תקציר סביר כרך ל"ו חוברת 19

ע.פ. 531/88 - נפתלי רדעי נגד מדינת ישראל

*הרשעה בשורה של עבירות עפ"י עדויות שותף לדבר עבירה(מחוזי ת"א - ת.פ. 157/87 - הערעור נדחה בעיקרו ברוב דעות).

א. המערער הורשע בביהמ"ש המחוזי בשורה של עבירות ונדון בגינן ל-8 שנים מאסר בפועל שמתוכן 4 ירוצו בחופף למאסר אחר שהמערער מרצה ו-4 במצטבר. העבירות בהן הורשע המערער מתייחסות ל-3 פרשיות. פרשיית מוניה שפירא - אישומים 2,3,4 - אשר בתקופה הרלוונטית היה בעל מועדון נופש ונקלע לקשיים בשל ירידת השערים בבורסה בסוף 1982. ידידו, עיתונאי ספורט בשם עזור, יעץ לו להיעזר בסוכן בורסה, אחד בשםשטרוזמן, הוסכם על עיסקה מסויימת ובסופו של דבר הפסיד שטרוזמן כספים עצומים כתוצאה מעיסקה זו. המערער היה חברו הטוב של שטרוזמן ומשזה סיפר לו כי שפירא סירב לקחת חלק בהפסדיו התרחשו האירועים נושאי האישומים השני השלישי והרביעי. האישום השני מתייחס להנחת מטען נפץ מתחת למכוניתו של שפירא. העדות העיקרית בפרשה זו, ולמעשה בכל הפרשיות הנדונות, הינה עדותו של גיסו של המערער, אחד גדעון דוד שהיה לעד מדינה. הוא סיפר כי המערער התוודה בפניו שהוא זה שהניח את מטען הנפץ מתחת למכוניתו של שפירא. ביהמ"ש מצא "דבר מה" נוסף לעדות בקיומו של מניע אצל המערער לסייע לשטרוזמן במאבק לפיצוי משפירא ועובדות נוספות. האישום השלישי מתייחס להצתת מבנה במועדון הנופש של שפירא באמצעות מטען חומר הנפץ שהופעל ע"י גדעון, ולגירסתו של גדעון, הוא היה שליחו של המערער. האישום הרביעי מתייחס למילכוד דלת הכניסה לדירתו של עזור ע"י הצמדת רימון יד. הצמדת הרימון היתה ע'" גדעון שהעיד כי הוא עשה זאת כשליחו של המערער.
ב. האישום החמישי מייחס למערער הצתה במפעל ארגזים ביפו כאשר ההצתה בוצעה לפי הנטען ע"י גדעון יחד עם המערער. העדות הראשית היא עדותו של גדעון והסיוע לכך מצא ביהמ"ש בגורמים ראייתיים שונים ששימשו סיוע להרשעת המערער בפרשיות של האישומים האחרים וזאת מכח הילכת חזן (ע.פ. 242/85 פד"י מ"א(1) 212) שלפיה כשמדובר בשותף לעבירה שעדותו טעונה סיוע די בקיומו של סיוע ביחס לאחד מהמעשים כדי לשמש סיוע ביחס לכולם. האישום השישי מתייחס למילכוד מכוניתו של מנהל פרוייקט פארק הדרום אחד בשם אזולאי ע"י הצמדת רימון. גם בעניין זה העדות העיקרית היא עדות גדעון שמסר כי המערער התוודה בפניו שהוא זה שמילכד את המכוניתשל אזולאי ואת ה"דבר מה" הדרוש מצא ביהמ"ש בקיום מניע לפגוע באזולאי ובכך ששיטתמילכוד הרימון בפרשה זו דומה לשיטה שבה בוצע מילכוד דלת דירתו של עזור. אישום מס' 8 מייחס למערער פריצה למחסן וגניבת כ-40 מכשירי טלביזיה מתוכו, כאשר הרשעה זו מבוססת על עדותם של שני שותפים לעבירה, גדעון ואחד בשם רומנו. בערעור הוחלט ברוב דעות לאשר את פסה"ד של ביהמ"ש המחוזי, פרט לאישום אחד, בפס"ד מפי השופט קדמי, נגד דעתו החולקת של השופט גולדברג שסבר שיש לזכות את המערער משלשה אישומים .
ג. השופט קדמי (דעת הרוב) : באשר לעדותו של גדעון - נטען כי זו "עדות כבושה" אך טענה זו יש לדחות. אכן מדובר בעדות שנמסרה - כרונולוגית - מספר שנים לאחר ביצוע העבירות, ואולם אין מדובר בעד "סתם", אלא - בשותף לעבירה, שלא היה מקום לצפות ממנו שלאחר ביצוע העבירות שבהן נטל חלק יתייצב במשטרה ויחשוף את דבר אחריותו לביצוען. גדעון החליט לספר על כל המקרים הנ"ל רק לאחר נסיונו של המערערלהתנקש בחייו ביריות אקדח כשניצל דרך נס, וכן לאחר שגדעון התוודה בפני חבר לתא המעצר על המעשים הנ"ל והוברר לו לאחר מכן כי מדובר במודיע משטרתי סמוי.
ד. בעבירות שבביצוען השתתף גדעון, הרי הוא "עד מדינה" כמשמעותו בסעיף 54א'(א) לפקודת הראיות, ועל כן לגבי עבירות אלו טעונה עדותו "סיוע" ממשי. מאידך, לעניינן של העבירות שבהן לא נטל גדעון חלק, והוא מעיד אך על כך שהמערער התוודה

בפניו כי הוא זה שביצען, דינו כדין כל מי שאינו איש מרות, המעיד על הודיית חוץ של נאשם, ואין ההודייה טעונה אלא "דבר מה" לצרכי ההרשעה על פיה. ברם, כיוון שמדובר בעדותו של שותף לעבירה, אם כי עבירה אחרת, ה"דבר מה" שיידרש לביסוס הרשעה על פיה יהיה ממשי יותר, ואין די ב"דבר מה פורמלי" ודל משקל. (השופטים בייסקי וגולדברג הסתייגו מההצעה ליצור בעניין זה הבחנה נוספת של "דבר מה מוגבר"במקרה של עד שותף בביצוע עבירות נוספות. לדעתם די בהבחנות הקיימות של "חיזוק", "דבר מה" ו"סיוע" ואין צורך להוסיף קטגוריה נוספת של "דבר מה" מוגבר).

