ע.א. 217/86 - מרדכי שכטר נגד אבמץ בע"מ ואח'
*התיישנות בבקשה לביטול פטנט (מחוזי ת"א - ע.ש. 195/85 - הערעור נתקבל).
א. המשיבים הגישו לרשם הפטנטים ביום 25.11.74 בקשה לרישום פטנט. הבקשה קובלה והקיבול פורסם ביום 31.5.77. המערער הגיש בקשה לביטול הפטנט ביום 20.2.84. התעוררה השאלה אם בקשה לביטול פטנט נתונה להתיישנות על פי חוק ההתיישנות, ואם אמנם כך - אם מונים את תקופת ההתיישנות מיום הגשת הבקשה לרישום הפטנט או מיום שהבקשה קובלה ופורסם הקיבול. הרשם סבר כי הוא הינו "בית משפט" לצורך חוק ההתיישנות, וכן כי בקשת הביטול היא "תובענה" לצורך חוק ההתיישנות, אשר משיקולי מדיניות יש מקום להחילו על בקשה לביטול פטנט. עם זאת דחה את טענת ההתיישנות של המשיבים מהנימוק שיש למנות את התקופה מיום מתן הפטנט ומאז מתן הפטנט לא עברו 7 שנים ולא חלה התיישנות.
ב. המשיבים ערערו לביהמ"ש המחוזי וערעורם נתקבל. ביהמ"ש המחוזי סבר כי חל חוק ההתיישנות על תובענה לביטול פטנט שהיא "זכות" הניתנת להתיישנות, ומאידך סבר כי יש למנות את התקופה מיום הגשת הבקשה לפטנט ולא מיום קיבול הפטנט ופרסומו, ומיום הגשת הבקשה עברה תקופת ההתיישנות. בביהמ"ש המחוזי העלה המערער את הטענה כי לא חל בכלל חוק ההתיישנות בנושא ובכך ביקש להגן על החלטת הרשם ולא מטעמו של הרשם. המשיבים (המערערים שם) טענו כי באין ערעור שכנגד מצד המערער (המשיב שם) לביהמ"ש המחוזי לא היה המערער (המשיב שם) רשאי לתקוף את החלטת הרשם בשאלת תחולתו של חוק ההתיישנות על בקשת הביטול. ביהמ"ש המחוזי החליט, למרות זאת, לדון בשאלה משום שהיא מרחיקת לכת וחשובה והיא הועלתה בעיקרי הטיעון של המערער. על כן ראה בעיקרי הטיעון ערעור שכנגד, דן בשאלה ודחה אותה. עם זאת חייב את המערער בהוצאות בסך 1,500 ש"ח ללא קשר עם התוצאה. הערעור נתקבל.
ג. המערער לא היה חייב להגיש ערעור שכנגד. הוא לא ביקש לשנות את החלטת הרשם כי הבקשה לא התיישנה, אלא ביקש לתקוף את נימוקו של הרשם שהביא אותו להחלטה זו. הוא ביקש לשכנע את ביהמ"ש בערעור כי אפילו טעה הרשם בשאלת תחילת מירוץ ההתיישנות, עדיין יש לדחות את ערעורם של המשיבים בשאלה האחרת - שאלת תחולתו של חוק ההתיישנות על בקשת ביטול פטנט ולשם כך אין צורך בערעור נגדי. על כן לא היתה הצדקה לחייב את המערער בהוצאות בשל אי הגשת ערעור שכנגד.
