תקציר סביר כרך ל"ה חוברת 6

ע.א. 438/88 - ליאורה ברק נגד ועדת הרישום לפנקס הפסיכולוגים ואח'

*בקשה להירשם כפסיכולוגית(מחוזי י-ם - ע"ש 46/87 - הערעור נדחה).

א. המערערת הגישה בקשה להרשם כפסיכולוגית עפ"י חוק הפסיכולוגים וועדת הרישום הפועלת מכוח חוק זה סירבה לבקשתה. עפ"י סעיף 15 לחוק זכאי להירשם בפנקס הפסיכולוגים אזרח ישראלי או תושב ישראל שהוא בעל תואר "מוסמך" לפסיכולוגיה שניתן ע"י מוסד להשכלה גבוהה לפי חוק המועצה להשכלה גבוהה או בעל תואר בפסיכולוגיה שניתן מאת מוסד בחו"ל וועדת הרישום הכירה בו כ"שווה ערך" לתואר שניתן בישראל. המערערת סיימה את לימודי המוסמך במדינת קליפורניה בארצות הברית והצדדים נחלקו בשאלה אם התואר שיש בידה "שווה ערך" לתואר הניתן במוסד להשכלה גבוהה בישראל. המערערת סיימה את לימודי התואר הראשון במגמת חינוך באוניברסיטת בן גוריון בבאר שבע ואת התואר השני היא סיימה במגמה של חינוך, פסיכולוגיה חינוכית, ייעוץ והדרכה באוניברסיטה בקליפורניה. משביקשה רישומה בפנקס הפסיכולוגים נדחתה בקשתה ע"י ועדת הרישום, והיא נדרשה להשלים לימודים אוניברסיטאיים בהיקף של 8 שעות לימוד שנתיות כדי שתרשם בפנקס הפסיכולוגים. על כך ערערה המערערת לביהמ"ש המחוזי ומשנדחה ערעורה ערערה לביהמ"ש העליון וגם כאן נדחה ערעורה.
ב. החלטת הוועדה שלא לרשום את המערערת בפנקס הפסיכולוגים מבוססת על "נוהלי רישום" אשר גובשו על סמך הנסיון שרכשה הוועדה במשך השנים. בין יתר הקריטריונים נדרש "מספר שעות לימוד" מסויים וכאמור אין המערערת עומדת בקריטריון זה מאחר וחסרות לה שעות לימוד בפסיכולוגיה. לטענת המערערת דרישה זו לוקה בחוסר סבירות ואף ההחלטה שבאה בעקבותיה פגומה היא. ברם, אין ביהמ"ש דן בשאלה אם החוק הוא טוב או לא, אלא עניין לנו בפרשנות החוק, וביתר דיוק, דיון בסבירות פרשנותה של הוועדה את החוק. מתוך מגמה שלא ליתן לכל בר בי רב לעסוק במקצוע הפסיכולוגיה ולהגן על אזרחי המדינה ותושביה מפני נזקים שיכולים בעלי מקצוע בלתי כשירים להמיט עליהם, חיפש המחוקק הסדר רצוי שיהיה בו כדי להבטיח כי רק מי שכשיר לעסוק בפסיכולוגיה ירשם כפסיכולוג, ומאידך כי כל הכשיר לעסוק בפסיכולוגיה יוכל לעסוק במקצועו. אין בעייה מבחינת החוק בידי מי שיש לו תואר אקדמי "ישראלי" אך ישנם רבים שהוכשרו לעסוק בפסיכולוגיה מחוץ לישראל ואין הצדקה למנוע מאנשים אלו לעסוק במקצועם בישראל, כל עוד הכשרתם עומדת בדרישות שקבע המחוקק. לפיכך נקבע בחוק שתוארים אלו יוכרו, אם ועדת הרישום, שהיא ועדה מקצועית, הכירה בהם כשווי ערך לתואר הישראלי.
ג. תואר "שווה ערך" ניתן לשתי פרשנויות לפחות. ניתן לומר כי שוויון התואר צריך שיהא בכשירות שהוא מעניק, וניתן לגרוס כי שוויון התואר צריך ויהא בהכשרה שהוא מקנה. שוויון מבחינת הכשירות פירושו שוויון מבחינת העיסוק במקצוע שאליו מכשיר התואר, ושוויון מבחינת ההכשרה משמעו שוויון בהשכלה או בהכשרה המקצועית עליהם מעיד התואר. בענייננו ברור כי הכוונה היא לשוויון בהכשרה היינו שוויון בהשכלה או בהכשרה מקצועית. כאשר זו המשמעות עולה השאלה כיצד ועפ"י איזה קריטריונים יש לקבוע כי התואר הינו "שווה ערך" וכנגד המבחנים שקבעה ועדת הרישום מכוונת המערערת טענותיה. לטענתה, הנחיות הועדה מפלות ולוקות בפגמים מהותיים ובחריגה מסמכות. יש לדחות את כל טענותיה של המערערת. ביהמ"ש לא ישים שיקול דעתו תחת שיקול דעתה של הרשות המינהלית, ובמיוחד לא כאשר מדובר ברשות מינהלית שהיא מקצועית. הוועדה גיבשה נוהלים והנחיות, ודרך זו, של קביעת נוהלים ברורים וידועים, היא דרך נכונה וראויה, והיא הדרך הסבירה כדי למנוע הפליות והחלטות הסותרות זו את זו חרף זהות או דמיון בסיסי בנתונים. העובדה שההסדרים שקבעה
הוועדה יוצרים במקרים מסויימים קושי אינה מהווה הוכחה כי ההסדרים הם בלתי סבירים. אין בעובדה שבמקרה מסויים נגרם עוול כתוצאה מהגישה השלטונית, כדי להצדיק התערבות ביהמ"ש לפסילת הגישה בכללה. סבירות ההנחיות שקבעה הוועדה יש לבחון עפ"י מטרתן הכוללת ומשבודקים את ההנחיות לגופן נמצא שאין הן פסולות.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, חלימה, גולדברג. החלטה - המשנה לנשיא אלון. עו"ד גב' רות גביזון למערערת, עו"ד גב' רבקה פלדמן למשיבים. 11.1.90).

בג"צ 425/89 - ג'מאל צופן ואח' נגד הפרקליט הצבאי הראשי ואח'

*החלטת הפרקליט הצבאי הראשי שלא להעמיד לדין אל"מ בצה"ל באישום של חבלה בכוונה מחמירה(התנגדות לצו על תנאי - הצו הפך להחלטי).

