תקציר סביר כרך ל"ו חוברת 17

ע.א. 285/88 - העמותה מוסדות קליוולנד ואח' נגד ש.י.ל.ן... חברה לבנין בע"מ

*רשות להתגונן בתביעה על יסוד הסכם שהופר ומתן אפשרות להגיש תביעה שכנגד(מחוזי ת"א - ת.א. 3065/87 - הערעור נתקבל).

א. למערערים היתה חלקת קרקע ברעננה. הם באו לידי הסכם קומבינציה עם המשיבה, שלפיו תבנה המשיבה על החלקה 24 דירות שמהן 13 יעברו לקבלן ו-11 לעמותה. העמותה התחייבה להעביר לבעלות הקבלן חלק מן המגרש, וצויין כי ההעברה "לא תיערך אלא כנגד מסירת דירות המוכר לרשותו בהתאם להוראות חוזה זה". במכתב נלווה לחוזה, שנתנו המערערים למשיבה, צויין כי "מס ערך מוסף על בניית הדירות שאתם מקימים עבורנו... נשלם עם השלמת הדירות ומסירתן לרשותנו". בהסכם הקומבינציה התחייב הקבלן למסור לעמותה את הדירות בספטמבר 1984. למעשה סיימה המשיבה רק חלק מן הדירות באמצע שנת 1987 , ומשסיימה בניית חלק זה פנתה אל העמותה ודרשה כי תשלם אתהמע"מ החל על דירותיה כפי שהתחייבה במכתבה הנ"ל. בעקבות הדרישה הנ"ל, המשקפת שינוי בפועל בתנאי התשלום המוסכמים, נחתם זכרון דברים בין הצדדים ובו התחייבו המערערים לשלם בחתימת זכרון הדברים סכום בשקלים שווה ערך ל-16,000 דולר, ובתמורה תשחרר המשיבה למערערים דירה אחת שהמערערים מכרו, ואילו יתרת סכום המע"מ, כ-67,000 ש"ח, התחייבו המערערים לשלם, ביום 27.2.88. עוד צויין בזכרון הדברים הנדון כי "כל תנאי העסקה בין הצדדים עומדים בעינם, ואין בהסדר התשלומים... כדי לפגוע בהוראות הקיימות והמחייבות בין הצדדים". ביום 27.2.88, המועד שנקבע לתשלום יתרת חוב המע"מ, התנתה העמותה את התשלום בקבלת דירותיה, ואילו המשיבה הודיעה בתגובה כי גם אם תשלם לה העמותה סכום זה, לא תמסור לה את 10 דירותיה, קודם שהמערערים יעבירו ע"ש המשיבה את חלקה במגרש לפי הסכם הקומבינציה. כיוון שכך לא שילמה העמותה למשיבה את יתרת סכום המע"מ והמשיבה הגישה תובענה על סכום המע"מ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית.
ב. המערערים הגישו בקשת רשות להתגונן אותה ביססו על שלשה ראשים עיקריים: התביעה היא מוקדמת, שכן על פי מסמכי הסכם הקומבינציה חובת התשלום של המע"מ תחול רק עם השלמת הדירות ומסירתן למערערים ; טענת קיזוז, שלפיה, משהפר הקבלן את הסכם הקומבינציה ואיחר בהשלמת בניית הדירות, נגרם למערערים נזק רב והם מבקשים לקזזו ;רצונם של המערערים להגיש תביעה שכנגד בגין הנזקים שנגרמו להם כתוצאה מאיחור במסירת הדירות ועל כן מבקשים המערערים רשות להתגונן ולהגיש כתב הגנה. ביהמ"ש המחוזי קבע כי הרצון להגיש תביעה שכנגד אין בו די, שכן אין נותנים רשות להתגונן מטעם זה כשהוא עומד בפני עצמו. אשר לטענת הקיזוז נתן ביהמ"ש המחוזי רשות להתגונן רק ביחס לשני רכיבים, תשלום מס רכוש שבוצע ע"י המערערים עבור המשיבה, וכן תשלום דמי שכירות של 6,000 לרוכש שקנה אצל המערערים דירה אחת, ואילו ביחס לשאר הסכומים שביקשו המערערים לקזז דחה ביהמ"ש המחוזי את הבקשה לרשות להתגונן. באשר לסכום שעליו קיבלו המערערים רשות להתגונן סירב ביהמ"ש המחוזי לאפשר להם להגיש כתב הגנה כדי שיוכלו להגיש תביעה שכנגד, בנימוק שאין לחייב את התובעת (המשיבה) בדיון ארוך ומייגע, בנושאים של הפרת חוזה שנכרת בין בעלי הדין כאשר התביעה של המשיבה ניתנת לברור בזמן מועט. הערעור נתקבל.
ג. אמנם, ההתחייבות לשלם את החוב בגין תשלום המע"מ במועדים שנקבעו בזכרון הדברים מאפשרת למשיבה לעכב את מסירת הדירות עד שישולם סכום זה, אולם, לכאורה, אין להסיק מזכרון הדברים, היוצר תלות של זכרון הדברים בהסכמים קודמים בין הצדדים, כי נתונה הזכות למשיבה לעכב מסירת הדירות במקביל עם תשלום מלוא המע"מ. מכל מקום טענה זו ראוייה להישמע ולהתברר גם מהפן העובדתי וגם מהפן המשפטי ואלה משתלבים ומשלימים זה את זה. אין להסיק מזכרון הדברים כי המערערים ויתרו על
טענותיהם בדבר האיחור במסירת הדירות. זכרון הדברים עצמו קובע את זיקתו לעיסקה בין הצדדים בכללותה.
ד. אין ביהמ"ש רשאי להיכנס בשלב זה לשאלה הבסיסית, האמנם נושאת המשיבה באחריות לאיחור במסירת הדירות, או שמא המערערים הם שנושאים באחריות לכך. בנושא זה, הן החומר העובדתי והן השאלות המשפטיות סבוכים ומורכבים, ומחייבים דיון ממצה. בשלב הדיון בבקשה למתן רשות להתגונן די לו לנתבע להראות כי הגנה אפשרית בפיו ולו רק בדוחק, וביהמ"ש חייב ליתן רשות להתגונן, שאם לא כן יכריע למעשה כבר בתובענה גופה והנתבע יצא מקופח. זאת ועוד, מכיוון שטענת קיזוז היא טענת הגנה, ככל טענה אחרת, ובעטיה תינתן לנתבע רשות להתגונן כאשר הדין המהותי מכיר בה, ומכיוון שלגביה יש למערערים, לפחות לכאורה, זכות קיזוז, שהוכרה אמנם רק חלקית, הרי שמן הדין היה ליתן למערערים רשות להתגונן בטענת הקיזוז במלואה - היינו, ככל שהיא מתייחסת למכלול טענותיהם כלפי המשיבה.
ה. משנקבע כי המערערים זכאים להתגונן כאמור, זכאים הם שלא להסתפק בהגנה בלבד, והם רשאים להגיש גם תביעה שכנגד במסגרת העיסקה בכללותה. אין לשלול זאת מהם באי מתן רשות להגיש כתב הגנה, שבמסגרתו יוכלו להגיש גם תביעה שכנגד, כי הרי לא תיתכן תביעה שכנגד אלא כשהיא נלווית לכתב הגנה.
ו. אשר לעניין ההוצאות בערעור - נשיא ביהמ"ש העליון הורה על הגשת סיכומים בכתב, וקבע כי היקף הסיכומים לא יעלה על 5 עמודים לכל שלב טיעון. באי כח הצדדים התעלמו מהוראה זו, ומבלי להגיש בקשה כלשהי בנדון, העתירו על ביהמ"ש "שפע רב ככל שנדבה רוחם אותם וככל אשר העלה קולמוסם", כך שסיכומי המערערים השתרעו על 24 עמודים, סיכומי המשיבים השתרעו על 25 עמודים ואילו תשובת המערערים על סיכומי המשיבה השתרעו על 9 עמודים. זאת ועוד "אם בעמודי סיכומים לא חסכו באי כח הצדדים ולא קפצו ידם, הרי בכל האמור ברווחים בין שורות הטענות קימצו באי כח הצדדים גם קימצו, ולא הותירו בין השורות רווח אף כמלוא עובי מחט". לפיכך, על אף שהמערערים זכו בערעורם לא יזכו בהוצאות, ואילו המשיבה תישא בתשלום 5,000 ש"ח לטובת אוצר המדינה.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, מלץ. החלטה - השופט לוין. 28.10.90).

ע.א. 337/88 - יצחק לוי נגד שרון לוי ואח'

*הימנעות מלהגיש הצהרת פרטים בתביעת מזונות(מחוזי ת"א - מ.א. 3821/86 - הערעור נדחה).

