תקציר סביר כרך ל"ו חוברת 12

ע.א. 126/85 - ר.ג.מ. מרט ואח' נגד מדינת ישראל

*אחריות המשטרה לנזק שנגרם למפעל עקב שוד, כאשר האזעקה לא פעלה במשטרה בגין רשלנות השוטרים(מחוזי נצרת - ת.א. 561/82 - הערעור נתקבל).

א. למערערים מפעל יהלומים באיזור התעשיה הסמוך לצפת ולפי המלצת המשטרה, במהלך קבלת רשיון העסקים, הוקמה מערכת אזעקה במפעל הגורמת לאזעקה מקומית וגם מחוברת לתחנת המשטרה. בדצמבר 1980 ארעה פריצה במפעל וזו גרמה להפעלת האזעקה המקומית. הפורצים פחדו מפני המשטרה הצפוייה לבוא ונמלטו לוואדי סמוך שם הסתתרו דקות ארוכות. כשנוכחו שהמשטרה אינה מגיעה למקום, שבו הפורצים למפעל, פרצו את הכספת ונמלטו עם יהלומים בשווי של למעלה מ-32,000 דולר. מסתבר כי בקופסת המערכת שמוקמה במוקד המשטרה היו קיימים שני מצבים : מצב "הפעל" שבו המערכת מחוברת למפעלומצב "הפסק" שבו המערכת מנותקת מן המפעל. במצב של "הפסק" המערכת המקומית במפעל תופעל כאשר תתרחש פריצה והפורצים ישמעו את הסירנה ואולם במוקד המשטרה לא תהיה אינדיקציה לפעילות עבריינית. האפשרות לניתוק המערכת במוקד המשטרה מיועדת רק למצבים שבהם ישנה תקלה במערכת ובמוקד מתקבלות התראות שווא. שלא כמצב של תקלה אמור מתג ההפעלה במשטרה להיות במצב של "הפעל" משך 24 שעות ביממה. היומנאים במשטרה לא פירשו נכון את הוראות ההפעלה, הדבר הביא לבלבול רב וגרם לכך שלעיתים שכח היומנאי להעביר את המתג ממצב אחד למצב אחר, וכך קרו מצבים שבהם היתה המערכת מנותקת משך ימים שלמים. מצב זה של בלבול הוא שאיפשר את הצלחת הפריצה שכן המערכת במשטרה היתה אותו יום במצב של נתק. יש להוסיף לכך כי היומנאי התורן במוקד באותה עת לא ידע כלל על קיומה של קופסת ההפעלה, על המתג ועל החיבור למלטשת היהלומים. חברת הביטוח שיפתה את המפעל על הנזק שנגרם והגישה תביעה נגד מדינת ישראל מכח זכות השיבוב. ביהמ"ש המחוזי דחה את התביעה והערעור על כך נתקבל.
ב. המערערת מבססת את תביעתה מן המדינה על שלש עילות: עילה חוזית ושתי עילות נזיקיות - הפרת חובה חקוקה ורשלנות. אשר לעילה החוזית - טוענת המערערת כי בין המלטשה לבין המשטרה נקשר חוזה שלפיו חייבת המשטרה להיות מוכנה לקבל אזעקה מן המלטשה ולהגיב עליה ואולם אין לקבל טענה זו. המפעל נדרש להפעיל מערכת אזעקה והפעיל אותה, אולם אין בהתחברות כזו כדי להצביע על גמירות דעת של המשטרה לבוא ביחסים חוזיים עם מלטשות היהלומים. אפילו נקלט שידור המצוקה מן המלטשה, גם אז לא היתה מוטלת על המשטרה התחייבות חוזית להפעיל את כוחותיה כדי לברר את פשר האזעקה.
ג. אין גם לקבל את הטענה כי נעשתה כאן מצד המשטרה עוולת נזיקין בגין הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין. מלטשות יהלומים נכללות במסגרת המפעלים הטעונים רישוי והרשות רשאית להתנות את מתן הרשיון בתנאים מיוחדים שיש לקיימם והפעלת מערכת האזעקה וחיבורה למשטרה מהווה תנאי כזה. ברם, מבלי להיכנס לבחינה מדוקדקת של כל אחד מיסודות העוולה, הרי היסוד הבסיסי של העוולה אינו מתקיים במקרה דנן, היינו, נעדר האלמנט של החובה המוטלת מכח חיקוק. החיקוקים אין בהם משום הטלת חובה על המשטרה להפעיל מערכת אזעקה תקינה. החוק מטיל על המשטרה את שמירת הסדר הציבורי ומסמיך אותה אף לייעץ בהפעלת תנאי בטיחות בעסקים הזקוקים לרישוי, אך בכל אלו, כמו גם בחיוב המלטשות במערכת אזעקה, אין כדי לחייב את המשטרה בתפעול מסויים של אותה מערכת.
ד. אשר לעוולת הרשלנות - ביהמ"ש המחוזי סבר כי לא היתה למדינה חובת זהירות כלפי המפעל, לא מושגית ולא קונקרטית ואת הערעור על קביעה זו יש לקבל. על השוטר היושב במוקד ומפקדו היושב בלשכתו לצפות כי אם תתוחזק או תופעל המערכת באופן רשלני, או אם לא ידע היומנאי כלל כי מערכת כזו נמצאת בסמוך אליו, וכל שכן שהיא מנותקת, אזי עלול להיגרם נזק למפעל עקב פריצה וגניבה המבוצעות באין מפריע. אמנם
המשטרה יכולה לסרב להתקנת מערכת אזעקה כאמור ואז יוכל בעל המלטשה להתקשר עם חברה פרטית לשמירה, אולם, אם מסכימה המשטרה לשתף פעולה עם בעל המפעל ומחברת את המפעל למוקד, אזי חייבת היא להיות מודעת לכך כי אם מערכת האזעקה תצא מכלל פעולה בגלל מעשה או מחדל רשלני של המשטרה, אזי יועמד המפעל בסיכון מיוחד וייגרם לו נזק בעקבות אותו מעשה או מחדל. על כן יש לומר כי היתה במקרה דנן חובת זהירות מושגית מצד המשטרה.
ה. השאלה הבאה אם קיימת חובת זהירות קונקרטית, דהיינו, אם בנסיבות הספציפיות של המקרה חבה המשטרה חובת זהירות לניזוק למניעת הנזק מהסוג שנגרם וגם על שאלה זו יש לענות בחיוב. אמנם מדובר במערכת לקוייה ומנהל המפעל היה מודע לפגמים שבהפעלתה, ויכול להיות בכך אשם תורם מצד המפעל, אך אין בכך כדי לשלול את חובת הזהירות וקיום הרשלנות מטעם המשטרה. קיים גם קשר סיבתי בין מחדלה של המשטרה ובין גרימת הנזק למפעל, שכן אילו פעלה מערכת אזעקה כדבעי היתה הפריצה נמנעת. לפיכך הוחלט כי המערערת זכאית לגבות פיצויים מהמשיבה בגין עילת הרשלנות, כאשר אחריות המשיבה תהיה %50 מהנזק ואילו %50 הנותרים מהווים אשם תורם של המפעל.

(בפני השופטים: ש. לוין, בך, בן יאיר. החלטה השופט בך. עו"ד מ. עליאש למערערים, עו"ד א. נחליאלי למשיבה. 5.8.90).

ע.א. 511/88 - אריה מנדלבאום נגד הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ראשל"צ ואח'

*פיצויים לדייר מוגן של חנות כאשר אושרה תכנית בניין עיר המשנה את ייעוד הקרקע שעליה עומדת החנות(מחוזי ת"א - ע.א. 921/87 - הערעור נתקבל).