ד. לגופו של עניין - בפס"ד מקיף דנה השופטת נתניהו בהרחבה במהות הפטנט, תקיפתו, עניינו של הציבור ברישום פטנט שלא היה מקום לרשמו, וכיוצא באלה נושאים הקשורים לתקיפה של בקשה לרישום פטנט ושל פטנט לאחר שנרשם. לדעת השופטת נתניהו אין חוק ההתיישנות חל כלל בתובענה לביטול רישומו של פטנט. כבר מטעם זה סברה שיש לקבל את הערעור. עם זאת קבעה כי גם אילו היה חל חוק ההתיישנות, הרי שהתובענה של המערער לא התיישנה, שכן יש למנות את תקופת ההתיישנות מיום פרסום הקיבול של הפטנט ולא מיום הגשת הבקשה ומיום הקיבול לא עברה תקופת ההתיישנות. לקביעת השופטת נתניהו כי חוק ההתיישנות אינו חל על תובענה לפי חוק הפטנטים הצטרף השופט ש. לוין אם כי מנימוקים שונים. מאידך, סברו השופטים בייסקי, בך ואור כי אין צורך לקבוע בתיק הנדון עמדה באשר לשאלה אם חל חוק ההתיישנות בתובענה לפי חוק הפטנטים, שכן בעניין דנא ניתן לפסוק על קבלת הערעור מן הטעם שתקופת ההתיישנות יש למנות מיום פרסום קיבולו של הפטנט ולא מיום הגשת הבקשה, וממילא לא עברה תקופת ההתיישנות.
(בפני השופטים: בייסקי, ש. לוין, בך, גב' נתניהו, אור. עו"ד ארנן גבריאלילמערער, עו"ד י. נוסילביץ למשיבים. 24.6.90).
ע.פ. 1816/90 - אלפרד גרשוני נגד מדינת ישראל
*ערעור נאשם על החלטת שופטת, מיוזמתה, לפסול עצמה(ערעור על החלטת שופטת תעבורה לפסול עצמה - הערעור נתקבל).
א. זהו ערעור יוצא דופן, שדוגמתו טרם הוגש לביהמ"ש העליון. מדובר בערעור המופנה נגד החלטת שופטת בימ"ש השלום לתעבורה בתל אביב לפסול עצמה. כאשר סיימה התובעת את פרשת הוכחותיה והכריזה "אלה עדי" העירה השופטת לתובעת, שאין בראיות שהוגשו על ידה משום הוכחה כי המערער היה זה שנהג ברכב בעת האירוע נשוא כתב האישום. לאחר השמעת הערה זו נתנה השופטת החלטה בה נאמר "מאחר ובשלב זה ביהמ"ש התערב בניהול ההוכחות ע"י התובעת... וההתערבות היא מהותית, הנני פוסלת את עצמי מלדון בתיק. ב"כ הנאשם... הודיע לביהמ"ש כי היה בכוונתו לטעון שאין להשיב על האשמה... אלא שאנכי הודעתי קודם שפוסלת את עצמי מלדון בתיק, על כן הנני פוסלת את עצמי...". הסניגור ביקש מהשופטת להמשיך בניהול המשפט, אך זו לא היתה מוכנה לחזור בה מהחלטתה לפסול את עצמה.
ב. הסניגור טוען כי לא היתה עילה להחלטת השופטת לפסול את עצמה וכי נגרם למערער נזק משמעותי בעטייה של אותה החלטה. הערעור הנדון הוגש מטעם המערער באיחור של חמישה ימים ובשל כך ביקש הארכת המועד להגשת הערעור. המדינה מבקשת לדחות את הערעור על סמך הנימוקים הבאים : המערער לא הצביע על סיבה מספקת לאיחור בהגשת הערעור ועל כן יש לדחות את הבקשה להארכת המועד ; החלטת השופטת נבעה מתחושתה שבשל הבעת הדעה על ידה אין היא יכולה להמשיך בניהול המשפט הנדון ויש לכבד הרגשתה זו של השופטת ; לא נגרם עיוות דין למערער, שכן כל מה שעמד לטעון בפני השופטת, יוכל להעלות בפני השופט כאשר הדיון יתחדש בפניו. הערעור נתקבל.
ג. לעניין הבקשה להארכת המועד להגשת הערעור - הזמן הקבוע בחוק להגשת ערעור נגד החלטה בדבר פסלות שופט קצר מאד, 5 ימים, והסיבה לכך נעוצה בצורך שלא לעכב את ניהול המשפט, והיא מבוססת על ההנחה שערעור כזה מוגש כרגיל נגד סרובו של השופט לפסול את עצמו. שיקולים אלה אינם רלבנטיים במקרה דנא בו החליטה השופטת לפסול עצמה וממילא הפסיקה את הדיון שהתקיים בפניה. אכן, מן הראוי להקפיד על קיום הוראות החוק הפרוצדוראליות, לרבות הקפדה על המועדים להגשת ערעורים, אך בנסיבות המקרה דנן, כאשר המערער הבהיר כי התקשה בגיוס המשאבים להגשת הערעור תוך זמן כה קצר, וכאשר נטען כי עלול להיגרם למערער עיוות דין רציני אם ערעורו לא יישמע, ומאידך לא ייגרם קושי למשיבה ע"י קבלת הבקשה, מן הדין להאריך את המועד.