א. בראשית ינואר 1988 השתתפו קצינים וחיילים מפלוגה מסויימת בפעולות שנערכו בכפרים ביתא וחווארה ובמהלכן הוכו באכזריות כעשרים צעירים תושבי הכפרים. הם נאספו בכפרים עפ"י רשימה שמית, הועלו לאוטובוס, הורחקו מחוץ לכפר ושם הורדו מן האוטובוס בקבוצות קטנות והוכו קשות. המשיב הרביעי, אלוף משנה יהודה מאיר, (להלן: הקצין) היה המקור להוצאת הפקודה לביצוע המעשים הנ"ל. הפרקליט הצבאי הראשי (להלן: המשיב) סבר תחילה שנוכח התנהגותו החמורה של הקצין מן הראוי להעמידו לדין בפני בית דין צבאי מיוחד, אולם הוא החליט "לאחר לבטים וחיבוטים לא מעטים" להימנע ממיצוי הדין עם הקצין על אף חומרת מעשיו. זאת ממספר נימוקים, והם : מדובר באירועים שהיו בראשית ההתקוממות כאשר הוחלט על שימוש בכוח כדי להביא להרגעת הרוחות בשטחים ; אי הבהירות והמצב המעורפל ששררו אותה עת בשטח בכל הנוגע להוראות בדבר אופן השימוש בכוח ודרכי הפעלתו ; החלטת הרמטכ"ל כי נוכח התנהגותו בפרשה הנדונה יסיים הקצין את תפקידו ויסיים למעשה את שירותו הפעיל בצה"ל. בעיקר על יסוד הנימוק האחרון החליט המשיב להסתפק בהעמדת הקצין לדין משמעתי. ואכן, הוא הועמד לדין משמעתי ונגזר לו עונש של נזיפה חמורה, שהוא העונש החמור ביותר שמוסמך קצין שיפוט בכיר לגזור על קצין בדרגתו של המשיב. כן נאלץ המשיב לפרוש בעל כורחו משירותו הפעיל בצה"ל, אך נערכו סידורי פרישה מוסכמים אתו. העותרים, שהיו בין אלה שהוכו באותו אירוע וכן האגודה לזכויות האזרח, ביקשו להורות למשיב להעמיד את הקצין לדין בפני בי"ד צבאי בגין חבלה בכוונה מחמירה. העתירה נתקבלה.
ב. בג"צ עמד בפסק דינו על הדמיון שבין המשיב לבין היועץ המשפטי לממשלה לעניין התערבות בג"צ בהחלטותיהם. הגם שאין זהות מוחלטת ביניהם הרי זה כמו זה נהנה מעצמאות בכל הקשור להעמדה לדין, אם כי אין להתעלם מהמערכת הצבאית ההירארכית בה פועל המשיב. בג"צ עמד גם על מרחב ההתערבות בשיקול דעתו של המשיב וכן סקר את סמכות בג"צ להתערב בהחלטות היועץ המשפטי כפי שהתפתחה במשך השנים. בג"צ הגיע לכלל מסקנה כי די בהיקף המקובל עד כה בענייני התערבות בהחלטות המשיב, היקף שאינו מצומצם רק לחוסר תום לב, היעדר יושר, או מניעים נפסדים, אלא כולל גם, בין היתר, עיוות מהותי, חוסר סבירות קיצוני היורד לשורשו של עניין והפלייה, כדי להתערב במקרה הנדון בהחלטתו של המשיב. בג"צ דחה הן את הנימוק שעבר זמן מאז האירוע, הן את הנימוק של אי בהירות בדבר אופן השימוש בכוח ודרכי הפעלתו ששררה אז, והן את הנימוק שבגין הפרשה החליט הרמטכ"ל להביא לידי סיום את שירותו הפעיל של הקצין בצה"ל.
ג. באשר לדחיית הנימוק השלישי, היינו שמטרת הענישה כבר באה על סיפוקה בכך שהקצין הודח משירותו בצה"ל - יש שוני בפסיקתם של השופט בייסקי מחד ושל השופטים ד. לוין וקדמי מאידך. השופט בייסקי ציין כי הפגיעה של פרישה שלא מרצון וקטיעת הקריירה של הקצין היא ודאי קשה, גם אם נקבעו תנאי פרישה סבירים וכולל גימלה על שנות שירות רבות והסדר לתקופת המעבר. אולם, הפרישה נתחייבה לא כעונש על המעשה
הפלילי שעשה הקצין. אלא משום שמבקש צה"ל כי יהא המחנה שלו טהור ומי שמבצע מעשים כאלה מקומו לא יכירנו בצה"ל והוא יורחק לאלתר מן השירות. ברם, עדיין חב הקצין חובו לחברה ולשלטון החוק על עצם המעשה הפלילי המיוחס לו ואין לומר כי גם חוב זה [פרע משום שאין צה"ל רוצה בו בשורותיו. זה אמנם עשוי לשמש נימוק לקולא אם יורשע הקצין כאשר יבוא ביה"ד לגזור דינו, אך אין המעשה הפלילי נבלע בעצם הפרישה מצה"ל.
ד. מאידך סברו השופטים ד. לוין וקדמי בפסקי דין נפרדים כי אילו בוצעה הדחת הקצין באורח מיידי היה בכך כדי לקדם את העניין החינוכי שבתגובה ולהביא על סיפוקו את הגורם ההרתעתי הנלווה אליה. השופט קדמי ציין כי מידת הפסול שבהתנהגות הקצין חייבה תגובה מיידית, נמרצת וחמורה במידה ובאופן שתהיה שקולה כנגד העמדה לדין בערכאה שיפוטית בעבירה חמורה בעלת אופי פלילי מובהק. העמדה לדין כאמור הינה האמצעי הטבעי ההולם התנהגות כגון זו המיוחסת לקצין, באשר יש בה כדי לבטא בצורה הטובה ביותר את נקיעת הנפש מאופיה הפסול של ההתנהגות. תגובה אחרת, הבאה במקום העמדה לדין, חייבת להביא לאותן תוצאות, שאם לא כן, לא זו בלבד שהיא מחטיאה את מטרתה אלא שיש בה כדי לתרום לפיחות במידת הפסול שבהתנהגות האמורה. בענייננו, החלטת המשיב להסתפק בתגובה של הדחה מן התפקיד והעמדה לדין משמעתי לוקה בחוסר סבירות מהותי. למסקנה זו תורמים לא מעט האופן והצורה שבה ננקטו בפועל הליכי ההדחה וההרחקה מן השירות, שבאו לאחר הסכם בין הקצין לבין רשויות הצבא וזמן רב לאתר שבוצעה העבירה.
ה. גם השופט ד. לוין סבר כי הטעם שכבר הודח הקצין מתפקידו ניתן היה לקבלו אילו החליט הרמטכ"ל להדיח את הקצין ולהפסיק את שירותו הצבאי לאלתר. החלטה חריפה ומרחיקת לכת כזו כלפי קצין בכיר בצה"ל, אשר זכה לקידום מרשים והעמיד את השירות כיעד חיים, ממלא במידה סבירה אחר הצורך המתחייב להגיב בעוצמה ובהחלטיות על המעשים דנן. ההרתעה ניתנת להשגה בסילוקו המיידי של הקצין מהשרות, באותה מידה, אם לא יותר, מאשר בהעמדתו לדין וקיום הליך משפטי מתחייב. אולם לא כזו היתה החלטת הרמטכ"ל. אכן, אין לבקר את עצם ההסדר שנעשה, שכן ראוי קצין ששירת בצה"ל שנים רבות שעם סיום שרותו ילוו אותו שלטונות צה"ל בדרך השתלבותו החיובית והנאותה בחיים האזרחיים, אולם אם בכך בחרו רשויות צה"ל כי אז אין זה סביר כי פרישה מהצבא, אמנם כפוייה, אך מסודרת, נוחה ומתחשבת זו, תבוא במקום העמדה לדין.

(בפני השופטים: בייסקי, ד. לוין, קדמי. החלטה - השופט בייסקי. עו"ד יהושע שופמן לעותרים. עו"ד גב' נילי ארד למשיבים. 24.12.89).

ע.א. 702/86 - איטונג ... בע"מ נגד יצחק בן הרוש

החמרת מחלה נשימתית עקב חשיפה לאבק במפעל הנתבעת. תיקון כתב תביעה והתיישנות(מחוזי חיפה - ת.א. 2566/82 - ערעור וערעור נגדי - הערעורים נדחו).