ה. בעניין פיצוץ מכוניתו של שפירא, שעליה התוודה המערער בפני גדעון, מצא ביהמ"ש "דבר מה" מספיק בקיומו של מניע, בידיעת דבר הפגיעה בשפירא שעות ספורות לאחר הפיצוץ ולפני שדבר הפיצוץ פורסם ובסירוב לאפשר טבילת ידיים. קיומו של מניע אישי לעשיית מעשה העבירה הוכר בהלכה הפסוקה כגורם העשוי לשמש "דבר מה". כמו כן ידיעה בזמן אמיתי כמעט על דבר ביצועו של מעשה מסויים - משמשת בסיס לחזקה שבעובדה כי היודע מעורב בביצועו של אותו מעשה, אלא אם כן יש בפיו הסבר אחר לאותה ידיעה. גם לסירוב לקחת חלק בהליכי חקירה - כגון בטבילת ידיים כאמור, יש משקל ראייתי לחובת המסרב. לעניין האישומים השלישי והרביעי - הצתת הקאנטרי קלאב והצמדת רימון לדלת דירתו של עזור - מדובר בעדותו של גדעון כ"שותף עד מדינה" הטעונה סיוע ראוי. קיימים כאן הגורמים הראייתים של מניע, היעדר הכחשה כאשר התבקשה הכחשה מפורשת בעת החקירה וכן ראשית הודייה המתחייבת מן התשובה שהשיב המערער לשאלות חוקר. מכיוון שמדובר בשני אישומים שיש להם מכנה משותף, ששניהם נעוצים באותו רקע ובוצעו מכוחו של אותו מניע כשהם מכוונים להשיג אותה מטרה, ישימה כאן הילכת חזן האמורה.
ו. לעניין האישום החמישי - הצתה במפעל הארגזים - מדובר בעדותו של גדעון כ"שותף עד מדינה" הטעונה סיוע וביהמ"ש יישם בהקשר זה את הילכת חזן וקבע כי הסיוע הקיים לעניינם של האישומים השלישי והרביעי ישים גם לעניין האישום החמישי. בנוסף לכך מצא תוספת מסייעת בשיחזור המדוקדק ששיחזר גדעון את ביצוע העבירה נושא אישום זה ובאמירה של המערער בעת חקירתו. לעניין זה יש לומר כי אין בשיחזור ששיחזר גדעון משום סיוע. הדרישה היא לראייה "מסבכת" המצביעה על הנאשם כנושא באחריות לביצועה של העבירה, ואין די לעניין זה בראייה מאמתת המאפיינת את הדרישה של "דבר מה" שכוחה מצטמצם לאימות דברי העד בדבר השתתפותו הוא בביצוע העבירה, אך אין בכוחה לסבך את הנאשם באחריות לביצועה.
ז. נותרת השאלה אם ניתן להחיל כאן את הילכת חזן, היינו אם בנסיבות העניין די בסיוע הקיים לעדותו של גדעון בקשר לאישומים השלישי והרביעי כדי לבסס הרשעה גם באישום החמישי. הילכת חזן אומרת כי "אם מוסר העד, שעדותו טעונה סיוע, שהוא ביצע מספר עבירות מאותו סוג ביחד עם הנאשם, והנאשם מתכחש באופן גורף לקיום הקשר הפלילי עם אותו עד, אזי מספיקה עדות מסייעת ביחס לאחד... כדי לספק את דרישת הסיוע לגבי כל העבירות המיוחסות לנאשם". תנאי הוא שכל העבירות תהיינה נעוצות באותו עניין ששימש נושא לקשר עם הנאשם, דהיינו שיש להן מכנה משותף המלכד אותן ל"מסכת אחת". האישום החמישי, אף שמדובר בו בשימוש במטען חומר נפץ כבאישומים השלישי והרביעי, אינו "קשור" לשני האישומים האחרים, ועל כן, בהיעדר מכנה משותף אין ליישם לגבי האישום החמישי את הילכת חזן ויש לזכות את המערער מאישום זה.
ח. לעניין האישום השישי - מילכוד מכוניתו של אזולאי - מדובר בעדותו של גדעון בדבר התוודות של המערער בפניו ועל כן די ב"דבר מה". ביהמ"ש מצא את ה"דבר מה" בקיומו של מניע למילכוד ובכך ששיטת המילכוד "דומה" לזו שננקטה בפרשיות נשוא האישומים השלישי והרביעי. לעניין זה הדין עם ביהמ"ש המחוזי. דבר קיומו של מניע
ממשי הוכח והלכה פסוקה היא כאמור כי קיומו של מניע עשוי לשמש "דבר מה" להודיית חוץ של נאשם. הוא הדין לעניין ה"דמיון" בצורת המילכוד. הלכה פסוקה היא שמקום שמדובר ב"תוספת" לראייה עיקרית - די בכך שננקטה שיטת ביצוע "דומה" ואין צורך שהדמיון יגיע לדרגה של "זהות" מוחלטת כפי שנדרש כאשר מדובר בשיטת ביצוע כראייה עיקרית.
ט. אשר לגזר הדין - בגין כל העבירות נדון המערער כאמור ל-8 שנים מאסר שמחציתן חופפת. עונש זה אינו חמור בהתחשב בחומרה היתירה הכרוכה בשימוש במטעני נפץ וברימונים ממולכדים. השאלה היא אם לנוכח זיכויו של המערער מן האישום החמישי יש להקל בעונש הכולל שנגזר עליו. בנסיבות המיוחדות למקרה הנדון היתה אמורה התשובה להיות בשלילה בהתחשב בעבירות שבהן אושרה ההרשעה. אעפ"כ נראה שאין מנוס מהתערבות להפחתת העונש, וזאת מתוך מגמה לשמור על העקרון, שמקום שמוטל על נאשם עונש כולל בשל מספר אישומים - או מספר עבירות - וערכאת הערעור מתערבת ומזכה את הנאשם מאישום או מעבירה יש ליתן לזיכוי זה בדרך כלל ביטוי בגזה"ד. לפיכך הוחלט להפחית מעונש המאסר 4 חודשים כך שהתקופה שתצטבר תהיה 3 שנים ו-8 חודשים במקום 4 שנים.
י. השופט גולדברג (דעת מיעוט): לגבי ההרשעות באישומים 3 ו-4 - בעניין כל אחד מאישומים אלה שימש גדעון שותפו של המערער לביצוע העבירות ועל כן צריך עדות מסייעת. בחומר הראיות אין עדות מסייעת כזו והראיות המסייעות שראו שופטי ביהמ"ש המחוזי וכן שופטי הרוב אין לראות בהן סיוע. כל אחד מהגורמים הראייתים שפורטו כשהוא עומד לעצמו אינו מגיע לכדי סיוע לעדותו של עד המדינה. שופט הרוב אומר כי "יש בכוחם המצטבר של הגורמים הראייתים... כדי לצאת ידי חובת הסיוע..." אך אין מקום לאמץ גישה זו. בעוד שראיית "חיזוק" מוסיפה משקל לאמינות העד הרי ראיית סיוע קושרת את הנאשם עם ביצוע העבירה. אם לא עונה אף אחד מהגורמים הראייתים לקריטריון זה, כי אז גם לא נוצר סיוע בהצטברותם של גורמים אלה, כשאין בהצטברות ראיות "חיזוק" ליצור קשר בין הנאשם לעבירה.

(בפני השופטים: בייסקי, גולדברג, קדמי. עו"ד ש. זכריה למערער, עו"ד גב' מיקי חשין למשיבה. 16.10.90).

ע.א. 617/88 - אחים כדורי חברה קבלנית בע"מ נגד יהושע ולנסי ואח'

*מחיקת הערות אזהרה שנרשמו בעיסקת קומבינציה שהופרה(מחוזי ת"א - ה.פ. 975/85 - הערעור נתקבל).

