תקציר סביר כרך ל"ו חוברת 11

ע.א. 144/87 - מדינת ישראל נגד אינג' פבר חברה לבנין ואח'

*תשלום פיצויים ע"י המדינה עקב ביטול הסכם כאשר את ההסכם ניהלה שלא בתום לב(מחוזי באר שבע - ת.א. 778/82 - ערעור וערעור נגדי - הערעורים נדחו).

א. במסגרת פינוי חצי האי סיני ושדות התעופה ב"איתם" וב"עציון" פרסמה המדינה מכרז לביצוע עבודות פירוק של חדר האוכל שעמד בשדה התעופה "איתם" ושל מבנה ה"שקם" בשדה התעופה "עציון" והרכבתם מחדש בשדה התעופה נבטים. המשיבות זכו במכרזובהתאם לכך ניתן להן ביום 21.10.81 צו להתחלת העבודה. בהתאם לצו התייצבו המשיבות לביצוע העבודה בשדה התעופה "איתם" ביום 1.11.81. למחרת היום, לאחר שהתחילו בעבודת הפירוק, הודע להן ע"י המדינה על ביטול העבודה ב"איתם". כתוצאה מכך המשיכו המשיבות בעבודה ב"עציון", עבודה שהיתה בהיקף של %35 בלבד מהיקף העבודה הכולל במכרז הנ"ל. ביטול העבודה באיתם נבע מכך שחדר האוכל באיתם נמכר לכח הרב לאומי (להלן: כר"מ) על פי עיסקה שנקשרה סופית בין המדינה לכר"מ ביום 1 9.11.8. המשיבים תבעו פיצויים מהמדינה בגין הפרת חוזה, ולחילופין טוענות המשיבות כי בתקופת המשא ומתן וקיום הליכי המכרז נהגה המדינה שלא בתום לב, וגם לאחר שנכרת החוזה המשיכה המדינה לנהוג בחוסר תום לב וכן נהגה בחוסר תום לב בהפעילה את זכותה להפסקת החוזה אם עמדה לה זכות כזו. ביהמ"ש המחוזי חייב את המערערת לשלם למשיבות פיצויים בסכום של למעלה מ-530,000 ש"ח. המדינה ערערה על החיוב ועל שיעור הפיצויים והמשיבות על מיעוט סכום הפיצויים. הערעורים נדחו.
ב. בביהמ"ש ניטשה מחלוקת אם החוזה שצורף למסמכי המכרז, ואשר לא נחתם ע"י הצדדים, הוא חוזה מחייב. ביהמ"ש השיב בעניין זה תשובה חיובית. חשיבותו של החוזהבסעיף 50 שבו אשר עליו מסתמכת המדינה. סעיף זה קובע כי המדינה רשאית להורות לקבלן להפסיק את העבודה ונקבע בו גם שיעור הפיצוי שעל המדינה לשלם במקרה של הפסקת העבודה. בהסתמכה על סעיף זה טוענת המדינה שהיא רשאית היתה להפסיק את ביצוע עבודות "איתם" והפיצוי המגיע למשיבות הוא הפיצוי לפי סעיף 50. טענה חילופית של המדינה, שאף ללא סעיף 50, זכאית היתה להשתחרר מאותו חלק של החוזה, על יסוד זכותה של המדינה להשתחרר מחובתה על פי חוזה, כשאינטרס חיוני של המדינה דורש זאת. גם במקרה של השתחררות מכח הלכה זו אין מגיעים למשיבות פיצויים כשיעורם של פיצויים בגין הפרת הסכם, אלא פיצויים כשיעורם במקרה של השתחררות כדין של הרשות מחוזה. ביהמ"ש המחוזי קבע כי החלטת המדינה להפסיק את החוזה אינה לוקה בשרירות מצד המדינה וכי המדינה פעלה בהסתמך על שיקולים מדיניים ראויים. עלכן, אילו עמדה לדיון רק השאלה של הפעלת זכות הפסקת החוזה לפי סעיף 50 וחישוב הפיצויים לפי סעיף זה היה קובע שהדין עם המדינה. אולם, ביהמ"ש מצא שבנסיבות המקרה לא פעלה המדינה בדרך מקובלת ובתום לב כמובנם של אלה בסעיפים 12 ו-39 לחוקהחוזים (חלק כללי), הן במהלך המשא ומתן והליכי המכרז, והן בפרק הזמן מאז זכיית המשיבות במכרז ועד לביטול העבודה. חוסר תום הלב התבטא בכך שהמדינה ניהלה כל העתמשא ומתן עם כר"מ כדי שאלה ירכשו את חדר האוכל באיתם, ולא הודיעה למשיבות על כך. על יסוד האמור החליט ביהמ"ש שמגיעים למשיבות פיצויים על הנזק שנגרם להן בביטול עבודת "איתם".
ג. צדק ביהמ"ש המחוזי בכך שייחס למדינה התנהגות שלא בתום לב הן בשלב הקודם לכריתת החוזה עם המשיבות והן בשלב החוזי, לרבות בשימוש שעשתה המדינה בזכותה על פי סעיף 50 לחוזה. אכן, אין לסתור את ממצאו של ביהמ"ש כי השתחררות המדינה מאותוחלק בחוזה הנוגע לעבודת איתם, בהסתמך על סעיף 50 לחוזה, באה לשרת אינטרס חשוב של המדינה, גם אם בצידו היתה תועלת כלכלית ניכרת, כך שלעניין זה אין לקבל את טענת המשיבים. אולם אין לקבל את טענת המדינה כי לאור העובדה האמורה כל שעליה לפצות את המשיבות הינו במסגרת הוראות הפיצוי שבסעיף 50 לחוזה. התנהגות המדינה
עד לשלב הפסקת עבודת "איתם" נגועה היתה בחוסר תום לב, בכך שהמדינה כלל לא גילתה את אזנן של המשיבות על המשא ומתן עם כר"מ. חוסר תום לב זה דבק גם בשימוש שעשתה המדינה בזכותה להפסקת עבודת איתם לפי סעיף 50, שכן סעיף זה נועד מלכתחילה רק לתת למדינה אופציה להפסיק ביצועה של עבודה עקב שינוי נסיבות בלתי צפוי ולא זה מה שקרה בענייננו.
ד. את הפסד המשיבות קבע ביהמ"ש על יסוד הרווח שיכלו להפיק. מצד אחד ציין ביהמ"ש כי הוא מעריך את הפסדי הרווח הנקי בשיעור של %20 משווי העבודה כאשר מצד שני קבע כי הרווח נטו שהיה צפוי מהעבודה היה בשיעור של %10. את הקטנת הרווח מ-%20 ל-%10 הסביר ביהמ"ש בכך שעם קבלת ההודעה על הפסקת העבודה יכלו המשיבות לנקוט בצעדים מתאימים לקבלת עבודה אחרת. מדברים אלה ניתן להבין שיש לפסוק למשיבות הפסד רווח בשיעור של %10 בלבד, אך בבואו לקבוע את שיעור הפיצויים חישבם ביהמ"ש על פי חישוב של רווח צפוי בשיעור של %20 מעבודת "איתם". אעפ"כ אין להתערב ולהפחית את שיעור הפיצויים. הפחתת הפסד הרווח מ-%20 ל-%10 נבעה מהנחתו של ביהמ"ש שהמשיבות חייבות היו לנקוט בצעדים להקטנת הנזק ע"י שיעסיקו את הפוטנציאל התעסוקתי שלהן ולקבל עבודות אחרות. ברם, לא הובאה כל תשתית ראייתית שהפוטנציאל של המשיבות היה כזה שאילו נקרתה להן אפשרות לביצוע עבודות נוספות לא יכלו לבצען אפילו היה עליהן לבצע את עבודת "איתם" ; לא היו ראיות לכך שעם ביטול עבודת "איתם" ובמשך תקופת השנה יכולה היתה להימצא למשיבות עבודה אחרת ; עקב ביטול עבודת "איתם" גם הפסידו המשיבות הפסדים אחרים במסגרת העבודה בעציון והפחתת הפסד הרווח מתקזז עם ההפסד בעציון. לפיכך בכל הנסיבות יש לדחות את ערעור המערערת וכן הערעור בנקודות שונות של המשיבות.

(בפני השופטים: ברק, גולדברג, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד גב' אסתר זילברברג למערערת, עו"ד גבריאל לוי למשיבות. 14.8.90).

ע.א. 663/84 - עטיה אליהו ואביגיל נגד הסנה חברה לביטוח בע"מ ואח'

*פיצויים בתאונת דרכים(מחוזי חיפה - ת.א. 1453/80 - ערעור וערעור נגדי - הערעורים נדחו בעיקרם).