א. המערער הוא דייר מוגן בבית עסק בראשל"צ מאז 1963 כאשר קיבל את המושכר תמורת דמי מפתח. בפברואר 1975 אושרה תכנית בניין עיר שלפיה שונה יעוד הקרקע והשטח שעליו ניצבת החנות מיועד עתה לשמש בחלקו לדרך ובחלקו למגרש חניה. המערער הגיש לבימ"ש השלום תביעה לפיצויים לפי סעיף 197(א) לחוק התכנון והבנייה בשל פגיעה במקרקעין ע"י תכנית שלא בדרך הפקעה. השאלה המשפטית שהתעוררה בתיק, אם למערער, כדייר מוגן, להבדיל מבעלים, הזכות לתבוע פיצויים. סעיף 197 קובע לאמור "נפגעו ע"י תכנית, שלא בדרך הפקעה, מקרקעין... מי שביום תחילתה של התכנית היה בעל המקרקעין או בעל זכות בהם זכאי לפיצויים...". בימ"ש השלום קבע כי דיירות מוגנת איננה "זכות במקרקעין" לצורך העניין שלפנינו ודחה את התביעה. בעשותו כך סמך ביהמ"ש על ההלכה שנפסקה בע.א. 564/79 (פד"י ל"ו (1) 634) שלפיה עיסקה שנושאה העברת זכות לדיירות מוגנת איננה עיסקה במקרקעין הטעונה מסמך בכתב, כדרישת סעיף 8 לחוק המקרקעין. ביהמ"ש המחוזי אישר את פסק דינו של בימ"ש השלום והערעור לביהמ"ש העליון, שהוגש לאחר קבלת רשות, נתקבל.
ב. שינוי יעוד מקרקעין על פי הוראות חוק התכנון והבניה יכול להיעשות כמהלך תכנוני בפני עצמו או כשלב מכין להפקעה עתידית. במקרה השני נעשה בשלב הראשון שינוי לייעוד לצרכי ציבור ולהפקעה, ולאחר מכן מתבצעים הליכי ההפקעה כשלב שני. תכנית ששינתה יעוד וגרמה לירידת ערך המקרקעין עשוייה לזכות את הבעלים של המקרקעין בפיצויים מכח האמור בסעיף 197(א) לחוק התכנון והבנייה, אם הוכח כי המקרקעין נפגעו ע"י התכנית וערכם פחת. לעניין זה אין נפקא מינה ששינוי הייעוד נושא עימו אופי מסוג זה, שאין להגשימו אלא בדרך ההפקעה העתידה. כך שאת הפיצויים במקרה שלפנינו יכולים הזכאים לדרוש בשני מישורים: האחד לפי סעיף 197 בשל שינוי הייעוד והאחר בגין ההפקעה לכשתבוצע. הפיצוי הדו שלבי אין משמעו כפל פיצוי, שכן שיעור הפיצויים בשלב ההפקעה יחושב לפי השווי הנמוך של המקרקעין בייעודם החדש לצרכי ציבור, כאשר הפיצויים עתה הם ההפרש שבין השווי הגבוה לשווי הנמוך שלאחר שינוי הייעוד.

ג. המשיבות אינן חולקות על זכותו של המערער לפיצוי בשלב השני, היינו בשלב ההפקעה העתידית, ולטענת המשיבות יפוצה הדייר בשלב הפינוי "בערך הריאלי של זכותו", כך שיועמד במצב שבו היה נמצא אלמלא ההפקעה. דא עקא, שהחוק מורה כי הערכת הפיצויים בעת ההפקעה תיעשה לפי שווי הקרקע בעת ההפקעה, וירידת ערך המקרקעין בתקופה שבין שינוי הייעוד לבין מועד פרסום ההודעה על ההפקעה, לא תוכל לבוא בחשבון לעניין חישוב הפיצויים אשר יחושבו על בסיס השווי הנמוך של המקרקעין לאחר שינוי הייעוד.
ד. השאלה היא איפוא אם זכאי דייר מוגן לפיצוי בגין פגיעה ע"י תכנית, לא רק מקום שהתכנית הפוגעת נועדה לסלול את הדרך להפקעה עתידית, אלא גם מקום שאין כלל הפקעה צפויה של הנכס ואין לרשות המפקיעה עניין בפינוי הדייר. התשובה לכך היא חיובית. סעיף 197 מדבר על "בעל מקרקעין" ועל "בעל זכות בהם". ביהמ"ש כבר נתן בעבר דעתו באשר לאופיה של הדיירות המוגנת ונקבע כי דייר מוגן איננו בעל זכות במקרקעין לעניין סעיף 8, אך אין בקביעה הנ"ל כדי לקבוע מסמרות באשר לסיווגה של הדיירות המוגנת לכל דבר ועניין. בתחום זה של מלאכת הפרשנות יש ליתן למונח שהחוק נוקט בו את הפרשנות אשר תתיישב עם מטרתו של דבר החקיקה, והתכלית אותה בא להגשים. בהקשר שלפנינו בא המחוקק לרבות על הבעלים ועל החוכר לדורות וקבע כי זכות לקבלת פיצוי תהיה גם ל"בעל זכות בהם". פירוש צר, על פיו כוונת המחוקק היתה לכלול בין הזכאים רק את בעלי זכויות הקניין, תביא לידי כך שזכאותו לפיצויים של הדייר המוגן, המחזיק במקרקעין לעיתים במשך תקופה ארוכה, וששילם סכום ניכר כדמי מפתח, לא תוכר. תוצאה כזו אין להסכים עמה. לשונו של החוק רחבה דיה כדי לכלול זכויות שאינן זכויות קניין במובן הצר, ופרשנות רחבה במובן זה מתיישבת הן עם לשונו של החוק והן עם מטרתו, להרחיב את מעגל הזכאים בפיצוי בגין פגיעה, מעבר למעגל הצר של בעלי המקרקעין.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, אור. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד אריה וירניק למערער, עוה"ד רועי בר ויעקב כהן למשיבות. 13.8.90).

ע.א. 414/89 - דור סביליה נגד שבתאי תגר

*הגדרת השימוש "מושכר לצרכי יבוא" לצורך תחולת תקנות הגנת הדייר לעניין דמי שכירות מקסימליים(מחוזי ת"א - ע.א. 933/88 - הערעור נתקבל ברוב דעות הנשיא שמגר והשופט אור נגד דעתו החולקת של השופט ד. לוין).

א. המערער הוא דייר מוגן בנכס הנמצא בתל אביב והמשמש כבית עסק לממכר רהיטים (להלן: המושכר). המשיב, בעל הבית, פנה לביה"ד לשכירות בבקשה לקביעת דמי השכירות, כאשר לטענתו מנהל המערער במושכר בית עסק שעיקר שימושו עיסקי יבוא ולפי תקנה 1(3) לתקנות הגנת הדייר (דמי שכירות בבתי עסק - אי תחולת השיעורים המירביים והפחתות) יש לשחרר את דמי השכירות מתיקרת המקסימום הקבועה בסעיף 52א' לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב). המערער כפר בכך והעיד כי במושכר הוא אכן מוכר רהיטים שיובאו על ידו, אך ניהול עיסקי היבוא נעשה ממקום אחר (ביתו של המערער). גם ברשימוני היבוא מצויינת כתובת ביתו של המערער ככתובתו של היבואן. הרהיטים המיובאים מגיעים לשלשה מחסנים, שם מרכיבים אותם ומאחסנים אותם, ודוגמאות בלבד מובאות למושכר והמכירה מתבצעת משם. נמכרת במושכר גם סחורה מתוצרת הארץ, אך רוב המכירות הן של רהיטים מיובאים. ביה"ד לשכירות קבע כי מכירת הסחורות המיובאות היא בוודאי חלק בלתי נפרד מעיסקי היבוא ומשום כך מדובר בעסק שעיקר שימושו עיסקי יבוא ולא חל המקסימום הסטטוטורי כאמור. המערער ערער לביהמ"ש המחוזי וכאן נדחה ערעורו ברוב דעות. ביהמ"ש המחוזי התיר ערעור נוסף לביהמ"ש העליון והערעור נתקבל ברוב דעות הנשיא שמגר והשופט אור נגד דעתו החולקת של השופט ד. לוין.