א. בינואר 1984 עשתה המערערת שלשה הסכמים עם קבלן בשם קירשנבאום (להלן: הקבלן) המהווים יחדיו "עיסקת קומבינציה". בהסכם האחד (הסכם הבניה) מסרה המערערת לקבלן להקים על הנכס שלה בנין בן 15 דירות, בתמורה כספית הנקובה בהסכם. בהסכם השני (הסכם המכר) התחייבה המערערת למכור לקבלן 8 דירות מתוך המבנה בתמורה הנקובה בהסכם זה והמסתכמת ב-50,000 דולר מעל למחיר הנקוב בהסכם הבניה. ההסכם השלישי (ההסכם הנוסף) מכיל הוראות בדבר הזיקה והתנאים השלובים שבין הסכם הבניה והסכם המכר. בסעיף 5 להסכם המכר נאמר "ממועד קבלת ההיתר יהיה קירשנבאום (הקבלן) זכאי למכור דירות לקונים ולרשום הערות אזהרה לטובתם, בהסכמת 'כדורי' ". הקבלן אכן התקשר בחוזים למכירת דירות באגף שהיה אמור לעבור אליו ונרשמו הערות אזהרה לטובת הקונים השונים, הם המשיבים בערעור זה. באוקטובר 1985 פנתה המערערת לביהמ"ש המחוזי בהמרצת פתיחה נגד הקבלן וקוני הדירות וביקשה להצהיר כי הערות האזהרה נרשמו שלא כדין מן הנימוק שעו"ד דגן, שהוסמך ע"י המערערת ביפוי הכח לפעול לרישום הערות אזהרה ביחד עם עו"ד זילכה, פעל ללא הסכמתה, לבדו, תוך זיוף יפוי הכח ע"י התוספת "ו/או" באופן המסמיך כביכול את כל אחד משני עורכי הדין הנ"ל לפעול לבדו. עוד ביקשה המערערת בהמרצת הפתיחה לצוות על מחיקת הערות
האזהרה. קוני הדירות מצידם עתרו בהמרצה להצהיר כי הערות האזהרה נרשמו כדין, ולחילופין כי הם זכאים לרישום הערות חדשות, ולחילופי חילופין כי המערערת מנועה מלכפור בתקפות הרישום של ההערות.
ב. ביהמ"ש המחוזי החליט לדחות את בקשת המערערת וקבע כי הערות האזהרה תשארנה בעינן. לדעת ביהמ"ש המחוזי, מאחר ואין מחלוקת על עצם מכירת הדירות למשיבים, לא תצמח למערערת כל תועלת ממחיקת ההערות שכן "זכותו של בעל זכות חוזית להגנה האמורה אינה נובעת מההסכם בלבד ; היא גם מעוגנת בחוק, שכן החוק הוא המעמיד לרשותרוכש דירה אמצעי שיגן עליו... אם כך, אפילו יימצא פגם כלשהו ברישום ההערות אין בפגם זה כדי לפגוע בזכותם של רוכשי הדירות לרישום הערה...". מטעם זה ומהטעם שהסעד ההצהרתי נתון כולו לשיקול דעתו של ביהמ"ש החליט ביהמ"ש המחוזי לא להפעיל את שיקול דעתו לטובת המערערת. מכאן שלדעת השופט אין כלל צורך בהסכמת בעל הנכס לרישום הערת אזהרה לטובתו של הקונה דירה מהקבלן. גישה זו יתרה את הצורך של ביהמ"ש לקבוע עובדות ולהחליט בטענת הזיוף ורק אגב אורחא הוסיף השופט כי "... לא שוכנעתי שכדורי לא נתן הסכמתו, לפחות בשתיקה, לשינויים ביפוי הכח המיוחסים לדגן...". הערעור נתקבל.
ג. ב"כ המערערת טוען כי מערכת היחסים שלה עם הקבלן אינה מהווה עיסקת קומבינציה מהסוג שבה דנה הפסיקה של ביהמ"ש העליון ועל כן אין להחיל עליה פסיקה זו. טענה זו אין לקבלה. כל שלשת ההסכמים נחתמו באותו מעמד והם מהווים מקשה אחת. אין ביהמ"ש בוחן את מהות העיסקה על פי ההפרדה הפורמלית שבין החוזים אלא על פי מהותם. העובדות במקרה זה אינן מותירות ספק כי מדובר בעיסקה כוללת הבאה לביטוי במערכת חוזים הקשורים ומשולבים זה בזה בקשר כה הדוק עד כי אין להבין את האחד ללא זיקה לאחרים אליהם הוא קשור בטבורו. מערכת חוזית זו מכילה את כל הסממנים הרלוונטים. המאפיינים עיסקת קומבינציה שהיא במהותה התקשרות בין בעל מקרקעין לביןקבלן, כאשר במסגרתה מתחייב בעל המקרקעין להעביר לידי הקבלן חלקים מהנכס והדירות העתידות להיבנות נמסרות בחלקן לבעל המקרקעין ובחלקן נמכרות ע"י הקבלן לאחרים.
ד. אין לקבל את סברתו של השופט כי אין צורך בהסכמת בעל הנכס לרשום הערת אזהרה לטובת קונה הדירה. השאלה אם הערת אזהרה היא "זכות במקרקעין" שנויה במחלוקת בין הפוסקים, ואולם אין חילוקי דעות בכך כי משהתחייב בעל הנכס בעיסקת קומבינציה כלפי הקבלן לרשום הערת אזהרה לטובת מי שיקנה ממנו, מקנה הדבר לקונה את הזכות לרשום הערת אזהרה לטובתו. הקונה הוא בגדר "זכאי" לצורך סעיף 126 לחוק המקרקעין בדבר רישום הערת אזהרה, מכח התחייבותו של בעל הנכס בעיסקה עם הקבלן, על אף שהוא זר לעיסקה זו.
ה. מהפסיקה שהתפתחה בנושא זה אין להסיק, כפי שהסיק ביהמ"ש המחוזי, כי הקונה זכאי לרשום הערת אזהרה מכח החוק והסכם הקניה שלו, ללא צורך בהסכמתו של בעל הנכס. היפוכו של דבר עולה בבירור מהפסיקה, היינו שיש צורך בהסכמת בעל הנכס לרשום הערת אזהרה. בעל הנכס רשאי גם לסייג את הסכמתו ולהתנותה בתנאים, ובלבד שהדברים יאמרו בצורה ברורה ובלתי משתמעת לשתי פנים. כאשר הגבלת תוקפה של הערת אזהרה הקשורה לקיום הוראות חוזה הקומבינציה לא היתה חד משמעית דיה, נפסק כי איןבה כדי לגרום לביטול הערת אזהרה עקב ביטול חוזה הקומבינציה.
ו. מכאן שהשאלה אם המערערת נתנה את הסכמתה לרישום הערות אזהרה היא לא רק רלבנטית אלא אף יסודית להכרעה בשאלת תקפותו של הרישום. התחייבות עקרונית להתיר רישום הערות אזהרה כלולה בסעיף 5 להסכם המכר הנ"ל, אך זו התחייבות מסוייגת מראש המותנה בהסכמתו של בעל הנכס בכל מקרה. ניתן להבין התנאה זאת מבחינתו של בעל הנכס המבקש להבטיח את עצמו כלפי הקבלן כי האחרון יעמוד כלפיו באותן התחייבויות
שמילויין קודם לרישום ההערה, להבדיל מהפרה מאוחרת שאף כשהיא מקנה זכות לביטול הסכם הקומבינציה אין בה כדי לבטל הערה שכבר נרשמה. לא הועלתה טענה נגד הוראה גורפת של סעיף 5 המתנה רישום הערות האזהרה בהסכמה ספציפית בכל מקרה ומקרה, והיא אינה דורשת לכן הכרעה בענייננו. העולה מן האמור שהשאלה אם הערת האזהרה נרשמה בהסכמת המערערת היא חיונית לדיון.
ז. בדרך כלל ניתן להסיק על הסכמת בעל הנכס לרישום הערת האזהרה מתוך שימוש שעושה שלוחו ביפוי כח בו הסמיך אותו לרשום הערות אזהרה. בענייננו ניתן היה להסיק כך מהשימוש שעשה עו"ד דגן ביפוי הכח, אלמלא הטענה כי הלה הביא שינויים ביפוי הכח שלא על דעת המערערת והשתמש בו לבדו מבלי שהיה מוסמך לעשות כן. לפיכך היה מקום לדון בשאלה אם עו"ד דגן היה מוסמך לחייב את המערערת בחתימתו היחידה, ולחילופין אם בנסיבות המקרה יש מקום למסקנה כי המערערת אישררה את מעשיו בדיעבד, או כי היא מנועה מלעורר כלפי הקונים את הטענה כי עו"ד דגן פעל כפי שפעל שלא בהסכמתה. ביהמ"ש לא התייחס לשאלה זו ועל כן אין מנוס מלהחזיר אליו את הדיון על מנת שיקבע את העובדות בשאלות אלה ויתן החלטה מפורטת.

(בפני השופטים: ד. לוין, גב' נתניהו, אור. החלטה - השופטת נתניהו. עו"ד משה קשת למערערת, עו"ד עודד תיק למשיבים. 21.10.90).

בג"צ 4112/90 - האגודה לזכויות האזרח בישראל נגד אלוף פיקוד הדרום

*הריסת מבנים במחנה הפליטים אל בוריג' כדי להרחיב את הכביש(העתירה בוטלה).

א. בראש השנה נרצח חייל צה"ל בקטע כביש הכניסה למחנה הפליטים אל בוריג' בחבל עזה ובעקבות רצח זה הוחלט על הרחבת קטע הכביש הנדון ע"י הריסת שורה של בתים לצדי הכביש. העותרת פנתה לבג"צ וביקשה צו המורה למשיב להימנע מהריסת בתים, חנויות ומבנים אחרים בקטע הדרך האמור וכן נתבקש בג"צ להוציא צו ביניים. ניתן צו ביניים כמבוקש והוחלט כי צו זה יהיה יעיל עד לדיון בעניין המשך תוקפו של צו הביניים. למחרת היום נתקיים המשך הדיון בעניין צו הביניים ולקראת הדיון הגיש המשיב תצהיר שבו פירט את העובדות והנימוקים למתן הצו להריסת המבנים. בעקבות תצהיר המשיב וטיעון ב"כ המדינה החליט בג"צ לבטל את צו הביניים לאחר שרשם לפניו את האמור בצו אלוף הפיקוד בדבר מתן פיצויים מתאימים לנפגעים ודאגה לפתרונות דיור חילופיים. לאחר ביטול צו הביניים החליטה העותרת לחזור בה מן העתירה, כאשר ב"כ הודיע כי הוא שומר לעצמו את הזכות לחזור ולהעלות את הסוגייה המשפטית שהתעוררה בבג"צ זה בבוא שעתה ובהגיעה מועדה.
ב. מעשה הרצח בוצע לאחר שהחייל טעה בדרכו ונקלע עקב כך לקטע הכביש נשוא העתירה. הוא הותקף באבנים ע"י המון פרוע, ניסה לסובב את רכבו ולהימלט אך לא הצליח וההמון הצית את רכבו של החייל כשהוא נמצא בתוכו. אלוף הפיקוד הבהיר בתצהירו כי מאז חודש דצמבר 1987 נתון האיזור לגל של אירועי הפרות סדר, זריקת בקבוקי תבערה והתקפות על כלי רכב. בעקבות זאת, נאמר ע"י המשיב, הורה על ביצוע עבודות לצורך הרחבת הכביש. המשיב מציין כי הפעולה נעשית מתוך צורך צבאי דחוף ומיידי וכדי להבטיח את הסדר והבטחון בשטח המוחזק, חובה הקבועה בדין הבינלאומי. הפעולות שעליהן הורה המשיב לא נעשו לשם מטרה ענישתית, ועל כן גם קיימת הצעת המשיב לפצות פיצוי כספי למי שייפגע וכן למצוא פתרונות חילופיים מיידיים לנפגעים. המשיב עמד על דחיפות הנושא ועל אף הצורך הדחוף השהה המשיב את הפעולה למשך כמה ימים כדי לקיים סיורים בשטח, לבדוק היטב את הנושא ולהוועץ בגורמים נוספים והדבר מעיד על זהירות ומתינות ושיקול דעת מרובה בהם נקט המשיב לפני ביצוע החלטתו בצו שהוציא.