א. המערער חוייב בתשלום מזונות לשני ילדיו הקטינים, בסכום חדשי של 600 ש"ח, צמוד למדד אפריל 1988, וכן בתשלום 150 ש"ח כהשתתפות בכיסוי הוצאות המדור של אשתו המשיבה הראשונה. בני הזוג נישאו ב-1979 ושני ילדיהם הם ילידי 1983 ו-1985. בביהמ"ש המחוזי לא הובאו ראיות ושני בעלי הדין ויתרו על חקירת המצהירים. דא עקא, המערער גם לא הגיש הרצאת פרטים והסברו לכך היה שהוא היה בלתי מיוצג בתחילת ההליכים. הסבר זה אין בו כדי להניח את הדעת, כי החובה שנקבעה בהקשר זה, בתקנה 262(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, איננה מותנית בהיותו של בעל הדין מיוצג אלא היא החלטית. מכאן כי קמה ההנחה הקבועה בתקנה 264(א) שלפיה "בעל דין שלא מסר פרט בהצהרת הפרטים, והפרט הוא בתחום ידיעתו האישית, יראוהו כמי שמודה בפרט שמסר בעל הדין שכנגד, בעניין הנדון ולעניין זה לא די בהכחשה סתמית". ביהמ"ש הסיק מאי הגשת הרצאת פרטים כי למערער יש מה להסתיר, וכי חשש לחשוף את רכושו ומקורות הכנסתו. הערעור נדחה.
ב. האשה השתכרה במועד מתן פסה"ד, במרץ 1988 , 900 ש"ח לחודש. האשה וילדיה עזבו את בית המשפחה ושכרו דירה וזאת באשר המערער ביצע, לפי כתב התביעה, מעשי אלימות
כלפי האשה והוריה ועל כן יש לאשה טעם מבורר לעזיבת הבית. אין יסוד לטענת המערער כי ביהמ"ש שגה במסקנתו כי נתכוון להסתיר רכושו והכנסותיו. לאור הוראות התקנות כנ"ל, אין פגם שיצדיק התערבות במסקנה האמורה של ביהמ"ש המחוזי. יתירה מזאת, מן הראוי לנקוט בצעדים דיוניים שיבטיחו כי בעלי הדין בתיקי מזונות אכן יגישו הרצאת פרטים כנדרש ולא יתחמקו ממנו, ובמקרה הראוי גם לא יפסול ביהמ"ש מחיקה כאמור בתקנה 264(א) לתקנות.
ג. אשר לטענת המערער כי לא היה מקום לפסוק סכום של 150 ש"ח כהוצאות מדור לאשה, כי מעשי ידיה די בהם כדי לכסות הוצאה זאת - אין להתערב בקביעה האמורה וזאת בשל היעדר נתונים בדוקים ומבוססים. אילו היה המערער מביא הרצאת פרטים וראיות מלאות על מצבו הכלכלי, ניתן היה להעביר את החלטת ביהמ"ש האמורה תחת שבט הביקורת, אך לא כן משאין בידי ביהמ"ש כלים כדי לסתור את ההנחה הנוצרת לאור האמור בתקנה 264(א) הנ"ל.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, בך. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד אריה מולודיק למערער. 25.10.90).

ע.א. 709+735/87 - קופת חולים של ההסתדרות הכללית נגד רחל קדוש

*פיצויים בגרימת נכות תוך כדי טיפול רפואי(מחוזי ת"א - ת.א. 3393/82 - ערעור וערעור נגדי - הערעור נתקבל כחלקו והערעור הנגדי נדחה).

א. המשיבה, ילידת 1954, הגיעה למחלקה ליולדות של ביה"ח בלינסון בפתח תקוה, השייך לקופת החולים של ההסתדרות הכללית. במהלך הלידה בוצעה לה הרדמה אפידורלית, ומחט המזרק סטתה וכתוצאה מהחומר שהוזרק נגרמה למשיבה נכות שהתבטאה בשיתוק חלקי ברגל. המשיבה הגישה תביעה נגד המערערת וביהמ"ש המחוזי מצא כי קופת חולים אחראית לנכות שנגרמה למשיבה, וזאת בשל התרשלות בביצוע זריקת ההרדמה. הנכות הרפואית של המשיבה נקבעה בשיעור של %28 לצמיתות, ועל יסוד זאת מצא ביהמ"ש כי נגרמו למשיבה נזקי ממון ונזקים בלתי ממוניים כתוצאה מנכותה. ביהמ"ש חייב את קופת חולים לשלם למשיבה סכום של למעלה מ-00ס,323 ש"ח, וכן תשלום של קרוב ל-ס50,00 ש"ח שכ"ט עו"ד כשווי סכומים אלה באוקטובר 1987. המשיבה מערערת על מיעוט הפיצויים שנפסקו לה ואילו המערערת מערערת על גובה הפיצויים שנפסקו ועל ההוצאות שנפסקו לחובתה בשתיים מישיבות ביהמ"ש. ערעור המשיבה נדחה וערעור המערערת נתקבל בחלקו בעניין הפסדי ההשתכרות של המשיבה.
ב. ביהמ"ש מצא כי הבסיס לחישוב הפסדי ההשתכרות של המשיבה הוא השכר הממוצע במשק שהתפרסם לפני מתן פסה"ד, היינו השכר של מרץ 1987 בסך של 1225 ש"ח. ביהמ"ש מצא כי נגרמו למשיבה הפסדי השתכרות מלאים לתקופת העבר מאוגוסט 1980 ועד ספטמבר 1987 במשך 86 חודשים. כן קבע ביהמ"ש כי השפעת הנכות הרפואית על תיפקודה של המשיבה היא בשיעור של %35 ואעפ"כ קבע ביהמ"ש למשיבה הפסדי השתכרות מלאים לשנתיים נוספות מיום מתן פסה"ד. בעד יתרת התקופה בעתיד, עד שימלאו למשיבה 60 שנה, זכתה המשיבה בפיצוי בשיעור של %35 מן השכר הממוצע במשק. התוצאה מפסיקה בראש נזק זה היא כי המשיבה קיבלה פיצוי בשל הפסדי השתכרות מלאים למשך 9 שנים ולפיצוי מלא לתקופה זאת אין כל הצדקה. הכלל הרחב הוא, לפי סעיף 76(1) לפקודת הנזיקין, כי "... ינתנו פיצויים רק בשל אותו נזק שעלול לבוא באורח טבעי במהלכם הרגיל של הדברים ושבא במישרין מעוולת הנתבע". כלל זה התפרש בפסיקה כך, שמוטלת על הניזוק החובה להקטין את ניזקו וחובה זאת חלה גם על המשיבה. מתן פיצוי בשל הפסדי השתכרות מלאים למשך תקופה של 9 שנים אינו מתיישב עם הכלל האמור ועם החובה הנובעת ממנו. אכן, במשך תקופה מסויימת ניטלה מהמשיבה יכולת השתכרותה ובמשך
תקופה מסויימת נזקקה המשיבה לתהליך של שיקום ושל הסבה מקצועית אך שתי התקופות יכולות להיות חופפות זו לזו. אין לומר שהתקופה הנדרשת לכך היא של 9 שנים. די בפיצוי בשל הפסדי השתכרות מלאים לתקופה של שנתיים, הן בשל הפגיעה המלאה ביכולת השתכרותה של המשיבה והן לצורך שיקומה האישי וההסבה המקצועית הנדרשת לה. לאחר שנתיים אלה יש לפסוק את ההפסד לפי %35 כאמור.

(בפני השופטימ: הנשיא שמגר, גב' נתניהו, בן יאיר. החלטה - השופט בן יאיר. עו"ד י. קינן למערערת, עו"ד גב' ריקי סולו למשיבה. 29.10.90).

בג"צ 1578/90 - הלן אייזן נגד הועדה המקומית לתכנון ובניה ואח'

*דיון במתן היתר בנייה כאשר לכאורה אין למבקש זכות קניין במקרקעין(התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל וניתן תוקף של פס"ד להסדר שהושג).