ד. אשר לשאלה אם ניתן להגיש ערעור במקרה שבו החליט שופט לפסול את עצמו - סעיף 146 לחוק סדר הדין הפלילי דן בזכותו של בעל דין לבקש משופט, היושב בדין בעניינו, לפסול עצמו ולאחריו בא סעיף 147 הקובע "על החלטת שופט לפי סעיף 146 רשאי בעל דין לערער...". עולה כי כשם שניתן להגיש ערעור על סרובו של שופט לפסול עצמו, כך יכול גם בעל דין לערער על החלטת שופט שכן לפסול עצמו. אמנם סעיף 146 מדבר בבקשה מאת בעל דין שהשופט יפסול את עצמו בעוד שבמקרה דנן נתקבלה ההחלטה כאמור ע"י השופט ביוזמתו, אך נראה כי אין בכך כדי לפגוע בזכותו של בעל דין הרואה עצמו נפגע מההחלטה להגיש ערעור עליה לפי סעיף 147.
ה. לגופו של עניין - מבחינה אובייקטיבית אין בעובדות המקרה משום עילה לפסילה העצמית של השופטת. הערתה לתובעת עם תום פרשת התביעה, אין בה משום "התערבות בניהול ההוכחות" כפי שסברה השופטת, ואין הדבר מביע משוא פנים, עניין אישי בתוצאות המשפט או דיעה קדומה, או פגם אחר שבעטיו פסול שופט מלהמשיך לשבת בדין במשפט המתנהל בפניו. הערות כאלה או דומות להן מושמעות על ידי שופטים, הן בערכאה הראשונה והן בערכאת הערעור, לעתים קרובות, ואין הדבר כשלעצמו מהווה עילה לפסילה.
ו. כשם שאין עילה אובייקטיבית לפסילה כך אין גם גורם סובייקטיבי העשוי להצדיק את הפסילה ושמן הראוי לכבדו. תיאורטית ניתן לתאר מקרה בו מגלה השופט רגישות יתר בשל התרחשות זו או אחרת, או בעקבות התנהגות אחד הצדדים, ומחליט בשל כך לפסול את עצמו. ייתכן ועשוי ביהמ"ש לערעורים להגיע במקרה כזה למסקנה כי השופט לא היה חייב לפסול את עצמו, אך אם נהג כך יש לכבד את רגשותיו. אולם בענייננו המשפט התנהל על מי מנוחות והחלטת השופטת התבססה אך על השמעת אותה הערה על ידה, אשר כאמור לא הצדיקה את התגובה הדרסטית של פסילה עצמית.
ז. חשוב מכל - דווקא ע"י החלטתה לפסול את עצמה, נקטה השופטת בצעד אשר היווה התערבות בלתי צודקת במהלך המשפט וזאת למעשה לרעת המערער. במצב שנוצר נתאפשר לסניגור לבקש זיכויו המיידי של המערער ע"י השמעת הטענה כי אין על הנאשם להשיב על האשמה. בהחליטה לפסול את עצמה או להעביר את התיק לשופט אחר, השמיטה השופטת מידי הסניגוריה נשק בעל משקל העשוי להכריע את גורל המשפט לטובת הנאשם. פתוחה הדרך בפני הסניגוריה לבקש מהשופט שהתמנה לשמיעת המשפט כי ימשיך לשמוע את המשפט מאותו מקום בו הופסק ע"י השופטת, אך אין הדבר וודאי שבקשה כזו תיענה ויש מקום לחששו של הנאשם כי השופט ירצה לשמוע את המשפט מתחילתו כפי שיתבקש לעשות ע"י התביעה. השילוב של שני הגורמים, היינו היעדר עילה של ממש לפסילה עצמית של השופטת, ביחד עם האפשרות שבדרך זו עלול להיגרם עיוות דין, מצדיק ומחייב את קבלת הערעור.