ג. ב"כ העותרת מטיל ספק בנכונות תיאורו של המשיב ובכנות נימוקיו בדבר צרכי הבטחון והבטחת שמירתו, ולטענתו צריך ותינתן לבעלי המבנים גם בנסיבות המקרה, הזכות לבחור פרקליט ולהשיג על הצו בפני המשיב ולאחר מכן לפנות בעתירה לבג"צ לפני שיופעל הצו. טענה זו אין לקבלה. עניינו של הצו הוא קיום צרכים צבאיים דחופים, כאשר המשיב בא למסקנה כי לשם מילוי חובתו זו יש להרחיב באופן מיידי וללא השהייה את הכביש ולהרוס את המבנים. בכל אלה פועל המשיב על פי המשפט המקומי ועל פי המשפט הבינלאומי.
ד. בעבר החליט ביהמ"ש העליון כי בצו הריסה הניתן לפי סעיף 119 לתקנות ההגנה, שמורה למי שנפגע זכות ההשגה בפני המפקד הצבאי ולאחר מכן זכות הפנייה לבג"צ, שכן זכות הטיעון היא זכות יסוד במערכת המשפט בישראל, ומן הראוי ומן הנכון שזכות זו תיושם בכל מקום שרשות ישראלית פועלת ומתפקדת. יחד עם החלת כלל היסוד הנ"ל, חל גם עקרון האיזון שבין שני ערכים מקובלים המבקשים להיות מיושמים בעת ובעונה אחת. בעניין דנא מצוי גם הערך החשוב שהוא אינטרס מהותי, והוא אחריותו של מפקד האיזור לשמור על הבטחון של כוחות צה"ל והתושבים, קיום קווי תחבורה וכיוצא באלה. זכות הטיעון אינה זכות מוחלטת אלא זכות יחסית הניתנת לצמצום, ואף עד כדי ביטול, כאשר קיימים אינטרסים חשובים ודחופים של קיום הסדר והבטחון ומניעת סיכון חיי אדם, הנחשבים בתנאים מסויימים כעדיפים מאלה המובטחים ע"י מימוש עקרון היסוד של זכות הטיעון.
ה. כאשר מדובר בהריסת מבנה מכח תקנה 119 מועדף ערך זכות הטיעון על אינטרס הצורך בענישה ובהרתעה מידיים, ולעומתו כאשר מדובר בהחרמת בית ואטימתו והנסיבות מחייבות פעולה הרתעתית מיידית, ניתן לפנות את דיירי המבנה ולאטום אותו על אתר ואזי האינטרס של הצורך בענישה ובהרתעה מיידיים עדיף על ערך זכות הטיעון. זאת משום שכאשר מדובר בהריסה הנזק הוא בלתי הפיך ולעומת זאת הנזק שבצו פינוי ואטימה הוא הפיך. מאידך יש וקיימות נסיבות צבאיות מבצעיות המחייבות פעולה דחופה על אתר, בהן נשללת זכות הטיעון לפני ביצוע הפעולה הצבאית אף במקרה של הריסת בית שבו הנזק הוא בלתי הפיך. מאחר והצו לא בא כדי להעניש, שומה על השלטונות הצבאיים לפצות על הנזק שייגרם לפלוני ולהמציא, במקרה הצורך, דיור חילופי.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, גב' נתניהו, מלץ. החלטה - המשנה לנשיא אלון. עוה"ד י. שופמן ונ. גולדמן לעותרת, פרקליטת המדינה גב' דורית ביינישלמשיב. 31.10.90).

ע.א. 180/88 - יצחק עוזרי נגד ראובן שרופי ואח'

*פיצויים בתאונת עבודה(מחוזי ת"א - ת.א. 1199/82 - ערעור וערעור נגדי - הערעורים נדחו).

א. המערער, יליד 1932, נפגע ב-1978 בתאונת עבודה כאשר עבד אצל המשיבה השניה, (להלן: המשיבה) והמשיבים קיבלו על עצמם את האחריות לקרות התאונה. המחלוקת שנותרה היתה בדבר גובה נזקיו של המערער. על פי חוו"ד של מומחה רפואי נקבעה נכותו של המערער בשיעור של %20 וביהמ"ש קבע כי יש לחשב את הפסד כושר ההשתכרות של המערער בשיעור של %20, מעת שוב המערער לעבוד אצל המשיבה, בנוסף להפסד מלא עבור התקופה בה נעדר מהעבודה עקב התאונה. כמו כן קבע לו פיצוי של 10,000 ש"ח כנזק לא ממוני בגין כאבים, צער וסבל. ביהמ"ש קבע למערער פיצויים של כ-35,000 ש"ח, לאחר שקבע את שיעור הנזקים בסכום של כ-96,000 ש"ח וניכה את סכום הגימלאות של המוסד לביטוח לאומי. ערעור וערעור שכנגד נדחו.
ב. אמות המידה לקביעת הנזק וחישובי ביהמ"ש המחוזי מקובלים הם בעיקרם ואין לומר כי מי מהצדדים קופח. באשר לקביעת הפסד כושר ההשתכרות טען ב"כ המערער שהיה
מקום לחשב את הפסד ההשתכרות בשיעור גבוה מ-%20, נוכח החשש כי המערער יפוטר מעבודתו, ואילו ב"כ המשיבים טען שלא היה מקום לנקוט שיעור כה גבוה של הפסד השתכרות, לפחות לגבי חלק מהתקופה, נוכח העובדה כי לאחר תקופת החודשים שבהם נעדר המערער מהעבודה חזר לעבוד במשרה מלאה אצל המשיבה. את שני הטיעונים יש לדחות. המערער חזר לעבוד במשרה שלמה אצל המשיבה וכך המשיך לעבוד במשך תקופה של שנים, ומאידך, נפגע קידומו של המערער בעבודה וכן ירד עקב התאונה שיעור עבודת שעות נוספות שעבד. גם אין להוציא מכלל אפשרות כי בשלב כלשהו בעתיד יפלט המערער מן העבודה אצל המשיבה. בנסיבות אלה, באין אפשרות לקבוע במדוייק את מידת הפגיעה בקידומו של המערער, ולאחר שנקבע כי הירידה בעבודת שעות נוספות נגרמה רק בחלקה בשל התאונה הנדונה, אין להתערב בקביעת ביהמ"ש, לפיה, בדרך אמדן, ראוי לחשב את הפסד כושר השתכרות המערער על בסיס אחוז הנכות.
ג. ב"כ המשיבים קובל על סכום הנזק הלא ממוני בגין כאבים צער וסבל בשיעור של 10,000 ש"ח. לטענתו, אילו היה מדובר בתאונת דרכים הרי שיעור הנזק הלא ממוני היה מגיע לסכום של 6,378 ש"ח בלבד, בהתחשב עם הוראות תקנות הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים. ב"כ המשיבים אומר כי לא היה מקום לפסוק מעבר לסכום זה. טענה זו אין לקבל. בתביעות לפי פקודת הנזיקין יש לקבוע את שיעור הפיצויים על נזק לא ממוני בהתחשב בכל נסיבות המקרה האינדיבידואלי, כשביהמ"ש נדרש להעריך את הכאב והסבל בנסיבות המקרה המיוחדות, בהתחשב במהות התביעה, שיעור הנכות וכיוצא באלה נושאים. לא כן הדבר בקביעת שיעור נזק לא ממוני בתביעה לפי חוק הפיצויים, שם קבעו התקנות דרך מכנית לקביעת שיעור הפיצויים שאין לסטות ממנה. יוצא ששיעור פיצויים על נזק לא ממוני בתביעת נזיקין שאינה תאונת דרכים, הינו בשיעור שונה מאשר בתביעה על פי חוק הפיצויים.

(בפני השופטים: ש. לוין, גב' נתניהו, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד צבי פשדצקי למערער, עו"ד עמיר אלמגור למשיבים. 7.10.90).

בש"א 3255/90 - הלפור תעשיות בע"מ ואח' נגד עזרא מיליקובסקי

*הארכת מועד להגשת בקשה לרשות ערעור(בקשה להארכת מועד להגשת בקשת רשות ערעור - הבקשה נתקבלה).