א. כאשר מי שמבקש היתר בניה אין לו, על פני הדברים, זכויות בניה מבחינת דיני הקניין, רשאיות וועדות התכנון להחליט על פי שיקול דעתן שלא לקיים דיון בבקשה כל עוד לא ניתן פס"ד מטעם בימ"ש מוסמך הקובע שלמבקש זכות קניינית. הוועדות יכולות להישמע בטענה כי אין טעם להקדיש דיון סרק לשאלות התכנוניות המתעוררות כאשר נראה לכאורה שזכות הבניה, אם תאושר, אינה ניתנת למימוש. לפיכך, אם יוצא לכאורה מהחומר שהומצא ע"י המבקש, או בעלי הקניין האחרים בנכס, שאין למבקש זכות קניינית, תוכלנה הוועדות להפנות את המבקש לבימ"ש מוסמך. מאידך, אם השאלות הקנייניות שנויות במחלוקת, או אם יוצא שלכאורה יש למבקש זכויות בניה מבחינת דיני הקניין, או כשאין התנגדות לאחר שנשלחו הודעות כדין לזכאים, ידונו הוועדות בשאלות התכנוניות המתעוררות. בשום מקרה לא יכריעו הוועדות בשאלות הקנייניות לגופו של עניין, הואיל והפונקציה המוטלת עליהן היא תכנונית בלבד.
ב. במקרה דנן לא היתה הוועדה המקומית רשאית לסרב לקבל את הבקשה להיתר בניה, אך מאידך כשעמדת הוועדה היתה כי לכאורה אין לעותרת זכות קניינית, הואיל ומדובר ברכוש משותף, רשאית היתה הוועדה להפנות את העותרת לביהמ"ש המוסמך. בינתיים מתבררת כבר לפני בימ"ש השלום תובענה בדבר הזכויות הקנייניות, ולפיכך יש לראות את הבקשה שהוגשה ע"י העותרת כאילו נתקבלה ע"י הוועדה המקומית, והרי היא תלוייה ועומדת לפניה ותחליט על הדיון בה לפי התוצאות בדיון המשפטי. ההסדר האמור מקובל על בעלות הדין וניתן לו תוקף של פס"ד.

(בפני השופטים: ש. לוין, ד. לוין, בך. העותרת לעצמה, עוה"ד אורן וא. מנדל למשיבות. 24.10.90).

ע.פ. 3971/90 - אילנה אסיס נגד השופטת ויקטוריה אוסטרובסקי ואח'

*סירוב פסילה(ערעור על סירוב פסילה - הערעור נתקבל).

א. המערערת הואשמה ב-8 אישומים שעניינם גניבה מקשישים בנסיבות חמורות. על פי כתב האישום ניצלה המערערת את מעמדה כמטפלת של זקנים ושללה את כושר התנגדותם בכך שסיממה אותם בכדורי הרגעה והרדמה תוך כדי סיכון בריאותם. לאחר שביהמ"ש שמע חלק מעדויות התביעה הוגש לו "הסכם להסדר טיעון", שעל פיו הודתה המערערת בחלק מהאישומים ואילו התביעה ביקשה להחליף את סעיף האישום מעבירה על סעיף 327 לחוק העונשין שענשו המקסימאלי 20 שנות מאסר, בסעיף אישום קל יותר, סעיף 338(8) לחוק של מעשה פזיזות ורשלנות, אשר העונש המקסימאלי שלו הוא 3 שנות מאסר. התביעה הודיעה כי לא תביא ראיות להוכחת האישום החמור יותר, אך לא הוגשה לביהמ"ש בקשה לתיקון כתב האישום לפי סעיף 92 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב).
ב. ביהמ"ש לא ראה עצמו כבול בעיסקת הטיעון, והשאיר לשיקול דעתה של המערערת את ההחלטה אם ברצונה להודות. ביהמ"ש ציין בהחלטתו לאמור "בדרך כלל נוהגים בתי
המשפט להתחשב בעיסקת הטיעון, אלא אם נראה לביהמ"ש כי העיסקה לוקה בחוסר הגיון חמור... במקרה של הנאשמת, לה ייחסה התביעה לכאורה מעשים מזעזעים שאין לתארם אחרת אלא שוד קשישים אשר מתאפשר על ידי פגיעה קשה בבריאותם... אין ביהמ"ש רואה את עצמו משוחרר ע"י עיסקות טיעון... אלא אנו רואים כי מחובתו להגיע לעובדות האמיתיות שבמקרה זה... אם התביעה תחליט בסופו של דבר לא להביא עדים... זכותה. ואז בעיני הציבור יהיה ברור כי במקרה מיוחד ומזעזע זה לא ניתנה אפשרות לביהמ"ש להגיע לחקר האמת". לאחר מתן החלטה זו ביקש הסניגור כי ביהמ"ש יפסול את עצמו. לטענתו, לאחר שהונח בפני ביהמ"ש ההסכם שבו הודתה המערערת בחלק מעובדות כתב האישום, לא יוכל ביהמ"ש, על אף מקצועיותו, להשתחרר מהרושם שקיבל מעצם הסכמתה של המערערת להודות. כן קבל הסניגור על "יחס של עויינות" שהפגין ביהמ"ש כלפי המערערת. ביהמ"ש החליט לדחות את בקשת הפסילה וציין בין היתר "...ביהמ"ש לא רק קרא את העובדות המיוחסות לנאשמת בכתב האישום... אלא גם שמע 3 קשישים אשר היו אמורים להעיד כדי לעזור לביהמ"ש לקבוע עמדה... שמענו עדותו של אדם קשיש זה היה בה כדי לשמש הוכחה נסיבתית שיש קשר בינה לבין כתב האישום שעל ביהמ"ש יהיה לשקולאותה ביחד עם כל הראיות שתוגשנה...". הערעור על סירוב הפסילה נתקבל.
ג. אין ביהמ"ש כבול ע"י עיסקת טיעון כלשהי שבין בעלי הדין. הדברים אמורים הן כאשר עיסקת הטיעון כוללת התחייבות של התביעה שלא לבקש עונש מאסר והן במקרה בו התחייבה התביעה בעיסקת הטיעון לבקש להחליף את סעיפי החיקוק בהם הואשמה המערערת. עד לתחילת המשפט נתון תיקון כתב האישום בידי התובע, לפי סעיפים 92 ו-94 לחוק סדר הדין הפלילי, ולאחר תחילת המשפט נתון תיקון כתב האישום לשיקול דעתו של ביהמ"ש על פי בקשת הצד הרוצה בכך. במקרה דנן לא הוגשה בקשה לתיקון כתב האישום לפי סעיף 92 לחוק. הטענה כי ביהמ"ש לא יוכל להשתחרר מהרושם שקיבל מעצם הסכמת המערערת לעיסקת הטיעון אין בה ממש. משמעות טענה זו היא פסילה אוטומטית של כל בימ"ש שאינו נותן הסכמתו לעיסקת טיעון שערכו הצדדים. טענה זו אינה עולה בקנה אחד עם ההנחה הבסיסית כי במערכת המושתתת על שיפוט מקצועי, חזקה על השופט שידע להשתית את פסק דינו על אדנים שיפוטיים מקצועיים, ויוכל להשתחרר מכל רושם בלתי רלבנטי שהוא. אין גם לומר כי ביהמ"ש גילה יחס של עויינות כלפי המערערת. עם זאת, דין הערעור להתקבל.
ד. כאשר מובאת לידיעתו של שופט עיסקת טיעון עליו להודיע לנאשם שאין הוא רואה עצמו קשור בעיסקה. אין השופט צריך להביע דעה, או רמז לדעה, מה לדעתו העונש המתאים, או מה דעתו על ההסכם. על ביהמ"ש להיזהר מפני כל אמירה ממנה יוכל בעל דין ללמוד כי ביהמ"ש כבר אימץ החלטה בעניין שעליו נסוב הדיון, לפני ששמע את הטענות, וכי תהיינה אשר תהיינה הטענות, כלה ונחרצה עם ביהמ"ש לפעול בדרך עונשית פלונית. מנוסח החלטתו של ביהמ"ש המחוזי בעניין דנן ניתן להבין כי ראה את העיסקה כלוקה בחוסר הגיון חמור. מוטב היה לדברים שלא היו נאמרים. אך בכך בלבד לא היה מקום לעילת פסלות, שכן ניתן ללמוד דעה דומה בכל פעם שביהמ"ש פועל שלא על פי עיסקת הטיעון שהוגשה לו. החלק הבעייתי מצוי בפיסקה האחרונה של ההחלטה. משתמעת מפיסקה זו קריאה לתביעה להביא עדים להוכחת סעיפי האישום שלא על פי עיסקת הטיעון, שאחרת "בעיני הציבור יהיה ברור כי במקרה מיוחד ומזעזע זה לא ניתנה אפשרות לביהמ"ש להגיע לחקר האמת". אכן, בשיטת המשפט שלנו, שהיא אדברסרית במהותה, אין השופט מצווה להשקיף ממרום דוכנו על המערכה הנערכת לפניו ולגזור שתיקה על עצמו. יש מקום למעורבות שיפוטית לחקר האמת, אף בהבאת ראיות מטעם ביהמ"ש. עם זאת יש לזכור כי במהותה שיטת המשפט שלנו היא אדברסרית. מעמד הצדדים לפני ביהמ"ש שווה ותפקיד הגשת חומר הראיות מוטל עקרונית על הצדדים ולא על
ביהמ"ש. מעורבות שיפוטית יתירה טומנת בחובה סכנה כי ביהמ"ש "יגלוש" לנעליו של צד והאובייקטיביות השיפוטית, לפחות בעיני המשקיף הסביר מן הצד, תיפגם. במקרה דנן עלול, אובייקטיבית, להתקבל הרושם כי ביהמ"ש המחוזי "חצה את הקווים" בנסיון להשפיע על התביעה בתחום המסור לה, הוא תחום הבאת הראיות.
ה. בהחלטה הדוחה את בקשת הפסילה מזכיר ביהמ"ש לסניגור כי לא רק קרא את העובדות המיוחסות למערערת בכתב האישום, אלא גם שמע 3 מעדי התביעה ולפחות אחת העדויות יש בה כדי לשמש הוכחה נסיבתית שיש קשר בין המערערת לכתב האישום כאמור. התבטאויות אלה נאמרו בשלב מוקדם, יחסית, בו הספיק ביהמ"ש לשמוע רק חלק מעדי התביעה, מבלי שהיה סיפק בידו לשמוע עדי תביעה אחרים ועדי הגנה, ובמיוחד את הנאשמת, ובטרם נפרשה לפניו התשתית הראייתית כולה. בנסיבות העניין עלולות התבטאויות מעין אלה לעורר חשש בלב "המשקיף הסביר מן הצד" כי נתגבשה לביהמ"ש דעהמוקדמת לגבי עניינה של המערערת, וראוי למנוע תחושה זו. בנסיבות העניין יש להורות על העברת התיק לדיון בפני הרכב אחר.