ב. הנשיא שמגר: הצירוף "עסקי יבוא או יצוא" בתקנה 1(3) לתקנות הנ"ל איננו מתייחס אך ורק לשימוש במושכר לשם ביצוע הפעילות הפיסית הישירה של הוצאת סחורות מישראל או הבאתן אליה. ביטוי זה חובק גם פעולות עזר נילוות, הכרוכות ביצוא וביבוא במובנם הצר, בין אם הן באות כהכנה עיסקית לעצם היבוא או היצוא, או כשלב נוסף של פעולות לוואי משלימות לגבי שירות, תיקונים ואחסנה. יצויין כי יצור לשם יצוא איננו בגדר "עיסקי יצוא", היינו, בית עסק המשמש כבית מלאכה לייצור מוצרים המיועדים לייצוא, איננו בשל כך בלבד "בית עסק שעיקר שימושו עיסקי יצוא".
ג. המערער אכן מקיים עיסקי יבוא של רהיטים, אך אלו אינם מתבצעים במושכר אלא מנוהלים בביתו ובמחסנים שברשותו של המערער. המושכר משמש כחנות רהיטים בה נמכרים הרהיטים שהובאו ע"י המערער לארץ, לאחר שהורכבו והוחסנו במקומות אחרים. אף מכירת רהיטים אחרים שאינם מוצרי יבוא כלולה בעיסוק של המערער. לצורך פרשנותה של התקנה הנדונה אין לומר כי מכירה בישראל של סחורות מיובאות מהווה עסק של יבוא. כמובן, הבאת סחורות לישראל נעשית על מנת שיימכרו לאחרים, אך אין לומר, כי פעולת המכירה של המוצר המיובא, לאחר סיום שלבי הבאתו, מהווה פעולת עזר, כרוכה או נילווית לפעילות הראשית של הבאת אותו מוצר לישראל. כשם שייצור מוצרים לשם יצוא איננו חלק מפעולות היצוא במובנן הרחב, כך ניהול החנות בה נמכרים מוצרי יבוא איננה פעולת לוואי לפעולות היבוא, אלא פעילות עיסקית עצמאית ונפרדת.
ד. השופט ד. לוין (דעת מיעוט): המערער הוא יבואן רהיטים ורוב הרהיטים הנמכרים בחנות הם פרי היבוא. קיים קשר ישיר בין פעילותו כיבואן לבין מכירת הרהיטים בחנותו. על אחת כמה וכמה כאשר ברור מעדות המערער שבדרך השיגרה וברוב המקרים מקבל המערער בחנות הזמנות לרהיטי יבוא על פי הדוגמאות שהוא מחזיק ומציג ללקוח, ועל פי ההזמנה הוא מפעיל את תהליך היבוא. מכאן כי אין ספק שמכירת הרהיטים מהווה "פעולת לוואי משלימה" של עצם היבוא. אכן, למכירה תוכן עיסקי בפני עצמה, ואילו היה המערער מוכר בחנותו רהיטים מיובאים שלא הוא עצמו עוסק ביבואם, לא היה עיקר שימושה של החנות עיסקי יבוא אלא מסחר רגיל. אולם בנסיבות דנא, לא ניתן להפריד בין יבוא הרהיטים לבין מכירתם. נכון כי יצור במושכר לשם יצוא איננו בגדר "עסקי יצוא" במובן תקנה 1(3) הנ"ל, אך אין להסיק מכך כי מכירת רהיטי היבוא בנסיבות העניין איננה בגדר עיסקי יבוא במובן תקנה זו. יצור המוצר הוא פעולה עיקרית בעלת תוכן עצמאי משלה ואין עסקי היצוא משתרעים עליו, ואילו עיסקי היבוא במובן תקנה זו משתרעים גם על מכירת המוצר המיובא וזו באה להשלים את עצם פעולת היבוא.
ה. השופט אור: השאלה בענייננו היא אם עיקר שימשו של המושכר הנדון הוא "עסקי יבוא" או עסק של מכירת רהיטים והתשובה לשאלה זו טמונה בטיבו של העסק המתנהל במקום - האם עיקרו עיסקי יבוא, או שעיקרו עסק למכירת רהיטים. בענייננו, עיקר השימוש במושכר, לפי העובדות, הוא מכירת רהיטים ועל כן דין הערעור להתקבל. אין צורך להכריע כאן בשאלה אם העסק של מכירת רהיטים מיובאים יכול להחשב כעיסוק לוואי של עיסקי יבוא רהיטים, ובתור שכזה להיחשב כחלק מהעסק של יבוא רהיטים. גם אם התשובה לכך חיובית כדעת השופט לוין, הרי במקרה שלפנינו עיקר השימוש במושכר איננו עיסקי יבוא. יש הפרדה ברורה, בין המקום בו מתנהלים עיסקי היבוא של המערער, לבין המושכר, מקום בו רק נמכרים רהיטים, ואלה כוללים גם רהיטים מתוצרת הארץ. אין להתייחס לשאלה הכמותית כמה רהיטים נמכרים מתוצרת הארץ וכמה נמכרים מן היבוא, שהרי אם יתייחסו לשאלה הכמותית התוצאה תהיה שהגדרתו של העסק תשתנה מפעם לפעם לפי כמויות הרהיטים הנמכרים ומאיזה סוג.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, אור. עוה"ד א. סוכובולסקי וד. בסון למערער, עו"ד א. רווח למשיב. 3.8.90).

ע.א. 571/88 - בניני איפל בע"מ וראבי מוחמד נגד איתן סתוי ואח'

*בקשה להצהרה על הפרת הסכם ופיצול סעדים(מחוזי ת"א - ה.פ. 342/87 - הערעור נדחה בעיקרו).

א. במאי 1984 נכרת בין המערערת, באמצעות מנהליה שאחד מהם הוא המערער השני, לבין המשיבים, הסכם על מכר מגרש בעסקת קומבינציה. על פי ההסכם אמורה היתה הבנייה להסתיים תוך 30 חודש מיום חתימתו. נקבע כי עניין זה הוא סעיף עיקרי ויסודי בהסכם והפרתו מהווה הפרה יסודית של ההסכם. עד חלוף תקופת 30 החודשים טרם הוחל בבניית הבית ואף היתר בניה לא נתקבל. המשיבים התרו במשך הזמן במערערת לקיים את חלקה בהסכם ומכיוון שהמערערת לא פעלה בעקבות ההתראות שלחו המשיבים למערערת בנובמבר 1986 הודעה על ביטול ההסכם. משלא נענו להודעתם עתרו לביהמ"ש המחוזי בדרך המרצה במרץ 1987 לקבלת פסה"ד המצהיר על הפרת ההסכם בידי המערערת. כן ביקשו המשיבים בהמרצה להתיר להם פיצול סעדים. ביהמ"ש המחוזי קבע כי המערערים הפרו את ההסכם וכי ההסכם בטל. ביהמ"ש נתן היתר לפיצול סעדים כך שהמשיבים יכולים עתה לתבוע פיצויים בגין הפרת ההסכם. כמו כן קבע ביהמ"ש כי החברה וכן "מוחמד ראבי (המערער השני) ומאיר מזרחי - שהיו משיבים פורמליים - ביחד או לחוד ישלמו למבקשים הוצאות לרבות שכר טרחת עו"ד". על פסק דין זה הוגש הערעור ע"י החברה וע"י מוחמד ראבי.
ב. המערערים טוענים כי פסה"ד קצר ואינו מפרש את הנימוקים לקביעה שהמערערים הם שהפרו את ההסכם, כי מסקנות ביהמ"ש אינן מתיישבות עם חומר הראיות וכן טוענים הם כי מטרת המשיבים היא לשגת מן החוזה בעצמם כדי לזכות בסכום של 25,000 דולר כפיצויים מוסכמים. לעניין מתן הרשות לפיצול סעדים טוענים המערערים כי מתן רשות זו, שתוצאתה היא שינוהל הליך נוסף, גורמת להם הוצאות מרובות. לטענתם היה על המשיבים לתבוע את הפיצויים המוסכמים בעת הגשת התביעה המקורית שכן סעד זה התגבש כבר בעת התביעה הראשונה. לעניין הטלת ההוצאות על המערער השני טוענים המערערים כי הלה היה נקוב בהמרצת הפתיחה כמשיב פורמלי, היינו שלא נדרש כל סעד נגדו וכן גם מאיר מזרחי היה משיב פורמלי שלא התייצב כלל לדיון ולא יוצג. הערעור נדחה באשר להטלת האחריות על המערערים ופיצול הסעדים ונתקבל ערעורו של המערער השני על חיובו בהוצאות.
ג. באשר לעניין הפרת ההסכם ובטלותו - אין דופי בפסק דינו של השופט שהתייחס לחומר הראיות שהובא לפניו והסיק את המסקנות שהביאו אותו לפסוק כפי שפסק. באשר לפיצול הסעדים - בעניינה של עילה אחת המצמיחה כמה מיני סעדים קובעת תקנה 45 לתקנות סדר הדין האזרחי, כי מי שזכאי לסעדים אחדים בשל עילה אחת רשאי לתבוע אותם ביחד, אך אם לא תבע את כולם לא יתבע אחר כך כל סעד שלא תבעו, אלא אם כן הרשה לו ביהמ"ש שלא לתבעו. בשאלה אימתי יינתן היתר לפיצול סעדים ננקטו בעבר אמות מידה מקלות, אך לאחרונה ננקטו אמות מידה קפדניות יותר כלפי התובע, כך שמי שמבקש לזכות בהיתר לפיצול סעדים צריך "להצביע... על קיומו של אינטרס לגיטימי המצדיק פיצול התביעה למספר תובענות שונות". בענייננו נתבע סעד הצהרתי על הפרת חוזה ובטלותו, והבקשה להתיר פיצול נועדה לאפשר תביעת פיצויים בעתיד. יש הסוברים כי במקרה כזה לא נדרשת כלל נטילת רשות לפיצול סעדים, אך נראית הדעה האחרת שהובעה בביהמ"ש העליון ואשר לפיה "יש להבחין ולהבדיל בין תביעה לסעד הצהרתי - אשר בשעה שהוגשה לא יכול היה המבקש... לצפות כי יצטרך בעתיד להגיש תובענה נוספת... (ל)סעד מהותי - לבין בקשה לסעד הצהרתי, כאשר המבקש יכול היה להגיש בד בבד עם הבקשה לסעד הצהרתי תביעה לסעד מהותי, והוא לא עשה...". במקרים מהסוג השני חלות התקנות 45 ו-46 לתקנות סדר הדין האזרחי, והמקרה שלפנינו נמנה על
התובענות מן הסוג השני. השאלה היא אם כן אם היה לתובע אינטרס לגיטימי לבקש פיצול הסעדים אם לאו.
ד. יש עניינים אשר לגביהם יש להגיש תובענה בדרך של המרצת פתיחה ובדרך זו בלבד, אך לא כן הבקשה לסעד הצהרתי שניתן לתבוע אותו בדרך של המרצת פתיחה וניתן לתבוע אותו גם בדרך אחרת. כאשר פתוחה בפני המבקש סעד הצהרתי דרך נוספת, הרי הוא יכול להגיש את הבקשה לשני הסעדים ביחד. אעפ"כ, גם אם פתוחים בפני התובע כמה מסלולים חלופיים והוא יכול במסגרת של כתב תביעה רגיל להשיג כמה סעדים, לא יהא זה מן הנמנע ליתן לו רשות לתבוע סעד פלוני בהליך מסוג אחר. בענייננו, יכול היה השופט להיעתר לבקשה לפיצול סעדים ולהביא לכך שהסעד ההצהרתי יינתן בהליך של המרצת פתיחה, ובכך, במהרה, בהליך מזורז ופשוט, תיקבע זכות המשיבים לנהוג מנהג בעלים באדמתם, בעוד תובענה נוספת לפיצויים תוגש לאחר מכן. אכן, השופט רשאי היה גם להחליט על סירוב ליתן רשות לפיצול סעדים, ואפשר שעדיף היה ללכת בדרך זו, אך אם ביהמ"ש היה סובר כי אין לפצל את הסעדים, היה עליו להעמיד את התובעים (המשיבים דנא) על כך בפתח הדיון, במסגרת הדיון בבקשה, שכן אז יכלו המשיבים, שלא הורשו לפצל את סעדיהם, לכלול את מלוא תביעתם בתובענה אחת שתידון בסדר דין רגיל. התערבות בנושא זה בשלב הערעור תביא לתוצאה בלתי צודקת בעליל.
ה. אשר לשאלת חיובו של המערער השני בהוצאות - טוענים המשיבים כי עניין זה הוא כעת תיאורטי גרידא, משום שההוצאות כבר שולמו ע"י החברה. ברם, השגותיו של המערער באשר לחיובו בהוצאות נכונות הן ויש להתערב בכך. המערער צורף לתובענה כמשיב פורמלי בלבד והדבר צויין במפורש בתובענה. בתור שכזה הוא נשאר, גם אם ראה להגיב באופן אישי לתצהיר המשיבים שצורף לתובענה, וגם אם לא ציין שהוא עונה לטענות המשיבים כמנהל החברה. ברור ומובן מתוכנו של התצהיר שתגובתו באה במטרה אחת ויחידה לשמש פה למערערת שהיא אישיות משפטית. אין להבין את הדברים אחרת, שהרי כלפיו אישית לא נתבקש סעד כלשהו. זה הדין לגבי המערער שהעלה את השגותיו בערעור וזה צריך להיות הדין גם באשר לחיובו של מזרחי. לפיכך, ככל שהחיוב בהוצאות מתייחס למערער הרי ערעורו מתקבל. בשל קבלת הערעור באופן חלקי, ובשל ההוצאה היתירה הצפוייה למערערים עקב ההחלטה לפצל סעדים, שלא היתה מחוייבת המציאות, לא ינתן צו להוצאות בערעור למרות שבעיקרי הדברים הערעור נדחה.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, בן יאיר. החלטה - השופט לוין. עו"ד ר. שרון למערערים, עו"ד גב' אורית פליסר למשיבים. 22.8.90).