א. בביהמ"ש המחוזי מתנהלת תביעה לתשלום דמי תיווך שהגיש המשיב נגד המבקשים, ובמהלך הדיון בתביעה ביקשה המבקשת הראשונה, הנתבעת, למחוק את המבקשים 2 ו-3 מן התביעה, בטענה כי התביעה אינה מגלה כלפיהם עילה. ביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה והמבקשים הגישו לביהמ"ש העליון בקשה לרשות ערעור. השופט ש. לוין החליט ביום 12.3.90 כי ההחלטה בעניין הנדון תושעה עד למתן החלטה בבקשה שהגיש המשיב לביהמ"ש המחוזי לתיקון כתב התביעה. ביום 29.4.90 החליט ביהמ"ש המחוזי להיענות לבקשת המשיב לתיקון כתב התביעה ובעקבות זאת החליט השופט ש. לוין ביום 6.5.90 לאמור "לאור החלטת ביהמ"ש המחוזי... איני רואה עוד מקום למתן רשות לערער על ההחלטה (מחיקת נתבעים)... נראה לי שמוטב שנשוא העתירה יתברר בגדר הליכי קדם משפט וההחלטה נשוא בקשה זו לא תהיה למבקשת לרועץ...". דא עקא, הסתבר כי התביעה בביהמ"ש המחוזי כבר הגיעה לשלב ההוכחות ולא ניתן לקיים בה דיון בקדם משפט. על רקע זה פנה ב"כ המבקשים לביהמ"ש העליון בבקשת הבהרה. ביום 23.5.90 שב השופט לוין והחליט "לא היה ידוע לי שהתובע כבר העיד. אם אמנם אין כבר מקום לקיים קדם משפט, הרי... התוצאה האופרטיבית והנמקתה... באותה החלטה בעינה עומדת... זכותם של המבקשים שמורה להם, כמובן, לעתור למתן רשות לערער על החלטת ביהמ"ש המחוזי ביום 29.4.90" (היא ההחלטה המתירה תיקון כתב התביעה). ביום 7.6.90 הוגשה בקשה
לרשות ערעור על החלטת ביהמ"ש המחוזי מיום 29.4.90, אלא שבינתיים חלף עבר לו המועד להגיש בקשה שכזו ולכן הבקשה להארכת מועד. הבקשה נתקבלה.
ב. מהלכי המבקשים אינם נגועים לא בטעות ולא בשיהוי. הם טרחו והעמידו את ביהמ"ש העליון על טעות עובדתית שעמדה ביסוד החלטתו מיום 6.5.90, העובדה שלא ניתן לקיים הליך של קדם משפט, וביהמ"ש מצא לתקן את החלטתו אף שלא שינה מהתוצאה האופרטיבית, תוך שהוא מציין את זכות המבקשים להגיש בקשת רשות ערעור על ההחלטה מיום 29.4.90. אכן, בעת מתן ההחלטה, ביום 23.5.90, טרם חלף הזמן להגיש את הבקשה לרשות ערעור, אך אין חולק כי ההחלטה הומצאה לב"כ המבקשים ביום 5.6.90 והבקשה לרשות ערעור הוגשה תוך 48 שעות מאותו תאריך. זו פעולה מהירה וסבירה בנסיבות העניין.
ג. טוען ב"כ המשיב כי המבקשים נמנעו מלהגיש בקשה לרשות ערעור בזמן אלא נקטו בהליך סרק של "בקשת הבהרה" ובעטיו איחרו את המועד ומשום כך אין להיענות לבקשתם. אין לקבל טענה זו. החלטת ביהמ"ש העליון מיום 6.5.90 מבוססת על הנחה עובדתית שניתן לקיים דיון בקדם משפט, כשעובדה זו לא היתה נכונה, וטבעי היה מצד המבקשים להעמיד את ביהמ"ש על מצב הדברים לאשורו. ספק אם בנסיבות אלה ניתן, פורמלית, לנקוט במהלך של "בקשת הבהרה", ואולם מדובר בהחלטה של שופט ביהמ"ש העליון, שאין עליה ערעור, הכוללת פרט עובדתי שאינו נכון, ובנסיבות אלה אין לבוא חשבון עם המבקשים על שהאירו את עיני ביהמ"ש בדרך שבחרו. אם איחרו בשל כך את המועד, איחור קל שלא באשמתם, יש צידוק להאריך את המועד.

(בפני: הרשם צור. עו"ד דרוקר למבקשים, עו"ד מושביץ למשיב. 30.10.90).

ע.פ. 2128/90 - מדינת ישראל נגד ג'מל מעיירג'י ואברהים ג'אעוני

*קולת העונש (סמים - הירואין)(ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל).

א. שני המשיבים הורשעו בהחזקת סמים שלא לצריכה עצמית ובסחר בסמים כאשר המשיב הראשון הורשע גם בעבירה שעניינה מתן חצרים לצרכי סחר בסמים. המדובר בלמעלה מ-18 גרם הירואין שחולקו ל-90 אריזות ערוכות ומוכנות למכירה ולשימוש. בשני מקרים מכרו המשיבים סם, במקרה אחד 0.15 גרם ובמקרה השני 0.4 גרם. המשיב השני הוא בעל עבר נקי ואילו המשיב הראשון יש לו עבר של הרשעות ועבירות סמים ובעת שביצע את העבירות דנן היו תלויים ועומדים נגדו שני עונשי מאסר מותנים בני הפעלה, האחד לתקופה של 20 חודש והשני ל-5 חודשים. בהתחשב בנסיבות מקילות, על רקע מצב אישי ומשפחתי, הקל ביהמ"ש המחוזי בדינם של המשיבים חרף חומרת העבירות. המשיב הראשון נדון לשנתיים מאסר בפועל ושנה וחצי מאסר על תנאי ושני עונשי המאסר המותנים הופעלו כשהם חופפים זה את זה ו-12 חודשי מאסר מתוך התקופה הכוללת מצטברים לעונש המאסר החדש כך שעליו לרצות 3 שנים מאסר בפועל. המשיב השני נדון ל-40 חודשי מאסר שמתוכם 21 חודשים לריצוי בפועל ו-19 חודשים מאסר על תנאי. הערעור על קולת העונש נתקבל.
ב. צודקת באת כח המדינה כי העונש כפי שנגזר סוטה במידה רבה ממדיניות הענישה המתחייבת במקרים כגון דא. נסיבות אישיות, ככל שראויות להתחשבות, הן שוליות בעבירות סמים. במקרה דנן, העונשים אינם יכולים לעמוד, שכן הם חורגים במידה קיצונית ממדיניות הענישה שחייבת להדריך את בתי המשפט, נוכח הגל הגואה של עבירות הסמים והשפעתם ההרסנית על החברה. מקובל על ביהמ"ש העליון שלא למצות את הדין כשמקבלים את ערעור המדינה על קולת העונש ולפיכך הוחלט כי המשיב הראשון ירצה בשל עבירות כתב אישום זה שלש שנים מאסר בפועל ושנה וחצי מאסר על תנאי ואילו שני עונשי המאסר על תנאי יופעלו כנגדו במצטבר, שכן זאת מצוות המחוקק ואין בנסיבות
המקרה דבר שיצדיק סטיה מכך. כך ירצה המשיב הראשון מאסר בפועל של חמש שנים וחודש אחד. אשר למשיב השני, יועמד המאסר בפועל על 30 חודשים ותקופת המאסר על תנאי של 19 חודשים תישאר בעינה.

(בפני השופטים: ד. לוין, אור, בן יאיר. החלטה - השופט לוין. עו"ד גב' אפרת ברזילי למערערת, עו"ד יעקב קמר למשיב הראשון, עו"ד אבו עטא למשיב השני. 26.9.90).

ע.פ. 1998+2131/90+1995 - מדינת ישראל נגד סוהיל אבו סלאח ותייסיר אבו סלאח

*הרשעה בעבירות סמים (הירואין) ומידת העונש(מחוזי נצרת - ת.פ. 294/89 - ערעור וערעורים שכנגד - הערעורים נדחו).

א. המשיבים הורשעו בעבירת סמים הנובעת מכך שנטלו חלק בהובלת חצי ק"ג הירואין. השניים הורשעו בהחזקת סם והמשיב הראשון הורשע גם בייבוא סם וסחר בו. ביהמ"ש גזר למשיב הראשון 32 חודשים מאסר בפועל ו-28 חודשים מאסר על תנאי ולמשיב השני 24 חודשים מאסר בפועל ו-26 חודשים מאסר על תנאי. ערעור המשיבים על הרשעתם ועל חומרת העונש וערעור המדינה על קולת העונש נדחו.
ב. לעניין ההרשעה - היו בפני ביהמ"ש ראיות מספיקות שהיו מהימנות עליו לביסוס ההרשעה של המשיבים. הסניגורים טוענים כי לא היה מקום לקבוע ממצאים מרשיעים נגד המשיבים, שכן היו סתירות בלתי מתיישבות בעדויות התביעה, ובמיוחד בעדות העד המרכזי מטעם התביעה שהיה מיוזמי העיסקה. אין לקבל טענות אלה. ביהמ"ש בהכרעת דינו אינו נדרש להתייחס לכל טענה עובדתית הנטענת לפניו ולהבהיר כיצד מתיישבת כל סתירה אמיתית או מדומה. די לו לביהמ"ש כשהוא סוקר את מסכת העובדות ומנמק על שום מה הגיע לכלל ממצאיו. בענייננו הבהיר ביהמ"ש מדוע נתן אמון בעדי התביעה ובגירסתה והעדיפם על גירסות הנאשמים ועדיהם ונימוקים אלה מקובלים הם ואין להתערב בהם.
ג. באשר לעונש - טוענת ב"כ המדינה כי עונשם של השניים מופרז לקולא, שהרי נטלו חלק בהובלת חצי ק"ג הירואין, ואפילו תפקידם שולי, הרי היו הם, בעיני יוזמי העיסקה והנהנים העיקריים ממנה, מרכיב חשוב בשרשרת. בידוע הוא שסוחרי סמים ויבואני סמים נעזרים לא אחת באנשים תמימים אשר בשל בצע כסף מוכנים לשמש בלדרים או מובילים או כתובת לשיגור סם. לכן, כך טוענת התובעת, העונש שמוטל על מעורבים כאלה צריך להיות מרתיע במידה כזו שגם כאלה יעמדו בפני הפיתוי וימנעו משיתוף פעולה. אכן, גזר הדין נוטה לקולא ואפשר שאם ביהמ"ש העליון היה יושב בדרגה הראשונה היה סבור שהעונשים שהמשיבים ראויים להם כבדים מאלה שנגזרו להם בפועל. אולם, בדרגת הערעור אין ביהמ"ש נוטה להתערב במידת העונש אלא אם כן עונש זה מופרז במידה בלתי מתקבלת על הדעת לקולא או לחומרה. במקרה דנן לא כאלה הם פני הדברים לא מבחינת מידת מעורבותם של המשיבים וגם לא בהתחשב בנסיבותיהם האישיות. על כן הוחלט לדחות את כל הערעורים.

