, הוא אשר יקבע ויפסוק לאחר שמיעת כל בעלי הדין ומומחים לדבר, כיצד תוסדר להבא החזקת הילדים ופרטיו של הסדר זה. כבר תלויות ועומדות בביהמ"ש המחוזי ובביה"ד הרבני מספר תביעות לבירור כל טענות ותביעות בעלי הדין וכל אלה הוגשו בטרם החל דיון משפטי כל שהוא בין בני הזוג בחו"ל. על יסוד כל אלה החליט בג"צ כבר ביום 9.6.86 לדחות את העתירה ולבטל את הצו על תנאי והנימוקים ניתנו עתה.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, חלימה, מלץ. החלטה - המשנה לנשיא אלון. עו"ד תל-צור לעותר, עו"ד דרורי למשיבה. 11.1.90).

ע.א. 391/87 - אולן בע"מ ואורי גילן נגד מתפרת העמק ברוך ובניו בע"מ

חיובים שונים בעיסקה בין בעלי דין. הרמת מסך. *הלוואה אישית למנהל(מחוזי חיפה - ת.א. 83+1752/81/1799 - ערעור וערעור נגדי - הערעורים נדחו).

א. המערערת עוסקת בשיווק מוצרי הלבשה בארץ ובחו"ל והמערער הוא מנהלה. המשיבה עוסקת בתפירת מוצרי הלבשה במתפרה במגדל העמק. כמחצית השנה, מחודש אוגוסט 1980 ואילך, התנהלו יחסי מסחר בין הצדדים. סיומם של יחסי המסחר הותיר סכסוך שהגיע לביהמ"ש המחוזי. תובענת המערערת נדחתה ואילו תובענת המשיבה נתקבלה בעיקרה. על יסוד הראיות שהיו אמינות עליו קבע ביהמ"ש כי יש לחייב את המערערת בלבד לשלם למשיבה סכום של כ-1500 דולר כשוויו בנובמבר 1983 בצירוף ריבית והפרשי הצמדה. המערערים טוענים לביטול החיוב ואילו המשיבה טוענת להגדלת הסכום ולהטלת אחריות אישית על המערער. טענת קיזוז שהעלו המערערים, לראשונה בסיכומים, נדחתה ע"י ביהמ"ש המחוזי בקבעו כי טענה זו חייבת להיטען בכתב ההגנה ומשלא נטענה אין מקום לשית הלב אליה. עוד החליט ביהמ"ש המחוזי לחייב את שני המערערים להחזיר למשיבה הלוואה בסכום של 10,0000 דולר שניתנה בחודש ינואר 1981. הערעורים נדחו.
ב. את סכום החיוב בעיסקה המסחרית ביסס ביהמ"ש על קביעות עובדתיות ואין עילה להתערב בקביעות עובדתיות אלה. אשר לדחיית טענת הקיזוז - בדין קבע ביהמ"ש כי טענה זו חייבת להיטען בכתב ההגנה. אין כל בסיס עובדתי לטענת המערערים כי היתה הסכמה, מפורשת או מכללא, מצד המשיבה לשינוי חזית. באשר לעיסקאות המסחריות צדק ביהמ"ש שלא חייב אישית את המערער. ביהמ"ש קבע כי כל הפעילות המסחרית נעשתה עם המערערת ולא עם המערער אישית, וכן כי מנהל המשיבה ובניו ידעו יפה כי המערער
פועל באמצעות המערערת ולא בשמו האישי ובכך אין להתערב. צדק גם ביהמ"ש כי לא היתה הצדקה ל"הרמת המסך" על מנת לחייב את המערער אישית. בטרם יורם המסך, יש להציב תשתית עובדתית מתאימה הכורכת את המערער במעשה עבירה או נזיקין או בחוסר תום לב. בהיעדר תשתית כזו בדין פסק השופט את שפסק.
ג. אשר לחיוב המערער אישית בהחזרת ההלוואה - מסקנתו של ביהמ"ש מבוססת על קביעתו כי את ההלוואה נתן אחד מבעלי המשיבה אישית, מתוך חשבונו האישי, שהיו בו פיצויים מגרמניה, וזו ניתנה אישית למערער. ביהמ"ש המחוזי האמין למנהל המשיבה כי היה כאן הסדר אישי בינו לבין המערער, של הגשת סיוע למערער כדי לאפשר לו לשחרר מן המכס בדים שהצדדים היו מעוניינים בהם ועל המערער היה להחזיר את סכום ההלוואה ללא קשר לעסקים הרגילים שבין הצדדים. בקביעה זו אין להתערב.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, אלוני. החלטה - השופט אלוני. עו"ד יואב סלומון למערערים, עו"ד א. רוזנברג למשיבה. 28.1.89).