ע.פ. 236/88 - אברהם איזמן נגד מדינת ישראל

*הרשעתו של עו"ד בעבירות של שיבוש מהלכי משפט והשמדת ראיה ומידת העונש(מחוזי ת"א - ת.פ. 119/84 - הערעור נדחה).

א. ביולי 1982 נערך במשרדו של המערער, שהוא עו"ד, הסכם לרכישת מועדון לילה בנתניה (להלן: המועדון). בעת המו"מ צויין כי אין רשיון למקום וכי האחריות לרשיון הפעלה תהיה על הקונים. קודם לרישום טיוטת ההסכם ערך המערער פגישה עם מפקד מרחב השרון כדי לברר מדוע מתנגדת המשטרה למתן רשיון לניהול המועדון, והובהר לו כי מדובר בעבריינים. במעמד גיבוש טיוטת החוזה נכחו במשרדו של המערער השלשה שבאו לקנות את המועדון ועוד אחד ויקטור ברנס (להלן: ברנס). על אף שלא היה רשיון לניהול המועדון נפתח המועדון ללא רשיון ע"י שלשת הרוכשים. המשטרה החלה לרשום דוחו"ת בגין פתיחת המועדון ללא רשיון. תוך כדי כל ההתרחשויות הנ"ל התייצבו בספטמבר 1982 במשרדו של המערער השלשה שחתמו על הסכם הרכישה וויקטור ברנס ובמעמדם נרשם הסכם בכתב ידו של המערער (להלן: המוצג) ומתוך הסכם זה עולה ברורות כי ברנס הוא שותף יחד עם השלשה האחרים. הוסכם כי לא יועברו מהמוצג
צילומים לצדדים, ובאחת ההזדמנויות הצליחו הצדדים לצלם את המוצג מבלי שהמערער ידע על כך, וכך הגיע לאחר מכן לידיעת המשטרה.
ב. משעמדה המשטרה על סירובה ליתן הסכמה לרשיון למועדון עתרו שלשת בעלי המועדון הרשמיים לבג"צ. נטען ע"י העותרים כי אינם עבריינים ואין סיבה שלא להעניק להם את הרשיון. המשטרה טענה בתשובתה כי המועדון מהווה סכנה לציבור בשל חשש למעשה אלימות ובין היתר נטען כי ויקטור ברנס שהוא עבריין בעל עבר פלילי הוא שותף למועדון. בתגובה לכך הגיש המערער תצהיר בשם אחד מן השותפים כי ברנס איננו שותף, וכן, בעת הדיון בבג"צ, נרשמו בפרוטוקול הדיון שנערך בכתב ידו של אב ביה"ד של ההרכב, השופט בייסקי, דברים שנאמרו מפי המערער "ויקטור ברנס אינו שייך לנו ואינו שותף". כן הוכן תצהיר של ויקטור ברנס כי איננו שותף במועדון, הוכן אך התצהיר לא הוגש לבג"צ ונמצא במשרדו של המערער. עתירת העותרים באותו עניין נדחתה כאשר בג"צ הצדיק את המשטרה המסרבת לתת את הרשיון. לאחר מכן נפתחה חקירה פנימית שבה נחקר ויקטור ברנס ובמסגרת אותה חקירה בוצע חיפוש במשרדו של המערער ונתפשו בתוך סל הניירות של המערער קרעי מסמך המוצג האמור. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער בעבירה של שיבוש מהלכי משפט לפי סעיף 244 לחוק העונשין ובעבירה של השמדת ראיה לפי סעיף 242 לחוק וגזר לו שלש שנים מאסר על תנאי וכן הטיל עליו הוצאות המשפט לפי סעיף 79 לחוק העונשין לכיסוי כל הוצאות ההקלטה והתימלול של ההליכים. הערעור על ההרשעה ועל העונש נדחה פרט לכך שבוטל חיוב המערער בהוצאות המשפט.
ג. ביהמ"ש העליון התייחס למרכיבים של העבירות של השמדת ראייה וכולל הכוונה הנדרשת בעבירה זו, וכן המרכיבים של העבירה של שיבוש מהלכי משפט והכוונה הנדרשת לכך, וכן התייחס בהרחבה לשאלה מה מותר ומה אסור לעו"ד כאשר הוא מופיע בשם לקוחו, והאם הוא יכול להסתתר מאחורי הטיעון שכל מה שאמר, אמר בשם לקוחו, למרות שהוא ידע שכל מה שהוא אומר אינו אמת. ביהמ"ש התייחס בהרחבה לנושא זה ומסקנתו היא כי כאשר עו"ד יודע אל נכון כי הדברים שאותם הוא משמיע הם דברי שקר, הוא אינו יכול להתכסות בטענה שהוא שליחו של אחר ורק חוזר על דברי האחר. מי שעורך בעצמו מסמך עבור הלקוח או מעורב באופן אישי ובמישרין במעשה או במחדל של הלקוח, באופן שהוא רוכש ידיעה ברורה על מערכת הנתונים העובדתית, אינו יכול לאחר מכן להכחיש את קיומו של המסמך או להעלימו או לטעון טענת שקר אחרת מתוך הסתמכות על המעמד הייצוגי שלו. הטעייה ביודעין של ביהמ"ש והצגת נתונים שיקריים הם פסולים, גם אם הם נשענים על הרצון לקדם את עניינו של הלקוח.
ד. ביהמ"ש העליון התייחס גם לשאלה אם ניתן להגיש את הרישום שנרשם ע"י אב ביה"ד בדיוני בג"צ כ"מסמך ציבורי", כך שיהיה די בהגשת הרישום, או שצריך היה להזמין את מי ששמע את הדברים או את מי שרשמם. ביהמ"ש המחוזי סבר שניתן היה לקבל את המסמך כמסמך ציבורי. הנשיא שמגר סבר שאין צורך להעמיק דיון במקרה דנן בסוגייה זו, שכן המערער אף הגיש סיכומים בכתב בעתירה בבג"צ וחזר על אותו טיעון בסיכומיו, כך שאין צורך להתייחס לרישום של אב ביה"ד. לעניין זה העיר השופט קדמי הערות מספר וכן העיר הערות מספר באשר לשאלת הכוונה הנדרשת בעבירות הנדונות. ביהמ"ש דן גם בשאלה אם קריעת המסמך די בה כדי להביא להרשעה בעבירה על סעיף 242 של השמדת מסמך, שכן לטענת המערער המסמך לא הושמד, והא ראיה שחיברו את קרעיו וקראו את תכנו. טענה זו נדחתה ע"י ביהמ"ש העליון שקבע כי אין צורך להשמיד את המסמך באופן שלא ניתן יהיה לקראו, לפענחו או לזהותו, ודי בכך שהמסמך הופך לבלתי ניתן לקריאה באותה צורה בה ניתן היה לקראו, לפענחו או לזהותו לפני שניתן לו הטיפול האסור הבא למנוע את המשך מצבו הקודם.