א. המשיב, יליד 1923, עבד במפעלה של המערערת מספטמבר 1963 ועד אוגוסט 1977 כפועל ייצור. עוד בטרם החל בעבודתו, סבל המשיב ממחלת אסטמה ברונכיאלית ובמהלך עבודתו שם הוחמרה מחלתו עקב החשיפה האינטנסיבית לאבק ממפעל המערערת, והוא סובל כיום ממחלה חסימתית כרונית כך שנכותו מגעת לכדי %80, והיא עשוייה להחמיר עד כדי נכות של %100. המשיב תבע פיצויים בגין הנזק האמור, וביהמ"ש המחוזי קבע על דרך אומדנא כי יש לייחס לעבודתו של המשיב 50 אחוז של הנכות ו-50 האחוזים האחרים מבטאים את הנכות שלקה בה המשיב לפני שהחל בעבודתו אצל המערערת. ביהמ"ש קבע את סכום הפיצויים שעל המערערת לשלם למשיב. הערעור של המערערת הוא על עצם חבותה, על
שאלת התיישנותה של התביעה, על גובה הנזק והפיצויים בגינו, והמשיב מערער על גובה הנזק ועל הפיצוי. הערעורים נדחו.
ב. בתביעה המקורית טען המשיב כי המחלה נגרמה עקב החשיפה לחומרים כימיים במפעל המערערת, ובישיבת קדם משפט ביום 30.5.85 ביקש ב"כ המשיב להוסיף טענה חילופית שלפיה המחלה הוחמרה עקב תנאי עבודתו אצל המערערת, והדבר נודע לו סמוך לסיום עבודתו. השופט החליט להתיר את התיקון וממילא לייחס אותו למועד הגשת התביעה המקורית, היינו ליום 9.12.82. ב"כ המערערת מעלה טענה כפולה: בהרשותו את התיקון שלל ביהמ"ש מן הנתבע הגנה שהיתה קנוייה לו לולא התיקון. לטענתו, התיקון מדבר בעילת תביעה חדשה ומאחר שבתקופה שבין מועד הגשת התביעה המקורית לבין מועד התיקון פקעה תקופת ההתיישנות נמצא שהתיקון איפשר למשיב להגיש תביעה חדשה לאחר שזו כבר התיישנה ; בכל מקרה, אף התביעה המקורית הוגשה לאחר שפקעה כבר תקופת ההתיישנות.
ג. ההלכה כפי שנפסקה היא שיש להתיר תיקון כתב טענות כאשר התיקון דרוש כדי לגלות את הפלוגתא שהיא באמת סלע המחלוקת ולהעלותה על שולחן הדיונים. בכל הנוגע לתיקון כתב טענות המגמה היא מגמה ליברלית הן בשאלת אופן הגדרת הפלוגתא, והן בשאלת אופן הגדרת "עילת תביעה". אחד הגורמים המונעים מתן רשות תיקון הוא כאשר בקשת התיקון באה לאחר שפקעה תקופת ההתיישנות. תביעה שהוגשה תוך תקופת ההתיישנות ניתנת לתיקון אף לאחר שעברה התקופה, כל עוד נשתמרה זהות התביעה והתובע אינו מעלה תביעה אחרת שמפניה יכול הנתבע להתגונן בטענת התיישנות. בענייננו, המחלוקת בין הצדדים היא אם נשתמרה "זהות התביעה" אחרי התיקון, והאם לא היתה בו משום העלאת תביעה אחרת. התשובה לכך היא כי כל עוד נשתמרו לאחר התיקון מרכיבי היסוד של העילה המקורית, אין מניעה עקרונית שביהמ"ש יתיר את התיקון. כבר בתביעה המקורית מצויים היו מרכיבי היסוד המייחסים לנתבעת חבות בנזיקין על הנזק שנגרם עקב עבודתו של התובע במפעלה. ההבדל בין "גרימת" המחלה לבין "החמרתה" אינו אלא הבדל שבהיקף הנזק, ואין בכך כדי לחדש עילת תביעה אחרת.
ד. נותרת הטענה בדבר התיישנות התביעה המקורית. מדובר בהתיישנות בתביעת נזיקין שהיא 7 שנים ולפי סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין, לגבי תביעות שהנזק הוא מיסודות האחריות בהן, אם "לא נתגלה הנזק ביום שאירע - היום שבו נתגלה הנזק, אלא שבמקרה אחרון זה תתיישן התובענה אם לא הוגשה תוך 10 שנים מיום אירוע הנזק". אין חולק שהנזק לא נתגלה ביום שבו אירע, והשאלה היא אם הוגשה התביעה בתוך שבע שנים מאז נתגלה הנזק, או בתוך התקופה של 10 השנים מאז שאירע הנזק. לעניין מועד גילוי הנזק קבע השופט כי המועד הנכון הוא יום 7.6.76 - זה התאריך בו ביקש המשיב לעבור ממחלקת המוזאיקה שבה עבד, שכן זה המועד בו החל המשיב לחוש הפרעה משמעותית בתיפקודו עקב המחלה שקיננה בו. כנגד כך טוען ב"כ המערערת כי השופט לא הביא בחשבון הפרעות משמעותיות שחש המשיב בתאריכים שקדמו בהרבה לתאריך זה. ביהמ"ש העליון בחן את עניין "יום גילוי הנזק" במחלות נמשכות והגיע למסקנה כי צדק ביהמ"ש כאשר ראה את יום גילוי הנזק ביום 7.6.76, זה היום שבו ביקש המשיב לעבור ממחלקת המוזאיקה. אכן, עוד קודם לכן התלונן המשיב על כאבים, ואולם אם בכאבים בלבד מדובר, הרי המשיב היה אדם חולה עוד לפני שהחל לעבוד אצל המערערת ואת זה המערערת עצמה טענה לכל אורך הדרך. לפיכך, המבחן האמיתי בעניינו צריך להיות מתי חש המשיב החמרה משמעותית שמעבר ל"מה בכך", החמרה שכל בר דעת במקומו היה תובע בגינה. אשר לכך, אין סיבה להתערב בקביעה כי החמרה כזו חלה רק כאשר נאלץ המשיב לבקש העברה ממחלקתו ולא קודם לכן.

ה. באשר לשאלה מהו יום "אירוע הנזק" לצורך מניין 10 השנים לפי סעיף 89 הנ"ל - בקשר למחלת ריאות הנגרמת מחשיפה לאבק, הואיל וכל שאיפה גורמת לנזק עצמאי, הרי כל שאיפה היא אירוע נזק ולא ניתן להצביע על נקודת זמן מסויימת שבה אירע הנזק. מניין ההתיישנות ייעשה בנפרד לגבי כל יחידת נזק, והתוצאה המעשית היא שחלקו המוקדם של הנזק מתיישן וחלקו המאוחר לא. בפסיקה נקבע כי אם אין בידי הנתבע להפריד את הנזק לתקופותיו, היינו להצביע איזה נזק נגרם לפני ההתיישנות ואיזה לאחריה - תידחה טענת ההתיישנות. ההגיון בבסיס הלכה זו נעוץ בכך שעל הנתבע להוכיח טענת התיישנות שבפיו. בענייננו, ההחמרה העיקרית במצבו של המשיב אירעה רק ב-1976. מכאן, כי עיקר הנזק אירע בתקופה לגביה לא חלה התיישנות. בנסיבות אלו, ומאחר והמערערת לא הוכיחה שנגרם נזק משמעותי ומה שיעורו בתקופה שחלה לגביה התיישנות, דין טענת ההתיישנות להידחות.
ו. אשר לאחריות המערערת בנזיקין - המערערת טוענת נגד הקביעה כי היה אבק בכמות ניכרת וכי לא ננקטו האמצעים הדרושים למנוע את הנזק, וכן היא כופרת בקשר סיבתי בין תנאי העבודה לבין המחלה. באשר לקיום האבק - הרי כל הטענות בהקשר זה הן טענות עובדתיות שאין להן מקום בביהמ"ש שלערעור. אשר לעניין הקשר הסיבתי - הטענה היא כי המומחה שמונה מטעם ביהמ"ש מדבר על "הדברים הידועים כיום ברפואה באופן כללי - מבלי שהוא אומר שזה מה שקרה לדעתו המקצועית, במקרה שלנו". טענה זו מחוסרת יסוד. תפקידו של מומחה להסביר בביהמ"ש את הקשר הקיים בדרך כלל בין גורמים כלשהם המיוחסים לנתבע, לבין התוצאות המשתקפות בנזקים שטוען להם התובע. תפקידם של המומחים הוא לפרוש לפני ביהמ"ש את הידוע בתחום מומחיותם ולנתח בהתאם לכך את נתוני המקרה הספציפי. זה בדיוק מה שעשה המומחה בעניין דנן. הוא סקר את מצבו הגופני של המשיב, תיאר את קשיי הנשימה החמורים שהלה סובל מהם והגיע לכלל מסקנה כי חלה החמרה בגלל החשיפה לחומרים. מכיוון שכך עולה כי המשיב הצליח לבסס קשר סיבתי עובדתי ומשפטי איתן בין תנאי עבודתו במפעלה של המערערת לבין ההחמרה שחלה בנזק.
ז. אשר לגובה הנזק - הן המערערת והן המשיב תוקפים את קביעת השופט שלפיה יש לייחס %50 מהנכות למחלת האסטמה ו-%50 נכות לתנאי העבודה. אולם בכך אין להתערב. ב"כ המשיב ביקש להסתמך על הלכת "הגולגולת הדקה", לפיה, כשהאירוע גרם לנזק שעולה על הצפוי מראש בגלל מצבו הקודם ("גולגלתו הדקה") - יהא אחראי המזיק בגין כל הנזק שנגרם מאחר שעליו "לקבל את הקורבן כפי שהוא". אלא שהמקרה שלנו איננו מקרה של "גולגולת דקה". תנאי העבודה במפעל לא גרמו להתפרצות המחלה אלא להחמרתה, וההחמרה היתה כמידת הצפוי מתנאי עבודה כאלו. אין גם מקום להתערב באשר לשיעור האחוז כפי שחילק אותו ביהמ"ש.
ח. לעניין שיעור הפיצויים - שני הצדדים העלו טענות שונות שיש לדחותן פרט לשתיים. באחת יש לקבל את טענת המערערת כי בפסיקת 55,000 ש"ח בגין כאב וסבל לא הפחית השופט %50 מסכום זה כמתחייב מקביעת אחריות המערערת רק ב-%50 מהנכות, ומאידך צודק המשיב בערעורו שכנגד כי הסכום של 1500 ש"ח שנפסק עבור עזרת צד ג' נמוך מדי, וכי צריך להעמיד את הפיצויים עבור עזרה על סכום שיש בו כדי לסייע לו במימון עזרה בחיי המעשה. כאשר ראשי הנזק בהם פסק ביהמ"ש מתאזנים פחות או יותר ככל שהדבר נוגע לפסיקה מועטת מחד גיסא ולפסיקה רבה מדי מאידך גיסא, אין להתערב בסכומים כפי שנפסקו.

(בפני השופטים: ד. לוין, אור, אלוני. החלטה - השופט לוין. עוה"ד י. גולדברג וכריאל למערער, עו"ד לוטין למשיב. 28.12.89).

בג"צ 751/89 - א. לוי קבלני בנין בע"מ נגד עירית נצרת עילית ואנגל... בע"מ

*פסילת הצעה במכרז כאשר הערבות הבנקאית היתה לחודש אחד במקום ל-3 חודשים כפי שנדרש בהצעת המכרז(התנגדות לצו על תנאי - הצו הפך להחלטי).