ע.פ. 262/89 גבריאל יעקב נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (מעשים מגונים בילדות) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

המערער, שהוא בן 60 שנה, הורשע בביצוע מעשים מגונים בילדות בנות 8 ו-9 שנים. הוא הודה, על פי עיסקת טיעון שלפיה תבקש הפרקליטות עונש מאסר לתקופה של 6 חודשים. ביהמ"ש לא שעה לעיסקת הטיעון וגזר למערער 15 חודשים מאסר בפועל, שנה מאסר על תנאי וכן הורה להפעיל במצטבר מאסר על תנאי של 9 חודשים שנגזר למערער בגין מעשים דומים. הערעור נדחה.
עיסקת טיעון אינה מחייבת את ביהמ"ש, כאשר הוא בא למסקנה כי נסיבות המקרה מחייבות עונש חמור יותר. במקרה דנן יש גם להניח כי עיסקת הטיעון נעשתה כדי למנוע מהקטינות את החוויה הקשה של מתן עדות. מעשי המערער, שהוא שנה ושילש בהם, חמורים מאוד, וקשה לשער את אשר גרם לעתיד בריאותן הגופנית והנפשית של הקטינות שנפלו קורבן להם. ביהמ"ש חייב להגן על נפשות רכות אלה, ובעבירות כגון אלה משמש גם גורם ההרתעה שיקול נכבד, למען ישמע המערער, וישמעו אחרים, ולא יזידון עוד. הסניגור העלה עוד נסיבות לקולא, אולם אלה אינן מצדיקות התערבות במידת העונש. נכון העיר השופט כי לולא עיסקת הטיעון היה מחמיר יותר בעונש.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, מלץ, אלוני. החלטה - המשנה לנשיא אלון. עו"ד בטיטו למערער, עו"ד גב' ביינוול למשיבה. 28.12.89).

ע.א. 140/88 - בנק דיסקונט נגד אליהו אבי צדק ואח'

*מחיקת תובענה מסויימת, תוך כדי דיון של ביהמ"ש בתובענה אחרת (ערעור וערעור נגדי - הערעור נתקבל והערעור שכנגד נדחה).