א. המערער נפגע בפברואר 1980 קשות בתאונת דרכים ועקב כך נגרם לו שיתוק בפלג גופו התחתון ונקבעה לו ע"י המוסד לביטוח לאומי (להלן: המוסד) נכות צמיתה של %100 . התאונה הוכרה ע"י המוסד כתאונת עבודה (עובר לתאונה עבד המערער כנהג תובלהעצמאי) והמערער מקבל מהמוסד קיצבה חודשית, גימלת ניידות וקיצבה מיוחדת. בד בבד הגיש המערער תביעה נגד בעל המשאית בה נהג המערער בעת התאונה ונגד חברת הסנה בה היתה המשאית מבוטחת לפיצויי נזיקין. המחלוקת בין בעלי הרין נסבה כולה על שיעור דמי הנזק המגיעים למערערים. ביהמ"ש המחוזי חייב את המשיבים לשלם למערער סכום של כ-205,000,000 ש"י, סכום הכולל גם פיצויים לאשת המערער (להלן: המערערת). שני הצדדים ערערו על פסה"ד והערעורים נדחו בעיקרם פרט לעניין סוג הרכב שבגינו יש לשלם פיצויים למערער.
ב. באשר לאובדן ההשתכרות - למערער, אדם צעיר, היו סיכויים להתקדם וכנהג תובלה עצמאי יכול היה להרוויח עקרונית הרבה מעבר לשכר הממוצע במשק. מאידך, הכנסתו בפועל לפני התאונה היתה_מוגבלת. בצאתה מהנחה שהמערער עשוי להשתלב בעבודה כלשהי באופן חלקי, קבעה השופטת המחוזית, כבסיס לחישוב אובדן השתכרות, את השכר הממוצע במשק בתוספת של %50 ולא שילוש השכר הממוצע כדרישת המערער. ב"כ המערער ביקש להסתמך על הדוחו"ת שהגיש המערער למס הכנסה, אולם, מסתבר כי לפי הדוחו"ת שהגיש המערער לפני התאונה לא היתה לו כל הכנסה בשנת 1977, בשנת 1978 דיווח על הכנסה של כ-8,000 ש"י ולאחר התאונה נשלחה לפקיד השומה הצהרת תיקון הכנסות המגדילה את
ההכנסה השנתית האמורה ב-%40. במשך חודשיים לאחר התאונה הוצאו חשבונות רבים לגבי שנת 1979 וחשבונות אלו התייחסו ל-%50 מההכנסה הנטענת לאותה שנה. השופטת התייחסה באי אמון לדוחו"ת האמורים שהוגשו לאחר התאונה והתרשמה כי היתה יד מכוונת לשם הגדלת ההכנסות. ההסברים שסיפק המערער לתנודות כלפי מעלה בהכנסתו לאחר התאונה ולתיקונים לדיווחיו הם דחוקים ובלתי משכנעים. נכונותו של פקיד שומה לקלוט אינפורמציה אודות הגדלת הכנסות אינה מפתיעה. אין דרכם של פקידי שומה להערים קשיים בפני נישום המבקש להגדיל את הכנסתו המוצהרת. אכן, נודעת חשיבות להצהרת אדם בפני פקיד שומה כאשר ההצהרה נוגדת את האינטרס של אותו אדם עצמו והצד שכנגד מסתמך על אותה הצהרה. אולם, כאשר מדובר לא בהצהרה שיגרתית למס הכנסה, אלא בתיקון ההצהרה לאחר אירוע התאונה, כי אז מובנת ומוצדקת גישת ביהמ"ש שלא לייחס משקל רב לראייה שכזו לטובת אותו נישום. בעניין זה יש לדחות גם את הערעור שכנגד בו נטען כי הבסיס הראוי לחישוב הפסד ההשתכרות היה צריך להיות הדו"ח המקורי של המערער למס הכנסה בשנת 1978 לפני תיקונו.
ג. באשר להתייחסות ביהמ"ש לכך שהמערער יוכל להשתלב בעבודה כלשהי בעתיד - טוען המערער כי לאור מגבלותיו הקשות וסדר יומו הצפוף לא יוכל להשתלב בעבודה כזו. טענה זו יש לדחות. אין בחומר הראיות כדי להצביע על אי מסוגלותו של המערער לעבוד בעבודה כלשהי. מסקנה הפוכה עולה למעשה משתי חוות דעת של מומחים רפואיים, מטעם המערער ומטעם המשיבים, היינו, כי לא נסתם הגולל על עתידו של המערער בכל האמור בהשתלבותו בעבודה ההולמת את מצבו הפיסי. גם להתרשמותו הישירה של השופט מן הניזוק עצמו עשוייה להיות השלכה להערכתו את כושר עבודתו של הניזוק. לפיכך יש לדחות את הערעור לעניין בסיס החישוב לאובדן ההשתכרות.
ד. יש לקבל את הערעור לעניין הרכב שהמערער מבקש לרכוש. עם שחרורו מבית החולים רכש המערער מכונית "אולדסמוביל" בנפח 2,800 סמ"ק ולדעת ביהמ"ש המחוזי הוא יכול להסתפק במכונית אירופאית בינונית מסוג "וולוו" 1800 "המשמשת כמכונית הייצוגית של המוסד לביטוח לאומי לנכה, שיש לו מוגבלות בניידות של %100". ברם, אם כי ברגיל יש לפצות נפגעים כדי רכישת מכונית ייצוגית של המוסד, הרי אם הוכח צורך אובייקטיבי ברכב גדול יותר יפוצה הנפגע בהתאם. בענייננו, הוכח צורך אובייקטיבי למערער ברכב גדול יותר והוא הרכב שנרכש על ידו. כמו כן יש להתערב בקביעת ביהמ"ש בדבר היקף נסיעותיו של המערער. ביהמ"ש המחוזי קבע ממוצע נסיעות של המערער כנמוך מזה שבשנתון של הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה, מתוך הנחה שהיקף הנסיעות של אדם שאינו עובד אינו עולה על 1,000 ק"מ לחודש. ברם, משנקבע ע"י השופטת כי המערער עתיד לשוב ולהשתלב בעבודה ועל יסוד זה נקבע הפסד ההשתכרות בעתיד, יש לפסוק לו פיצויים מתוך התייחסות אליו כאל אדם עובד. לפיכך יש להעמיד את ממוצע הנסיעות החודשי של המערער על כ-1,600 ק"מ על פי שנתון הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה.
ה. באשר לעזרת צד ג' - ביהמ"ש המחוזי קבע עזרת צד ג' בעתיד בשיעור של 4 שעות ביום ולטענת המערער יש להעמיד את הפיצוי בגין עזרה בעתיד על שמונה שעות ביום כמו שנפסק עד למתן פסה"ד. אולם, ביהמ"ש המחוזי סבר כי המערער לא יהיה זקוק עוד לעתיד לשעות כה רבות של עזרה ובכך אין להתערב. יתירה מזו, השופטת הסתמכה גם על העובדה כי אשתו של המערער עוזרת לו אף היא, ועובדה זו נלקחה בחשבון במסגרת סעיף הפיצויים למערערת. אין הצדקה שיוטל על המשיבים פיצוי כפול, היינו, פעם תחת הכותרת של שעות עזרה של צד ג', ופעם בתור פיצוי למערערת בגין שעות הטיפול.
ו. בסעיף הפיצוי בגין עזרת האשה קבע ביהמ"ש סכום גלובלי של 4,000,000 ש"י. המערערים טוענים כי אין זה מקרה המצדיק פסיקה גלובלית, וגם בסעיפים אחרים נפסקו סכומים גלובאליים במקום שניתן היה לערוך חישובים מדוייקים. אכן, יש לתת עדיפות
לדרך החישוב הקונוונציונאלי והמפורט, העשוי ברוב המקרים להביא לתוצאה מדוייקת וצודקת יותר, אולם כאשר אין בפני ביהמ"ש מספיק נתונים אובייקטיביים לחישוב כזה, הרי מציאת הפתרון בדרך האומדן הגלובאלי לגיטימית ואף רצוייה. אם סבר ביהמ"ש כי אין לאל ידו להסיק מסקנות וודאיות בדבר הנזק הכספי המדוייק שנגרם לאשת המערער עקב צמצום עבודתה ובדבר מספר השעות שהקדישה לטיפול בבעלה בגין נכותו, אין להתערב בהחלטה.
ז. ביהמ"ש ניכה מסכום הפיצויים שנפסק את קיצבת הניידות שמקבל המערער מהביטוח הלאומי, ובכך דחה את טענת המערער כי קיצבה זו משולמת שלא על פי חוק אלא על פי הסכם וככזו אין לנכותה מסכום הפיצויים. קביעה זו של ביהמ"ש בדין יסודה. מלשון הסעיף בחוק הביטוח הלאומי הדן בנושא עולה כי יש לנכות גימלה "לפי חוק זה" בלבד, והמערער טוען כי קיצבת הניידות משולמת לפי הסכם שנחתם בין הממשלה לבין המוסד, דבר המתאפשר לפי סעיף 200 לחוק ואין זו גימלה לפי החוק. ברם, לפי החוק "גימלה" היא "כל טובת הנאה שהביטוח לפי חוק זה מעניק אותה לרבות הטבה לפי הסכם שנערך לפי סעיף ..200.". התייחסות מפורשת בחוק להטבה מכח הסכם לפי סעיף 200 מסירה כל ספק בדבר כוונת המחוקק.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, מלץ. החלטה - השופט בך. עו"ד א. מועלםלמערערים, עו"ד ש. קרינסקי למשיבים. 14.8.90).