א. העיריה פרסמה מכרז להקמת בית העיריה ובהזמנה נאמר, בין השאר, כי יש לצרף להצעות ערבות בנקאית בגובה של %5 מערך ההצעה, לתקופה של שלשה חדשים. לא נקבע בהזמנה מועד תחילתם של שלושת החודשים. להזמנה צורפו מסמכי המכרז, ובהם נקבע, בין השאר, כי הערבות צריכה להיות לתקופה של 3 חודשים וחצי מהתאריך שנקבע לפתיחת המכרז. הלכה למעשה לא נקבע במסמכי המכרז כל תאריך לפתיחת המכרו. במסמכי המכרז נאמר כי "העיריה שומרת לעצמה את הזכות לא להתחשב בפגמים פורמליים באיזו הצעה שהיא במידה שויתור כזה לא יגרום נזק לעיריה". במכרז השתתפו מספר קבלנים ובהם העותרת והמשיבה השניה (להלן: המשיבה). העותרת הגישה ערבות בנקאית כנדרש לתקופה של 3 חודשים מיום סגירת המכרז, ואילו המשיבה הגישה ערבות בנקאית לתקופה של חודש אחד בלבד מיום סגירת המכרז. הצעת העותרת הסתכמה בכ-6,7 מליון ש"ח, ואילו הצעת המשיבה, שהיתה נמוכה אף מהאומדן, הסתכמה בסך של כ-6,22 מליון ש"ח. עם פתיחת המכרז, ביום 21.5.89, התברר כי ערבותה של המשיבה נמוכה מהדרוש, היינו, לחודש אחד בלבד, וועדת המכרזים הודיעה למשיבה כי עליה להמציא תוך 72 שעות הארכת הערבות הבנקאית עד ליום 11.8.89. המשיבה עשתה כן. בסופו של דבר החליטה וועדת המכרזים למסור את העבודה למשיבה ועתירת העותרת נגד החלטה זו נתקבלה.
ב. הצעת המשיבה אינה תואמת את תנאי המכרז שכן ערבותה היתה לתקופה של חודש בלבד. זהו פגם היורד לשורש העניין, שכן הוא פוגע בשוויון בין המשתתפים - בין אלה הפוטנציאליים ובין אלה שהשתתפו בפועל - במכרז. העיריה טענה כי ההפרש בין הצעת העותרת לבין הצעת המשיבה הוא גדול ויש בכך כדי להצדיק את קבלת הצעת העותרת, חרף הפגם שנפל בה. גם טענה זו אין לקבל. פגם מהותי בהצעה אינו מתרפא ע"י הסכום הנמוך העומד ביסודה. הפגם פוגע בעקרון השוויון והוא משמיט את הבסיס הענייני והציבורי עליו מבוססת שיטת המכרזים. הוא עלול לפגוע בטוהר המידות ובטווח ארוך הוא עשוי גם לא להשתלם מבחינה כספית. אין בתום הלב של הזוכה כדי להתגבר על פגם מהותי בהצעתו, שכן רק על פגם טכני רשאי עושה המכרז להתגבר אם הזוכה פעל בתום לב.
ג. לאור מהותו של הפגם, לא תועיל למשיבים הטענה כי במסמכי המכרז שמרה לעצמה העיריה את הכח לוותר על פגמים פורמליים. הפגם אינו פורמלי ודי בכך בלבד כדי לשלול תחולתה של ההוראה האמורה. המשיבים טוענים כי השאלה אם הפגם הוא טכני או מהותי נתונה להכרעת וועדת המכרזים, ומשזו ראתה בו עניין טכני אל לו לביהמ"ש להתערב בשיקול דעתה של וועדת המכרזים. גם טענה זו אין לקבלה. בג"צ הוא הקובע את אמות המידה הנורמטיביות על פיהן נקבע אם פגם הוא מהותי או טכני. על פי אמות מידה אלה ניתן שיקול הדעת לוועדת המכרזים לקבוע אם בנסיבות העניין שלפניה, נתקיימו אמות מידה אלה אם לאו. בעשותה כן צריכה וועדת המכרזים לפעול בסבירות. הלכה פסוקה היא מלפני בג"צ כי פגם בערבות הוא פגם מהותי, ועל כן אין וועדת המכרזים רשאית להחליט כי לרעתה הפגם הוא טכני בלבד.
ד. טענה אחת שהטרידה את בג"צ הינה טענת המשיבים כי במסמכי המכרז נקבע שהערבות הבנקאית היא לתקופה של 3 חודשים וחצי מהתאריך שנקבע לפתיחת המכרז ואילו הערבות הבנקאית של העותרת היא לתקופה של שלשה חודשים בלבד מסגירת המכרז. לטענת המשיבים, משנפל פגם בהצעתה של העותרת, שוב אין שומעים לה כי נפל פגם בהצעת המשיבה. ברם, בסופו של דבר גם טענה זו דינה להידחות. הטעם לכך הוא שבצד הוראות אלו במסמכי המכרז, נקבע בהזמנה למכרז, אליה צורפו אותם מסמכים, כי הערבות צריכה להיות "לתקופה של שלשה חודשים". נמצא כי העותרת פעלה על פי האמור בהזמנה. אשר
למועד תחילתה של הערבות, פירוש סביר של האמור בהזמנה - בהיעדר קביעת מועד לפתיחת ההצעות - הוא כי מועד זה מתחיל מיום סגירת המכרז, שהוא מועד ידוע לצדדים. התעוררה השאלה אם אין לומר כי בשל הניגוד שבין חלקי המכרז, דבוקה בו חוסר וודאות המביאה לפסילתו ואולם בנסיבות העניין כל המשתתפים במכרז הבינו אותו באופן זהה ועל כן אין לומר כי המכרז עצמו הינו פגום. לפיכך יש לבטל את החלטת וועדת המכרזים ולהורות לה למסור את העבודה לעותרת.

(בפני השופטים: ברק, ד. לוין, אלוני. החלטה - השופט ברק. עו"ד עופר אטיאס לעותרת, עוה"ד מרדכי כהן ומשה טמבור למשיבות. 2.1.90).

ע.א. 245/86 - ש. חסיד בע"מ ואח' נגד מדינת ישראל ואח'

*טענה נגד עובדי המכס כי עיכבו בזדון הערכת נזק ליבוא(הערעור נדחה).

א. המערערת היא חברה העוסקת ביבוא עצים מחו"ל והמערער השני הוא מנהלה. המשיב השני שימש בתקופה הנוגעת לענייננו כגובה המכס בחיפה והמשיב השלישי שימש כסגן מעריך ראשי בבית המכס בחיפה. ברקע המחלוקת יבואם של כמה משלוחי עצים שאוחסנו ע"י המערערים במקום פתוח בתחום נמל הקישון ועקב הגשמים ניזוקו העצים. על כן פנו המערערים אל המשיבים 2-3 (להלן: המשיבים) בבקשה להעריך את הנזקים, כך שמיסי המכס המוטלים על אותו יבוא יחושבו בהתחשב בנזקים. טוענים המערערים כי המשיבים עיכבו בזדון ו/או ברשלנות את הערכת הנזק במשך מספר שבועות, תוך שימוש לרעה בסמכותם. עוד נטען כלפי המשיבים כי הם "אף יזמו במזיד ותוך מסירת ידיעות כוזבות - וכל זאת במהלך השתלשלות הענינים... - חקירה פלילית נגד התובע מספר 2 מבלי שהיה להם כל בסיס לכך, ובכך פגעו בזכות האזרח האלמנטרית להיות חופשי מהטרדות וחקירות ללא בסיס ...". לטענת המערערים נגרמו להם כתוצאה מהתנהגות המשיבים נזקים והם תבעו אותם בביהמ"ש המחוזי. ביהמ"ש דחה את התובענה לגופה והוסיף שהנזקים הנטענים אף לא הוכחו. הערעור נדחה.
ב. באשר לטענה בדבר איחור בעשיית השומה כאמור, הרי מנסיבות העניין עולה כי לא היה עיכוב כנטען, כי מעשיהם ופעולותיהם של הנתבעים אין בהם ולו גם שמץ של זדון כלשהוא, ואין גם ממש בטענות בדבר נקמנות, טינה אישית וכיוצא באלה מצד המשיבים. אין כל ראייה בדבר מעשה או מחדל של המשיבים שבעקבותיו יש לייחס להם רשלנות כלשהיא ואין בנמצא כל זיק של ראייה בדבר היפר חובה שבחוק.
ג. אשר לחקירה שנפתחה נגד המערער בעקבות תלונה שהוגשה ע"י המשיבים, חקירה שנסתיימה בלא כלום, טענו המערערים כי בשל אותה חקירה ניתן לבסס תובענה גם בעילת נגישה, לפי סעיף 60 לפקודת הנזיקין. על כך אומר ביהמ"ש המחוזי כי "בנסיבות העניין היה מקום לאור החשדות בדבר נסיון להונות האוצר בהקשר לנזקי הטובין, לבקש ממחלקה זו לפתוח בחקירה... ובסופו של דבר הגיעה לכלל מסקנה שאין כל מקום לנקוט בהליכים נוספים בעניין זה. צעד זה לא נעשה בזדון ובלי סיבה סבירה...יתר על כן ניתן אף לומר שניתן לראות הנתבע... כאדם שמסר ידיעות לרשות מוסמכת שפתחה בהליכים, וכך אין בגין זאת להגיש נגדו התובענה בעילה זו". לפי סעיף ס6 "נגישה היא פתיחתו... של הליך נפל נגד אדם, בפלילים... וההליך... נסתיים לטובתו... אך לא תוגש תובענה נגד אדם על נגישה רק משום שמסר ידיעות לרשות מוסמכת שפתחה בהליכים". אכן, תנאי הוא שההליך "נסתיים לטובתו" של התובע בעילה זו, אך אין ללמוד מכך על היפוכו של דבר, דהיינו שהעובדה שהליך "נסתיים לטובתו" מעידה על היותו "הליך נפל". לעילה זו רכיבים רבים, שראשון להם הוא "זדון", ומשנהו "בלי סיבה סבירה ומסתברת". במהלך המגעים שהתקיימו בעקבות פניית המערערים למשיבים, נעורו בקירבו של המשיב 3, חשדות שונים המתייחסים למערער ובנסיבות העניין היו
אלה חשדות מסתברים, ואין לבוא בתלונות על פקיד שאינו מוכן להתעלם מהם. נוסף לכך, מדובר באדם שמסר ידיעות "לרשות מוסמכת שפתחה בהליכים" ועל כן "לא תוגש תובענה". לפיכך יש לדחות את הערעור.