בהסכם פשרה שנערך בין הבנק המערער וקופת תגמולים פלונית לבין המשיבים, שקיבל תוקף של פס"ד, נקבע כי הבנק והקופה יחזירו למשיבים "כל הסכומים שנגבו על ידם... לאחר ה-8.7.75 וזאת בצירוף ריבית והפרשי הצמדה כחוק". נקבע בהסכם כי הבנק והקופה זכאים לקזז מהסכומים המגיעים ליריביהם כל חוב המגיע מהם. לא ננקבו בהסכם סכומים כלשהם. פסה"ד המאשר את ההסכם הוגש ע"י המשיבים לביצוע ללשכת ההוצאה לפועל ולנוכח עובדה זו הוגשו שתי תובענות לביהמ"ש המחוזי בת"א. התובענה האחת, (להלן - התביעה ההצהרתית) בת.א. 1826/87 , הוגשה ע"י הבנק והקופה למתן הצהרה כי פסה"ד המאשר את הפשרה "אינו בר ביצוע" משום שהמשיבים דנן חבים כסף לבנק ולקופה שקוזז מסכום חובם בהתאם להסכם הפשרה. התובענה השניה, (להלן - התביעה הכספית) בת.א. 2679/87 הוגשה ע"י הבנק לבדו בה נתבעה יתרת המגיע מהמשיבים לבנק לאחר הקיזוז. בתיק המרצה 120/88, (להלן - ההמרצה), עתרו המשיבים למחיקת התביעה הכספית או לדחייתה על יסוד הנימוק שהבנק נמנע מלתבוע את סעדו הכספי בגדר התביעה ההצהרתית ואינו
74 . תקציר פסקי דין כרך ל"ה - 5
רשאי לתבעו בתובענה נפרדת. הדיון בהמרצה נקבע לדיון לפני הרשמת ואילו התביעה ההצהרתית נקבעה לתזכורת לאותו יום לפני הרשם לאחר שיתברר גורל הבקשה בהמרצה. הרשמת נתנה את החלטתה בהמרצה ביום שמיעתה והיא קבעה כי בשתי התביעות, היינו התביעה ההצהרתית והתביעה הכספית, נתבעו סעדים שונים בשל אותה עילה. עם זאת סברה ש"אין להפעיל על נקלה את הסעד החמור של דחיית תובענה על הסף מהטעם שלא נתבקש פיצול הסעדים" ולפיכך התירה לבנק לתקן את כתב התביעה שבתובענה הכספית, על מנת שייכללו בו גם הסעדים שבתביעה ההצהרתית. כמו כן הורתה הרשמת על מחיקת התביעה ההצהרתית. בערעור משיג הבנק על צו המחיקה והמשיבים הגישו ערעור שכנגד שבו השיגו על אי מחיקתה של התביעה הכספית. הערעור נתקבל והערעור שכנגד נדחה.
צודק המערער שכבר מבחינה דיונית לא היה מקום למחוק את התביעה ההצהרתית בגדר הדיון שדנה הרשמת בתביעה הכספית. על הרשמת היה להתייחס רק לבקשה שלפניה, לקבלה או לדחותה. ברם, גם לגוף העניין לא צדקה הרשמת. גם אם יראו את התביעה ההצהרתית כאילו כללה סעד של הצהרה שהבנק והקופה אינם חבים מכוח הסכם הפשרה - מחמת הקיזוז, אין הדבר מונע בעדם מלתבוע את העודף המגיע להם, לפי טענתם, בתביעה נפרדת. לפיכך לא צדקה הרשמת בסברה שמדובר בעילה אחת שהצמיחה שני סעדים. יצויין שגם אילו היתה חפיפה בסכומים נשוא שתי התביעות, ספק רב הוא אם הגשת התביעה השניה היתה טעונה קבלת רשות. ברור שאין תקנה 45 לתקנות סדר הדין האזרחי חלה בכלל בסוגיה שלפנינו. יתירה מזו, גם לו צדקה הרשמת בהנחתה האמורה שמדובר בעילה אחת שהצמיחה שתי תביעות, עדיין היו עיתותיו של הבנק בידו לעתור לפיצול הסעדים כל עוד לא נסתיים הדיון בתביעה ההצהרתית. מהאמור לעיל יוצא שדין הערעור שכנגד להידחות.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, אור. החלטה - השופט ש. לוין. עו"ד ש. טמיר למערערת, עו"ד א. רייך למשיבים. 24.12.89).

בש"א 419/89 - אברהם הרמן נגד יצחק גולדפרב ואח'

*פטור מהפקדת ערבון (ערעור על החלטת הרשם שלא לפטור את המערער מהפקדת ערבון - הערעור נדחה).