(בפני השופטים: ד. לוין, גב' נתניהו, בן יאיר. עו"ד גב' רבקה פלדמן למערערת, עוה"ד צבי לוטן וואקים סלים למשיבים. 29.10.90).

ע.פ. 378/89 - ציון עטיה ויעקב שמלשווילי נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירות סמים (הירואין) וחומרת העונש(מחוזי נצרת - ת.פ. 139/87 - הערעור נדחה).

א. המערער הראשון (להלן: עטיה) והמערער השני (להלן: שלמאשוילי), ביחד עם אדם נוסף בשם שוויץ, נעצרו ע"י מארב משטרתי בצומת טבריה-נצרת. ברכב נהג שלמאשוילי ולידו ישב עטיה כשבמושב האחורי ישב שוויץ כל השלשה יצאו לדרכם בשעה מוקדמת יותר באותו יום מטבריה לנצרת וכשנעצרו היו בדרכם חזרה לטבריה. שלמאשוילי נהג
בהיותו בפסילה וכן ללא רשיון רכב וביטוח תקף. כשהבחין שוויץ באנשי המשטרה הוא ביקש לבלוע דבר מה והדבר לא עלה בידו, והתברר כי מדובר בעטיפת ניילון ובה כ-6 גרם הירואין. כל השלשה הואשמו בהחזקת סם שלא לשימוש עצמי ואילו שלמאשוילי הואשם גם בנהיגת רכב בעת פסילה, ללא רשיון רכב תקף וללא ביטוח רכב מנועי. המערערים כפרו בעובדות המיוחסות להם לעניין עבירת הסם ואילו שוויץ ביקש ליטול על עצמו את כל האחריות לסם ולחלץ את שני המערערים מהרשעה. הרשעת המערערים מושתתת בעיקרה על דברי שוויץ בעת תשאול ע"י חוקרי המשטרה לאחר המעצר. לגירסת שוויץ באותה שיחה, הוא בא עם שני המערערים מטבריה לנצרת כדי לקנות סם לצריכה עצמית, כאשר עטיה הוביל אותם אל מוכר הסם ואילו שלמאשוילי שילם עבור הסם ואמורים היו כולם להשתמש בו. לאחר שבמשפט נפרד הורשע וגם נגזר דינו התכחש שוויץ לעיקרי גירסתו במשטרה ונטל את מלוא האחריות על עצמו. הפעם השמיע גירסה כאילו מטרת הנסיעה היתה לקנות רכב וכי שני המערערים לא ידעו כלל כי הוא קונה סמים. ביהמ"ש המחוזי דחה גירסה זו ומצא כי היא שקרית. עטיה נדון לשנתיים וחצי מאסר בפועל ושנתיים וחצי מאסר על תנאי וכן הופעל במצטבר עונש של שנתיים וחצי מאסר על תנאי ואילו שלמאשוילי נדון ל-4 שנים וחצי מאסר בפועל ושנתיים וחצי מאסר על תנאי וכן הופעל במצטבר מאסר על תנאי של ששה חודשים. כן נפסל מלהחזיק ברשיון נהיגה לתקופה של 5 שנים. הערעורים על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחו.
ב. הדברים שנרשמו בתמליל עולים בקנה אחד עם עדותם של אנשי המשטרה שעקבו אחרי תנועותיהם של שוויץ והמערערים, וכן עם עדותם של אנשי המשטרה שתישאלו את שוויץ ואישרו כי דבריו נמסרו מרצונו הטוב והחופשי. היה מספיק חיזוק לדברים אלה בחומר הראיות האחר שבא בפני ביהמ"ש. אכן, חלקו של עטיה בפרשה הוא משני, אולם עדיין היה מעורב במודע בעיסקה, כך שבהחלט ניתן לקבוע כי כל השלשה היו שותפים לעיסקה וממילא שותפים לאחזקת הסם. השופט היה ער להפכפכותו של שוויץ ואופיו השלילי ומשקיבל בכל זאת את גירסתו כאמינה היה זה רק לאחר שבחן את הראיות כולן בקפידה וראה בסיס איתן להעדפת גירסה זו ומתן אמון בה.
ג. אשר לטענת סניגורו של שלמאשוילי כי גם אם תעמוד ההרשעה באחזקת הסם, כי אז יש לקבוע כי האחזקה היתה לצורך שימוש עצמי כפי שנאמר ע"י שוויץ בתישאולו במשטרה, גירסה שעליה מושתתת ההרשעה - טענה זו דינה להידחות. חזקה שבחוק היא כי כמות כזאת של הירואין אינה לצריכה עצמית, אלא אם כן ישכנע המחזיק כי חרף כמות הסם עדיין היא נועדה לצריכתו העצמית. ביהמ"ש לא קיבל את הסבריו של שוויץ בעניין זה כאמינים. ביהמ"ש, על פי מכלול הראיות, יכול לבור מתוך הגירסה דברי האמת ולדחות את דברי הכזב וכך נעשה גם בענייננו ; גירסתו של שוויץ לא עמדה לו גם במשפטו ונדחתה כלא אמינה ; המערערים לא השמיעו טענה זו בביהמ"ש המחוזי וממילא לא הוכיחו כי אחזקתם בסם היתה לצריכתם העצמית. אשר למידת העונש, ביהמ"ש נתן דעתו לכל השיקולים הראויים להתחשבות, ובהתאם לכך גזר את עונשי המאסר בסבירות וברוח מדיניות הענישה הראויה בעבירות אלה.

(בפני השופטימ: ד. לוין, גב' נתניהו, בן יאיר. החלטה - השופט לוין. עו"ד ש. זכריה לעטיה, עו"ד מאיר זיו לשלמאשוילי, עו"ד אריה רומנוב למשיבה. 27.9.90).

בש"א 3186/90 - עו"ד עדיני כונס הנכסים של בניין בנס ציונה נגד חממי ואח'

*בקשה לפטור מאגרה (בקשה לפטור מאגרה בערעור - הבקשה נתקבלה).

המבקש הגיש ערעור לביהמ"ש העליון על החלטת ביהמ"ש המחוזי לעקל לטובת המשיבים כספים המצויים בקופת כינוס נכסים. בקופת הכינוס הצטברו סכומי כסף ניכרים, אך אלה עוקלו ע"י המשיבים להבטחת תביעה
כספית שהגישו נגד הכונס. על רקע זה מבקש המבקש לפטור אותו מתשלום אגרה ומחובת הפקדת ערבון להבטחת הוצאות המשיבים בערעור. הבקשה נתקבלה.
ב"כ המשיבים אינו מתנגד לפטור מאגרה, אך טוען כי יש להבטיח את הוצאות המשיבים ע"י פנייה לדיירים וגיוס כספים מהם למימון הוצאות ההליך המשפטי. טיעון זה אין לקבלו. כונס הנכסים פועל בתפקידו בתוקף מינוי של ביהמ"ש והוא בעל הדין בהליך שנקט. הדיירים אינם בעלי דין ולא ניתן לפנות אליהם למימון ההליך. מקור המימון הוא קופת הכינוס ואם בקופה אין כספים או שאלה עוקלו ע"י המשיבים - והמשיבים אינם מוכנים לשחרר ולו חלק מן הכספים למימון הוצאות ההליך - יש יסוד להיענות לבקשה ולפטור את הכונס מתשלום האגרה ומהפקדת הערבון.

(בפני: הרשם צור. המבקש לעצמו, עו"ד פרידמן למשיבים. 24.10.90).