(בפני: השופט בך. עו"ד אהרון בנימין למערער, עו"ד גב' לוי גולדברג למשיבה. 11.6.90).
ע.א. 363/89 - הרברט זילברשטיין ואח' נגד מדינת ישראל
*שיעורי שכ"ד במושכרים מוגנים שלא חלים לגביהם דמי שכירות מירביים(מחוזי ת"א - ע.א. 537/88 - הערעור נתקבל).
א. ערעור זה הוא גלגול שני של הנושא בביהמ"ש העליון. בפסה"ד הראשון נדונו שתי שאלות אשר אחת מהן היתה "אם צדקו הערכאות... בכך שלא פסקו דמי שכירות במושכר המוחזק בשכירות מוגנת, שלא חלים לגביו דמי שכירות מירביים, כשיעור דמי השכירות למושכר זה בשכירות חופשית'". התיק הוחזר אז לביה"ד לשכירות לקביעת דמי השכירות מחדש "לאחר שהמשיבה תשלים (אם תרצה) את ראיותיה" לעניין אחוז הרווח הסביר, שיש לקבעו כדמי שכירות על בסיס שווי הנכס. משחזר התיק לביה"ד לשכירות הובאו ראיות נוספות ובפסה"ד נקבע כי שיעור דמי השכירות יעמוד על %8 משוויו של הנכס, זאת במקום %6 מן השווי שקבע ביה"ד לשכירות בגלגול הראשון. לדעת ביה"ד "קיים הבדל בין מושכרים חופשיים למושכרים מוגנים לגבי דמי שכירות ריאליים" והשינויים בכלכלה הישראלית אינם מזכים "בהכפלת דמי השכירות הריאליים שהיו נוהגים קודם לכן מ-6-7 אחוזים ל-12-14 אחוזים". ערעורם של המערערים לביהמ"ש המחוזי נדחה ובפסק דינו ציין ביהמ"ש המחוזי כי "צדק ביה"ד לשכירות בצאתו מההנחה בדבר שוני בין מושכרים 'מוגנים' לבין מושכרים 'חופשיים' בכל הנוגע לשיעור דמי השכירות... בצדק פסק ביה"ד לשכירות כי הגיעה העת להעלאת שיעור התשואה שהיה מקובל בעבר, ומאידך גיסא, אין הצדקה להעלאה כה מהפכנית בשיעור זה כפי שתובעים המערערים". הערעור נתקבל.
ב. כל שצריך היה ביה"ד לשכירות לקבוע לאחר שהתיק הוחזר אליו, לא היה אלא שיעורו של הרווח הסביר מערכו של המושכר, לצורך קביעת דמי השכירות במושכר המוחזק בשכירות מוגנת, שלא חלים לגביו דמי שכירות מירביים. השאלה אם הדברים שנאמרו בפסה"ד הראשון נראים לשופט או "אינם נראים" לו אינה רלבנטית כלל. אפילו עשתה המשיבה שינויים ושכלולים יסודיים, כפי שקבע בימ"ש השלום, לא היה בכך לשנות את
בסיס דמי השכירות הריאליים, מאותו טעם גופו שהוסבר בפסה"ד הראשון לגבי דמי מפתח. כל שזכאי השוכר הוא כי תופחת ברבע כל תוספת שישלם כאשר תחילתה של ההפחתה ביום ההשקעה וסיומה בתום 8 שנים מן המועד האמור, כאמור בתקנה 3(א) לתקנות הגנת הדייר (דמי שכירות בבתי עסק - אי תחולת השיעורים המרביים והפחתות).
ג. השאלה היא אם על פי מכלול הראיות שהיו בפניו צדק ביה"ד בהעמידו את דמי השכירות על %8 מן השווי. אין הרווח הסביר נקבע על פי אמדן גרידא של ביה"ד ואין קביעה זו שרירותית או ספקולטיבית, אלא צריך להביא ראיות אשר יסמכו על כל הנסיבות הנוגעות למושכר ועל השיקולים הכלכליים הרלבנטיים. נקודת המוצא לקביעת הרווח הסביר היא התשואה המתקבלת ממושכרים "חופשיים". תשואה זו עומדת על 12-14 אחוז מן השווי. מנקודת מוצא זו של דמי שכירות במושכרים "לא מוגנים" אין לסטות ככל שמדובר במושכרים "מוגנים" שאין לגביהם שכר דירה מכסימלי.