המערער הגיש ערעור לביהמ"ש עליון וביקש לפטור אותו מהפקדת ערבון לטובת המשיבים. הרשם דחה את הבקשה בקבעו כי לא הוכח מתצהירו של המערער שאמצעיו הכלכליים אינם מספיקים כדי להפקיד ערבון; הסיכויים לזכות בערעור קלושים ועל כן חשוב שיובטחו הוצאות הצד שכנגד. הערעור נדחה. טענות בעלמא, לפיהן אין למערער חסכונות, כי הוא שקוע בחובות כבדים וכי הכנסתו היחידה היא קיצבת נכות, גם כשהן מובאות בתצהיר, אינן יכולות לפטור את המערער מחובת הפקדת ערבון, כאשר אינן נתמכות בנתונים מפורטים בעלי משקל. המערער טוען כי שגה הרשם כאשר סבר כי קיצבת הנכות החודשית שהוא מקבל יכולה לשמש מקור לגיוס ערבון. אכן, סעיף 135 לחוק הביטוח הלאומי קובע כי זכות לגימלת כסף אינה ניתנת להעברה, לערבות או לעיקול בדרך כלשהי. אולם, אין דבר המונע מן הזכאי לקיצבה להשתמש בסכומיה לשם ניהול מאבקיו המשפטיים ובכלל זה להפקיד את הכסף כערבון. אין צורך לדון בשאלה אם יש למערער סיכוי לזכות בערעור העיקרי אם לאו. די לציין כי בכל ההליכים שניהל עד כה נגד המשיבים, כל סכומי ההוצאות שנפסקו נגדו טרם שולמו על ידו. כך חיוב של 2500 ש"ח בפסה"ד נשוא הערעור בתיק העיקרי, וכך חיוב של 250 ש"ח בהחלטה נשוא ערעור זה. לאור נסיבות אלה אין לומר כי ראוי שהמערער יוסיף לנהל את מאבקיו המשפטיים מבלי שיבטיח תחילה את הוצאות המשיבים למקרה שיחוייב בהן.

(בפני: השופט מלץ. המערער לעצמו, עו"ד ענבר שרף למשיבים. 19.12.89).

ע.א. 131/89 - ויקי דרזון נגד חשמונאי דרזון

*ביטול הסכם גירושין עקב הפרתו (הערעור נדחה).

בני הזוג קיימו התדיינות בביהמ"ש המחוזי, וביום 12.6.84 חתמו על הסכם גירושין, בו הסדירו את השאלות הממוניות שביניהם ושאלת החזקת הילדים. בהסכם היתה גם התחייבות של בני הזוג להתגרש. ההסכם, למעט עניין הגירושין, אושר ע"י ביהמ"ש המחוזי לפי חוק יחסי ממון בין בני זוג וחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות וניתן לו תוקף של פסק דין. לאחר פסק הדין התייצבו שניהם בבית הדין הרבני שאמור היה לסדר את הגט ברוח ההסכם שהושג. אולם, בבית הדין טענה האשה נגד תקפותו של ההסכם ודרשה שהבעל יוסיף לה תוספות שאינן עולות מתוך ההסכם. עוד אמרה שבכלל אינה מעוניינת להתגרש ושהיא חפצה בשלום בית ואף הגישה תביעה לשלום בית. מאוחר יותר הגישה האשה בביהמ"ש תביעה למזונותיה ולמזונות הילדים חרף העובדה שבהסכם שאושר התחייבה לוותר על כתובתה ומזונותיה במעמד הגט. ביהמ"ש קבע כי האשה הפרה את ההסכם, פסק מזונות לילדים בעוד שדחה את תביעת האשה למזונותיה היא. לאחר מכן הגיש הבעל תביעה לביהמ"ש למתן הצהרה כי הסכם הגירושין בוטל עקב הפרתו ע"י האשה וביהמ"ש נעתר לבקשה. הערעור נדחה.
ביהמ"ש המחוזי סבר שההסכם הופר, שהרי עניין מתן גט הפיטורין היה חלק מהותי של ההסכם. המערערת התכחשה להתחייבותה האמורה ובכך התנערה מן ההסכם. אין לה אלא להלין על עצמה אם המשיב הסיק את המסקנה שעלתה מעמדתה וראה עצמו כנפגע מן ההפרה וביקש לבטל את ההסכם. לא היה גם מקום לטענה כאילו השלים המשיב עם ההפרה. הוא אכן חיכה עד להגשת התביעה נשוא ערעור זה כתשעה חודשים, אחרי שנסתיים משפט המזונות, אך אין לראות בכך, בנסיבות העניין, השלמה עם ההפרה, אלא ציפיה שהאשה תסיק את המסקנה שעלתה מן הדיון המשפטי בעניין המזונות שם קבע ביהמ"ש כי הפרה את התחייבותה ותקיים את התחייבויותיה. אשר לטענה שהמשיב לא שלח הודעת ביטול - עצם הגשת התביעה היתה שוות מעמד משפטי להודעת ביטול, בעקבות ההפרה היסודית שהתבטאה בסירוב להתגרש. באשר לזכות הילדים למזונות הרי זכות זו נשמרת וביהמ"ש ציין זאת מפורשות בהחלטתו.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, מלץ, אור. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד יצחק פרוינד למערערת, עו"ד ציון סמוכה למשיב. 10.12.89).