ע.א. 473/88 - מיכל צנעני (קטינה) נגד רותם חברה לביטוח בע"מ ואח'

*פיצויים בתאונת דרכים(מחוזי ת"א - ת.א. 1041/84 . הערעור נדחה).

א. המערערת, ילידת 1978, נפגעה בתאונת דרכים בהיותה בת חמש שנים. נגרם לה שבר במרפק שמאל ובשל הטראומה שעברה עליה בתאונה, בה נהרגו שלשה אנשים ואביה נפצע קשה, נגרמה לה פגיעה נפשית. ביהמ"ש מינה שני מומחים רפואיים. לפי חוות הדעת לא נותרה למערערת כל נכות בשטח האורטופדי אך נותרה למערערת נכות בשטח הפסיכיאטרי בשיעור של %5 לצמיתות. ביהמ"ש קבע למערערת פיצויים הכוללים נזק לא ממוני, כשהוא מחושב לפי %5 נכות צמיתית, ובהתחשב במספר ימי האישפוז, וכן פיצוי בגין הפסד כושר ההשתכרות בסכום של 4,500 ש"ח במאי 1988. הערעור נדחה.
ב. באשר לטענת המערערת כי טעה המומחה האורטופדי כשלא קבע שנותרה לה נכות בשיעור של %10 - המומחה הגיש חוות דעת, ענה לשאלות הבהרה, נחקר בביהמ"ש ונשאר בדעתו שאין מקום לקבוע למערערת אחוזי נכות כלשהם. במסקנת ביהמ"ש המחוזי בעניין זה אין להתערב. אשר לסכום הפיצויים בגין הפסד כושר ההשתכרות ודרך החישוב, טוענת המערערת כי קופחה בפיצויים שנפסקו לה, וכי היה מקום לפסוק פיצויים בפריט זה לפי חישוב אקטוארי הבנוי על השכר הממוצע במשק ושיעור נכותה הפסיכיאטרית. גם טענה זו יש לדחות. ממצאי השופט היו כי התאונה לא פגעה בכושר הלימוד של המערערת והיא בין התלמידות המצטיינות בכתתה. לדעתו: הנכות שנותרה משפיעה באופן קל על התנהגותה של המערערת ותשפיע באופן קל על התנהגותה בעתיד ואין לנכות זו השפעה ממשית על תיפקודה בעתיד. ביהמ"ש היה ער לפסקי הדין בהם נקבעו הפסדי כושר השתכרות של קטינים לפי מכפלת אחוזי הנכות הצמיתה בשכר הממוצע במשק, אולם קבע שבהתחשב בטיב הנכות הספציפית שאין בה השפעה ממשית על תפקודה של המערערת אין מקום לנהוג על פי דרך החישוב האמורה. אין למצוא דופי בשיקולי ביהמ"ש ואין לומר שבנסיבות המקרה הסכום שנפסק מצדיק התערבות.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד א. עפרון למערערת, עו"ד צבי רפפורט למשיבים. 14.8.90).

ע.פ. 133/89 - האשם סמארה נגד מדינת ישראל

*פיברוק" אליבי כחיזוק לאמרות של שותף לדבר עבירה(מחוזי ת"א - ת.פ. 55/88 - הערעור נדחה).

א. המערער הורשע בעבירות של שוד מזויין, החזקת נשק ושימוש ברכב ללא רשות, ונדון ל-4 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. הערעור הצטמצם להשגה על הכרעת הדין. הרשעת המערער סבה בעיקר סביב אמרותיו של אחד אחמד נאסר שהיה שותף לעבירות, ובאמרותיו סיבך הלה את המערער כאחד המשתתפים בשוד. אחמד עצמו עלה על דוכן העדים אך סירב למסור כל גירסה, וביהמ"ש המחוזי מצא שהאמרות הן קבילות, משום שאמצעי פסול הביא לסרובו של אחמד למסור עדות, וכן שמבחינת תוכנן, האמור בהן מהימן ומשקלו מספיק כדי לסבך את המערער בעבירות המיוחסות לו. הערעור נדחה.
ב. לענין החיזוק לאמרות - הסניגור טוען כי במקרה הנדון נדרש חיזוק שמשקלו רב, הן משום שלא היתה הזדמנות להגנה לחקור את אחמד בחקירה שכנגד, והן משום שאחמד היה שותפו של המערער בביצוע השוד. טענה זו בצורתה הכללית נכונה היא, ואולם קיים כאן חיזוק שמשקלו רב לאמרותיו של אחמד. חיזוק זה בא לידי ביטוי בהפרכת טענת האליבי של המערער לגבי שעת ביצוע השוד ובממצא שהאליבי "פוברק" והוכן מראש. השוד בוצע ביום 7.1.88 והשתתפו בו שלשה אנשים. ביום 21.1.88, זמן קצר לאחר שהמערער נעצר, הוא מסר גירסה שלפיה סמוך לזמן האירוע נסע יחד עם חבר בשם רסאן, במכונית השייכת לחברת הובלה, ושבשעת הנסיעה נופצו שמשותיה של המכונית. הוא טען כי ניתן לברר זאת מהיומן המוחזק בידיו של רסאן, וכי בשעת ביצוע השוד ממש נמצא המערער בחברתו של בעל חברת ההובלה אחד בשם אחמד עודה. נתברר שאמנם נמצא היומן אך הרישום הרלבנטי שבו זוייף, וכן זוייפה קבלה שניתנה ע"י זגג פלוני לפי בקשת רסאן. עוד נתברר שהמערער לא ביקר באותו לילה אצל עודה. אמנם תחילה מסר עודה אמרה המאשרת את דבר הביקור לאחר שהודח למסור את האמרה הכוזבת ע"י רסאן, אך לאחר מכן נמלך בו והודה שהאמרה איננה נכונה.
ג. לטענה אחת של הסניגור יש מקום להתייחס. הובאה ראיה כי זמן קצר לאחר מסירת אמרתו של אחמד, אמר אחמד למאן דהוא, סוכן מושתל שהוכנס לתאו, כי המשתתף השלישי בשוד היה אחר מליק ומכאן שאין מדובר במערער. השיחה הוקלטה ותומללה ותמליל ההקלטה הוגש ללא התנגדות בתום ראיות ההגנה, מבלי שנערכה חקירה על נסיבות ההקלטה, ומבלי שהוצגו שאלות בעניינה למי שהיה מופקד עליה, אע"פ שהלה היה עד במשפט. טוען הסניגור כי יש בתמליל הנ"ל כדי להעלות ספק באשמתו של המערער ושזה רשאי ליהנות ממנו. אכן, אלמלא המסקנה שהאליבי הופרך ו"פוברק" ע"י המערער, היה מקום לקבל את הטענה. דא עקא, שהמערכת הראייתית שהוגשה ע"י התביעה היא כה איתנה, בייחוד בנסיבות האמורות לעיל, שאין היא שקולה כנגד הראייה הבודדת הבלתי מבוררת הקשורה בתמליל האמור.

(בפני השופטים: ש. לוין, בך, גב' נתניהו. עו"ד מ. אלוני למערער, עו"ד אריה רומנוב למשיבה. 7.8.90).

עש"מ 2728/90 - צבי צור נגד נציב שירות המדינה

*הרשעה בעבירות משמעת וחומרת העונש(הערעור נדחה).