(בפני: השופט ד. לוין. עוה"ד דוד יפתח ואלי כהן למערער, עו"ד גב' סיגל קוגוט למשיבים. 10.90.ד1).

בג"צ 825/89 - ליאון קלף נגד משרדי השיכון והקליטה

*הכללים של משרד השיכון שלא להעניק זכויות לרכישת דירה לעולה שיש לו דירה בישראל(העתירה נדחתה).

א. העותר עלה לישראל עם אשתו וילדיו בדצמבר 1984 וקיבל עם עלייתו תעודת עולה. השניים תכננו את עלייתם מדרום אפריקה שנים מספר קודם לכן והתענייננו לדעת מהן זכויותיו של עולה. נמסרה לידי העותר החוברת "מדריך לעולה", המופצת ע"י משרד הקליטה, ומתוכה הבין העותר כי עם עלייתו לישראל יהיה זכאי לעזרה בשכ"ד ולהלוואהלרכישת דירה. בשנת 1980, גם זאת במסגרת תכנון העלייה לישראל, רכשה אשת העותר, שהיא ילידת ישראל, דירה בירושלים, כדי לשמור על ערך חסכונותיה, בהתחשב באינפלציה הגואה. בינואר 1987 הגיש העותר בקשה לסיוע בשכר דירה כנהוג לגבי עולים חדשים ובקשתו נדחתה. בפברואר 1988 מכרה אשת העותר את הדירה שבירושלים תמורת סכום של כ-93,000 דולר ומאוחר יותר הגיש העותר בקשה חדשה לקבלת הלוואה לדיור לעולים וגם בקשה זו נדחתה. בעתירתו לבג"צ קובל העותר על שלא אושרה זכאותו כעולה חדש.
ב. המשיבים בתשובתם טוענים כי הזכאות להלוואה ולהשתתפות בשכר דירה אינה מוקנית לכל עולה באשר הוא עולה, וזאת מסיבות תקציביות, אלא היא מוענקת על פי אמות מידה שנקבעו בהנחיות פנימיות של משרדי הממשלה בהתאם למדיניות הממשלה ובכפוף למגבלות התקציב. כללי הזכאות נקבעו בהנחיות פנימיות, שכן אינם פועל יוצא מדבר חקיקה של הכנסת. בנוהל "הלוואות לרכישת דירה לעולים" נקבע כי מי שזכאי לסיוע לדיור הוא עולה שאין בבעלותו או בבעלות בן זוגו דירה בישראל, ועל פי אמות המידה האמורות אין העותר זכאי לסיוע בדיור, על שום הדירה בירושלים שהיתה בבעלות אשתו החל משנת 1980. העתירה נדחתה.
ג. העותר טוען כי הוא זכאי להטבות משום שאשתו אינה כלולה בתעודת העולה וממילא אינה יכולה להכלל בבקשה לקבלת הסיוע, כי הוא זכאי לקבל את הסיוע מכח עצמו, ואין להתחשב בדירה שבבעלות אשתו. טענה זו לאו טענה היא, שכן היא לא מתיישבת עם הכללים שנקבעו ע"י המדינה, והיא נוגדת את אמות המידה המנחות את המדינה בהכרה בזכאות ובהענקת ההטבות הנ"ל. אילו סבר בג"צ כי אמות המידה פגומות הן, כי אז אפשר שטענה זו ראוייה היתה להישמע. אולם, אין דופי באמות המידה הנ"ל, אשר מבקשות לתרום לקליטת העליה ולהקל על עולים חדשים בשלבי התערותם בארץ, ומאידך
בשל המגבלות התקציביות אין הזכאות ניתנת לכל דורש אלא לאלה שבאמת ובתמים יתקשו לזכות בקורת גג ללא הסיוע לדיור.
ד. טענה אחרת בפי העותר כי המדינה קשורה במידע שהעבירה בחוברות "מדריך לעולה" שבהם מצוי פרק נרחב באשר להלוואות למגורים, ובשום מקום במדריך אין זכר לכך שהזכאות תינתן רק לעולה שהוא או אשתו הם חסרי דיור. טענה זו מעוררת סימפטיה אך אין לקבלה. היא מעוררת סימפטיה שכן לכאורה יבין המעיין ב"מדריך לעולה" כי מדינת ישראל מקדמת ברוחב לב כל יהודי המבקש לעלות לישראל והיא מלווה בהטבות של ממש שיינתנו לכל עולה, לרבות סיוע בדיור. אולם, מי שקורא אה האמור במדריך באופן מלא וממצה יבחין כי מובא שם לידיעתו של העולה כי לא כל הכללים בדבר דיור נדונים בחוברת וגם אלה המוזכרים במדריך נתונים לשינוי מעת לעת, ולפיכך מי שמבקש לקבל מידע נוסף באשר לזכויות דיור עליו לפנות למרכז העליה בארץ המוצא ואם כבר עלה לארץ עליו לפנות לסניף הקרוב של משרד העליה והקליטה.

(בפני השופטים: ד. לוין, גב' נתניהו, אור. החלטה - השופט לוין. העותר לעצמו, עו"ד בלס למשיבים. 23.10.90).

רע"א 4609/90 - למחטוי סמיח נגד בנק כרמל למשכנתאות

*היעדר הצדקה לרשות ערעור שלישית(הבקשה נדחתה).

א. המשיב (להלן : הבנק) תבע את המבקש ועוד 5 אחרים בסדר דין מקוצר לתשלום חוב שהיה המבקש חייב לבנק. 5 הנתבעים האחרים היו ערבים כלפי הבנק לתשלום החוב. איש לא הגיש כתב הגנה וניתן פס"ד נגד כל הנתבעים. הבנק פתח תיק הוצל"פ נגד כל ששת הנתבעים עפ"י פסה"ד. מסתבר שלמבקש היו תיקים נוספים בלשכת ההוצל"פ ולכן ביקש מיו"ר ההוצל"פ לאחד את כל התיקים נגדו. יו"ר ההוצל"פ ציווה על המבקש לשלם 250 ש"ח לחודש והוסיף כי "כל עוד עומד החייב בתשלומיו לא ינקטו הליכים נגד החייב ו/או הערבים". הבקשה לאיחוד התיקים היתה של המבקש בלבד ולא של חמשת החייבים האחרים. הבנק הגיש ערעור לביהמ"ש המחוזי בטענה שלא היה מקום לעכב את ההליכים בהוצל"פ נגד חמשת החייבים האחרים אשר לא ביקשו כלל את האיחוד ולא היו צד להליך. ביהמ"ש המחוזי קיבל את הערעור והבקשה לרשות ערעור נדחתה.
ב. אין טעם המצדיק הבאת עניינו של המבקש בפני ערכאה שלישית. ב"כ המבקש אכן ביקש לשוות לעניין זה מראית עין של בעייה משפטית הראוייה להיות נדונה ומוכרעת ע"י ביהמ"ש העליון, והיא "האם מוסמך יו"ר ההוצל"פ בתיק איחוד להורות על עיכוב הליכים נגד ערבים". ברם, בכך נתפס ב"כ המבקש לכלל טעות, שככל הנראה היתה גם טעותו של יו"ר ההוצל"פ. משהגיע העניין להוצל"פ - החמישה האחרים כבר אינם יותר ערבים. מרגע שניתן פס"ד הרי כל הנתבעים הפכו לחייבים על פי פסה"ד, ככל חייב אחר, והשאלה מדוע חוייבו בפסה"ד, כחייבים או כערבים, איננה מענייננו של יו"ר הוצל"פ. לפיכך, השאלה שהתעוררה איננה כלל שאלה משפטית אלא שאלה דיונית פשוטה, אם היה בנסיבות העניין מקום לעכב הליכי הוצל"פ נגד חייבים שלא פנו כלל להוצל"פ.