רע"ב 21/89 - יוסף חמדן שיבלי נגד מדינת ישראל

*סיווג אסיר בבית הסהר (העתירה נדחתה).

המבקש מרצה עונש מאסר ממושך בגין עבירות של גניבת רימונים מצה"ל ובמסגרת שירות בתי הסוהר הוא סווג כאסיר בקטגוריה א'. משמעות סיווג זה היא שאין הוא מקבל חופשות על אף שכבר ריצה למעלה מרבע תקופת המאסר שעליו לרצות. על כך הגיש עתירה לביהמ"ש המחוזי והשופט בדק את שיקול הדעת של מנהל שירות בתי הסוהר בנושא זה ומצא שלא היה בו פסול. עניינו של המבקש נבדק בוועדת הקטגוריות שהחליטה שבנסיבותיו של העניין מן הראוי שהמבקש ישאר בקטגוריה א' עד שיובא עניינו בפני הוועדה מחדש כעבור מספר חודשים. העתירה לביהמ"ש העליון נדחתה. סיווגם של אסירים בקטגוריות שונות הוא עניין הנתון לשיקול דעתו של השב"ס ואין ביהמ"ש מתערב בו, אלא במקרים שמתגלה ששיקול דעת זה הופעל שלא כהלכה או שהיו בו שיקולים זרים שאינם לעניין. כאמור קבע ביהמ"ש המחוזי שאין פסול בשיקול הדעת של המשיב ובכך אין להתערב.

(בפני: השופט מלץ. המבקש לעצמו, עו"ד גב' סיגל קוגוט למשיבה. 19.12.89).

ע.פ. 129/89 - אברהים סולוב נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (גניבת כלי רכב ושריפתם) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

המערער הורשע ב-19 אישומים בגין עבירות שביצע במשך מספר חודשים כאשר היה גונב כלי רכב ולאחר שנהג בהם העלה את חלקם באש ומאחרים גנב חלפים. ביהמ"ש גזר למערער 62 חודשי מאסר וערעורו על חומרת העונש נדחה. אין זו הרשעתו הראשונה של המערער בעבירות של שימוש ברכב ללא רשות. בעבר נדון על כך, בין היתר, גם לפסילת רשיון, ואת העבירות דנא עבר כשהוא נוהג ברכב על אף היותו בפסילת רשיון. בנסיבות אלה אין להתערב במידת העונש.

(בפני השופטים: גולדברג, אור, אלוני. עו"ד קרביס למערער, עו"ד גב' אתי כהנא למשיבה. 14.12.89).

ע.פ. 309/89 - רחמים רייפלר נגד מדינת ישראל

*הרשעה בגרימת חבלה ע"י דקירה וחומרת העונש (מחוזי ת"א - ת.פ. 518/88 - ערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש - הערעור על ההרשעה נדחה ועל חומרת העונש נתקבל).

המערער דקר את המתלונן בבית הכלא ונדון ל-5 שנים מאסר בפועל. הערעור על ההרשעה נדחה ועל חומרת העונש נתקבל. כאשר להרשעה - ביהמ"ש המחוזי היה ער לכמה נסיבות לא מוסברות בחומר הראיות, אך קיבל את עדותו של הסוהר, שנראתה לו מהימנה, כי ראה את המערער מניף את ידו פעמיים כלפי הנדקר ובידו חפץ כלשהו. בנסיבות אלה היה חומר ראייה מספיק כדי להרשיע את המערער במעשה שביצע. אשר למידת העונש - ניתן להניח לטובת המערער שהאירוע לא היה מתוכנן מראש וגם יש להביא בחשבון את הנסיבות האישיות שעליהן הצביע ב"כ המערער. גם ב"כ התביעה הסכים שיש מקום להקלה מסויימת במידת העונש. לפיכך הוחלט להעמיד את המאסר בפועל על שלש שנים במקום חמש שנים.