בש"פ 4094/90 - סאלח אלנברי נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (סמים - חשיש) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

העורר הואשם כי יחד עם אחרים החזיק חשיש במשקל של 92 ק"ג וביהמ"ש הורה על מעצר העורר עד תום ההליכים. טענתו של הסניגור היא כי אין בחומר הראיות שבידי התביעה ראיות מספיקות להוכחת העבירה המיוחסת לעורר. הערר נדחה. נגד העורר קיימות מספר ראיות שיש בהן כדי להפלילו ומאחר וקיימות ראיות לכאורה נגד העורר, ובהתחשב בטיב העבירה ובנסיבותיה, ובהתחשב בכך שמדובר בסם מסוכן במשקל 92 ק"ג, צדק השופט כשהורה על המעצר.

(בפני: השופט אור. עו"ד קאזיס לעורר, עו"ד משה גולן למשיבה. 8.10.90).

ע.פ. 272/90 - אשר סעדיה נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (גניבה מתאגיד ע"י מנהל החברה) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

המערער היה מנהל חברה וע"י רישום כוזב במסמכי התאגיד גנב במשך שלש שנים, יחד עם אדם אחר ששימש כמנכ"ל התאגיד, סכומי כסף ניכרים, כאשר סכום הגניבה הצטבר לכדי 250,000 דולרים. כדי להסוות את מעשי הגניבה ביצע המערער, שהיה מופקד על הנהלת החשבונות, רישומים כוזבים. ניתנו למערער הזדמנויות אין ספור להחזיר לפחות את שלל הגניבה, כדי להקל עמו בעת גזירת הדין, אך עד עצם היום הזה לא החזיר ולו גם אגורה שחוקה אחת. ביהמ"ש המחוזי התייחס לנסיבות החמורות של המקרה ומאידך לנסיבותיו האישיות של המערער וגזר לו 4 שנים מאסר בפועל ו-3 שנים מאסר על תנאי. העועור על חומרת העונש נדחה.
המערער ביקש להקל עימו בשל הסתבכותו האישית והמצב האומלל שנקלע אליו ועתה הוא נמצא בחברתם של עבריינים. ברם, בנסיבות המקרה התוצאה אליה הגיע ביהמ"ש המחוזי היא סבירה ומאוזנת ואין להתערב במידת העונש.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, מלץ. המערער לעצמו, עו"ד י. שדמי למשיבה. 10.10.90).

ע.א. 34/89 - מחמוד אגברייה נגד כונס הנכסים הרשמי

*דחיית בקשה של חייב להכריזו כפושט רגל (מחוזי חיפה - פש"ר 922/88 - הערעור נדחה).

בקשתו של המערער למתן צו כינוס על נכסיו ולהכרזתו פושט רגל נדחתה ע"י ביהמ"ש המחוזי. טענות בעלי הדין בערעור מעוררות כמה שאלות עקרוניות, שלעניין מקצתן חלוקים בתי המשפט המחוזיים בפסיקתם, ואולם ביהמ"ש העליון החליט שאין צורך להכריע בעניינים האמורים במקרה הנוכחי וכי דינו של הערעור להידחות על יסוד קביעה אחת של ביהמ"ש המחוזי שהמשיב סומך עליה.
ביהמ"ש המחוזי הבהיר כי בעבר היה המערער פושט רגל מיוני 1982 ועד נובמבר 1984 ופשיטת רגל זו בוטלה בגלל אי שיתוף פעולה של החייב ופיגורים בתשלומים. עתה צירף דו"ח על מצב עסקיו ומתברר כי מספר לא מבוטל מהחובות נוצרו בתקופה בה היה
פושט רגל ופירושו של דבר כי בזמן שהיה פושט רגל עשה עסקים והסתבך בהם. המערער ריצה עונש מאסר בשל מרמה בין 1984 ל-1986 וגם לאחר תקופה זו המשיך לצבור חובות. גם לאחר תיקונה של פקודת פשיטת הרגל כוחו של ביהמ"ש עמו לדחות בקשה של החייב למתן צו כינוס ולהכרזתו כפושט רגל כשיש בה משום שימוש לרעה בהליכי משפט. עניין זה ניתן להביא עתה בגדר הדיבור "שאר נסיבות העניין" המופיע בסעיף 18 לפקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש). בענייננו ניצל המערער בעבר את הליכי פשיטת הרגל לרעה, לא שיתף פעולה עם הכונס הרשמי והמשיך להסתבך בחובות, ובנסיבות אלה אין להתערב בשיקול דעתו של ביהמ"ש המחוזי לדחות את הבקשה.

(בפני השופטים: ש. לוין, גב' נתניהו, אור. החלטה - השופט לוין. עו"ד עאהד אגבארייה למערער, עו"ד מ. קליבץ למשיב. 24.10.90).

רע"א 2740/90 - אילן חוברה נגד אברהם צדוק

*הראיות לכאורה הנדרשות כדי לתת צו לעיקול זמני על זכויות במקרקעין (בקשת רשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

בגדר תובענה שהוגשה ע"י המשיב נגד המבקש, לתשלום סכום העולה על 760,000 ש"ח, ניתן למשיב על פי צד אחד צו עיקול זמני על זכויותיו של המבקש בדירה פלונית. צו העיקול נשאר על כנו בהסכמת הצדדים תוך השארת הזכות למבקש לעתור לביטול העיקול בשלב מאוחר יותר. המבקש, אכן, עתר לביטול העיקול ולאחר שהמצהירים נחקרו על תצהיריהם נדחתה הבקשה. הוגשה בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור והערעור נתקבל.
לאחר שחלקים מהתביעה המקורית נמחקו על הסף, נותרו למשיב עילות בנזיקין המבוססות בין השאר על רשלנות ועל תרמית. צדק ביהמ"ש המחוזי בהחלטתו כי לפי תקנה 360(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, אפשר לתת צו עיקול זמני בגידרה של כל תביעה לתשלום סכום כסף, לרבות תביעת נזיקין. אולם, עדיין על ביהמ"ש לשקול אם התביעה נתמכת "במסמך או בראיות מהימנות אחרות". במקרה דנן, ככל הנראה, אין למשיב מסמך, והשאלה אם התצהיר שניתן לתמיכה בבקשת העיקול, ע"י בנו של המשיב, יכול להיחשב "ראיה מהימנה", הן לעניין עצם החיוב והן לעניין הסכום שנתבע. אעפ"י שהמצהיר נחקר על תצהירו לא נתן ביהמ"ש דעתו לשאלה זו, והמבקש העלה בערעור טענות כבדות משקל שלפיהן כל שנאמר בתצהיר ובחקירה אינו אלא ראייה מכלי שני ואין להשתית עליו בקשה לצו עיקול. לפיכך יש להחזיר את התיק לביהמ"ש המחוזי שישמע טיעון קצר נוסף של הפרקליטים וישקול את עמדתו מחדש.

(בפני: השופט ש. לוין. עו"ד יאיר חרובי למבקש, עו"ד ניל סמולט למשיב. 26.7.90).

בש"א 4451/90 - ד"ר יצחק רויזמן נגד עו"ד רפאל שטוב

*הארכת מועד להגשת בקשה לרשות ערעור (בקשה להארכת מועד להגשת בקשת רשות ערעור - הבקשה נדחתה).

בין הצדדים מתנהלים הליכים מרובים וממושכים וביניהם הליכי בוררות. נטען כי ב"כ הקודם של המבקש לא היה מוסמך לחתום על הסכם בוררות ומשום כך אין תוקף להחלטות הבוררים. טענות אלה נדונו במספר הליכים ולאחרונה ניתנה בהליך זה החלטה בביהמ"ש המחוזי, כאשר השופט הכתיר את החלטתו במלים "פסק דין", ובו הוא מאשר את פסק הבורר. אין חולק כי "פסק דין" זה אינו אלא החלטה לפי סעיף 23 לחוק הבוררות. לפי סעיף 38 לאותו חוק ניתנת החלטה כזו לערעור ברשות בלבד. המועד להגשת בקשת רשות ערעור היא 30 יום מיום הפסק ובענייננו פנה המבקש לביהמ"ש וביקש להגיש ערעור על פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי כעבור 9 ימים מתום המועד לבקשת רשות ערעור. הערעור לא קובל מן הטעם שהוגש באיחור ומכאן הבקשה להארכת המועד. הבקשה נדחתה.

מן התצהיר עולה כי הפנייה לביהמ"ש נעשתה באיחור עקב טעות בלבד, היינו התייחסות לפסק דינו של ביהמ"ש המחוזי כאילו הוא ניתן לערעור בזכות ולא ברשות. טעם זה אינו מצדיק הארכת המועד. מדובר בהוראת חוק הקובעת כי החלטת ביהמ"ש בהליכי בוררות נתונה לערעור ברשות בלבד, וטעותו של עוה"ד שסבר כי עומדת לו זכות ערעור אינה אלא טעות בחוק שאינה בבחינת טעם מיוחד. העובדה כי ביהמ"ש הכתיר את החלטתו במלים "פסק דין", אינה יכולה לשנות מן העובדה הפשוטה כי עניין לנו בהוראת חוק מיוחדת הקובעת כי אין ערעור בזכות.