א. המערער הועסק כפקיד עזר בביהמ"ש המחוזי בחיפה והורשע בביצוע עבירות משמעת שונות. המערער היה מאחר לעבודה, עזב את מקום עבודתו בטרם עת ללא רשות או הצדקה תוך גרימת שיבושים בעבודה, וזאת כשיטה ולאורך זמן, סירב להתייצב בחדרו של שופט כשנקרא לשם וזאת גם לאחר הוראה מפורשת של הממונה עליו, נעלם ממקום עבודתו מיד לאחר התייצבותו מבלי להודיע לאיש על מקום הימצאו, וכיוצא באלה עבירות. ביהמ"ש
גזר למערער פיטורין משירות המדינה ללא פגיעה כלשהי בתנאי הפרישה ובזכויותיו הסוציאליות.
ב. המערער טוען כי חלק מן העובדות שעליהן מתבססים האישומים לא הוכחו, כי מכתבי התרעה שנכתבו לו אינם מבטאים אזהרה ברורה ומפורשת מספיק, כי ביה"ד התעלם ממכתבי שופטים המשבחים את המערער על מילוי נאות של עבורתו עמם. אשר לעונש שנגזר עליו, משמיע המערער טענות מטענות שונות, ובכללן כי במשך כ-18 שנות עבודתו במערכת בתי המשפט לא קודם בתפקידו לתפקיד בכיר יותר ולא נעשה מאמץ לשלבו בעבודה ההולמת את כישוריו, וכי איחוריו והתנהגותו נבעו מתסכול מתמשך על רקע זה. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
ג. באשר להרשעה - התמונה הכללית העולה מחומר הראיות ומתיק המוצגים היא כי המערער חטא בכל המעשים והמחדלים שיוחסו לו בכתב האישום ושהורשע על פיהם. המערער, שהיה פקיד עזר, חפץ לבצע עבודה פקידותית במזכירות ביהמ"ש, תפקיד שלפי אמונתו הולם יותר את כישוריו. כדי להשתלב בעבודת המזכירות היה המערער מסייע לעיתים בביצוע תפקידים שונים שהוטלו עליו במזכירות, אם כי אלה לא היו תפקידים שבמסגרת עבורתו. משראה כי מאמציו להתקדם בתפקיד ובדרגה במקום עבודתו אינם נושאים פרי, וכנראה מתוך תחושת קיפוח ומורת רוח, נקט ב"עיצומים" פרטיים משלו שהתבטאו באי מילוי משימות המוטלות עליו כפקיד עזר. אין להשלים עם עשיית דין עצמית מסוג זה. אם העובד אינו מרוצה מהתפקיד המוטל עליו, פתוחות לפניו הדרכים המקובלות להעלות השגותיו בדרך נאותה ומקובלת בפני בעלי הסמכות במשרדו, ואם לא יבוא על סיפוקו יכול הוא לפרוש בהסדר הולם, מוסכם ומכובד. אחת ברור ומובן, שכל עוד מועסק הוא בתפקידו הנוכחי, שומה עליו למלא את חובותיו כראוי ואל לו להתנהג בדרך הפוגעת במופגן בסדרי עבודה תקינים, והעלולה לחבל במוסר העבודה במקום עבודתו. עיון בפרוטוקול ביה"ד המשמעתי ובמוצגים שעמדו לנגד עיניו של ביה"ד מלמד כי המסקנות שאליהם הגיע ביה"ד המשמעתי מעוגנות היטב בחומר הראיות.
ד. בנסיבות העניין אין גם עילה להתערב במידת העונש. מדובר בהתנהגות מתמשכת, שהעכירה את יחסי העבודה במקום ופגעה קשות במקום העבודה. התנכרותו של המערער לכל הממונים עליו, סרובו המתמיד, העיקש והבוטה למלא אחר ההוראות ולמלא חובותיו, שרפו את הגשרים ויצרו נתק שאינו ניתן לאיחוי בינו לבין חבריו לעבודה והממונים עליו. בשל מצבו האישי והמשפחתי התחשב בו ביה"ד ולא נפגעו כלל זכויותיו הסוציאליות. החלטת הפיטורין היתה בלתי נמנעת. עונש זה, הנותן ביטוי למדיניות הענישה הראויה במקרים כגון דא, ראוי שישמש התראה לעובדי המדינה ולעובדי ציבור שיימנעו מעשיית דין עצמית, מנקיטת סנקציות לא מקובלות, לא מאושרות ונפסדות, שיש בהן כדי לשבש סדרי עבודה תקינים וערעור מוסר העבודה.

(בפני: השופט ד. לוין. עו"ד י. פנקס למערער, עו"ד י. שדמי למשיב. 20.8.90).

ע.א. 509/89 - מיכאלה באר נגד בנימין באר

*היעדר סמכות דיון בתביעת מזונות של אשה כאשר הבעל כרך את עניין המזונות בתביעת גירושין(מחוזי ת"א - מ.א. 884/89 - הערעור נדחה).

א. המערערת הגישה לביהמ"ש המחוזי בתל אביב תובענה למזונות ולהחזקת הבת וביהמ"ש מחק את התובענה מן הטעם כי עוד לפני שהוגשה התובענה הנ"ל הגיש המשיב לביה"ד הרבני תביעת גירושין בה כרך את עניין המזונות הכולל את המדור. המערערת טענה כי התביעה שהוגשה לביה"ד הרבני לא היתה כנה וכי המערער לא התכוון לגירושין אלא לתימרון שבא להכביד על המערערת בעמידה על זכויותיה בעת בירורן בפני ביהמ"ש המחוזי. ביהמ"ש קיבל את בקשת המחיקה על הסף והערעור על כך נדחה.
ב. המערערת תומכת טענתה בדבר חוסר הכנות של תביעת הגירושין על שיחה טלפונית בינה לבין המשיב, שהוקלטה על ידה ללא ידיעתו, בה אמר המשיב כי עודנו אוהב את המערערת והביע אהבתו ונכונותו לשוב ליחסים תקינים עם המערערת. בכך היא רואה ראייה להיעדר כנותה של תביעת הגירושין. ברם, השיחה ואופן עריכתה, יכולים לעורר ספק לגבי כנותה של המערערת ולא לגבי כנות התביעה לגירושין. המערערת עזבה את המשיב שעשה נסיונות לפייסה וכנראה אכן לא רצה בעזיבתה. בלית ברירה, מאחר ולא הצליח לפייסה, הגיש תביעת גירושין, שהרי אשתו אינה עמו ואינה נכונה לשוב אליו. המערערת יזמה את שיחת הטלפון המוקלטת וברור על פניה כי השיחה נוהלה על ידה כנסיון לקבלת ראיות להיעדר כנותה כביכול של תביעת הגירושין. מן השיחה אכן עולה כי המשיב היה נכון לשוב לחיים בצוותא, אך אין נובע מכך כי תביעת הגירושין שהוגשה בשל עזיבת המערערת ובעטייה של העזיבה היא נטולת כנות. כאשר המערערת אינה זזה מעמדתה, אין למערער ברירה אלא לפנות בתביעת גירושין, ומי שמגיש תובענה בלית ברירה אינו מוחזק בשל כך כנטול כוונה כנה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, בך. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד יעקב כהן למערערת, עו"ד מ. בר שלטון למשיב. 16.8.90).

ע.א. 742/88 - א. בטחון אזרחי בע"מ נגד משרד הבריאות

*טענה של הסכמה לשינוי תנאים בהסכם עם משלוח מכתב שלא באה עליו כל תגובה(מחוזי חיפה . ת.א. 2007/85 - הערעור נדחה.
א. במאי 1984 נחתם בין המערערת ובין המשיב הסכם המתייחס למתן שרותי שמירה ע"י המערערת למשיב במספר מוסדות רפואיים ובכללם בתי החולים טירת הכרמל, רוטשילד ואח'. אחד הסעיפים בהסכם קבע "תנאי תשלום - תוך 25 יום מהגשת החשבון". החברה שלחה חשבונותיה לכל בית חולים בנפרד וקיבלה את התשלומים מכל בית חולים באופן ישיר. התמורה עבור חודש ספטמבר 1984 לא שולמה ע"י בתי החולים בטענה כי "אין כסף למשרד הבריאות". אותה תקופה השתוללה אינפלציה דוהרת במשק וכל פיגור בתשלום עלול היה להסב נזקים כבדים למערערת. לפיכך, פנתה המערערת לבתי החולים במכתב שתוכנו "לכבוד משרד הבריאות... בית חולים... לא קבלנו את התשלום עבור ספטמבר ..84. במצב זה לא נוכל להמשיך ולספק לכם שירותים... בלי לפגוע באמור... אנו נגבה דמי פיגורים של %0.9 עבור כל יום פיגור בתשלום...". בנוסח דומה נכתבו ושוגרו 25 מכתבים לבתי החולים השונים, עד יולי 85. לאחר משלוח המכתבים המשיך המשיב להעסיק את המערערת בכל בתי החולים מבלי להגיב ישירות על המכתבים. בית החולים טירת הכרמל שילם את חשבון הפיגורים בחודש ספטמבר 1984 המבוסס על תחשיב של תוספת %0.9 כאמור, וכן שילם חשבון פיגורים נוסף בשנת 1985. אלה החשבונות היחידים שכללו גם ריבית פיגורים ששולמו. בתביעתה לביהמ"ש המחוזי טענה המערערת כי פינה לבין המשיב נכרת חוזה שעיקרו תשלום ריבית בשיעור של %0.9 בגין כל יום בו פיגר המשרד בתשלומיו. ביהמ"ש המחוזי קבע כי לא נכרת חוזה כזה, וכפועל יוצא מהחלטה זו קבע כי המשיב אינו חייב בתשלום ריבית הפיגורים שנתבעה, אלא הפרשי הצמדה וריבית של %4 לשנה, על פי חוק פסיקת ריבית והצמדה. הערעור נדחה.
ב. צדק ביהמ"ש המחוזי כי לא נכרת חוזה מחייב בין הצדדים בכל הקשור לתשלומי הריבית והפיגורים. ניתוח האירועים אינו מלמד על כך שנתקיימו היסודות הנדרשים לגיבושו של חוזה מחייב. המכתבים ששלחה החברה אינם בגדר הצעה. הם באו כדרישת תשלום מצד החברה אשר הודיעה למשיב "אנו נגבה דמי פיגורים...". טענת המערערת היא כי אי אפשר לדרוש דבר שלא סוכם עליו, אך טענה זו אין בה ממש שהרי לא יתכן שהיא תלמד מעצם העובדה שהיא דורשת תשלום, ומעובדה זו בלבד, כי תשלום זה אמנם מגיע לה מכח חוזה שכביכול נכרת.