(בפני השופטים: ש. לוין, ד. לוין, אלוני. עו"ד אילן אלפיה למערער, עו"ד יובל שדמי למשיבה. 8.1.90).

ע.פ. 282/89 - סמי ממן נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (סמים - הירואין) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

המערער הורשע בהחזקת כ-96 גרם הירואין ונדון ל-4 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי, כן הורשע בתקיפת עובד ציבור ונדון בגין עבירה זו לששה חודשים מאסר בפועל, וכן הופעלו מאסרים על תנאי של שנתיים כך שבסך הכל על המערער לרצות שש שנים וחצי מאסר בפועל. הערעור על חומרת העונש נדחה. הנסיבות שהעלה הסניגור כבר הובאו בחשבון ע"י ביהמ"ש המחוזי. מדובר בכמות גדולה של הירואין ולמערער עבר פלילי עשיר ובין היתר הרשעות בעבירות סמים. גם המאסר על תנאי שהופעל הושת בגין עבירת סמים מסוג הירואין. במקרה כגון זה, עונש מאסר של 4 שנים הוא קל מאד ומן המפורסמות כי עונש המאסר בעבירה חמורה כגון זו, שמשמעה שליחת אלפי חיצי מוות בציבור, צריך להיות משמעותי מאד, הרבה מעבר ל-4 שנות מאסר. בתקיפת עובד ציבור מדובר בתקיפת רופא משטרתי בעת שהמערער היה עצור בתחנת המשטרה ועונש של ששה חודשי מאסר אין בו חומרה כלשהיא.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, בייסקי, בך. החלטה - המשנה לנשיא אלון. עו"ד י. קמר למערער, עו"ד מ. גולן למשיבה. 14.1.90).

ע.פ. 581/89 - אלפסי חיים נגד מדינת ישראל

*סירוב פסילה (ערעור על סירוב פסילה - הערעור נדחה).

המערער הועמד לדין בפני שופט בימ"ש השלום בקרית גת וביקש מהשופט לפסול עצמו על שום שכבר נשפט אצל אותו שופט בעבר בתיקים דומים ולסברתו יש לשופט דעה קדומה נגדו. השופט דחה את הבקשה בציינו כי המערער אמנם מוכר לו ממקרים קודמים, ולמיטב זכרונו גם הורשע בחלק מן התיקים,
אולם אין יסוד להנחה שהיכרותו את הנאשם ממקרים קודמים, יכולה ללמד על דעה קדומה לגבי המקרה דנן. השופט הפנה את תשומת הלב כי זהו מצב שכיח בבתי המשפט בערי השדה, שנאשם מובא לדין בפני אותו שופט יותר מפעם אחת. הערעור נדחה.
אין די בכך שלנאשם יש תחושה סובייקטיבית כי בפני שופט פלוני סיכוייו להצליח קלושים. צריך להתקיים חשש אובייקטיבי למשוא פנים ממשי מצד השופט, וחשש זה צריך למצוא את ביטויו במהלך הדיון, ובמקרה דנן אין חשש מוכח למשוא פנים כזה.

(בפני: השופט ד. לוין. המערער לעצמו, עו"ד גב' רבקה לוי-גולדברג למשיבה. 9.1.90).

בש"פ 961/89 - הרמינה שוורץ נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (שיבוש הליכי משפט) (הבקשה נדחתה).