(בפני השופטים: ברק, ד. לוין, אלוני. החלטה - השופט אלוני. עו"ד גדעון חסיד למערערים, עו"ד גב' רחל זכאי למשיבים. 28.1.90).

על"ע 9/89 - עו"ד רמי יובל נגד הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בבאר שבע

*התבטאות בלשון חורגת במכתב שנכתב ע"י עוה"ד(הערעור נדחה).

א. המערער ייצג עובד במגן דוד אדום בתובענה נגד מעבידו. בקשר לכך התקיים דיון בפני בית הדין האזורי לעבודה ובעקבות דברים שאמר המתלונן למערער, לטענת המערער, כתב המערער מכתב למתלונן, מנהל כח אדם במד"א בו נאמר "בתום הישיבה... העליתי בפניך את תלונת מרשי על קיפוח במשכורתו... הבטחת לי באותו מעמד... כי תטפל בעניין ללא דיחוי... טרם קיימת את הבטחתך... אתה שיקרת במצח נחושה ובנוכחות עדים". העתק מכתב זה שלח המערער גם ליו"ר ועד עובדי מד"א ולמנכ"ל מד"א. בגין הטחת דברים אלה הוגשה קובלנה נגד המערער ובית הדין קבע כי הטחת דברים אלה לא היתה דרושה לקידום עניינו של לקוחו של המערער, וכי יש בהם התבטאות והתנהגות שאינה הולמת עורך דין. בית הדין הטיל על המערער עונש של אזהרה וכן תשלום הוצאות הלשכה בסך 500 ש"ח וערעורו של המערער לבית הדין המשמעתי הארצי של לשכת עורכי הדין נדחה. בערעור טוען ב"כ המערער כי ההתבטאות של המערער אינה חורגת מהמתחם הלגיטימי של התבטאות הולמת בנסיבות המקרה וכי במסגרת זכותו של המערער להתבטא בצורה הנראית לו אין לראות בדברים שהטיח התבטאות בלשון החורגת מהמותר לעורך דין. הערעור נדחה.
ב. השאלה אם דברים שאמר או כתב עורך דין עומדים למבחן ההתבטאות והתנהגות ההולמת עורך דין תלויה לא רק בתוכן הדברים. יש חשיבות גם לדרך בה נאמרים הדברים מבחינת סגנונם. חובתו של עורך דין לפעול במסירות, בנאמנות וללא מורא עבור לקוחו אינה צריכה להביאו לומר את הדברים בלשון פוגעת ובלתי מנומסת. לשונו וסגנונו של עורך דין אינם יכולים להיות לשון וסגנון של שוק, ואל להם להיות מנוסחים בלשון פוגעת ומעליבה. כבודו של מקצוע עריכת הדין תלוי גם בכך שהדברים הנאמרים ומושמעים ע"י עורך דין יהיו מנומסים ומאופקים ועל עורך דין להימנע מלתת דרור לכעסו בלשון שאינה נקיה.
ג. לעתים מטושטש הגבול בין התבטאות תקיפה, שאין עמה התנהגות בלתי הולמת, לבין התבטאות שתחשב כחורגת מתחומם של גבולות הראוי ומותר לעורך דין. במקרי גבול כאלה יש לבחון כלפי מי נאמרים הדברים ובעקבות מה, וכן את רקע העניין ונסיבותיו. על רקע העקרונות שנקבעו בפסיקה בעבר צדקו הערכאות דלמטה במסקנה שאליה הגיעו. אכן אפשר שהמערער סבר כי המתלונן לא אמר לו אמת כאשר הבטיח את אשר הבטיח וכבר ידע אז כי לא יקיים את הבטחתו. זו היתה כנראה תחושתו הסובייקטיבית של המערער, אך אין זו האפשרות היחידה. המערער לא טרח לברר את הנושא בירור של ממש ועל רקע עובדות המקרה לא היתה הצדקה להטחת האשמה במתלונן שכאילו שיקר למערער. אך אפילו היה למערער, סובייקטיבית, חשד במתלונן שידע מלכתחילה שלא יקיים הבטחתו, הלשון בה נקט לא היתה לשון נקיה, ואין היא עומדת במבחן נורמת התבטאות הולמת עליה היה עליו כעורך דין לשמור. די היה שהמערער יאמר למתלונן שלא אמר לו אמת או התבטאות דומה, ללא שייחס לו התנהגות ב"מצח נחושה", תוספת שלא היה בה אלא רצון וכוונה לייחס למתלונן סגולה נלוזה, להעליב את המתלונן ולפגוע בו.

ד. יש להוסיף כי בתי הדין המשמעתיים הם המופקדים על שמירת כללי האתיקה ההולמת ע"י עורכי דין, ופסיקתם בשאלת ההתנהגות של עוה"ד יש בה כדי להתוות את גבולות המותר והאסור, ההולם ושאינו הולם בהתנהגותו של עוה"ד. באין דבר חקיקה שיתן מענה לכל מקרה יש חשיבות רבה לקביעות בתי הדין המשמעתיים במקרים המובאים בפניהם, קביעות אשר יש בהן יציקת תוכן וקביעת נורמות בדבר ההתנהגות הראוייה של עו"ד. ככלל, ראוי שבתי הדין המשמעתיים הם שיסללו את שביל המותר בהליכותיהם של עורכי דין ורק במקרים שביהמ"ש יגיע למסקנה שהיו חריגות בהתוויית גבולות אלה יאמר את דברו.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, מלץ, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד אביגדור פלדמן למערער, עו"ד בר-טל למשיב. 21.1.90).

על"ע 14/88 - הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין נגד עו"ד פלוני

*ניהול משפט בפני "הרכב חסר" של ביה"ד המשמעתי(הערעור נדחה).