ג. יתר על כן, אפילו היו רואים את המכתבים כ"הצעות" שהמשיב לא הגיב עליהן, הרי גם בהנחה זו אין לפרש את השתיקה במקרה כזה כקיבול מצד המשרד. גם התשלומים המקריים ששילם בית החולים טירת הכרמל בלבד, אין בהם כדי ללמד על כך שנכרת חוזה בין הצדדים שלפיו מקבל המשיב על עצמו לשלם מכאן ולהבא ריבית פיגורים, שהרי המערערת הוסיפה לספק את שירותיה למשיב כאשר ברור היה לה שכל יתר החשבוניות שכללו חשבון פיגורים לא נענו.
ד. משנדחתה הטענה בדבר כריתתו של "חוזה חדש", נותר המצב המשפטי המתבטא בהסכם המקורי, ובהסכם זה לא נכלל כל תנאי בין הצדדים בדבר תשלום ריבית על אף שהחוזה נכרת בתקופת אינפלציה שהצדדים היו מודעים לה היטב. במצב דברים זה אין על ביהמ"ש לשנות את ההסכם או להוסיף בו תנאים שהצדדים לא מצאו לנכון לכלול בו. אין צורך לדון בשאלה אם היה בכוחו של מנהל זה או אחר של אחד מבתי החולים לחייב בשתיקתו את המדינה אשר ערכה את ההסכם המקורי באמצעות מייצגיה, שהרי השתיקה במקרה דנן אינה מתפרשת כלל ועיקר כקיבול.
ה. בסיכומיה בביהמ"ש העליון העלתה המערערת טענה חילופית, שלפיה, גם אם לא נכרת חוזה בינה לבין המשיב בדבר ריבית פיגורים, יש מקום להפעיל את שיקול דעת ביהמ"ש לפי סעיף 11(ב) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) ולפסוק פיצויים מוגברים בגין ההפרה שהפרה המדינה את ההסכם המקורי בכך שלא עמדה בתנאי התשלום שנקבעו. המערערת תומכת יתדותיה בפסק דין של ביהמ"ש העליון שלפיו אין ביהמ"ש מנוע מלפסוק שיעור ריבית שונה מהריבית הקבועה בחוק, אם הוא משתכנע כי הנסיבות מצדיקות זאת. כנגד הטענה החדשה מגיבה ב"כ משרד הבריאות ואומרת כי דרישה זו הועלתה לראשונה בערעור ואין להתייחס אליה, שהרי הן בכתבי התביעה שהגישה המערערת והן בסיכומיה בביהמ"ש המחוזי לא תבעה פיצויים כגון אלה, וכל תביעתה התבססה על הסכם שלטענתה נכרת בין הצדדים. יתירה מזו, המערערת אף ציינה במפורש בסיכומיה בביהמ"ש המחוזי כי "הואיל והתובעת (המערערת בערעור זה) ביססה את תביעתה לתשלום ריבית פיגורים... רק על העילה שבין הצדדים נעשה הסכם לעניין זה, הרי שאנו פטורים מלדון בעילות אפשריות אחרות". טוענת ב"כ המשיב כי אין המערערת יכולה לדרוש בערעור את שלא תבעה, לא ביקשה, וכלל לא הזכירה בדרגה הראשונה ועל כן אין להתייחס לטענה חדשה זו ויש לדחותה על הסף.
ו. הכלל המקובל בשאלה של העלאת נימוקים וטענות שלא נטענו בפני ערכאה ראשונה הוא כי ביהמ"ש לערעורים לא ידון בנימוק ערעור שלא נטען בדרגה הראשונה. ברם, כבר נאמר כי חודו של כלל זה צריך להיות מופנה בעיקרו כלפי טענות עובדתיות או טענות משפטיות שיש בהן משום שינוי מהותי של חזית הטיעון. מאידך, מקום בו מדובר על העלאת טענה משפטית, שהיא במסגרת עילת התביעה, והנובעת מן הנתונים העובדתיים והמשפטיים הפרושים בפני ביהמ"ש ובפני הצד שכנגד, אין לנעול את הדלת בפני טענה חדשה. במקרה דנא היריעה העובדתית הנדרשת לצורך הטענה החדשה לא נפרשה במלואה, והמחלוקת אינה משפטית צרופה, אלא משולבים בה שאלות שבעובדה בדבר מהות הנזק והיקפו שלא נתלבנו, שכן סוגיית דמי נזק לא עמדה לדיון. לפיכך נדחה הערעור.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, בן יאיר. החלטה - השופט לוין. עו"ד אבי גולדהמר למערער, עו"ד גב' רבקה פלדמן למשיב. 22.8.90).

בג"צ 1468/90 - גדעון בן ישראל נגד שר הפנים ואח'

*מעצר מתמשך של מי שהוצא נגדו צו גירוש ואין מדינה המסכימה לקבלו לתחומה(התנגדות לצו על תנאי - הצו הפך להחלטי).

א. העותר, המשתייך לקהילת ה"כושים עבריים", שהה בארץ בעבר מכח אשרת ביקור לתקופה של שלשה חדשים וגורש מן הארץ במאי 1985. הוא הצליח להכנס שנית לישראל עם
דרכון מזוייף, ובעת שהותו בישראל, ביום 5.8.87, פנה לשגרירות האמריקאית בתל אביב בבקשה לויתור על אזרחותו האמריקאית. בקשה זו אושרה ביום 11.9.87. העותר נעצר לפני כן, הועמד לדין בגין עבירה של שהייה בלתי חוקית בישראל ובגין עבירה אחרת וביום 26.10.89 הורשע ונדון ל-60 ימי מאסר. לאחר שהשלים לרצות את עונש המאסר הוא מוחזק במעצר מכח סעיף 13(ג) לחוק הכניסה לישראל (להלן: החוק) לשם אבטחת ביצוע גירושו מישראל. העותר מסרב לצאת את ישראל מרצונו וצו הגירוש. נגדו לא בוצע עד כה מאחר שויתר על אזרחותו האמריקאית ואין מדינה המוכנה לקלטו. השגרירות האמריקאית מודעת לטעות שנעשתה על ידה, כשאישרה את בקשת העותר לויתור על אזרחותו האמריקאית, ואולם עמדתה היא שמכיוון שהויתור על האזרחות האמריקאית נעשה לפני 31.12.87 אין אפשרות לגרשו לארה"ב אלא בהסכמתו. עמדה זו מעוגנת במדיניות שקבעה לעצמה השגרירות, לפיה שלטונות ארה"ב יהיו מוכנים לקלוט אזרחים אמריקאים לשעבר שויתרו על אזרחותם ואשר הוצאו נגדם צוי גירוש רק אם הויתור על האזרחות נעשה לאחר 31.12.87. השאלה שבמחלוקת היא אם במצב דברים זה יש הצדקה להמשך מעצרו של העותר. עמדת המשיבים היא כי לאור התנהגותו של העותר אין הוא ראוי לסעד של בג"צ, וכי גם לגופו של עניין מוצדק מעצרו בהסתמך על הוראות סעיף 13 לחוק. העתירה נתקבלה.
ב. סעיף 13 לחוק קובע כי "מי שניתן עליו צו גירוש, רשאי קצין ביקורת הגבולות או שוטר לעצרו ולהחזיקו במקום ובאופן שקבע שר הפנים, עד ליציאתו מישראל או עד לגירושו ממנה...". מטרת המעצר היא הבטחת יציאת מי שהוצא נגדו צו גירוש מישראל. הסמכות היא סמכות נלווית הבאה להבטיח את תכלית צו הגירוש, אך אין המעצר בא לשרת מטרה עונשית והוא גם לא בא לשרת מטרת כפייה. עניינו למנוע הימלטותו מאימת הגירוש של מי שגירוש עומד להתבצע נגדו. בענייננו מצהיר העותר שאין בכוונתו להסכים לגירושו לארה"ב, ולפי העובדות אין גירושו בניגוד לרצונו אפשרי בשלב הנראה לעין. המשך החזקתו של העותר במעצר פירושו המעשי הוא מעצר למשך תקופה ללא הגבלת זמן.
ג. חירותו של אדם, לרבות זכותו להלך חופשי, זכות יסוד היא, ואין לשללה אלא על פי הוראת חוק מפורשת. מקור הסמכות היחיד למעצר העותר נמצא בהוראות סעיף 13(ג) לחוק הנ"ל, ומשנמצא שהמשך המעצר אין בו כדי לשרת את המטרה שלשמה הותר המעצר שוב אין הצדקה להמשיך ולהחזיק את העותר במעצר.
ד. טוענים המשיבים כי בידי העותר הדרך למנוע את המשך מעצרו ע"י הסכמתו לגירושו לארה"ב ורק אי הסכמתו מביא להמשך המעצר. הטרוניה של העותר צריכה, על כן, להיות כלפי עצמו, ולא כלפי המשיבים. אין לקבל טענה זו. השאלה איננה מה היה קורה אילו הסכים העותר לגירושו לארה"ב, ואף לא אם מוצדקת התנהגות העותר בסרבו להסכים לגירוש. השאלה היא אם מוצדק המשך המעצר של העותר בהתחשב באי הסכמתו להיות מגורש לארה"ב, ולאור העובדה שללא הסכמתו אין אפשרות לגרשו מן הארץ, אין מקום למעצר. לפיכך יש לשחרר את העורר תוך כדי תנאי שחרור שיאפשרו מעצרו לצורך ביצוע צו הגירוש כשזה יתאפשר.