(בפני: השופט מלץ. עו"ד מטר למבקש, עו"ד שוורץ למשיב. 31.10.90).

ע.פ. 508/89 - אריק רובין נגד מדינת ישראל

*הסגרת מבוקש לבריטניה עקב אישורם במעשי שוד(ערעור על החלטת הסגרה - הערעור נדחה).

א. המערער הואשם בבריטניה בביצוע שני מעשי שוד מזויין, אחד בסניף של בנק והשני במרכז כספות ונתבקשה הסגרתו מישראל. העבריין העיקרי בשני מעשי השוד כבר הורשע ונדון בבריטניה וכמוהו גם מרבית משתתפי השוד השני. המערער מואשם כי היה
שותף בשני מעשי השוד. ממשלת בריטניה ביקשה את הסגרת המערער בקשר לאישומים הכרוכים בשני מעשי השוד. לבקשת ההסגרה צורפו המסמכים הנדרשים על פי סעיף 8 להסכם ההסגרה שבין בריטניה וישראל והיועץ המשפטי פנה לביהמ"ש המחוזי וביקש להכריז על המערער כבר הסגרה. ביהמ"ש המחוזי קבע כי המערער הוא בר הסגרה בקשר לשני מעשי השוד וטענתו העיקרית של המערער היא כי הראיות שהובאו בפני ביהמ"ש אין בהן כדי לקשור אותו לביצוע העבירות נשוא ההסגרה. הערעור נדחה.
ב. לפי סעיף 9 לחוק ההסגרה ניתן להכריז על אדם כבר הסגרה, בין היתר, אם "יש ראיות שהיו מספיקות כדי להעמידו לדין על עבירה כזאת בישראל". השאלה בענייננו היא אם יש ראיות כאלה והתשובה לכך היא חיובית. כדי לקבוע אם יש ראיות המספיקות לשם העמדתו של פלוני לדין בישראל, אין צורך להצביע על כך כי אשמתו מוכחת מעל לכל ספק סביר, אלא די בכך שקיימות ראיות לכאורה לגבי האשמה המיוחסת לו. הליכי ההסגרה )אינם מיועדים לקבוע את חפותו או את אשמתו של זה שמבקשים את הסגרתו. זה תפקידו של ביהמ"ש במדינה המבקשת, אם יוסגר המבוקש. מטעם זה אין ביהמ"ש הדן בבקשת הסגרה נכנס לשאלות של מהימנות ומשקל הראיות שהובאו מטעם המדינה המבקשת, ואיננו מנתח את החומר לפרטי פרטיו, שאלות אשר מקומן בביהמ"ש שידון באישום לגופו.
ג. בענייננו, קיים חומר ראיות לכאורה נגד המערער. בפי המערער טענה בעלת משקל והיא כי לא נתקבל מלוא חומר הראיות המצוי בידי התביעה בבריטניה. אמנם ביהמ"ש בישראל איננו דן וגם אינו צריך להידרש לשאלת משקל הראיות ומהימנותן, אך בקטעים סלקטיביים, גם אם הם כשלעצמם נחזים כראיות לכאורה לא די, שכן יכול ויימצא דבר מה במכלול הראיות שיפריכם. על כן יש לאפשר לביהמ"ש במדינה המסגירה להתרשם בעצמו ממכלול הראיות על מנת לקבוע אם אכן נמצאות "ראיות לכאורה" המצדיקות )את הסגרתו של המבוקש. עם זאת, בענייננו, הפגם שבאי קבלת חומר הראיות במלואו אין בו כדי למנוע הסגרתו של המערער בקשר לשוד השני. הסגרה זו מושתתת על עדותו של עד מסויים לגבי חלוקת השלל ועל הראיות הנסיבתיות הנוספות ועדותו העצמאית של עד זה היא על פניה מפורטת ומקיפה. קיימת אפשרות תיאורטית כי חומר הראיות שלא צורף עשוי לכלול ראיות סותרות לעדות זו, אך בנסיבות המקרה, החומר שלא נמסר, כטענת ב"כ המערער, אינו יכול בשלב זה לאיין את משקלה הראייתי של עדותו של העד לאפס. טענת ב"כ המערער בדבר סתירות שנתגלו בין העדויות אין מקומה בהליכי ההסגרה. משנתגלו ראיות לכאורה למעורבותו של המערער בשני מעשי השוד, יוסגר המערער לבריטניה ושם תנתן לו הזדמנות הוגנת לומר את דברו לגבי הסתירות. גם מצבו הבריאותי של המערער, שאינו תקין, איננו בגדר עילה שלא להיענות לבקשת ההסגרה.

(בפני השופטים: ש. לוין, ד. לוין, גב' נתניהו. החלטה - השופט ד. לוין. עו"ד גורדון למערער, עו"ד מ. חנקין למשיבה. 2.10.90).

מ"ח 716/90 - שלמה בן עזרא נגד מדינת ישראל

*הנסיבות המצדיקות משפט חוזר(הבקשה נדחתה).

א. המבקש כיהן כמפקח מקרקעין במינהל מקרקעי ישראל והורשע בלקיחת שוחד מקבלן לעבודות עפר בשם יצחק כהן ובזיוף מסמך ועשיית שימוש בו לשם שיבוש הליכי משפט. הוא נדון לששה חודשי מאסר בפועל לריצוי בעבודות שירות ולשתי שנות מאסר על תנאי. על פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי ערער המבקש לביהמ"ש העליון וערעורו נדחה. עתה הוא הגיש בקשה למשפט חוזר. לטענתו - לעניין ההרשעה בקבלת שוחד - היה על השופט להעדיף את עדותו של עד מסויים שהועסק ע"י יצחק כהן הנ"ל, בעוד שבפועל הועדפה עדותו של כהן, ולעניין ההרשעה בזיוף - צירף המבקש תצהיר של עד התביעה, אחד בשם
עמריה, ולפי התצהיר המסמך איננו מזוייף אלא נערך במועד הנקוב בו. מסיבות אלה מתבקש ביהמ"ש לאפשר למבקש משפט חוזר בעניינו. הבקשה נדחתה.
ב. עפ"י סעיף 31(א) לחוק בתי המשפט, הדן בעילות לקיום משפט חוזר, יורה ביהמ"ש העליון על משפט חוזר אם : ראייה מהראיות שהובאו במשפט שעליו מתבקש המשפט החוזר יסודה היה בשקר או בזיוף ואילולא ראייה זאת היה בכך כדי לשנות את תוצאות המשפט לטובת הנדון ; נתגלו עובדות חדשות או ראיות חדשות העשויות לשנות את תוצאות המשפטלטובת הנדון ובשעת בירור משפטו לא יכולות היו להיות בידי הנדון או להיות ידועות לו ; אדם אחר הורשע בינתיים בביצוע אותו מעשה ומהנסיבות שנתגלו נראה כי מי שהורשע לראשונה לא ביצע את העבירה. הבקשה דנא אינה מגלה כל עילה מעילות אלה.
ג. אשר לפרשת לקיחת השוחד - העובדות נקבעו ע"י ביהמ"ש המחוזי שהאמין לקבלן כהן ולא לעדות העד האחר, והטענה כי על ביהמ"ש המחוזי היה להעדיף את עדות עובדו של כהן על פני עדותו של כהן נוגעת לקביעות שבמהימנות העדים, וטענה מעין זו אינה יכולה להוות עילה למשפט חוזר. יתר על כן, טענה זו כבר נדונה בערעור שהתקיים על פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי ונדחתה. אשר להרשעה בזיוף מסמך והפצתו לשם שיבוש הליכי משפט - המסמך שמדובר בו מתיימר להיות זכרון דברים שעמד ביסוד ההתקשרות שבין עמריה הנ"ל למבקש והשופט הגיע למסקנה כי זהו מסמך "מפוברק" שנערך במטרה יחידה לשמש כיסוי לעיסקה האמיתית שבין הצדדים. התצהיר של עמריה ניתן לאחר פסה"ד של ביהמ"ש המחוזי ולפני הערעור, ובתצהירו מצהיר עמריה כי המסמך הוא אמיתי וכי גירסתו השקרית בביהמ"ש היא תולדת החשש ממס הכנסה. ברם, גם תצהיר זה כבר הובא לידיעתו של ביהמ"ש העליון בערעור על פסה"ד ואין הוא בבחינת ראייה חדשה המצדיקה קיום משפט חוזר בעניינו של המבקש.

(בפני: השופט ד. לוין. 17.9.90).