ה. ביהמ"ש אישר גם את העונש שהוטל על המערער ואולם ביטל את החיוב בהוצאות המשפט. כל הנוגע להוצאות עבור רישום, הקלדה והקלטה בעניינים פלילים מכוסה במקרה רגיל מקופת הציבור, כל עוד לא מוכח מעשה פסול בקשר לכך מצד הנאשם. הנסיבות במקרה דנן לא הצדיקו הפעלתו של סעיף 79 לחוק העונשין באשר לחיוב בהוצאות המשפט ולפיכך יש לבטל את החיוב.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, המשנה לנשיא אלון, קדמי. החלטה - הנשיא שמגר, הוסיף השופט קדמי. עוה"ד יעקב רובין ונחום שחר למערער, עו"ד אריה רומנוב למשיבה. 13.8.90).

ע.א. 638/85 - פקיד שומה למפעלים גדולים נגד מלון פלאזה בע"מ

*חישובי מס הכנסה בהכנסות שונות של "מפעל מאושר"(מחוזי ת"א - עמ"ה 194/83 - ערעור וערעור נגדי - הערעורים נתקבלו בחלקם).

א. המשיבה הינה חברה בע"מ שבבעלותה בית מלון. תכנית הקמת בית המלון אושרה כ"מפעל מאושר" כמשמעותו בחוק לעידוד השקעות הון. במסגרת התכנית המאושרת הוכרו השקעות בסך של 30,000,000 לירות כהשקעות מאושרות וכן אושר סכום של כ-6,000,000 לירות שניתן כהלוואה מבעלי השליטה של החברה שהינם תושבי חוץ. פקיד השומה קבע לחברה שומות לשנות המס 1980-1977, על השומות הוגשו השגות וערעור לביהמ"ש המחוזי ועל החלטתו מערערים שני הצדדים. השאלות המשפטיות המתעוררות הן: האם הכנסות מהפרשי שער שנצברו על פקדונות מטבע חוץ, אותם החזיקה המשיבה בשנת המס 1980, הינן הכנסות שהושגו מ"מפעל מאושר" ; האם הכנסות המשיבה בשנת המס 1980 אשר מקורן בהשכרת חנויות ואולמות בבית המלון הינן הכנסות שהושגו מ"מפעל מאושר" ; האם יש להכיר בסכומי כסף שנצטברו כהפרשי שער על ההלוואה שקיבלה המשיבה מבעלי השליטה שהם תושבי חוץ בתקופה שמיום 1.4.75 עד 1.7.75 כהוצאה המותרת בניכוי ; האם הדיבידנד שחילקה המשיבה בשנת המס 1980 נבע מהרווחים שהושגו מ"מפעל מאושר". ביהמ"ש המחוזי השיב לשלש השאלות הראשונות בשלילה ואילו בשאלת הדיבידנד קבע כי התשובה לה תנתן לאחר שיעודכנו הכנסותיה של המשיבה בהתאם לפסה"ד שניתן. הערעורים של המערערת ושל המשיב נתקבלו בחלקם.
ב. באשר להפרשי שער שנצברו על פקדונות המשיבה - ביהמ"ש המחוזי קבע כי לאורך התקופה היו פקדונות בסכומים שנעו בין 300,000 ל-600,000 דולר ולא הוכח איזה שימוש נעשה בכספים אלה, והאם אכן שימשו כהון חוזר. לפיכך החליט שאין לראות הכנסה זו כהכנסה מעסק המלון שיש לו הקלות במס. צדק ביהמ"ש המחוזי כי המשיבה לא הוכיחה שהכנסותיה מהפרשי שער הינן הכנסות מעסק. בית המלון הינו עסקה היחיד של המשילה ואם נותקו הכספים שהופקדו בחשבון הפת"ם ממעגל עסקיה של המשיבה, אזי ההכנסות שנבעו מהם אינן הכנסות מ"מפעל מאושר". אורך תקופת ההפקדה מהווה גורם שיש להתחשב בו בשאלה נשוא הערעור. בעוד שהפקדה לתקופה קצרה בלבד אינה חייבת להיראות כניתוק מהפעילות השוטפת במהלך העסקי הרגיל, הרי שהפקדה לתקופה ארוכה יותר עשוייה ללמד שבעל העסק ניתק את הכסף ממעגל העסקים והריבית שנתקבלה לא תהווה עוד הכנסה שהופקה במסגרת העסק.
ג. משנקבע כי הכנסות המשיבה מהפרשי שער היוו בידיה הכנסות שלא מהעסק המאושר, טוענת המשיבה טענה חילופית כי כנגד ההכנסות מהפרשי שער וריבית היו לה הוצאות מימון וכי יש לנכות הוצאות אלה כנגד הכנסות הריבית והפרשי שער. ביהמ"ש המחוזי אימץ את התיזה של ב"כ המשיבה, אך התיר לנכות מהכנסות המימון שנצברו על פקדונות הפת"ם רק את הוצאות המימון בהן עמדה המערערת עקב דחיית מועד פרעון ההלוואה. המשיבה מערערת על כך וטוענת שיש להתיר את כל הוצאות המימון לניכוי כנגד ההכנסות מהמימון ולעניין זה יש לדחות את הערעור. מאידך, באשר לאותו חלק שביהמ"ש התיר
לנכות כנגד ההכנסה, הוא קבע כי על המשיבה להגיש נתונים מדוייקים והמשיבה לא הגישה את הנתונים. גם בערעור ניתנה עדיין אפשרות למשיבה להמציא את המסמכים הנדרשים אך למרות הארכות שניתנו למשיבה היא לא הגישה מסמכים אלה. לפיכך יש לקבל את הערעור של המערער לעניין זה.
ד. אשר לדינם של דמי השכירות - המשיבה קיבלה דמי שכירות מחנויות הנמצאות בבית המלון ושאותן השכירה לבנק, לחברה להשכרת רכב וכן לבעלי עסק של מספרה ומימכר מתנות ועיתונים. ביהמ"ש המחוזי קבע כי האישור ניתן למפעל שהוא מלון ומטבע הדברים אין לומר שדמי השכירות המתקבלים עבור חנויות הנותנות שירותים כנ"ל בעיקר לאורחי המלון, אך בוודאי לא רק לאורחי המלון, הם הכנסה המתקבלת מהעסק של המלון. לעניין זה יש לקבל את הערעור של המשיבה. המבחן הקובע להיקפה של הגדרת בית מלון בהקשר זה הינו שהחלק מהמלון בו עסקינן, יהיה מיועד בעיקר לאורחי המלון, יהיה קשור מהותית באופיו למלון וישרת את מטרותיו. אין נפקא מינה אם מספר המבקרים מן החוץ המשתמשים בחלק זה הוא רב. לפיכך יש לראות בחנויות שהשכירה המשיבה חלק אינטגרלי מבית המלון ולהכיר בהכנסה מהן כהכנסה ממפעל מאושר.

(בפני השופטים: ברק, בך, מלץ. החלטה - השופט מלץ. עו"ד גב' לאה מרגליתלמערער, עו"ד י. גולדמן למשיבה, 5.8.90).

ע.א. 210/89 - קולנוע עצמון בע"מ נגד חנה פרייליך

*התנגדות של חברה לקיום צוואה המורה על העברת מניות בחברה(מחוזי חיפה - ת.א. 2135/87 - הערעור נדחה).