(בפני השומטים: ש. לוין, בך, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד פלדמן לעותר, עו"ד מזוז למשיבים. 5.8.90).

בג"צ 2209/90 - מחמד חסן שואהין נגד מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית

*הריסת בית לפי תקנה 119(העתירה נדחתה).

א. העצור אברהים שוואהין (להלן : העצור) התגורר בביתו של העותר בכפר יטא שבנפת חברון. הוא נעצר ביום 8.3.90, לאחר שהיה מבוקש במשך חדשים ע"י כוחות הבטחון
בחשד שהיה אחראי על כוחות ההלם בכפר יטא. בדצמבר 1989, עוד לפני שהעצור נעצר, נמסרה הודעה לבני ביתו של העותר על כוונת המפקד הצבאי להרוס את הבית. המפקד הצבאי אף הוציא צו להחרמת הבית .והריסתו. הצו נומק בכך שהעצור הקים חולייה שמטרתה היתה לחסל אנשים שנחשדו בשיתוף פעולה עם השלטונות, יזם את רציחתו של שיח' אלהרוש שנחשד על ידו בשיתוף פעולה עם השלטונות ואף סיפק את הנשק שבאמצעותו בוצע הרצח. עתירת העותר נדחתה.
ב. הצו שהוצא ע"י המפקד הצבאי באה בעקבות ארבע אמרות שניתנו ע"י חברים בחוליית החבלה של העצור ובכללם בן דודו של העצור. על פי כל ההודעות, העצור הקים חולייה שמטרתה לחסל "משתפי פעולה", סיפק את האקדח לרצח השיח' אלהרוש כאמור, השתתף בהצתת בניין העיריה בכפר יטא ובתקיפת שומר העיריה. בתשובתו לעתירה ציין המפקד הצבאי כי בידי כוחות הבטחון נמצא מידע נוסף שלפיו נטל העצור חלק בשורה של פעילויות עויינות נוספות מאותו סוג. התוכן הכללי של המידע נתמך בתצהירה של עובדת השב"כ, ואילו לגבי פרטי המידע ומקורותיו ניתנה תעורת חסיון חתומה בידי שר הבטחון. העותר העלה שורה של טענות לביסוס עתירתו אך את כולן יש לדחות.
ג. אחת הטענות היא כי השימוש בצעדי החרמה והריסה של בתים, כאמצעי הרתעה בפני פעולותיהם של כוחות ההלם וארגונים עויינים אחרים, אינו יעיל. טענה זו כבר נטענה בעבר בעתירות לבג"צ וכבר נדחתה במספר פסקי דין. התשובה לטענה זו היא כי מעצם העובדה שהפרת שלום הציבור באיזור נמשכת, חרף השימוש בהריסת בתים או אטימתם, אין ללמוד כי השימוש באמצעי זה אינו יעיל. אין יסוד שלא לקבל את עמדת הרשויות כי לולא השימוש בתקנה 119 היו הפרות הסדר הציבורי רבות יותר וקשות יותר.
ד. טענה אחרת היא כי מדובר בחלק מן הראיות שהן חסויות, וכיוון שכך אין הן ניתנות לבדיקה ולבחינה וממילא אין לסמוך עליהן את צו ההחרמה וההריסה. גם טענה זו יש לדחות. בג"צ הציע לב"כ העותר כי השופטים יעיינו בראיות החסויות על מנת שיהיה בידיהם לבחון את שיקול דעתו של המפקד הצבאי בהסתמכו עליהן. ב"כ העותר לא נתנה לכך את הסכמתה ועל כן לא ניתן היה לסטות בהסכמה מדיני הראיות. במצב דברים זה, וכאשר מדובר בעתירה למתן צו על תנאי, שבה מוטלת החובה על העותר להצביע על עילה כלשהי שבעטייה מן הראוי לפסול את פעולת הרשות, סירובו של העותר עומד לו לרועץ. זכותו של העותר שלא לתת את הסכמתו לפרוצדורה שלפיה יסטו מדיני הראיות והשופטים יעיינו בחומר, אך במקרה כוה יקשה עליו להניע את ביהמ"ש לקבוע, כי החלטת המשיבים ניתנה ללא תשתית ראייתית מספקת. אין הצדקה שלא לייחס משקל לחומר החסוי, שתיאור כללי ממנו הובא בתצהירה של עובדת שירות הבטחון. כך נהג בג"צ גם במקרים קודמים שנגעו להריסת בתים או לאטימתם.
ה. תמציתו של חומר הראיות הגלוי שנזכר לעיל היה בשלמותו בפני המפקד הצבאי בעת שהוציא את הצו. בינתיים, נטען ע"י המשיבים, נאסף חומר נוסף נגד העצור ולטענת העותר יש לבחון את סבירותו של הצו רק על סמך החומר הגלוי שהיה ידוע בעת הוצאת הצו. גם טענה זו אין לקבל. מדובר באמצעי שנועד להרתיע אחרים מלבצע מעשים דומים. להצדקת הפעלתו של האמצעי ראוי לבחון את כל מעשיו של העצור, בין אלה שהיו ידועים בעת הוצאת הצו ובין אלה שנתגלו לאחר מכן, בין אלה שנזכרים בחומר הראיות הגלוי ובין אלה שמפורטים בחומר הראיות החסוי. כל עוד לא הוצא הצו אל הפועל, ניתן לבססו ולהצדיקו בכל המעשים המיוחסים לעצור. בחינת חומר הראיות שנאסף מעלה כי אין להתערב בשיקול דעתו ובהחלטתו של המפקד הצבאי.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, בן יאיר. החלטה - השופט בן יאיר. עו"ד גב' צמל לעותר, עו"ד גב' יוכי גנסין למשיב. 19.8.90).

רע"א 483/88 - מפעלים פטרוכימיים בע"מ נגד מדינת ישראל אגף המכס והבלו

*סמכות בימ"ש מחוזי לדון בתביעה למתן סעד הצהרתי על החזרת מס קניה(מחוזי ת"א - המ' 4910/87 - בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