ע.פ. 60/89 - חיים גבאי נגד מדינת ישראל

*הרשעה בחבלה ושוד(מחוזי ת"א - ת.פ. 57/88 - הערעור נדחה).

א. בין המערער לבין המתלוננים היה סכסוך שסב, ככל הנראה, על עניינים כספיים הקשורים בסחר בסמים, והמערער שהה באחד הערבים בדירת המתלוננים עד לשעת חצות לערך. לאחר מכן עזב את הדירה ושב אליה ב-4 לפנות בוקר יחד עם אחרים. באותה הזדמנות נדקר המתלונן ובוצע שוד בדירה בה מתגוררים המתלונן עם אשתו. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער בעבירה של חבלה בכוונה חמורה ובשוד בגין מעשים אלה. מלבד זאת הואשם המערער בהדחה בחקירה של המתלוננים והורשע בעבירה זו. ביהמ"ש גזר למערער חמש שנים מאסר בפועל וכן הפעיל שתי תקופות של מאסר על תנאי של שנתיים ושל חצי שנה כששנה אחת מצטברת ויתרת התקופה חופפת. הערעור נדחה.
ב. הסניגור טען כי לא היו ראיות אמינות וחד משמעיות מהן ניתן היה להסיק שהמערער הוא שדקר את המתלונן וביצע את השוד בדירה בה מתגוררים המתלונן ואשתו. לדירה נכנסו יחד עם המערער מספר אנשים נוספים, ולטענת הסניגור ייתכן כי מאן דהוא מן האחרים הללו הוא שדקר את המתלונן, וכן ייתכן שהמערער פחד מן האחרים ועל כן לא גילה מי דקר את המתלונן. אין ממש בטענה זו. לדברי המתלוננים היה המערער, מבחינת התנהגותו, הראש והראשון בין כולם. המחלוקת על עניינים כספיים היתה בין המערער לבין המתלוננים, והמערער הוא ששהה בדירה באותו ערב עד לשעת חצות בעניין הנדון. המערער הכחיש כי חזר לדירה לפנות בוקר והתכחש לכל חלק ולכל ידיעה לגבי הדקירות והשוד. חזית המחלוקת בין התביעה לבין המערער היתה, איפוא, אם היה בדירה בעת האירוע או לאו. הייחוס של מעשי הדקירה והשוד היו פועל יוצא מן המסקנה בדבר עצם השהות בדירה. המערער לא העלה באף שלב את הטענה כי אמנם היה בדירה, אך מישהו
אחר ביצע את הדקירה ללא קשר עימו. העלאת הטענה בשלב הערעור - אין לה לכן עיגון כלשהו בתיזה שיכולה היתה להבחן מבחינת אמינותה ולשמש את ביהמ"ש כדי לשקול אמינותה וסבירותה של תיזה חילופית.
ג. זאת ועוד, כל האירוע בתוך דירת המתלוננים סב סביב המערער, אשר בדבריו ובפועלו ביקש להביע כעסו למתלונן. בנסיבות כאלה, בהן מגיעים ארבעה או יותר למקום פלוני בצוותא, ומתוך הסכמה ביניהם, כדי לעשות שפטים במישהו, אין נפקא מינה מי מבין הארבעה או החמישה מבצע את הדקירה. טענה אחרת בפי הסניגור הופנתה נגד ההרשעה בעניין ההדחה. לדבריו, אין להאמין לדברי המתלוננת, שמוסריותה הנמוכה גורעת באופן מהותי ממשקל דבריה. אין לקבל טענה זו. אין ביהמ"ש מנוע מלתת אמון בדברי עד בשל כך שהוא עבריין, והכל נקבע על פי הכללים המנחים העולים מן האמור בסעיף 53 לפקודת הראיות, המציין אבני דרך בגיבוש החלטתו של ביהמ"ש בעניין אמינותו של עד.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, גולדברג. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד בניהו חובב למערער, עו"ד גב' רבקה פלדמן למשיבה. 25.10.90).

ע.פ. 113/90 - יוסף בן שמחון נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (סמים - הירואין)(ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

א. המערער ונאשם בשם אדרי היו מעורבים בהחזקת הירואין בכמות של למעלה מ-173 גרם, כאשר אדרי היה הרוח החיה בעיסקת הרכישה של הסמים. המערער נלווה אל אדרי לגבול הצפון, ניגש אל לבנוני מסויים ומסר לו סכום כסף וקיבל לידו את הסמים. הוא החזיק את הסמים עד שנתקלו במארב משטרתי. כדי להסיר חשד מלבם של כוחות הבטחון לבש המערער מדי צה"ל והתחזה לחייל. הוא הורשע בהחזקת הסם ובהתחזות כחייל. אדרי נדון ל-7 שנים וחצי מאסר בפועל ושנה וחצי מאסר על תנאי, והמערער נדון ל-3 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. הערעור של המערער על חומרת העונש נדחה.
ב. מכיוון שאדרי היה האיש המוביל בעיסקה, ולכן הורשע גם בסחר בסמים, הוטל עליו עונש חמור יותר, וכן נתן ביהמ"ש משקל רב לנסיבותיו האישיות של המערער. ההפרשיות בין העונשים מלמדת כי השופט שקל בכובד ראש את כל הנסיבות והגיע לכלל מסקנה סבירה ומאוזנת. בנסיבות אלה העונש הולם ומתיישב עם מדיניות הענישה הראויה במקרים כגון דא ואין להתערב במידת העונש.

(בפני השופטים: ד. לוין, גב' נתניהו, בן יאיר. עו"ד מאיר זיו למערער, עו"ד גב' סיגל קוגוט למשיבה. 29.10.90).

בש"פ 4347/90 - מדינת ישראל נגד יוסף אשקר

*הארכת מעצר לפי סעיף 54 (רצח) (בקשה להארכת מעצר לפי סעיף 54 - הבקשה נתקבלה).

המשיב הואשם ברצח והשנה למעצרו עמדה להסתיים ב-15.10.90. המדינה ביקשה הארכת המעצר לשלשה חודשים. הסניגור התנגד לבקשת המדינה בטענה כי התביעה לא הצביעה על שום "טעם מיוחד" להארכת המעצר, ולטענתו, בהיעדר טעם כזה אין על ביהמ"ש להיעתר לבקשה. הבקשה להארכת המעצר נתקבלה.
הסעיפים 53-51 לחסד"פ אכן קובעים נורמה מחייבת לתיקרת התקופה שניתן להחזיק עציר במעצר אולם סעיף 54 מקנה לביהמ"ש העליון סמכות לסטות מתקרה זו, ולא נאמר בסעיף כי ביהמ"ש ישתמש בסמכותו רק "מטעמים מיוחדים" ואין בסעיף אף מילים בעלות משמעות דומה. עם זאת נכונה הדעה כי המדינה צריכה לשכנע את ביהמ"ש שקיימת עילה של ממש לבקשתה. בענייננו קיימת עילה מספקת להארכת המעצר כמבוקש וזאת בהתחשב בטעמים הבאים: מדובר באישום של רצח ואם לא יוארך המעצר זכאי הנאשם לא רק
להשתחרר, אלא שלא ניתן אפילו לשחררו בערובה. אמנם חרף האמור עשוי ביהמ"ש לשחרר אף נאשם ברצח כאשר הוא מגיע למסקנה כי כלל הנסיבות מחייבות זאת, אך מהות העבירה תשמש כאן שיקול בעל משקל בכיוון ההפוך ; קיימות נגד המשיב ראיות לכאורה לביסוס האישום אם כי ההגנה טוענת טענה של הגנה עצמית ולחילופין כי מדובר בהריגה ולא ברצח. השופט ביסס את החלטתו לעצור את המשיב עד תום ההליכים גם על ההנחה שהראיות לכאורה מבססות אישום של הריגה בלבד ; השהיית הדיונים במשפט לא נגרמה ע"י הזנחה או מחדלים בלתי סבירים מצד התביעה או מצד מערכת בתי המשפט; ישנו סיכוי סביר ששמיעת המשפט תסתיים תוך תקופת הארכה המבוקשת, כולל מתן פסה"ד.

(בפני: השופט: בך. עו"ד י. שדמי למבקשת, עו"ד נ. גולדברג למשיב. 12.10.90).

בש"פ 4329/90 - מדינת ישראל נגד אמיל דנן

*שחרור בערובה (מעשה סדום בקטין) (ערר על שחרור בערובה - הערר נתקבל).