המבקשת, בהיותה משוחררת בערובה בתיק אחר, גרמה לשיבוש הליכי משפט באמצעים נפסדים, תוך ביצוע עבירות חמורות במהותן, זיוף מסמכי בית המשפט ועשיית שימוש בהם. ביהמ"ש המחוזי קיבל את ערר המדינה על שחרורה של המבקשת ממעצרה והורה על מעצר המבקשת עד תום ההליכים ממשפטה. הבקשה לרשות ערעור נדחתה. הנימוק המרכזי של הסניגורית למתן רשות ערעור הוא כי בהיות המבקשת במעצר ובעלה במעצר מופקרים ילדיהם ואין דואג ומושיע. אין בנימוק זה, בנסיבות החמורות של המקרה, עילה מספקת למתן רשות ערעור. אם יש קשיים עם הילדים, הרי לשם כך ישנם מוסדות סעד שיוכלו להושיט עזרה. לגופו של עניין, על פני הדברים אין למצוא טעות בהחלטת ביהמ"ש המחוזי המצדיקה בחינה מחדש של ההחלטה בביהמ"ש העליון.

(בפני: השופט ד. לוין. עו"ד גב' מרים מרק למבקשת, עו"ד גב' רבקה פלדמן למשיבה. 3.1.90).

בש"פ 990/89 - ג'וזף חליל נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (סמים - הירואין) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

העורר הואשם כי מילא תפקיד בעיסקה בסמים, שאמנם לא התממשה עד תום, אולם על פי עיקרי העיסקה, המדובר היה ביבוא כמויות גדולות ביותר של הירואין מלבנון לישראל. ביהמ"ש המחוזי סבר כי כשמדובר בעיסקה כגון זו, אפילו אם העורר הוא שותף זעיר בה, עדיין העבירה היא חמורה במידה המחייבת לצוות על מעצרו עד תום ההליכים. הערר נדחה.
עיקר טענותיו של הסניגור הן כי בכלל לא היתה עיסקה, ואם היתה עיסקה הרי העורר לא היה מעורב בה, ומכל מקום אין ראיות לכאורה שיצביעו על כך. ברם, בבדיקת החומר שבידי התביעה עולה כי קיימות ראיות המצביעות לכאורה על מעורבותו של העורר בעיסקה הנדונה. מטעם זה בלבד מוצדקת החלטת השופט בדבר המעצר, על אחת כמה וכמה שהמעצר נדרש כשהמדובר באזרח לבנוני היוצא ובא ללבנון מקום מושבו הקבוע, וספק אם ניתן להבטיח שלא בדרך מעצר את התייצבותו למשפט.

(בפני: השופט ד. לוין. עוה"ד בני נקרי ונתן רוזנברג לעורר, עו"ד גב' רבקה לוי-גולדברג למשיבה. 9.1.90).

רע"א 519/89 - משה פרי נגד הבנק הבינלאומי הראשון ועידו בן יוסף

*בקשה לצו ביניים לעכב ביצוע תשלום ע"י בנק עפ"י מכתב אשראי (הבקשה נדחתה).

המבקש הגיש בבימ"ש השלום בחיפה תביעה נגד המשיב השני ואמו לפיצויים על נזקים שנגרמו לו על ידם. המדובר היה בהזמנה של מוצרי דגים, שאמורים היו להיות מיובאים מקניה. לצורך ההזמנה פתח המבקש מכתב אשראי אצל המשיב (להלן : הבנק). הסחורה שהגיעה ארצה נבדקה ע"י וטרינארים ונמצאה פגומה, וכאשר הוגשה התביעה עדיין היה תשלום אחד, עפ"י מכתב האשראי, תלוי ועומד. המבקש ביקש בבימ"ש השלום, בין היתר, צו ביניים לעכב את התשלום האחרון עפ"י מכתב האשראי. בימ"ש
השלום נענה לבקשה. ביהמ"ש המחוזי קיבל את הערעור וצו הביניים נגד התשלום בוטל. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
ב"כ המבקש טוען כי מדובר במירמה מצד המשיב השני ועל כן צדק שופט השלום שנתן את צו המניעה הזמני. אין בטיעוני המערער דבר שיצדיק הבאתו של עניין זה בפני ערכאה נוספת. ההלכה המשפטית היא ברורה ונקבעה במספר פסקי דין. ההלכה היא כי רק מרמה חמורה מצד המוכר, אשר לא מילא כלל את חיוביו במסגרת חוזי המכר, מצדיקה הוצאת צו האוסר על הבנק לשלם בהתאם להתחייבות שבמכתב האשראי. המחלוקת בענייננו היא אם מדובר במעשה מרמה חמור כטענת המבקש או באי התאמה חוזית בלבד. הרי זו מחלוקת עובדתית שביהמ"ש פסק בה ואינה מצדיקה הבאת העניין לפני ערכאה שלישית.