א. המבקשת עוסקת בייצור מוצרים ושיווקם ושילמה מס קניה עבור חומרי גלם שרכשה לשם ייצור המוצרים במפעלה. היא תבעה מהמדינה השבת סכום של כ-750,000 ש"ח,וכן פס"ד הצהרתי שגם בעתיד היא תהיה זכאית בנסיבות דומות להחזר מס הקניה. התובענה מבוססת על סעיף 27(ד)(1) לחוק מס קניה (טובין ושירותים) הקובע כי מנהל המכס "רשאי להחזיר את המס, כולו או מקצתו, ששולם על טובין... אם... הטובין שימשו לייצור טובין שאינם טעונים מס...". המבקשת טענה כי הטובין נשוא התביעה שימשו לייצור מוצרים במפעלה שאינם טעונים מס ולכן חייב המנהל בהחזר המס. לחילופין טענה המבקשת כי אם הוקנה למנהל שיקול דעת בדבר החזר המס, הרי בנסיבות המקרה סירובו של המנהל להחזיר את המס הוא שרירותי ולוקה בהבאתם בחשבון של שיקולים זרים ושאינם ממין העניין. ביהמ"ש המחוזי קבע כי הסמכות שניתנה למנהל היא סמכות שבשיקול דעת ולא סמכות חובה וכן כי מהותה של התובענה ותכליתה האמיתית היא תקיפת החלטת המנהל ואילו התביעות הכספית וההצהרתית אינן אלא כסות לסעד העיקרי, כאשר הסעד הנלווה אליו, היינו הסעד הכספי, הוא הסעד הנגרר. לפיכך החליט כי דין התובענה להימחק על הסף, כל עוד אין בידי המבקשת הכרעה שיפוטית של בג"צ הקובעת כי המנהל חייב בהחזר מס הקניה ועד להחלטה כזו אין לביהמ"ש המחוזי סמכות עניינית להיזקק לתביעה. הבקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
ב. ביהמ"ש המחוזי מוסמך לדון בכל תביעה כספית העולה על הסכום שהוא בסמכותו של בימ"ש השלום. כאשר מוגשת תובענה כספית נקבעת הסמכות לפי הסכום, תהא העילה אשר תהא, ואין נפקא מינה אם נשוא הסכסוך נוגע לעניין שהיה מצוי בסמכותו הייחודית של בימ"ש אחר אילו נתבע בגינו סעד המתייחס במישרין לאותו עניין. ביהמ"ש העליון לא קיבל לעניין הסמכות העניינית את מבחן זהות השאלה שבמחלוקת, וקבע שהמבחן היחיד הקובע לעניין זה הוא מבחן הסעד. זהו הדין מקום שבו נתבע, למשל, סכום כסף בעילה של שימוש או חזקה במקרקעין, ואין נפקא מינה לדינא אם עילתה של התובענה נולדה בתחום המשפט המינהלי, שגם במקרה כזה אין מדובר אלא ב"תביעה אזרחית" שהסמכות לדון בה נקבעת לפי סכום התביעה, ומי שתובע כסף אין לומר עליו שתביעתו היא "כיסוי" לדבר אחר. כבר נפסק כי בימ"ש אזרחי רשאי להעניק לפלוני סעד כספי בגין מעשה עוולה שבוצע ע"י רשות ציבורית באי שימוש נאות בשיקול הדעת שהוקנה לה על פי החוק, ובעקרון אין המקרה שבפנינו שונה מן המקרה הנדון אפילו בהנחה שמדובר כאן בסמכות שבשיקול דעת.
ג. לא היה מקום לדחות על הסף גם את התביעה לסעד הצהרתי. ביהמ"ש האזרחי מוסמך לתת סעד הצהרתי בעניינים הנוגעים לתחום המשפט הציבורי, כמו לעניין חוקיות החיוב בארנונה או לגבי חוקיותו של תשלום מס השבחה. במקרה אחד אפילו הכשיר ביהמ"ש העליון, בנסיבות מסויימות, הגשת תובענה למתן סעד הצהרתי הקובע שגוף ציבורי צריך לנהוג בדרך מסויימת. אפשר שלגופו של עניין וגם מטעמים שבטיבו של הסעד לא תהא המבקשת זכאית בתום הדיון לקבל את הסעד ההצהרתי הנתבע על ידיה, אך בשלב הנוכחי, הוא שלב הסמכות, אין לומר שקיים טעם השולל מביהמ"ש המחוזי את הסמכות לדון גם בסעד זה, ועל כל פנים אין סיבה מספקת בשלב הנוכחי להכריתו בעודנו באיבו.
ד. השופט גם קבע כי מכיוון שסמכותו של המנהל להחזיר מס קניה היא סמכות שבשיקול דעת, אין ביהמ"ש המחוזי מוסמך לדון בתובענה כל עוד לא קבע בג"צ כי שיקול הדעת הופעל שלא כהלכה. המשיבה מצדיקה קביעה זו וטוענת שאין ביהמ"ש המחוזי מוסמך בדרך אינצידנטלית להורות לרשות ציבורית לפעול, מקום שניתן לה שיקול דעת והיא מסרבת לפעול. גם בנושא זה יש לדחות את גישת המשיבה. כבר כ-20 שנה שביהמ"ש
העליון נוהג לפי הילכת ע.א. 256/70 (פד"י כ"ד(2) 577) המבחינה לעניין הסוגיה שלפנינו בין החלטות בטלות של הרשות הציבורית לבין החלטות הניתנות לביטול. קמו לאחרונה עוררין על האבחנה הקיימת בין החלטות בטלות וניתנות לביטול והוצע להמירה בכללים אחרים, אך אין צורך להיכנס כאן לנושא הנדון. השאלה המתעוררת אינה צריכה פתרון בהיקפה הרחב והיא מצומצמת יותר, לאמור, האם רשאי ביהמ"ש לבחון על דרך של תקיפה עקיפה מעשה או סירוב של רשות מינהלית שנעשו או ניתנו בתחום תפקידיה לפי דין. לעניין זה ניתן להניח, מבלי לפסוק, שאין נפקא מינה בין סירוב לעשות מעשה בכלל או לשלם סכום כסף בפרט. גם אם תתקבל השקפתו של ביהמ"ש המחוזי כי מוקנה למנהל שיקול דעת אם להחזיר את מס הקניה אם לאו, גם אם הוכח שחלים תנאי סעיף 27(ד)(1), הרי מוטל עליו להפעיל את שיקול דעתו לפי כללי המשפט הציבורי ולפי הנסיבות. במקרה שלפנינו טוענת המבקשת ששיקול דעתו של המנהל לקה הן בטעויות עובדתיות והן בפגמים מינהליים והמשיבה חולקת על כך. בהיעדר טיעון מפורט אין צורך לקבוע כעת מה הם "הפגמים" שבשיקול דעתה של הרשות הניתנים לבדיקה בדרך התקיפה העקיפה ודי לקבוע כי השקפת השופט שאינו רשאי לבחון כלל את שיקול הדעת אין לקבלה.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, גולדברג. החלטה - השופט לוין, הוסיפו השופטים ברק וגולדברג. עו"ד א. רוזובסקי למבקשת, עו"ד ש. גורדון למשיבה. 9.8.90).