א. המנוח אופסי פונימן (להלן: המנוח), יהודי תושב ארגנטינה, חתם בשנת 1984 על צוואה, בה ציווה את מניותיו בחברת קולנוע עצמון בע"מ (המערערת), לראובן מלץ (להלן: מלץ) ובמקרה של פטירתו לבתו של מלץ (המשיבה). מלץ נפטר לפני פונימן שנפטר בארגנטינה ביום 1.10.86. המערערת התנגדה לקיום הצוואה בטענה כי הצוואה נועדה לתת תוקף למכירת מניותיו של פונימן בחברה המערערת למלץ. מכירה זו התקיימה למעשה בשנת 1971, אך לא זכתה לאישור הנהלת החברה, שכן נעשתה, בניגוד להוראה בתקנות הקובעת זכות קדימה לבעלי המניות הנותרים. המתנגדת סברה כי הצוואה מהווה קנוניה בין פונימן לבין מלץ, כדי לעקוף את סירובה בעבר של הנהלת המערערת לרשום את מלץ או את בתו המשיבה בפנקס החברים כבעלי המניות. המערערת טענה כי ראוי לפסול את הצוואה של המנוח גם מכח סעיפים 30(א) ו-34 לחוק הירושה מן הטעם שנערכה שלא בתום לב, תחת לחץ, אונס, השפעה בלתי הוגנת ובשפה שלא היתה מובנת למנוח, אשר חתם עליה בלא שידע את תוכנה. טעם נוסף לבטלות הצוואה טמון, לדעת המערערת, בהוראות סעיף 35 לחוק הירושה, המורה על בטלותה של צוואה המזכה את מי שנטל חלק בעריכתה. לפי הטענה חתם המנוח בשנת 1973 על צוואה שנוסחה על ידי עו"ד אקסלרוד על פי הוראות בעלה של המשיבה, ואילו הצוואה משנת 1984, אשר לגביה נתבקש צו הקיום, נערכה ע"י מלץ עצמו. ביהמ"ש המחוזי דחה את התנגדותה של המערערת והערעור נדחה.
ב. המנוח חתם באמצעות מיופה כח על כתב העברת מניותיו למלץ ביום 21.6.71 והמערערת סירבה לרשום את העברת המניות כאמור. ביום 18.1.73 חתם המנוח על הצוואה הראשונה בה הורה על העברת מניותיו במערערת, לאחר מותו, למלץ או ליורשיו המערערת ואחיה משה מלץ בחלקים שווים. לימים נפטר משה מלץ ולבקשת מלץ האב נערכה ב-1984 צוואה חדשה, היא הצוואה נשוא דיון זה, שהשינוי היחיד בה הוא מחיקת איזכור שמו של משה מלץ. אין בנסיונו הקודם של המנוח להעביר את הבעלות במניות בחייו, כדי להקים ביחס לצוואתו את אחת מעילות הפסול המוכרות בחוק הירושה. נקבע במפורש בתקנה 29 לתקנון המערערת כי בעל מניות רשאי להעביר את מניותיו, ללא צורך בהסכמה
כלשהי,בין אם יורשים על פי דין ובין יורשים על פי צוואה. נקיטה בדרך ההורשה מבטיחה לבעל מניות, המבקש להעביר את המניות שברשותו למי שלא נימנה עם בעלי המניות הקיימים, שני יתרונות חשובים: הוא פטור מהצעתן תחילה לבעלי המניות האחרים ; אין הוא חושף את הנעבר לזכות הסירוב של המנהלים. המנוח נקט בהליך של עריכת צוואה להעברת מניותיו למלץ, לאחר שלא עלה בידיו להעביר למלץ את הבעלות שבדין במניותיו באמצעות הליך של מכר. כל אחת משתי הפעולות הנ"ל נועדה לממש אותה מטרה. אולם, אין בצו קיום הצוואה משום מתן גושפנקא רטרואקטיבית להליך המכר שנעשה בשעתו ואשר נגד את כללי המצרנות שבתקנון. מדובר בשתי פעולות משפטיות נפרדות ושונות כאשר אין האחרונה נבלעת בקודמתה.
ג. אשר לטענה בדבר פסלות צוואת המנוח מכח סעיף 35 לחוק הירושה - בצוואה משנת 1984 לא הוכח כל קשר או מעורבות של הנהנים עם המצווה. כל הקשר נעשה באמצעות בנו של המנוח, אשר הסביר לאביו מדוע יש לשנות את הצוואה מ-1973 בעקבות מות בנו של מלץ. אשר לצוואה מ-1973 - המערערת לא הצליחה לבסס בראיות את טענתה בדבר השתתפות הנהנים בעריכה. לא נתבהר די הצורך מי יזם את עריכתה וניסוחה של הצוואה ע"י עו"ד אקסלרוד. די בכך כדי לדחות את טענת המערערת בכל הנוגע לסעיף 35 לחוק הירושה. אולם אפילו היתה המערערת מצליחה לבסס בראיות את הטענה כי הצוואה משנת 1973 נערכה לפי בקשה ועל פי הנחיות מלץ או המשיבה, ספק אם היה בכך כדי להצדיק את פסילת הצוואה. הצוואה שביחס אליה נתבקש צו הקיום, כמו גם קודמתה משנת 1973, מתייחסת אך ורק למניותיו של המנוח בחברה המערערת, ומהווה נדבך במיכלול הפעולות המשפטיות שעליהן הסכימו המנוח ומלץ, במטרה להעביר את הבעלות במניות אלו. במצב עניינים זה נקל לשער כי גם לו היו מלץ והמשיבה אלה שהנחו את עוה"ד אקסלרוד בנוגע לתוכנה המיועד של הצוואה, הרי הם פעלו כשלוחיו של המנוח ועל פי הוראותיו. בביצוע פעולת שליחות זו אין כדי לבסס את עילת הבטלות הקבועה בסעיף 35 לחוק הירושה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, אור. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד ישראל שצקי למערערת, עו"ד משה פרייליך למשיבה. 13.8.90).

ע.א. 528/86 - פולגת תעשיות בע"מ נגד עזבון המנוח יעקב בלכנר ז"ל ואח'

*תביעה לעמלות, בגין הספקת טובין ללקוחות שהתקשרו עם הייצרן ע"י סוכן, לתקופה שלאחר ניתוק הקשרים בין הייצרן לסוכן(מחוזי ת"א - ת.א. 242/79 - הערעור נתקבל).

א. המנוח יעקב בלכנר שימש סוכן מסחרי בלעדי למכירת מוצריה של המערערת בשוויצריה ואוסטריה החל בשנת 1964 ועד יוני 1972. הקשר החוזי בין הצדדים היה מבוסס על דברים שבעל פה.קשר זה בא לקיצו ב- 1972 ביוזמה חד צדדית שנקטה המערערת. בלכנר נפטר בשנת 1976. ב-1979 הגישו המשיבים תובענה נגד המערערת שעניינה המשך תשלום עמלות עבור הזמנות חוזרות של לקוחות שהמנוח יצר איתם קשר בזמן היותו סוכנה של המערערת. ביהמ"ש המחוזי קבע כי המנוח היה זכאי לעמלה על כל מכירה לקונים שהוא קשר עם פולגת בארצות הנדונות, והשאלה שהציג בפניו ביהמ"ש היתה אם מן ההסכם בין הצדדים משתמעת זכותו של המנוח לעמלה על כל הזמנה חוזרת, גם אם ההזמנה מבוצעת לאחר הפסקת הסוכנות. על שאלה זו השיב ביהמ"ש בחיוב בציינו כי אין לומר שדעתם של הצדדים היתה כי הסוכן יפסיד את כל מה שיכול היה לצפות מן ההזמנות החוזרות. לדעת ביהמ"ש אמור היה המנוח לקבל עמלה על כל הזמנה חוזרת של לקוח שלו בין אם זו נמסרה לפני הפסקת הסוכנות ובין אם לאחריה. הערעור נתקבל.
ב. אין ממש בטענות המערערת כי דין התובענה היה להידחות מחמת שיהוי בהגשת התובענה, או עקב וויתור על החוב, וכי הסעד שהוגש למשיבים חרג מהסעד שביקשו בתובענתם. אעפ"כ יש לקבל את הערעור. המשיבים לא השתיתו את תביעתם על קיומו של 187
נוהג, המזכה את הסוכן בעמלה, גם בתקופה מסויימת שלאחר תום הסוכנות, בגין מכירות חוזרות, וממילא גם לא הוכח נוהג כזה. אשר לזכותה של המערערת להביא את ההסכם לסיומו באורח חד צדדי, הרי המשיבים לא חלקו עוד בערעור על כך כי עמדה למערערת זכות לבטל את ההסכם שלא היה לתקופה מוגדרת. גם הטענה כי המערערת מעולם לא ביטלה את הקשר בינה לבין המנוח מחוסרת יסוד. נותרה הטענה שהמערערת חייבת לשלם למנוח דמי עמלה בגין כל מכירות הנתבעת ללקוחות שהמנוח עסק עמם או קשר עמם קשר, למשך 10 שנים מיום שהמערערת הפסיקה קשריה עם המנוח. לגבי טענה זו לא פורש על פי איזו עילה חייבת המערערת לשלם אותו חוב שהמשיבים טוענים לו.
ג. טענת המשיבים היא שהיה מוסכם בין המנוח והמערערת כי גם לאחר הפסקת קשר הסוכנות ימשיך המנוח לקבל את העמלות עבור ההזמנות החוזרות של לקוחותיו. ברם, אין ספק שלא דובר כלל בין המערערת לבין המנוח, בעת שנכרת ההסכם ביניהם, כי המערערת תשלם למנוח עמלה לגבי הזמנות "חוזרות" לאחר סיום הסכם הסוכנות. שתיקת ההסכם כשלעצמה אין די בה תמיד כדי שביהמ"ש ישלים את שיחסירו הצדדים. בטרם שיושלם החסר מן ההסכם, יש לברר תחילה, מתוך ההסכם או מתוך הנסיבות, כי אכן קיימת "לאקונה" שרק אז ניתן להשלים את החלל בנורמה חוזית חדשה, המבוססת על הוראת דין. אם אין מדובר ב"חסר" שהצדדים להסכם הסיחו דעתם ממנו בעת ההתקשרות, ברור שאין בסמכותו של ביהמ"ש לעשות חוזה חדש השונה במהותו, בתכנו או בהיקפו ובתחולתו מזה שעשו הצדדים עצמם.
ד. על אומד הדעת ניתן ללמוד בראש ובראשונה מתוך החוזה עצמו ובענייננו נעשה החוזה בעל פה ואין ביהמ"ש יכול להיעזר בפרשנות לנוסח החוזה ואילו על פי מהותו אין בו תשובה לשאלה השנוייה במחלוקת. חשיבות יתירה במקרה זה יכולה היתה להיות לנסיבות חיצוניות שמתוכן ניתן היה לעמוד על אומד הדעת, ונסיבות כאלה לא נתבררו, שהרי המשיבים לא טענו ולא הוכיחו קיומו של נוהג שהיה מקובל בין הצדדים, או נוהג מקובל בחוזים מסוג זה שעל פיו חייבת המערערת לשלם עמלות גם בגין מכירות חוזרות. כן לא הוכח אם החליפו הצדדים ביניהם דברים בנושא העומד לדיון. משלא ביססו המשיבים את תביעתם על סבירות ההודעה על סיום ההסכם, ולא ביקשו סעד מכח דיני עשיית עושר ולא במשפט, אין הם זכאים לתשלום ויש לבטל את פסה"ד.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד אהרון פולק למערערת, עו"ד פ.ג. נשיץ למשיבים. 26.8.90).