(בפני: הרשם צור. עו"ד גב' י. בלומנפלד למבקש, המשיב לעצמו. 31.10.90).

רע"א 2840/90 - יונתן זוכוביצקי נגד פקיד שומה

*החובה להתחיל בהבאת ראיות בערעור על שיעור מס הכנסה (הבקשה נדחתה).

בין בעלי הדין שנוייה במחלוקת, בין היתר, גם השאלה אם התשלומים ששולמו, לפי הטענה, למערער ע"י מעבידו נוסף על משכורתו, חייבים במס אם לאו. לעניין זה, בוודאי שהמבקש חייב להתחיל בהבאת ראיות וגם נטל השכנוע מוטל עליו. די בכך שקיימת אפילו עובדה אחת שלעניינה על המבקש להתחיל בהבאת הראיות, כדי להצדיק את מסקנת ביהמ"ש המחוזי ואין מקום לפיצול הדיון. לפיכך נדחתה הבקשה למתן רשות ערעור על החלטת ביהמ"ש המחוזי.

(בפני: השופט ש. לוין. עו"ד דן בן דרור למבקש, עו"ד יעקב כהן למשיב. 25.10.90).

ע.פ. 425/89 - בלאל אחמד עפיפי נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (סמים - הירואין) (ערעור על חומרת העונש . הערעור נדחה).

בביתו של המערער נתגלו 250 גרם הירואין ו-145 גרם חשיש והוא נדון ל-5 שנים מאסר בפועל ו-3 שנים מאסר על תנאי. כן נדון לתשלום קנס של 10,000 ש"ח תוך שלשה חודשים מיום גזר הדין, ובמקרה של אי תשלום הקנס נקבעו ששה חודשי מאסר נוספים. הערעור על חומרת העונש נדחה בעיקרו פרט לעניין הקנס הכספי.
הסניגור הצביע על אורך תקופת המאסר ועל עברו הנקי של המערער. בקשר לקנס טען כי יכבד על המערער לשלם אותו תוך תקופת מאסרו הארוכה. ברם, כמות הסם ומהותו מצביעים על חומרתה של העבירה ויש בהם כדי להסביר היטב מדוע נגזרה למערער תקופת המאסר כאמור. לפיכך אין מקום לשינוי עונש המאסר. אשר לקנס - נראה שיש מקום לשינוי מסויים כי במשך תקופת המאסר הארוכה יהיה קושי בתשלומו. עם זאת, אין מקום לשלילת התיזה ההגיונית שלפיה רשאי ביהמ"ש להביא בחשבון גם את הרווח הצפוי או המקווה אשר יגיע לידיו של העבריין עם השלמת העבירה, או אחרי שימשיך ויעביר לידיים אחרות את הסם או הסחורה הגנובה, הכל לפי המקרה, אשר מצויים בשליטתו. לפיכך הוחלט כי הקנס יועמד על 5,000 ש"ח וכי הוא ישולם ב-5 תשלומים חודשיים.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, בן יאיר. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד מוסטפא לידאווי למערער, עו"ד גב' אפרת ברזילי למשיבה. 28.10.90).

ע.פ. 626/89 - מוחמד עודה נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (סמים - הירואין) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

המערער הורשע בכך שבארבע הזדמנויות שונות מכר, כל פעם, מנת הירואין לסוכן סמוי. הקשר שבין הסוכן הסמוי לבין המערער ובין המערער לבין מקור הסם נעשה באמצעות אחיו הקטין של המערער. ביהמ"ש המחוזי גזר למערער מאסר בפועל לתקופה של 4 שנים ומאסר על תנאי לשנתיים. הסניגור סבור כי ביהמ"ש החמיר עם המערער יתר על המידה ולא התחשב במידה מספקת בהוראתו ובשיתוף פעולה מצדו. כמו כן טעה ביהמ"ש בשניים אלה. השופט התרשם שהמערער מרוויח סכומי
עתק מעסקות הסמים שהרי המערער עצמו דיבר על סכום אגדתי של מליון לירות ולמעשה מדובר בסכום של 100 ש"ח בלבד; השופט התייחס לשתי הרשעות קודמות הרשומות בגליון ההרשעות הקודמות שעניינן סמים וראה בהן נסיבות מחמירות משום שלסברת השופט מדובר היה בסחר בסמים כאשר למעשה מדובר שם בעבירה של אחזקה ושימוש בסם. מכאן ששיקולים מוטעים השפיעו על השופט בגישתו המחמירה. הערעור על חומרת העונש נדחה.
אכן שגה השופט בשנים אלה כנטען ע"י הסניגור, כשם שהוא שגה בכך שהוא איפשר לבעלי הדין להתערב במהלך קריאת גזר הדין וראוי להימנע מכך. גזר הדין מבטא את החלטתו של השופט והוא צריך לכלול אך ורק את דברו שלו. אעפ"כ אין מקום להתערב בגזר הדין. עונש של 4 שנות מאסר על סחר בסם, אמנם קמעוני, במיוחד בהירואין, תואם את הנורמה העונשית ; היו שתי נסיבות לחומרה שהשופט התעלם מהן וראוי היה שיתחשב בהן: שהמערער השתמש בשירותיו של אחיו הקטין בעסקות האמורות ; השופט לא נתן דעתו להרשעה קודמת שעניינה עבירת סמים שנעברה בעבר ושבעטיה ריצה המערער מאסר ממושך ובכל זאת חזר לסורו. לכך ניתן להוסיף עוד כי לאחר פסה"ד דנן הורשע המערער בעבירת סמים נוספת ונגזר דינו לתקופת מאסר קצרה, המצטברת לעונש זה, אל נכון בהתחשב בתקופת המאסר הכוללת שהיא ארוכה.

(בפני השופטים: ד. לוין, אור, בן יאיר. עו"ד עמאר כוזרי למערער, עו"ד גב' אפרת ברזילי למשיבה. 26.9.90).

ע.פ. 609/89 - רמי חסון נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (רישום כוזב במסמכי תאגיד וקבלת דבר במרמה) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

המערער הורשע על פי הודייתו ב-96 עבירות של רישום כוזב במסמכי תאגיד, קבלת דבר במירמה בנסיבות מחמירות, שעניינן רישום פיקטיבי שעשה המערער בדבר העסקת עובדים בחברה שאת סניפה ניהל, ובדרך זו נטל מהחברה סכום של למעלה מ-60,000 ש"ח. כן הודה בעבירות נוספות שביצע אצל מעביד אחר שממנו גנב למעלה מ-8,000 ש"ח. ביהמ"ש המחוזי גזר למערער 42 חודשים מאסר בפועל ו-24 חודשים מאסר על תנאי. ביהמ"ש לקח בחשבון את עברו הפלילי של המערער שנדון בעבר למאסר בפועל של שלש שנים על עבירות מירמה ומכאן מסקנת השופט כי "איש זה הינו מסוכן לציבור ולשלומו ומן הראוי להטיל עליו עונש מאסר מרתיע וממשי ולהרחיקו מן החברה". בערעור הדגיש הסניגור את מבנה אישיותו של המערער ונסיבותיו אולם אין להתערב במידת העונש. סכנתו של המערער לציבור מדברת בעד עצמה נוכח עברו וביצוען השיטתי של העבירות נשוא הערעור. בנסיבות אלה, ועל אף הנסיבות האישיות, אין לומר שהעונש מופרז עד שיצדיק את שינויו בערכאת הערעור.

(בפני השופטים: גולדברג, מלץ, אור. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד גולן למערער, עו"ד גב' רבקה פלדמן למשיבה. 18.10.90).

בש"פ 4573/90 - דוד בלס נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (התפרצות וגרימת נזק)

(ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נתקבל). העורר הואשם בעבירות של התפרצות למפעל תכשיטים בכוונה לגנוב מתוכו ובגרימת נזק בזדון לציוד שהיה מצוי במפעל וביהמ"ש המחוזי הורה על מעצר העורר עד תום ההליכים. הערר נתקבל.
אין לעורר עבר פלילי משמעותי ; עבירת ההתפרצות אינה נכללת בין העבירות אשר בגינן ניתן לעצור נאשם עד תום ההליכים על פי הוראות סעיף 21א'(א)(2) לחסד"פ בשל חומרת העבירה בלבד ; אמנם הסתתר העורר מהמשטרה עד שנעצר אך מהחלטת ביהמ"ש המחוזי עולה כי ספק הוא אם בשל עובדה זאת בלבד היה מחליט לעצור את העורר עד תום ההליכים ; מדובר בראיות נסיבתיות מורכבות שאינן חופשיות מבעייתיות.