ע.א. 445/88 - הכונס הרשמי כמפרק בנק צפון אמריקה בע"מ נגד יצחק שטיבל

*תביעה נגד בנק צפון אמריקה, שנתפס ע"י הכונס, להשבת כספים שנמסרו לידי מנהל סניף הבנק ושלא הופקדו על ידו בבנק(מחוזי י-ם - ת.א. 519/86 . הערעור נדחה ברוב דעות השופטים ש. לוין ובך נגד דעתו החולקת של השופט מצא).
א. בנק צפון אמריקה נכנס לפירוק באוגוסט 1985 וכונס הנכסים הרשמי נתמנה כמפרק. בראשית שנת 1978, כאשר נוסד הבנק, פתח המשיב חשבון עו"ש בסניף בירושלים. מי שהיה בעל שליטה בבנק ומנהל הסניף, משה שטרן, הכיר את המשיב היכרות קודמת, שהיה לה משקל בגיבוש החלטת המשיב לפתוח חשבון בבנק זה. את כל עסקיו בבנק ניהל המשיב במגעים אישיים ישירים עם שטרן בלבד. שטרן היה מעורב אישית במעשים פלילים שונים שפגמו בניהולו של הבנק, נמלט מן הארץ והוחזר ע"י המשטרה, הועמד לדין והודה בשורה ארוכה של מעשי זיוף ומירמה בסכומי עתק שעשה תוך מעילה באמונו של הבנק. באוגוסט 1985, לאחר ששטרן נמלט מן הארץ, פנו המשיב ורעייתו אל הבנק בכתב ודרשו תחילה סכום של כ-70,000 דולר, ולאחר מכן תבע המשיב כ-110,000 דולר, בטענה כי הסכומים הופקדו בשיעורים ובמועדים שונים בידי שטרן כנגד "אישורים בכתב" שהם למעשה "פתקים" שעליהם תרשומת של שטרן. תגובת הבנק היתה כי לא נמצאו שום רישומים של סכומים אלה וכי ה"קבלות" אינן "בגדר מסמך כלשהו" לעניין זה.
ב. תביעת המשיב לביהמ"ש המחוזי להשבת תמורתם של יותר מ-180,000 דולר התבססה על הטענה כי הפקיד בידי שטרן כספים כדי שהלה ישקיע אותם בעבורו במסגרת הבנק ובדיעבד הוברר ששטרן הונה אותו ועשה בכספו כאוות נפשו. המשיב טען כי הבנק נושא כלפיו באחריות מכח החוזה שבין בנק ללקוחו ; בגדר אחריותו השילוחית של הבנק כמעבידו של שטרן: בשל סמכותו הנחזית של שטרן לפעול כלפי המשיב בגדר תפקידו ; מחדל רשלני של הבנק לפקח על שטרן. טענת ההגנה של הבנק היתה כי ביודעין מסר המשיב לשטרן כספים למטרות השקעה בעסקיו הפרטיים ולהוכחת טענה זו הסתמך הבנק על עדותו של שטרן. לחילופין טען הבנק שגם אם סבר המשיב כי שטרן משקיע את הכספים בעסקי הבנק, אין הוא רשאי להסתמך על סמכותו הנחזית של שטרן מפני שבנסיבות העניין היה על המשיב לדעת, כי בפעולות שעשה חרג שטרן מסמכויותיו ומתפקידו כמנהל בנק. ביהמ"ש המחוזי קיבל את עדותו של המשיב כי שטרן קיבל ממנו את הכספים על מנת
להפקידם בבנק ודחה את טענתו הראשית של הבנק כי המשיב ביקש להשקיע את כספו בעסקיו הפרטיים של שטרן. לעניין אחריות הבנק קבע השופט כי הבנק נושא באחריות כלפי המשיב וזאת בהסתמך, בעיקרו של דבר, על מבחן הסמכות הנחזית. אשר לטענת הבנק כי המשיב מנוע מלהסתמך על הסמכות הנחזית, קבע השופט כי המניעות איננה רובצת לפתחו של המשיב, אלא לפתחו של הבנק שהתרשל בפיקוח על שטרן. בערעור השיג הבנק על צדקת הכרעת ביהמ"ש על כל חלקיה. הערעור נדחה ברוב דעות השופטים ש. לוין ובך כנגד דעתו החולקת של השופט מצא.
ג. השופט מצא (דעת מיעוט): שניים הם המישורים האפשריים לאחריותו של הבנק, והם, אחריותו כמעביד למעשי עובד; אחריותו כשולח למעשי שלוחו. תנאי יסוד לחיובו של הבנק כמעביד ובאחריות שילוחית, הוא קיומו של מצג, מצד הבנק, שבכוחו להטעות את הלקוחות בדבר מהות סמכותו של שטרן. מצג כזה לא הוכח. לעוולתו של עובד צריכה להיות חזות של פעולה רגילה שהוא רגיל ומוסמך לבצע בגדר תפקידו, ואילו דרך טיפולו של שטרן בפקדונותיו של המשיב חרגה מכל הנהלים המקובלים בבנקים. כל בר-בי-רב יודע, שכל פיקדון כספי, המוכנס לקופתו של בנק, מתאשר מיד במסמך חתום בקופת הבנק וכל השקעה באיזו מן המסגרות המוכרות בבנקים חייבת להשתקף בחשבון מאושר בידי הבנק שהעתקו נמסר ללקוח. כזאת לא אירע בענייננו.
ד. אשר להטלת חבות על השולח לתוצאות עוולה אותה ביצע השלוח אגב מעילה באמון שולחו ותוך חריגה מהרשאתו, הרי הטלת חבות כזו מוגבלת למקרים בהם פעולת השלוח נופלת למסגרת חזותה החיצונית של הרשאתו, כפי שהוצגה לפני הצד השלישי על ידי התנהגות השולח. השופט קבע כי המשיב רשאי היה להתרשם ששטרן מוסמך לעשות את המעשים שעשה ובדרך שבה נעשו, אך מן העובדות שנתבררו התחייבה מסקנה הפוכה. כל הנאמר לעיל לעניין שלילת אחריותו של הבנק כמעבידו של שטרן, כוחו יפה אף לשלילת אחריותו כשולח.
ה. גם בשאלת המניעות הדין עם המערער. גם אם מניחים שבנקיטת אמצעי פיקוח יותר יעילים היה בידי הבנק להתחקות אחרי אי הסדרים שבעבודת שטרן, קשה לראות על שום מה יהיה במחדלו של הבנק לנקוט אמצעים כאלה כדי למנוע ממנו מלהסתמך, להגנתו, על מניעותו של לקוח, שידע או חייב היה לדעת על הפגמים אך ישן על זכויותיו.
ו. השופט לוין: באשר לקביעותיו העובדתיות של ביהמ"ש המחוזי לעניין הגירסות הנוגדות של שטרן ושל המשיב הרי בדין קיבל ביהמ"ש המחוזי את גירסתו של המשיב אשר מבחינתו הסובייקטיבית סבר שהוא מפקיד את כספיו בידי הבנק. השאלה המרכזית בערעור היא אם כן, האם מבחינה אובייקטיבית הציג הבנק את שטרן כלפי המשיב כמי שרשאי לעשות את העסקאות נשוא התביעה עמו והתשובה לכך היא חיובית. שטרן לא עשה את מעשיו בסתר ובהחבא, אלא בגלוי, בשעות העבודה הרגילות של הבנק ובממדים גדולים שבאו לידי ביטוי בכתב האישום שהוגש נגדו. במעשיו הוא נעזר בפקידי הבנק, זוטרים ובכירים. מהם עזרו בתום לב, ומהם ידעו על מעלליו. בנסיבות רגילות אין ספק ששום מפקיד סביר לא יכול היה להניח בנסיבות שהוכחו קיומם של יחסי בנק בדרך העסקים הרגילה, אך המקרה הזה שונה הוא. כל מערכת העסקים התנהלה בצורה חריגה ופמיליארית מבלי שתהיה קיימת הקפדה מינימלית על דרישות פורמליות. אפילו שטרן הודה שהפעולות בבנק התנהלו כמו "במאה שערים". יש משמעות רבה לעובדה שהפעולות נעשו ע"י שטרן כאשר כיהן כמנהל סניף הבנק וכי יו"ר ההנהלה של הבנק ואחת הפקידות הבכירות של הבנק ידעו, לפי עדותו של שטרן, על כל פעולותיו הפרטיות. לפיכך, יכול היה ביהמ"ש להסיק,קיומו של מצג מצד הבנק ששטרן היה רשאי להתקשר מטעם הבנק בעסקות ההפקדה שנעשו ע"י המשיב.

ז. השופט בך: לאחר לבטים לא מעטים החליט להצטרף לפסק דינו של השופט לוין. אין להשקיף על סניף הבנק הנדון על פי אמות המידה של בנק רגיל, כאשר הוכח ששטרן, בתור מנהל הסניף, נהג לנהל את המו"מ עם הלקוחות על פי שיטתו המוזרה והחריגה, בתוך משרדו הרשמי בבנק, ובמשך תקופה ניכרת, כאשר מנהלי הבנק ופקידיו ידעו אודות פעולותיו הבלתי שיגרתיות מבלי שהובעה כל מחאה והסתייגות מצד הבנק. לפיכך יכול היה ביהמ"ש להגיע למסקנה כי היה מצג של הבנק כלפי הלקוחות כי העיסקות שעשה שטרן נעשו במסגרת תיפקודו הרגיל של הבנק.

(בפני השופטים: ש. לוין, בך, מצא. עוה"ד ברגמן והלל איש שלום למערער, עוה"ד גב' ברק ובקר למשיב. 12.8.90).

ע.א. 431/88 - ישיבת ישמח משה נגד בנק ישראל ואח' + ע.א. 444/88 - הכונס הרשמי כמפרק בנק צפון אמריקה נגד ישיבת ישמח משה ואח'

*תביעה נגד בנק צפון אמריקה להשבת כספים שהופקדו בחשבונות בבנק ושנמשכרו ע"י מנהל הסניף ללא ידיעת בעלי החשבון
(מחוזי י-ם - ת.א. 523/86 - הערעורים נדחו).

א. ישיבת ישמח משה היתה בעלת פקדונות בסניף ירושלים של בנק צפון אמריקה. נגיד בנק ישראל הפקיע את ניהול הבנק מידי הנהלתו הקודמת והתברר כי מי שהיה מנהל סניף ירושלים משה שטרן רוקן את חשבונותיה של הישיבה מן הכספים שהיו מופקדים בהם. מדובר בשני סכומים שהופקדו במועדים שונים ובחשבונות שונים בבנק. האחד של 34,000 דולר והשני של 60,000 דולר. עם פירוק הבנק הגישה הישיבה תביעה נגד הבנק לקבלת הסכומים הנ"ל וכן הגישה תובענה כנגד בנק ישראל כמי שערב לכספי הלקוחות של בנק צפון אמריקה. בנק צפון אמריקה התגונן נגד תביעת הישיבה בטענה כי היה ברור לישיבה שהיא עושה עסקים עם שטרן באופן פרטי וכי משיכת הכספים ע"י שטרן היו בהסכמת הישיבה, ואילו בנק ישראל התגונן בטענה כי אין הערבות שפירסם תופסת לגבי סכומים אלה. ביהמ"ש המחוזי קיבל את התביעה נגד בנק צפון אמריקה ודחה את התביעה נגד בנק ישראל. ערעור בנק צפון אמריקה נגד חיובו נדחה פה אחד וערעור הישיבה נגד בנק ישראל נדחה בחלקו פה אחד ובחלקו ברוב דעות.
ב. באשר לערעורו של הבנק על חיובו - ביהמ"ש העליון אימץ את פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי אשר קיבל את גירסת מנהלי הישיבה כגירסה מהימנה, היינו, כי לא 'דעו על משיכת הכספים מהחשבון, ודחה את גירסת הבנק שהועלתה מפי שטרן. כמו כן נתקבלה גישתו של ביהמ"ש המחוזי שלא קיבל את טענת הבנק שדין תביעת הישיבה להידחות מחמת קיומו של השתק, היינו מחמת שהישיבה לא התייחסה לחשבונות שקיבלה מידי פעם מהבנק, ובמשך שנים לא שמה לב ולא ערערה על מצב חשבונה בבנק.
ג. באשר לערבות שנתן בנק ישראל, הרי ערבות זו היתה מסוייגת בכך כי הבנק לא יהיה ערב ל"התחייבות שלא נרשמה כדין בספרי הבנק... או שלא השתקפה בדינים וחשבונות שהגיש הבנק לבנק ישראל... התחייבות שלבנק ישראל יש יסוד להניח כי נוצרה עקב ניהול לא תקין של עסקי הבנק ושלא במהלך עסקיו הרגיל". באשר לכך קבע ביהמ"ש המחוזי כי הערבות אינה חלה על שני הסכומים שלגביהם הוגשה תביעת הישיבה נגד בנק צפון אמריקה ונגד בנק ישראל. בערעור סבר השופט מצא בדעת מיעוט כי שגה השופט באשר לסכום של 60,000 דולר וצדק באשר לסכום השני, ואילו שופטי הרוב סברו כי אין בנק ישראל אחראי מבחינת הודעת הערבות שלו לאף אחד משני סכומים אלה.