ע.א. 319/87 - ערן וינגזין נגד מגדל חברה לביטוח בע"מ

*פיצויים בתאונת דרכים, כאשר הוסכם בין הצדדים על מתן פס"ד על דרך הפשרה(מחוזי חיפה - ת.א. 1858/84 - הערעור נדחה).

א. המערער נפגע בתאונת דרכים והגיש תביעה לפיצויים. על פי הסכמת הצדדים ניתן פסה"ד בביהמ"ש המחוזי על דרך הפשרה, לפי סעיף 4(ג) לחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים. כמוסכם על הצדדים, הגיש כל צד את המסמכים שנראו לו שייכים לעניין וסיכם טענותיו, ועל סמך אלה נתבקש ביהמ"ש לפסוק. בפסק דינו חייב ביהמ"ש, מבלי לפרט את נימוקיו, את המשיבה לשלם למערער פיצויים בסכום של 35,000 ש"ח. טענת המערער היא כי הסכום נמוך במידה המצדיקה התערבות, וזאת משום שהסכום שנפסק מבוסס, כנראה, על ממצאי רופאי המשיבה ולא על אלה של רופאי המערער. על פי הטענה, הואיל והמומחים לא נחקרו בביהמ"ש, היה על ביהמ"ש לצאת מהנחה כי הנכות שנותרה למערער היא בשיעור הממוצע שבין חוות הדעת של מומחי שני הצדדים. הערעור נדחה.
ב. כשהסכימו הצדדים למסור לביהמ"ש לפסוק על פי סעיף 4(ג) הנ"ל, נתנו בכך לביהמ"ש שיקול דעת רחב לפסוק על דרך הפשרה, ובמקרה כזה רק במקרים חריגים יתערב ביהמ"ש שלערעור בסכום שנפסק. אין לומר כי המקרה דנן הינו אחד מאותם חריגים. לכך
יש להוסיף כי הרופאים שבדקו את המערער מטעם המשיבה, בדקו אותו במועד מאוחר מאלה של המערער, ועולה מאחת מחוות הדעת כי מצבו של המערער השתפר מאז ניתנה חוות דעתו של המומחה מטעם המערער. אין גם יסוד לטענה כי על ביהמ"ש לצאת מהנחה, כדבר המובן מאליו, כי הנכות של המערער היא זו הממוצעת שבין חוות הדעת של המומחים מטעם הצדדים. לעתים, מתוך חוות הדעת עצמן, מועד נתינתן, וכלל חומר הראיות, רשאי ביהמ"ש להעדיף חוות דעת רפואית אחת על פני רעותה.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד ש. זיו למערער, עו"ד ח. גלזר למשיבה. 5.9.90).

ע.פ. 266/90 . רסמי אלמרעאנה נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (הריגה בתאונת דרכים) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה בעיקרו).

המערער נהג באוטובוס, התנגש במכונית שנסעה לפניו, עלה לנתיב שמנגד והתנגש במכונית אחרת וגרם למותו של הנהג. הוא הורשע בהריגה ונדון למאסר בפועל של שנה, מאסר על תנאי של שנה, קנס של 5,000 ש"ח וכן לפסילת רשיון הנהיגה לתקופה של 10 שנים למעט נהיגה בטרקטור שלעניינה נפסל רק לשלש שנים. הערעור על הכרעת הדין ועל גזר הדין נדחה.
אין ממש בערעור על ההרשעה. אשר לעונש - נוכח חומרת העבירה, תוצאותיה ונסיבותיה, המאסר בפועל שהושת על המערער אינו חמור יתר על המידה. גם את הפסילה יש להשאיר בתקפה, בשינוי זה שהפסילה תהיה לשלש שנים לגבי נהיגה של כלי רכב כלשהו ולשבע שנים הנותרות לגבי נהיגה ברכב ציבורי בלבד. אשר לקנס - בנסיבות שהוכחו אין מקום לקנס ויש לבטלו.

(בפני השופטים: ש. לוין, בך, בן יאיר. עו"ד א. תגר למערער, עו"ד שי ניצן למשיבה. 14.8.90).

ע.פ. 533/90 - דרוויש בודא נגד מדינח ישראל

*חומרת העונש (סמים - הרואין) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה בעיקרו).

המערער העביר 30 גרם הירואין במכונית שנהג בה ומשנעצר ע"י המשטרה התפתחה תקרית שבה תקף המערער את השוטרים. המערער הורשע בהחזקת הירואין, תקיפת שוטרים בנסיבות מחמירות וגרימת חבלה בכוונה מחמירה. כאשר עבר המערער את העבירות היו תלויים ועומדים נגדו שני עונשי מאסר על תנאי, האחד של 6 חודשים והשני של 4 חודשים. לחובת המערער 6 הרשעות קורמות ובהן עבירות סמים. ביהמ"ש המחוזי גזר למערער 3 שנים וחצי מאסר בפועל ו-3 שנים וחצי מאסר על תנאי, כאשר המאסר על תנאי יופעל בכל מקרה של עבירה שהיא מסוג אלימות, איומים או סמים. כן הפעיל ביהמ"ש את שני המאסרים על תנאי במצטבר. בנוסף לכך נפסל רשיון הנהיגה של המערער למשך 3 שנים מיום שחרורו מן הכלא. הערעור על חומרת העונש נדחה בעיקרו.
הסניגורית קובלת על כך שהשופט לא נתן ביטוי בגזר דינו לנסיבות המקילות, ולא התחשב בכך כי המאסר על תנאי של 6 חודשים שהופעל עמד לפוג יום אחד לאחר ביצוע העבירה הנדונה. כן טענה כי ביהמ"ש הכביד על המערער הכבדה יתירה בכך שפסל אותו מנהיגה במשך 3 שנים לאחר ריצוי תקופת המאסר והמערער לא יוכל לשקם עצמו. ברם, אין מקום להתערב במאסר בפועל שהוטל והפעלת המאסר על תנאי במצטבר. עם זאת, כאמור, העונש המותנה שהוטל על המערער יופעל, על פי החלטת ביהמ"ש, גם אם יחטא המערער בעתיד במעשה אלימות כלשהו, או בהשמעת דברי איום כלשהם, אפילו בנסיבות קלות שבקלות. זאת אל נכון החליט השופט למען יימנע המערער מהתנהגות אלימה שאפיינה אותו בעבר. אולם, תקופת מאסר על תנאי כשהיא מוטלת למימוש ההתראה הנ"ל, ממושכת מדי, ועלולה להעמיד במצוקה את בתי המשפט אם וכאשר יהיה צורך להפעילו.
לפיכך הופחת המאסר על תנאי והועמד על שנתיים וחצי. כמו כן אין בגזר הדין ביטוי להתחשבות בנסיבות מקלות וכאלה מצויות במצבו המשפחתי של המערער. לפיכך, עונש הפסילה יועמד על שנה אחת במקום 3 שנים.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, בן יאיר. עו"ד גב' אסתר דורון למערער, עו"ד מ. בורשטיין למשיבה. 13.8.90).