א. המשיב הועמד לדין משמעתי בפני ביה"ד המשמעתי בתל אביב והמשפט התנהל במשך 8 ישיבות. שתי הישיבות הראשונות נתקיימו בפני הרכב מלא של שלשה שופטים. בישיבה השלישית נעדרה אחת מחברי בית הדין, הגב' בליצר, מסיבות רפואיות. המשיב התנגד לשמיעת המשפט בהיעדרה, אך ביה"ד החליט כי "נבצר" מהשופטת הנ"ל להשתתף בדיון, במובן סעיף 18(ב) לחוק, ועל כן קיים את הדיון באותה ישיבה בהרכב של שני שופטים בלבד. לאחר מכן הוחלט לקיים את הישיבות הנותרות אף הן בפני הרכב של שני שופטים בלבד, מבלי שהגב' בליצר הוזמנה להשתתף בדיונים. זאת, חרף התנגדותו התקיפה של המשיב. ביה"ד החליט, בהרכב חסר, להרשיע את המשיב ב-5 עבירות חמורות של הפרת אמונים וביצוע מעשים שאינם הולמים את מקצוע עריכת הדין והוטל עליו עונש של הוצאה מן הלשכה. המשיב ערער לביה"ד הארצי וטען, בין היתר, כי אפילו היה ביה"ד מוסמך לשבת בישיבה השלישית בהרכב של שני שופטים, מהטעם ש"נבצר" מעורכת דין בליצר להשתתף בדיון באותו יום, הרי לא היתה הצדקה חוקית לאי שיתופה של אותה שופטת ב-5 הישיבות הנותרות, כאשר לא "נבצר" ממנה לשבת בדין. ביה"ד הארצי קיבל ברוב דעות את הטענה החילופית הנ"ל של המשיב, ביטל את פסק הדין של הערכאה הראשונה והחזיר את הדין לביה"ד המשמעתי המחוזי שידון באישומים בפני מותב אחר של שלשה שופטים. הערעור נדחה.
ב. ככלל, צריך כל משפט משמעתי להישמע בפני הרכב של שלשה שופטים, כך עולה מסעיף 18 לחוק. אלא שהמחוקק נאלץ להתמודד עם העובדה שבשל אילוצים שונים נבצר מחבר בית דין להשתתף בכל ישיבות בית הדין, ומכאן התיקון בסעיף 18 שמאפשר קיום ישיבות בהרכב חסר. הסוגייה בדבר נסיבות המהוות "נבצרות" כביטויו של ביה"ד הארצי (לעניין סעיף 18) אינה מתעוררת במקרה דנן, שכן אין חולקין כי אכן באה היעדרותה מן הישיבה של גב' בליצר מטעמי בריאות בגדר "נבצר" האמור בסעיף 18(ב) הנ"ל. כמו כן לא טען איש כי "נבצר" מעורכת הדין בליצר להשתתף ב-5 הישיבות הנותרות. עומדת להכרעה השאלה אם אכן חייבו החוק ודרישות הצדק שלא לאפשר דיון בהרכב מלא בחמש הישיבות הנוספות. סעיף 18(א) לחוק מחייב באופן מנדטורי, כי כל בית דין משמעתי ידון בשלשה, וסעיף 18(ב) מאפשר קיום ישיבה בהרכב חסר של שני חברים אם נבצר מאחד החברים להשתתף בדיון. אין בסייג הכלול בסעיף משנה ב' כדי לפגוע בחובה הכללית לקיים את הדיונים בפני הרכב של שלשה שופטים. כאשר מסתיימת ה"נבצרות" של חבר ביה"ד המשמעתי, אשר נעדר מישיבה מסויימת או אף מיותר מישיבה אחת, הרי מן הדין להזמינו להמשך הדיונים ועליו להשתתף בהם.

ג. ניתן להשאיר בצריך עיון את השאלה, אם במקרים חריגים ומיוחדים, בהם מגיע ביה"ד למסקנה כי לאחר סיום "נבצרותו" של החבר השלישי לא ניתן לקיים את המשך הדיון בהרכב מלא מבלי שעלול להיגרם ע"י כך עיוות דין, רשאי בית הדין, על פי סמכותו הטבועה, להמשיך בדיונים ולסיימם בהרכב חסר. אין צורך להתייחס כאן לסוגייה זו שכן כאן נבצר מחברת ביה"ד להשתתף רק בישיבה אחת מתוך 8 ישיבות, ולא נעשה כל נסיון לברר אם הקושי שנבע מחקירת עדים בהרכב החסר לא יכול היה לבוא על תיקונו. לא היה זה גם מקרה בו ניתנה הסכמת שני הצדדים להמשך הדיון בהרכב חסר. בנסיבות אלה לא היתה כל מניעה לשוב ולקיים את הדיון בפני הרכב מלא ברגע שהדבר נתאפשר. אחד התפקידים של ביה"ד הוא קביעת העונש, ואפשר כי השופטת הנ"ל יכולה היתה להשפיע השפעה ממתנת בשאלת גזר הדין, כאשר ביה"ד החליט להורות על הרחקת המשיב לצמיתות מחברותו בלשכת עורכי הדין. יתירה מזו, קיום דיון בהרכב חסר ללא הצדקה כדין פוגע בעצם סמכותו של ביה"ד ופגם כזה לא ניתן לתיקון.

(בפני השופטים: בך, מלץ, אור. החלטה - השופט בך. עו"ד ע. וייצמן למערער, המשיב לעצמו. 17.1.90).

ע.א. 332/88 - בנק לאומי לישראל נגד ד"ר י. נאמן, עו"ד כונס נכסים של כוכב השומרון בע"מ ואח'

כינוס אסיפות נושים מסיווגים שונים. ויתור על ערבויות מנהלים באסיפת נושים מובטחים(מחוזי י-ם - ת.א. 68+69/86 . הערעור נתקבל).

א. החברות כוכב השומרון בע"מ וכוכב השומרון עמנואל... בע"מ עסקו בפיתוחה ובהקמתה של העיר החרדית עמנואל ובמסגרת זו התקשרו עם קוני דירות רבים והתחייבו לספק יחידות דיור. עסקי החברה התערערו ובשנת 1985 מונה לחברות כונס נכסים, המשיב הראשון, שנעשה לימים גם למפרק הזמני של החברות. פעילות הכונס היתה גיבושו של הסכם פשרה בין הנושים הרבים ובעלי החברות. מו"מ ארוך ומייגע התנהל עד שנשתכללו הדרישות השונות והאינטרסים המנוגדים לכלל טיוטת הסכם, אשר הובאה לאישור קבוצות הנושים ואף אושרה בפס"ד של ביהמ"ש המחוזי, נשוא ערעור זה. המערער הוא נושה של החברות המתנגד למרכיב אחד בהסכם, היינו החלטת הנושים המובטחים לוותר על ערבותם האישית של שניים ממנהלי החברות. רוכשי הדירות שהיו בלתי מובטחים ראו סיכוי דל בלבד לקבל השקעתם ואילו הנושים המובטחים מעמדם לא היה טוב בהרבה. הבטוחות שעמדו לרשותם היו מארבעה סוגים ובכללם ערבויות אישיות של בעלי מניות ומנהלים, שעבודים וזכויות. הבנק המערער וכן המשיב 7 (בנק טפחות) היו מן הנושים אשר לזכותם עמדו ערבויות אישיות שניתנו ע"י יוסף מרגוליס ופנחס ארנרייך מבעלי מניותיה של החברה. הבנק קיבל נגד הערבים פסקי דין בסדר דין מקוצר. מרגוליס הוכרז כפושט רגל וגם ההליכים נגד ארנרייך העלו חרס. ההחלטה בדבר ביטול הערבויות האישיות באה לפי דרישת חלק מהמשיבים שהעמידו לרשות הכונס, מחוץ למסגרת ההסדר, הלוואה בשיעור של כ-4 מליון דולר לצורך מימוש הסדר הפשרה, בתנאי שהבנקים יוותרו על הערבויות האישיות של מרגוליס וארנרייך. הצעת ההסדר הובאה לביהמ"ש שהמליץ על אישורו, והורה, לפי סעיף 233(א) לפקודת החברות, על קיום שתי אסיפות נושים: האחת לנושים המובטחים והאחרת לאלה הבלתי מובטחים. בשתי האסיפות אומץ הסדר הפשרה ברוב של מעל %75 מן הערך המיוצג בהצבעה, כנדרש בסעיף 233(ב). באסיפת הנושים המובטחים הושג רוב של %81 מן הערך המיוצג בהצבעה, כאשר הבנק היה היחיד שהתנגד לאישור. הבנק התנגד בביהמ"ש המחוזי לוויתור על ערבויותיו, אך ביהמ"ש החליט לאשר את הסדר הנושים בקובעו כי "לא מתקבל על הדעת כי בגין ערבויות הבל כאלה יעוכב הסדר שיש בו כדי לחלץ את החברות מהמיצר ולהיטיב במידה המירבית האפשרית עם הנושים לסוגיהם השונים". הערעור נתקבל.