המשיב הואשם בעבירות של מעשה סדום בקטין הסובל מפיגור שכלי ושל תקיפה מינית וביהמ"ש המחוזי נתבקש לעוצרו עד תום ההליכים. ביהמ"ש המחוזי קבע כי קיימות ראיות לכאורה מספיקות לביסוס האישומים, וכן כי העבירות כלולות בקטיגוריה של העבירות המאפשרות מעצר הנאשם עד תום ההליכים בשל חומרת המעשים בלבד (סעיף 21א'(א)(2) לחוק סדר הדין הפלילי). עם זאת סבר כי ניתן במקרה זה להסתפק באלטרנטיבה של תנאים חמורים של שחרור בערובה, כולל איסור יציאתו של המשיב מבית מגוריו, ולפיכך הורה על שחרורו בערובה בתנאים כאמור. הערר נתקבל.
המקרה גורם התלבטות לא מעטה. מצד אחד נראה שהשופט שקל את הנושא בכובד ראש והגיע למסקנה שיש להעדיף במקרה זה את השמירה על חרותו של הנאשם, ומצד שני קיימת חובת ביהמ"ש להגן על שלום הציבור, ובמיוחד על ציבור הקטינים בפני מעשיהם האפשריים של סוטי מין. בענייננו, בהתחשב בכל הנסיבות, ובעיקר בהתחשב בעברו הפלילי של המשיב הכולל הרשעות בעבירות מין ואלימות, ובעובדה שהמעשים המיוחסים למשיב בוצעו כאשר מתנהל נגדו משפט בגין עבירות דומות, מן הדין לשים את הדגש על ההיבט של הגנה על שלום ציבור הקטינים שהמשיב מהווה לכאורה סיכון להם. גם אין להתעלם מהסכנה שהמשיב עלול לנסות להשפיע בדרך כלשהי על קורבן העבירות באם ישוחרר בערובה. נראה כי אין מעצר הבית מהווה במקרה זה אלטרנטיבה נאותה ולפיכך יש להורות על מעצר המשיב עד תום ההליכים.

(בפני: השופט בך. עו"ד גב' נאוה בן אור לעוררת, עו"ד מ. זנטי למשיב.16.10.90).

בש"פ 4277/90 - מדינת ישראל נגד האני זינאתי

*הארכת מעצר לפי סעיף 54 (סמים - הירואין) (בקשה להארכת מעצר לפי סעיף 54 - הבקשה נתקבלה).

המשיב הואשם בסחר בהירואין במשקל של 200 גרם ונעצר עד תום ההליכים. חלפה שנה וטרם הושלם הדיון. הושמעו כבר כל עדי התביעה והחלה שמיעת עדותו של המשיב וקבועים שני ימי דיון נוספים להשלמת הדיון. הסניגור טוען כי אין סיכוי שהדיון ייגמר בשני המועדים האמורים, שכן הוא מתכוון להשמיע עוד מספר עדי הגנה. המדינה מבקשת הארכת המעצר ל-3 חודשים נוספים ואילו הסניגור טוען כי לפי מצב הראיות בשלב זה והתייחסות של ביהמ"ש בהרכב אחר לעדותו של העד המרכזי בתיק זה, הסיכוי הוא שהמשיב יזוכה ואין הצדקה להאריך את המעצר. הבקשה להארכת המעצר נתקבלה.
העבירה המיוחסת למשיב חמורה מאד ומצדיקה בדרך כלל החזקת הנאשם במעצר עד גמר משפטו גם מעבר לשנה. אולם, אין לקבוע לעניין זה כלל נוקשה וכל מקרה צריך להיבחן על פי נסיבותיו. על פי חוק סדר הדין הפלילי יש לשחרר את הנאשם מכלאו משחלפה
השנה מעת שהוגש כתב האישום, אך הכל בכפוף לכך ששופט ביהמ"ש העליון לא ראה להאריך את המועד. כל בקשה של המדינה להאריך את המעצר חייבת לעמוד בביקורת ביהמ"ש העליון ועל התביעה לשכנע בכל מקרה כי הארכת המעצר מוצדקת חרף הזמן שעבר. בענייננו עמדה המדינה בחובת שכנוע זו. מדובר כאמור בעבירה חמורה מאד, בהליך שמגיע לכלל סיום, ובהתמשכות דיון שלא באשמת התביעה, אלא בעיקר בשל העומס שביהמ"ש נתון בו. לפיכך הוחלט להאריך את המעצר ב-3 חודשים כמבוקש.

(בפני: השופט ד. לוין. עו"ד גב' מיקי חשין למבקשת, עו"ד קאזיס למשיב.17.10.90).

בש"פ 4144/90 - יצחק בצקשוילי נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (הפצת דולרים מזוייפים) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

העורר ואחר הועמדו לדין בעבירות הקשורות בהחזקה והפצת דולרים מזוייפים והמדינה ביקשה מעצרם של השניים עד תום ההליכים. ביהמ"ש החליט כי יש ראיות לכאורה לאשמת השניים, אך החליט לאבחן בין השניים והורה על שחרור הנאשם האחר בערבות, ואילו את העורר החליט לעצור עד תום ההליכים. הטעם להבחנה בין השניים היה שלמערער יש הרשעות קודמות ובעת ביצוע העבירות המיוחסות לו היה אסיר ברשיון. הערר נדחה.
הסניגור טוען כי גם לנאשם האחר יש הרשעה קודמת בעניין גניבה, כשגם העבירות הקודמות של המערער הן עבירות גניבה. ברם, הרשעת הנאשם האחר היתה לפני כ-13 שנה בעוד שלעורר מספר הרשעות שבגין אחת מהן אף נידון למאסר. זאת ועוד, במערער ניתן אמון ע"י כך ששוחרר ממאסרו ברשיון, אך זמן קצר לאחר מכן הסתבך בעבירות המיוחסות לו בתיק זה המתייחסות לזיוף דולרים בסכום של 100,000 דולר. בנסיבות אלה, כשקבע ביהמ"ש ביחס לעורר כי נשקפת ממנו סכנה אם ישוחרר, סכנה שיש למנוע ע"י מעצרו, אין להתערב בכך.

(בפני: השופט אור. עו"ד רוזנבלום לעורר, עו"ד יעקב כהן למשיבה. 24.10.90).

בש"פ 4126/90 - מדינת ישראל נגד מיכאל חשדי

*הארכת מעצר לפי סעיף 54 (הצתות) (בקשה להארכת מעצר לפי סעיף 54 - הבקשה נתקבלה).

המשיב הואשם ביום 4.10.89 ב-12 אישומים שרובם ככולם עבירות הצתה. כעבור חודש תוקן כתב האישום והוספו 25 סעיפי אישום המייחסים למשיב עבירות של התפרצות, גניבות לרבות גניבת אקדח וכדו'. מספר עדי התביעה הוא 145 ועד היום התקיימו רק 4 ישיבות, בהן נשמעה עדותו של עד מדינה בחקירה ראשית. במצב דברים זה מדובר ללא ספק בעינוי דין בצורה חמורה מאד ומן הראוי היה לשחרר את המשיב על אתר. במקרה כגון זה אין זה מן הראוי שביהמ"ש העליון ישתמש בסמכותו להארכת המעצר לפי סעיף 54. ברם, לאחר בירור בנושא הוחלט על הארכת המעצר כמבוקש.
מתוך בירור הנסיבות עולה כי 11 ישיבות שנקבעו לשמיעת התיק בוטלו בעטיים של המשיב והסניגוריה. חלק מהישיבות בוטל משום שהסניגורים שירתו במילואים או עסוקים היו בהופעה בתיק אחר, והחלק האחר של הישיבות בוטל משום שארבעה סניגורים ייצגו את הנאשם בזה אחר זה והיה צורך לבטל ישיבות כדי לאפשר לסניגור החדש להתכונן לתיק. בתאריך 5.9.90 חזר וביקש המשיב להחליף את סניגורו, שהיה הרביעי במספר, וביהמ"ש התלבט אם להיענות לכך ולשחרר את הסניגור. לבסוף נענה ביהמ"ש לבקשת המשיב משני טעמים: האחד - הסניגור הודיע כי מאחר והמשיב ביקש שלא ייצגו העביר את כל החומר של התיק למשפחתו של המשיב ; והטעם השני - שהמשיב הסכים שמעצרו יוארך ב-3 חודשים מעבר לשנה מיום הגשת כתב האישום. כיום חוזר בו המשיב מהסכמתו זו. הסניגור החמישי של המשיב, המופיע בתיק זה, אומר כי מלכתחילה מן הראוי היה לקבוע
מספר רב יותר של ישיבות וכן כי הסכמת המשיב להארכת המעצר נעשתה בדלית ברירה. מאידך טוענת התובעת כי מדובר בעבירות שיש בהן משום סכנה לציבור אם המשיב יטייל בשוק, כשהכוונה בעיקר ל-11 האישומים בדבר ההצתות, וכן הקולר תלוי כולו במשיב שבעטיו ובעטיים של הסניגורים בוטלו 11 ישיבות. לאחר לבטים הוחלט להיענות לבקשה כשהנימוק העיקרי הוא כי המשיב הוא שגרם לדחיות כה מרובות של בירור משפטו. מדובר ב-11 אישומים של הצתות ספריות וידאו, הצתות שתוכננו בקפידה רבה, ונעשו על רקע של פגיעה במתחרה. כמו כן למשיב הרשעות קודמות רבות מאד. לפיכך הוחלט כאמור.