ע.פ. 1055/90 - ג'מאל דסוקי ואח' נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (גרימת חבלות חמורות על רקע שיתוף פעולה עם שלטונות ישראל) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

המערערים היו כלואים במחנה קציעות ולאחר שחשדו במתלונן שהוא משתף פעולה עם השלטונות, כבלו אותו במשך 3 ימים, סתמו את פיו, מנעו ממנו מזון, היכו אותו בכל חלקי גופו במקל וגרמו לו חבלות חמורות. המערער השלישי שימש אותה עת אסיר תורן וסייע להסוות את מעשה התקיפה ובכך לאפשר המשכו. ביהמ"ש המחוזי גזר למערער הראשון שנתיים מאסר בפועל ושנה מאסר על תנאי, למערער השני גזר 18 חדשים מאסר בפועל ושנה מאסר על תנאי ולמערער השלישי שנה מאסר בפועל ו-6 חדשים מאסר על תנאי. הערעור על חומרת העונש נדחה.
באשר לאחידות העונשים - ביהמ"ש הבהיר על שום מה הקל עם המערער השלישי לעומת השניים האחרים, שכן חלקו במעשה היה פחות מחלקם של האחרים. אשר להבחנה בין השניים הראשונים - באלה התחשב ביהמ"ש בעברו הפלילי של המערער הראשון בעבירות בטחוניות. באופן כללי יש לומר כי מדובר בגרימת חבלות חמורות והעונשים שהוטלו אינם חמורים מדי.

(בפני השופטים: ש. לוין, גב' נתניהו, אור. עו"ד חמימי למערערים, עו"ד גב' אפרת ברזילי למשיבה. 30.8.90).

בג"צ 2958/90 - שרון פרנסיס גינצברג נגד אורגד גינצברג

*תביעת האם להחזרת ילדים שנלקחו ע"י האב (העתירה נדחתה).

העתירה היא להורות למשיב להחזיר את ילדיו הקטינים לחזקת אמם באנגליה, כאשר הביסוס לעתירה בכך שהמשיב "חטף" את ילדיו ממקום מגוריהם והעבירם לישראל כשהעותרת נמצאת בארה"ב בשליחות בעלה. עוד נטען כי סביבתם הטבעית של הקטינים היא במקום מגוריהם באנגליה ועל כן על בג"צ להשתמש בסמכות המוקנית לו ולהורות להחזיר את הקטינים לאמם. העתירה נדחתה.
בתצהיר תגובה מטעם המשיב נטען כי עוד בחודש מאי 1990 פתח המשיב בהליכים בקשר להחזקת הילדים בביהמ"ש בתל אביב ובינתיים ניתן צו עיכוב הוצאת הקטינים מהארץ. מבלי להיכנס לגופם של דברים ולהעמיד את גירסת העותרת מול גירסת המשיב בשאלות הרבות המתעוררות במקרה זה, הרי לאחר עיון בתצהיר התשובה ונספחיו עולה כי יש לכאורה יש ממש בטענת המשיב כי יציאתו יחד עם הילדים היתה מתוכננת והעותרת היתה מודעת לכך. האשה לא הצליחה לשכנע כי הבאת הילדים לישראל היתה על דרך חטיפה מובהקת. בנסיבות הנ"ל ובשל מורכבות הנושא הרי הפורום המתאים בו יוכל העניין להתברר בצורה ממצה ויסודית, במהירות ויעילות, ותוך נתינת הדעת לטובת הילדים, הוא ביהמ"ש המחוזי בתל אביב.

(בפני השופטים: ד. לוין, גב' נתניהו, בן יאיר. עו"ד דוידסון לעותרת, עו"ד ימיני למשיב. 16.8.90).

בש"פ 3538/90 - מדינת ישראל נגד סמי וכמל טורק

*הארכת מעצר לפי סעיף 54 (פציעה ביריות ושוד) (בקשה להארכת מעצר לפי סעיף 54 - הבקשה נתקבלה).

המשיב הראשון הזמין לוחיות זיהוי לרכב ואלה הותקנו על רכב שנגנב קודם לכן וכך שונתה זהותו של הרכב. המשיבים נסעו ברכב, כשהמשיב השני נוהג בו, מאחורי המכונית בה נהג המתלונן, שהוא
סוכן תכשיטים. לאחר שעקפו את מכוניתו של המתלונן וחסמו את דרכה, ניגש המשיב הראשון למתלונן ובידו אקדח. מבלי לומר דבר ירה במתלונן שתי יריות ופגע בו. ברשותו של המתלונן היתה מזוודה שהכילה תכשיטים, הוא ירה לעבר המשיבים ומשנפגעו ברחו מהמקום. המשיבים נעצרו ביום 24.8.89 עד תום ההליכים. ביום 7.12.89 התקיימה ישיבת ההקראה ולאחריה נקבעו 13 ישיבות לשמיעת הראיות בחודשים מאי ויוני. דא עקא, כי מתוך כל הישיבות נתקיימו רק שש ונשמעו 24 עדי תביעה. יתר הישיבות בוטלו בשל העומס הרב המוטל על ביהמ"ש שדן בנושא. עתה קבועות 9 ישיבות נוספות בחודש ספטמבר ובתחילת אוקטובר כשנותרו עוד לעדות כ-60 עדי תביעה. אם כי ברובם עדים אלה הם עדים "טכניים" הרי אין ספק כי פרשת התביעה לא תסתיים בתשע הישיבות שנקבעו. התביעה מבקשת להאריך את מעצר המשיבים מעבר לשנה והבקשה נתקבלה.
אין ספק כי הטעמים שהביאו את ביהמ"ש בשעתו לעצור את המשיבים, שרירים וקיימים אף היום, ואין בעצם חלוף תקופת השנה כדי לכרסם באותם טעמים. סעיף 53 לחוק סדר הדין הפלילי קובע כי אם היה הנאשם "נתון במעצר... תקופה המצטרפת כדי שנה אחת ומשפטו... לא נגמר... ישוחרר מן המעצר". סעיף 54 מאפשר לשופט ביהמ"ש העליון להאריך את המעצר לתקופות של שלשה חודשים מפעם לפעם. אין להבין מסעיף 53 כי דינו של הנאשם להשתחרר בכל מקרה בתום שנת המעצר, גם אם לא נשתנו הנסיבות והטעמים שהצדיקו את המעצר. פירוש כזה אינו מתיישב עם הוראת סעיף 54 המאפשר הארכת המעצר כאמור. מצירוף ההוראות בשני הסעיפים האמורים עולה כי נאשם הנתון במשך שנה במעצר ישוחרר, אם אין עוד הצדקה להמשך מעצרו, מאותם טעמים שבגינם נעצר. היעדר הצדקה כזאת יכול שינבע משינוי שחל בינתיים בנסיבות, ויכול שיהא נעוץ בניהול בלתי תקין של המשפט, או בגרימת עיכובים בלתי מוצדקים בו מטעם התביעה. בענייננו אין לומר כי לא נעשה מאמץ לקדם את הדיון, בהתחשב באילוצים בהם נתון ביהמ"ש, אם כי העומס הרב המוטל על כתפיו של ביהמ"ש נתן אותותיו גם במקרה זה ובשל כך לא נתקיים הדיון בכל הישיבות שנועדו למשפט. כיוון שכך, הוחלט להאריך את המעצר בשלשה חודשים.

(בפני: השופט גולדברג. עו"ד יהושע רזניק למבקשת, עו"ד משגב למשיבים. 23.8.90).

ע.פ. 3291/90 - רות עמר נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (גניבה ע"י פקידת בנק)

(ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה). המערערת היתה פקידת בנק ובמסגרת עבודתה זייפה מסמכים וגנבה כספי לקוחות בעשרות מקרים. סכום הגניבה מסתכם בלמעלה מ-500,000 ש"ח. הנזק הוטב במקצתו מכספי הפיצויים שהגיעו למערערת. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערערת בשורה ארוכה של עבירות מרמה, הפרת אמונים, גניבה ע"י עובד וכיוצא בכך, וגזר לה שלש שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. הערעור על חומרת העונש נדחה.
הסניגור טוען כי השופט לא נתן דעתו על דבר הודייתה של המערערת וכן לא נתן משקל מספיק להמלצת שירות המבחן ולחוות הדעת הפסיכולוגית. כן הצביע על כך כי העבירות בוצעו לאחר שהמערערת הסתבכה בהשקעת כספי אחרים עקב מפולת בבורסה ולא צמחה לה טובת הנאה אישית עקב העבירות. כמו כן, למערערת שני ילדים קטנים ונבצר מהאב, כך נטען, לטפל בילדיו עקב עבודתו רבת השעות. ברם, לטענות אלה אמנם משקל רב, ואולם ביהמ"ש המחוזי כבר הביאן בחשבון במתן פסק דינו. מדובר במסכת של עבירות שביצוען נמשך זמן רב, וכנגד הטענות האמורות קיים הגורם העונשי ההרתעתי, שפקיד בנק השולח ידו בכספי לקוחות הבנק אחת דינו להשלח לתקופת מאסר משמעותית, גם בנסיבות אישיות כמו אלה של המערערת.