ב. בשעתו היתנו המשיבות 3,5 את הצטרפותן להסדר והזרמת כספים בוויתור הבנק על הערבויות האישיות והואיל ותפקידן בהצלחת ההסדר הינו מרכזי ראה המפרק כהכרחי להיענות לתנאי שהציבו. קבלת התנגדות הבנק היתה עלולה למוטט את כל מגדל ההסדר. עתה, בחלוף למעלה משנה וחצי מיום פסק הדין, פני הדברים שונים. אף צד אינו מתנה עוד את הסכמתו להסדר בהכללתו של התנאי האמור. לפיכך השאלה היא עתה תקינותו של מהלך אישור ההסדר באסיפות הנושים. אם נאלץ הבנק לוותר על ערבויותיו שלא כדין ניתן לשנות את הסעיף בהסדר המשחרר את הערבים, כך שהערבויות האישיות יוסיפו לעמוד לזכות הבנק. לגופו של עניין קבע ביהמ"ש העליון כי השיקול אם קיים תוכן מעשי לערבויות אם לאו הוא מסוג השיקולים שביהמ"ש ייטיב אם ינהג בהם משנה זהירות בטרם יבסס עליהם את מיון קבוצות הנושים. במקרה שלפנינו אין לומר כי הערבויות הינן נטולות ערך.
ג. הבנק תבע שימיינו את מחזיקי הערבויות כקבוצה נפרדת, שכן מי שאין לו ערבויות ביד גם אם הוא נושה מובטח, קל לו לוותר על הערבויות כי הוא אינו סובל מזה. בין הקבוצה של מחזיקי הערבויות יש לבנק למעלה מ-%25 וכך הוא יכול לחסום החלטה של וויתור על הערבויות. אכן, גם כאשר הערבויות הן בעלות ערך ממשי עשוי הסדר נושים לשחרר את הערב מחיובו. הסדר המבטל ערבויות אישיות אך מפצה את מחזיקיהן בדיוידנד משופר עשוי להיות מאושר גם באסיפה משותפת לכלל הנושים המובטחים, ואין חובה אוטומטית להפריד את הנושים המובטחים בערובות. אולם הנסיבות חייבות להיות כאלה המבטיחות שהפיצוי לבעלי הערבויות הוא בשיעור ריאלי יחסי לוויתור הנדרש מהם. נסיבות כאלה לא הוכחו בעניין שלפנינו, ודיוידנד כפול שהובטח לבנק אינו יכול לשמש פיצוי מספק בעבור הוויתור על הערבויות. מיון הנושים לפי סוגיהם, לצורך קיום הליך אישור הסדר לפי סעיף 233(א), נתון אמנם לשיקול דעתו של ביהמ"ש אשר בפיקוחו נעשה ההסדר, אך כפוף לשיקולים ולכללים אשר נימנו לא אחת בפסיקה. מחד גיסא, המיון צריך להיות כזה אשר יפריד את קבוצות האינטרסים השונות וימנע מצבים של ניגודי אינטרסים בתוך כל קבוצה. מאידך, סיווג לקבוצות רבות מדי יפגע בעיקרון של קבלת דעת הרוב, בכך שיאפשר לקבוצות מיעוט להיות מסווגות כקבוצות נפרדות ולהכשיל את אישור ההסכם. בענייננו, הנושים בעלי הערבויות האישיות היו קבוצת אינטרסים מיוחדת שמן הדין היה לכנסם באסיפת סווג נפרדת.
ד. כאמור, השתנו הנסיבות, ולפיכך יש לבטל את הסעיפים בהסדר ככל האמור לגבי הבנק המערער, כך שהבנק אינו נדרש לוותר על הערבויות האישיות העומדות לרשותו וגם כפל הדיוידנד המוענק לו כפיצוי על כך יבוטל. תוצאה זו תחול לגבי כל הנושים האחרים המובטחים בערבויות אישיות.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, מלץ. החלטה - השופט מלץ. 25.1.90).

בש"פ 947/89 - מוחמד חג'אב נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (החזקת נשק וגניבה)(מחוזי י-ם - ב.ש. 539/89 - ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נתקבל).

א. העורר הואשם בגניבה ובנשיאת נשק שלא כדין. בכתב האישום נאמר כי העורר מצא אקדח ושתי מחסניות טעונות כדורים, הוא נטל את האקדח ונשאו עימו בכוונה לשלול את האקדח מבעליו שלילת קבע. בשל מהות העבירות, עברו הפלילי של העורר ובהיותו מסכן את שלום הציבור ואת ביטחונו, ביקשה המדינה לעצור את העורר עד תום ההליכים וביהמ"ש נעתר לכך. הסניגור מאמץ את עיקרי הקביעות העובדתיות של השופט בדרגה ראשונה, אך חולק על החלטת המעצר. הערר נתקבל.
ב. אילו מצא השופט כי בידי התביעה מצויות ראיות לביסוס אישום הגניבה, כי אז היה יסוד מספיק לצוות על מעצרו עד תום ההליכים, שכן גליון ההרשעות הקודמות של
העורר מלמד על כך שבמשך שנים ביצע עבירות נגד הרכוש, לרבות עבירות גניבה, ותלוי ועומד נגדו מאסר על תנאי של שנתיים וחצי שהוא בר הפעלה אם יורשע העורר בביצוע מעשה גניבה. דא עקא שלעניין עבירת הגניבה הגיע השופט לכלל מסקנה כי אין בידי התביעה ראיות לכאורה להוכחת אשמת הגניבה. מסקנה זו אינה מופרכת ועל כן אין עילה למצב העורר בשל מעשה הגניבה.
ג. אשר לעבירה בדבר נשיאת נשק - הראיות מצביעות יותר על החזקה בנשק מאשר על נשיאתו. אמנם, כדי להניח את הנשק במקום בו היה מוסתר, ללא שנעשה בו שימוש, צריך היה העורר לשאת את הנשק ולו גם לפרק זמן קצר, אולם עובדתית עיקרה של העבירה היא החזקת הנשק ולא נשיאתו. באשר לעבירה של החזקת נשק ונשיאתו הרי קיימים מקרים שבהם מתחייב מעצר עד גמר ההליכים ובמקרים אחרים אינו מתחייב. בעניננו, אין ראייה שהנשק הוחזק לשם ביצוע מעשה עבירה, אין גם ראייה שהנשק הוחזק לשם בצע כסף כדי לסחור בו. בנסיבות כאלה גם החזקת נשק אינה מצדיקה את המעצר. השופט החליט להורות על המעצר משום שמצא בגליון ההרשעות הקודמות של העורר הרשעה שעניינה ייצור פגיונות שלא כדין, עבירה המעוררת חשש בדבר קיומה של זיקה מצד העורר לכלי נשק על דרך של פעילות שאינה חוקית. למעשה מטעם זה בלבד הורה על המעצר. נימוק זה אין לקבלו. אפילו ייצר העורר פגיונות בעבר אין בכך ללמד כלל ועיקר על זיקתו לנשק חם על כל המשתמע מכך, לעניין הסיכון שמסכן העורר את הציבור. מעבר לכך, אותה עבירה בוצעה בשנת 1985, היא נדונה בביהמ"ש השלום ובגינה נדון העורר לשלושה חודשי מאסר על תנאי בלבד. מכאן שביהמ"ש לא ייחס כל מידה של חומרה לאותה עבירה, אפילו על רקע עברו הפלילי.
ד. טוענת התביעה כי יש להשאיר את המעצר בעינו ולו גם שלא מטעמו של השופט המחוזי, כי לסברתה הסיכון הקיים בעורר בהיותו חופשי הוא בעברו הפלילי בדרך כלל, והיא מבקשת לשקול מחדש את המסקנות העובדתיות בדבר איכות הראיות שמציגה התביעה. גם טיעון זה אין לקבלו. כמות הראיות שבידי התביעה היא דלה והכל יוכרע בהתרשמותו של השופט מדברי העורר ואמינותו. משהמימצאים העובדתיים אינם משתנים, כי אז עברו של העורר בתור שכזה אינו מספיק כדי להצדיק קביעה נחרצת שמהות העבירה ונסיבותיה מלמדים כי העורר מהווה סכנה לציבור במידה כזו המהווה עילה למעצרו. לפיכך יש לקבל את הערר ולשחרר את העורר בערובה.

(בפני: השופט ד. לוין. עו"ד י. תוסיה כהן לעורר, עו"ד גב' א. ברזילי למשיבה. 18.12.89).

בג"צ 853/86 - רחל ועמוס לרנר נגד סופרפארם (ישראל) בע"מ ואח'

*השארת ערבות בתיק לאחר שבוטל צו המניעה (בקשת המשיבה להשאיר ערבות בתיק ביהמ"ש - הבקשה נתקבלה).

העותרים מנהלים בית מרקחת בשכונת "אחוזה" בחיפה והמשיבה (להלן : סופרפארם) פנתה למנכ"ל משרד הבריאות בבקשת רשיון להפעלת בית מרקחת ב"מרכז חורב" הממוקם במרחק של פחות מ-500 מטרים מבית המרקחת של העותרים. מנכ"ל משרד הבריאות החליט ליתן לסופרפארם רשיון כמבוקש והעותרים הגישו עתירה לבג"צ נגד החלטה זו. ניתן לעותרים צו על תנאי וכן צו ביניים האוסר על המשיבים פתיחת בית המרקחת. צו הביניים הוצא לאחר שהעותרים הפקידו ערבות בנקאית בסכום העומד כיום על 15,000 ש"ח. ביום 9.3.89 ניתן פס"ד הדוחה את העתירה ומאליהם בטלו הצו על תנאי וצו הביניים. בעקבות פסה"ד הודיעה סופרפארם כי נגרמו לה נזקים כבדים בשל הוצאת צו הביניים וכי היא מתכוונת להגיש תביעה נגד העותרים על מלוא נזקיה. ביום 23.5.89 הגישו העותרים בקשה להחזרת הערבות הבנקאית ובתגובה טענה סופרפארם כי עם הפעלת בית המרקחת ועריכת מאזנים ראשונים יגובש סכום הנזק שנגרם לה. ביום 18.6.89 ניתנה החלטה שלפיה אם לא תגיש
סופרפארם "תביעה... תוך 6 חודשים, תוחזר הערבות לעותרים". יום לפני תום המועד של 6 חודשים הגישה סופרפארם בקשה נוספת להשארת הערבות לשנתיים נוספות. סופרפארם טענה כי לשם גיבוש אובדן הרווחים יש צורך בהשוואה לאורך זמן של פעילות חנות הסופרפארם ללא בית המרקחת לפעילותה עם בית המרקחת. העותרים אינם חולקים על כך אך טענתם היא שעם חלוף פרק הזמן שנקבע בהחלטה מיום 18.6.89 יש להחזיר להם את הערבות. בקשת המשיבה נתקבלה והערבות הוארכה בשנה נוספת.
הערבות הבנקאית נועדה להבטיח את נזקי סופרפארם וערובה כזו אינה מתבטלת עם ביטול צו המניעה. היא נועדה לכסות גם את משך הזמן השיפוטי הדרוש להכרעה שיפוטית בתביעת הנזקים הנובעים מן המניעה. משהוגשה התביעה לביהמ"ש המוסמך תישמר הערבות עד תומו של אותו הליך. השאלה היא מהו פרק הזמן שבו תישמר הערבות במקרה שבעל הדין לא הגיש תביעה בגין נזקים כאלה. התשובה לשאלה זו אינה מוחלטת. סופרפארם טוענת כי היא זקוקה לפרק זמן של שנתיים, אך במהלך הדיון היא הסכימה להסתפק בפרק זמן של שנה אחת. ההחלטה מיום 18.6.89 לא שללה מסופרפארם את האפשרות לבקש לקצוב לה פרק זמן נוסף להגשת תביעתה. הבקשה מבוססת על נימוקים סבירים שלא הופרכו ובנסיבות אלה יש להשאיר את הערבות המופקדת עד ליום 31.12.90. אם עד אז לא תוגש לביהמ"ש תביעה תוחזר הערבות לעותרים.