(בפני: השופט מלץ. עו"ד ריבק למבקש, עו"ד קרני לבנק, עו"ד תל-צור למשיב השני. 2.1.90).

רע"א 515/89 - חיים פרץ נגד מנחם פינקלשטיין

*פינוי מושכר (הבקשה נדחתה).

המשיב הגיש נגד המבקש תובענה בבימ"ש השלום לפינוי ולתשלום חוב פיגורים של דמי שכירות. מאחר שלא הוגש כתב הגנה במועד ניתן פסק דין בהיעדר הגנה. המבקש הגיש בקשה לביטול פסה"ד ואת אי הגשת כתב ההגנה נימק בכך שהתנהל מו"מ עם המשיב. את הגנתו הגדיר "הנני דייר מוגן ואין זה ראוי ליתן נגדי פסק דין מבלי שתינתן לי רשות להתגונן מפני התביעה (מצורף כתב הגנתי)". בכתב ההגנה עצמו נטען שאי תשלום דמי השכירות איננו מהווה עילה לפינוי וכי החוב הנתבע עולה על החוב האמיתי. שופט השלום היה ער לכך שהבקשה לא הוגשה כהלכה ואין בה כדי להצדיק את ביטולו של פסק הדין, ובכל זאת, מתוך רצון לעזור למבקש, ביטל את פסק הדין בקבעו כי "בדוחק רב ביותר... ניתן לראות ולו רק ברמז כי המבקש מילא אחר ההלכות הדנות בביטולו של פסק דין שניתן בהיעדר". המשיב ערער לביהמ"ש המחוזי, הערעור נתקבל והוחלט להחזיר על כנו את פסה"ד שניתן בהיעדר. הנימוקים לכך היו כי המבקש לא הראה שום טעם סביר לאי המצאת כתב הגנה במועד וכן שהבקשה לא הראתה דבר שיכול להצביע על סיכויו של המבקש בהגנתו. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
עם כל הצער שבדבר, אין להיעתר לבקשה. ב"כ המבקש לא הראה אף אחד מהטעמים המקובלים על ביהמ"ש העליון להצדקת הבאתו של עניין לערעור שני (ר"ע 103/82 פד"י ל"ו(3) 123). ככל שהעניין יכול שיהיה חשוב למבקש עצמו, אין בו דבר בעל חשיבות ציבורית או משפטית כלשהי שיצדיק בירור שיפוטי נוסף.

(בפני: השופט מלץ. עו"ד מור למבקש, עו"ד שרמן למשיב. 2.1.90).

ע.א. 96/87 - שי ושושנה רדום נגד מחסני קירור בנמל תל אביב בע"מ

*בקשה לפירוק חברה

(הערעור נדחה).

המערערים פנו לביהמ"ש המחוזי בבקשה להורות על פירוקה של המשיבה והנימוק לכך כי החברה נקלעה למבוי סתום שמקורו בכך שמינויים של מנהלי המשיבה אינו כדין ומכיוון שכך נגרם לחברה נזק ניכר המצדיק את פירוקה. ביהמ"ש המחוזי בחן את הבקשה על היבטיה השונים והחליט לדחותה. הערעור נדחה.
אין צורך להיכנס לבחינת כל אחד מנימוקי ביהמ"ש המחוזי ודי בכך כי העילה לפירוקה של החברה המתבססת על היעדר מועצת המנהלים שנבחרה כדין אינה קיימת. הסמכות למנות את מנהליה של החברה נתונה לאסיפה הכללית של בעלי מניותיה, הפועלת בהחלטת רוב רגיל. מכיוון שכך יש לה לחברה מנגנון החלטה למינוי מנהליה ומנגנון זה איננו משותק ופועל כראוי.