(בפני: המשנה לנשיא אלון. עו"ד גב' מ. בורנשטיין למבקשת, עו"ד אלפיה למשיב. 3.10.90).

ע.פ. 451/89 - חליל אל עוקבי נגד הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז הדרום

*הפרת צו הריסה של מבנה בלתי חוקי כאשר הנאשם הרס את המבנה ובנה אותו מחדש (הערעור נדחה).

המערער טוען כי אין לראות משום הפרה של צו המורה על הריסת מבנה, כולו או מקצתו, אם הנידון תחילה הורס כמצוות הצו, אך מקים את ההרוס מחדש. לפי הטענה, הבנייה החדשה, איננה בעלת זיקה לצו ההריסה שקויים ואיננה מושפעת ממנו כי צו ההריסה כבר מוצה. הערעור נדחה.
הצו של ביהמ"ש המורה על ההריסה מופר ע"י ההקמה מחדש, ללא היתר, של מה שנהרס תחילה. כוחו ומטרתו של הצו להורות על שינוייה של מציאות הנוגדת את דיני התכנון והבניה ואף להוסיף ולקיימה, וזאת כל עוד לא שונו תחומי המותר על יסוד היתר כדין או תיקון התכנון, הכל לפי העניין.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, המשנה לנשיא אלון, גב' נתניהו. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד יוסף ברייר למערער, עו"ד גב' יסכה ליבוביץ למשיבה. 8.10.90).

בג"צ 4332/90 - יוסף לוונשטיין נגד שר הבטחון ואח'

*ייבוא מחשב אישי לתושב בית לחם (העתירה נדחתה).

עניינה של העתירה ייבוא מחשב אישי מארה"ב לתושב בית לחם. על העניין חל הצו בדבר העברת טובין (יהודה ושומרון) הקובע, בין היתר, כי הבאת טובין לאיזור יו"ש והוצאת טובין מהאיזור טעונות היתר מאת הממונה. הבאת מחשב אישי מהווה יבוא טובין לאיזור, הממונה רשאי להעניק היתר להבאת מחשב לאיזור, והיתר כאמור יכול שיהיה היתר כללי ויכול שיהיה היתר אישי. במקרה דנן אכן הודיע ב"כ המדינה כי יוענק היתר אישי ליבוא, אך לא באה כל פניה מצד העותר לממונה בבקשת היתר לפני שפנה לבג"צ. העותר הפנה בטיעוניו להיתר הכללי להבאת טובין (יהודה ושומרון) וטענתו היתה כי ההיתר הכללי מנוסח באופן שאינו מאפשר הענקת היתר אישי גם אילו רצו המשיבים בכך. טענה זו יש לדחות. היקפו ותחומו של ההיתר הכללי אינם נוגעים לבעיה דנא, כי במקרה דנן מוענק היתר אישי לפי הצו העיקרי והסמכות להעניק היתר אישי מתקיימת לצד הסמכות להעניק היתר כללי. לפיכך ההנחה היא כי קיימת בידי הממונה סמכות להעניק היתר אישי ויש לדחות את העתירה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, גולדברג. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד גב' לינדה ברייר לעותר, עו"ד עוזי פוגלמן למשיבים. 22.10.90).

ע.א. 365/89 - יוסף בן חמרון נגד רחל בן חמרון קטינה ואח'

*סמכות דיון במזונות (הערעור נדחה).

המשיבה השלישית (להלן: האשה) תבעה מזונות מהמערער עבורה ועבור שני ילדיהם הקטינים. ביהמ"ש המחוזי דחה את תביעת האשה למזונותיה מפאת חוסר סמכות, שכן הגישה תביעה קודמת למזונות לביה"ד הרבני, ובאשר לילדים חייב ביהמ"ש את המערער בתשלום מזונות. המערער טוען, בין היתר, כי ביהמ"ש מחוסר סמכות גם לגבי מזונות הילדים וכן טוען נגד הסכום שקצב ביהמ"ש המחוזי. הערעור נדחה.
לאחר בדיקת השתלשלות העניינים עולה כי תביעת האם בביה"ד הרבני התייחסה למזונותיה בלבד. יתירה מזו, התביעה לביה"ד הרבני היתה כאשר לבני הזוג היתה ילדה אחת בלבד ואילו הילד נולד לאחר מכן. מכל מקום, השאלה אם קטינים היו צד להליכים בבי"ד רבני היא שאלה שבעובדה ועל הטוען אותה להוכיחה. במקרה דנן התברר שהתביעה היתה של האם וכי לא התיימרה לפעול בשם הבת הקטינה ולפיכך רשאי היה ביהמ"ש המחוזי לקבוע כי הסמכות בידיו לדון בעניין. אשר לגובה סכום המזונות - אין להתערב במסקנת ביהמ"ש המחוזי באשר ליכולת ההשתכרות של המערער.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, בך. החלטה - הנשיא שמגר. המערער לעצמו, עו"ד מ. אהרוני למשיבים. 25.10.90).

בש"פ 4577/90 - מדינת ישראל נגד אליהו שלום

*הארכת מעצר לפי סעיף 54 ב-10 ימים כדי שגזה"ד לא יינתן בלחץ של זמן (בקשה להארכת מעצר לפי סעיף 54 - הבקשה נתקבלה).

המבקשת הגישה בקשה להאריך את המעצר של המשיב ב-10 ימים נוספים, לאחר תום שנת המעצר, למקרה שביום שנקבע למתן הכרעת הדין יתברר שיש צורך במתן גזר דין, וכדי שגזר הדין לא יינתן תחת לחץ של זמן. ב"כ המשיב מתנגד לבקשה צנועה זו של המדינה והתנגדות זו היא תמוהה ומוזרה ולא היה טעם להעלותה. אומר עוה"ד שהוא עושה זאת כי אלה הוראות מרשו, אולם בעניינים אלה עוה"ד צריך לייעץ ללקוח ולא היפוכו של דבר, שכן התנגדות במקרה זה עלולה, אם תהיה הרשעה, להיות דווקא לרועץ למשיב. התבונה מחייבת ליתן שהות לסניגור לטעון לעונש, אם יגיע שלב כזה, בצורה מסודרת, ולהביא עדי אופי, אם יראה צורך בכך, ולא לאלץ את ביהמ"ש לגזור את הדין בלחץ של זמן. לפיכך הוחלט להאריך את מעצר המשיב ל-10 ימים.

(בפני: השופט ד. לוין. עו"ד שדמי למבקשת, עו"ד קרמזין למשיב. 23.10.90).

ע.פ. 589/89 - ג'יהאד מנסור סילבק נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (נסיון לרצח)

(ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה). התעורר חשד בלבו של המערער כי המתלונן מקיים קשר רומנטי עם אחותו, שעה שזו כבר יועדה לאחר ועומדת להינשא לו. המערער הצטייד באקדח, ארב למתלונן, וכשוה נכנס למכוניתו ניגש אליו וירה לעברו שתי יריות ממרחק קצר. רק במזל לא עלה בידי המערער להגשים כוונתו לרצוח את הקורבן ואולם המתלונן נשאר בנכות שתלווה אותו כל חייו. ביהמ"ש הרשיע את המערער בנסיון לרצח, בגרימת חבלה חמורה ובהחזקת נשק שלא כדין וגזר לו 7 שנים מאסר בפועל. הערעור על חומרת העונש נדחה.
ביהמ"ש המחוזי כבר נתן דעתו לכל הנסיבות ובכלל זאת גילו הצעיר של המערער, עברו הנקי, הודאתו, הסכם סולחה שנעשה בין המשפחות וחרטה המשתמעת מעצם ההודאה של המערער. עם זאת סבר ביהמ"ש כי טובת הציבור מחייבת שהעונש שיוטל על המערער תהיה לו משמעות מרתעת למערער ולאחרים כמותו, אשר עדיין סוברים בטעות, כי זו דרך נאותה להגן על כבוד המשפחה. אכן, העונש הולם את המעשה, תואם את מדיניות הענישה במקרים כאלה ומאוזן במובן זה שנתן משקל ראוי הן לנסיבות לקולא והן לחומרת המעשים והשלכותיהם ואין להתערב במידת העונש. הסניגור מבקש הגשת תסקיר משלים של שירות המבחן, ואולם מדובר בעבירה מאוד מיוחדת שחייבה עונש כפי שנגזר למען הערך הנורמטיבי של ענישה זו, ולעניין זה תסקיר נוסף ככל שיהיה חיובי לא יהא בו כדי לשנות מן המסקנה האמורה.