(בפני: הרשם צור. עו"ד ח. לירן לעותרים, עו"ד פישמן למשיבה. 7.1.90).

בג"צ 593/89 - בדראן איברהים ואח' נגד השופט חרסונסקי ואח'

*העברת דיון מבימ"ש שלום למשנהו ע"י שופט בימ"ש השלום (העתירה נתקבלה כהסכמה).

שופט השלום בחיפה, המשיב, החליט להעביר דיון בבקשות מסויימות מבימ"ש השלום בחיפה לביהמ"ש בחדרה. נגד החלטה זו הוגשה עתירה והיא נתקבלה בהסכמה כאמור להלן. אין חולק כי לא היתה בידי שופט השלום סמכות להעביר את התיק מבימ"ש שלום אחד למשנהו, לא באותו מחוז ולא במחוז אחר. הסמכות להעביר תיק מבימ"ש במחוז אחד לבימ"ש במחוז אחר מסורה לפי סעיף 78 לחוק בתי המשפט לנשיא ביהמ"ש העליון, ואילו סעיף 49 לחוק מוסר סמכות בידי נשיא בימ"ש השלום להעביר תיק בין בתי משפט שלום אשר באותו מחוז. במקרה שלפנינו מדובר על העברה בין בתי משפט באותו מחוז כך שהסמכות מוקנית בידי נשיא בימ"ש השלום. לפיכך הוחלט בהסכמת הצדדים כי החלטת השופט תבוטל וכי הנושא יועבר לנשיא בימ"ש השלום להחלטתו. בשולי הדברים יש לציין כי מהאמור לעיל אין ללמוד על היעדרה של אפשרות ערעור על החלטתו של שופט השלום שנדונה כאן, אך במקרה דנן לאור נסיבותיו, הוחלט לפעול כאמור על יסוד הסכמת בעלי הדין.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ברק, ש. לוין. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד חוסיין אבו חוסיין לעותרים, עו"ד שאול גורדון למשיבים. 18.12.89).

בש"פ 7/90 - יוסף כהן נגד מדינת ישראל

*ביטול שחרור בערובה עקב הפרת תנאי השחרור (ערר על ביטול שיחרור בערובה - הערר נדחה).

העורר הואשם בחמש עבירות של שוד, שלוש מהן בנסיבות מחמירות. בשעתו הורה ביהמ"ש המחוזי לעצור את העורר עד תום ההליכים והערר על כך נשמע ביום 12.9.89. בעת הדיון הסתבר כי מדובר בצעיר בן 18 ללא עבר פלילי שהיה בתהליך בדיקות רפואיות לקראת גיוסו לצה"ל. במהלך הדיון נכח גם אביו, שהפציר בשופט לשחרר את בנו בערובה, תוך שהוא מקבל על עצמו לשמור עליו הן בביתו והן בחנותו. על סמך נתונים אלה, ולא בלי היסוס, הוחלט אז לקבל את הערר, כאשר התנאי העיקרי היה שהעורר יהיה במעצר בית בבית הוריו ויהיה רשאי לצאת את הבית רק "לצורך נסיעה עם אביו לחנות של אביו בתל-אביב... בשעות העבודה בחנות יהיה העורר רשאי להימצא אך ורק בתחומי החנות...". בהמשך ההחלטה צויין כי הפרה
של התנאי תגרור את מעצרו של העורר עד תום ההליכים. ביום 4.12.89, לאחר השעה 11 בערב, נראה העורר מסתובב ביפו עם אנשים הידועים למשטרה ומשנתבקש ע"י השוטרים להזדהות, הזדהה בשם אחיו, ושוחרר. לאחר שחרורו נשאר במקום וכעבור 20 דקות נעצר מחדש והפעם נתבררה זהותו האמיתית. לאור הפרה זו של תנאי המעצר הורה ביהמ"ש המחוזי על מעצרו מחדש של העורר עד תום ההליכים. הערר נדחה.
עיקר טענתו של הסניגור היא כי הפרה חד פעמית זו, לא די בה כדי להחזיק את העורר במעצר עד תום ההליכים, ויש לתת לו הזדמנות נוספת, ולו גם במחיר החמרת התנאים. ברם, אחת הסיבות העיקריות לשחרור העורר היתה הפצרתו של האב והבטחותיו לשמור ולפקח על הבן הן בשעות היום בחנות והן בשעות הערב בבית. והנה מסתבר שמעשה ההפרה היה בידיעתו המלאה של האב, שאף הסיע את הבן ליפו והמתין לו. החלטת השחרור היתה תוך מתן אמון ביכולתו של האב לשמור על העורר ולפקח עליו והנה נתגלה העורר כמי שלא ניתן לסמוך עליו, והאב נתגלה כמי שאינו מסוגל לפקח על הבן. בכל הנסיבות יש לדחות את הערר.

(בפני: השופט מלץ. עו"ד יפתח לעורר, עו"ד שדמי למשיבה. 8.1.90).

ע.א. 769/88 - מרדיקס מכונות... בע"מ ואח' נגד הבנק הבינלאומי... לישראל בע"מ

*רשות להתגונן (מחוזי ת"א - ח.א. 1347/88 - הערעור נתקבל).

בין אם צדק ביהמ"ש המחוזי בקביעתו שאין המערערים יכולים לסמוך על המחאת זכויות בין שתי החברות ובין אם לאו, לא נתבדתה, על כל פנים, טענתם (בתצהיר ובחקירה) שהבנק המשיב הסכים מבחינתו לראות את שתי החברות - חברה אחת. אם כך הדבר, כל טענת הגנה שיש לאחת משתי החברות כלפי המשיב כוחה יפה גם לזכות החברה האחרת. נכון שהיו עובדות המחלישות במידה מסויימת את טענות ההגנה, אך אין להכריע בשאלה זו סופית ללא שמיעת הראיות. יתכן שמדובר בטענה שבעל פה כנגד מסמך, אך גם בגין טענה כזו זכאי נתבע לקבלת רשות להתגונן, על מנת שיוכל במשפט להוכיח את טענתו באמצעות עדותו של בעל הדין האחר. לפיכך הוחלט לקבל את הערעור ולתת למערערים רשות להתגונן.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, אור. החלטה - השופט לוין. עו"ד ר. ברקמן למערערים, עו"ד גבור למשיב. 15.1.90).

בש"פ 145/90 - מקסים כהן נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (סמים-הירואין)

(ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה). העורר הואשם, יחד עם שנים אחרים, בחמש עבירות של החזקת הרואין וכן עבירות של סחר בסמים וביהמ"ש המחוזי הורה על מעצרו עד תום ההליכים. חומר הראיות מתבסס בעיקר על עדותו של סוכן משטרתי וטוען הסניגור כי עדותו של הסוכן הינה עדות של שותף שהוא עד מדינה וככזו היא טעונה סיוע. הסניגור מתבסס על כך כי היה הסכם עם הסוכן שבמסגרתו קיבל סכום כסף והבטחה "שיתחשבו בו בתיקים התלויים נגדו". הערר נדחה. "עד מדינה" מוגדר בסעיף 54א(א) בפקודת הראיות (נוסח חדש) כך "שותף לאותה עבירה המעיד מטעם התביעה לאחר שניתנה או הובטחה לו טובת הנאה". נמצא, שהשותפות חייבת להיות לאותה עבירה. בעניננו, כך מסתבר, לא היה הסוכן שותף לעבירות המיוחסות לעורר וכל שביצע ביחס לעורר - בשליחות המשטרה ביצע. מכאן שאין צורך בסיוע.