ד. בענייננו, התשואה על פי שווי הנכס תגיע ל-%12, שהיא תשואה בגבולה התחתון, המתקבלת במושכרים "חופשיים" על פי הראיות שהובאו. אלא שבמקרה דנן אין לפסוק את דמי השכירות על פי השיעור האמור. זאת משהוכח לביה"ד לשכירות כי המשיבה הוציאה הוצאות לא מבוטלות לשיפוצים, בהן נשאה לבדה. כיוון שכך, ובהתחשב בגובה הסכום שהוציאה המשיבה עבור השיפוצים, יש להפחית על פי חוות דעת מומחה כ-%6 מדמי השכירות החופשיים, כך שמגיעים במקרה הנדון להפחתה מעוגלת של %2 מהתשואה של %12 ודמי השכירות צריכים להיות %10 מהשווי המוסכם של הנכס.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, גולדברג. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד יוסף לוי למערערים, עו"ד גב' רחל זכאי למשיבה. 25.6.90).
ענמ"ש 2370/90 - ח"כ אברהם פורז נגד הממונה על תשלום גימלאות לחברי הכנסת
*צירוף תקופת עבודה בשירות המדינה לתקופת שירות בכנסת לצורך גימלאות(הערעור נדחה).
א. המערער הועסק בשירות המדינה ב-%75 של משרה מ-1.10.84 ועד 30.9.87, לפי חוזה מיוחד להעסקת עובד, כמשמעותו לפי תקנות שירות המדינה (מינויים) (חוזה מיוחד). הוסכם עמו שהממשלה תפריש עבור זכויות פיצויים או פנסיה, לקרן שיקבע אותה המערער, ומאידך לא יהיה זכאי לתשלום פיצויים ו/או גימלאות בתום תקופת העסקתו. בנובמבר 1988 נבחר המערער לכנסת ואז ביקש שתקופת עבודתו לפי החוזה המיוחד תצורף לתקופת שירותו בכנסת. המערער הסתמך על סעיף 14 להחלטת גימלאות לנושאי משרה ברשויות השלטון (חברי הכנסת ושאיריהם) הקובע צירוף של תקופת עבודה בשירות המדינה לתקופת שירות בכנסת לצורך גימלאות. בקשתו סורבה מן הטעם שלגבי המערער אין להסתמך על סעיף 14, שכן סעיף זה קובע מפורשות שיש צורך במילוי כל התנאים שנקבעו בסעיף 85 לחוק שירות המדינה (גימלאות), ואחד מתנאיו של סעיף 85 הוא שאותו אדם "עבד ללא הפסקה" בשירות המדינה, ובמקרה דנן היתה הפסקה של יותר משנה בין סיום עבודתו של המערער בשירות המדינה לבין תחילת כהונתו כחבר כנסת. הערעור נדחה.
ב. לדעת המערער יש להחיל על המקרה דנן את סעיף 13 להחלטת גימלאות לנושאי משרה הנ"ל, שלפיו קיימת אפשרות צירוף לחבר הכנסת שפרש מכהונה או משרה "תוך שלש שנים לפני הבחירות לכנסת": דא עקא, כי סעיף 13 עניינו במי ששירת בשירות המזכה לגימלאות מאוצר המדינה והמערער עבד לפי חוזה מיוחד במשרה שאיננה מזכה בגימלאות. עניינו של המערער נכנס לגדר הוראות סעיף 14 וסעיף 85 לחוק הנ"ל כי ניתן לצרף שירות כאמור בתנאי שהעובד עבר לכנסת "ללא הפסקה" ובענייננו המערער לא עבר ללא הפסקה שכן חלה הפסקה של שנה תמימה בין עבודתו כאמור לבין בחירתו לכנסת. (בפני: הנשיא שמגר. המערער לעצמו, עו"ד גב' נורית אלשטיין למשיב. 12.6.90).
ע.א. 70/88 - שושנה פז נגד חנה אלון ואח'
*קיום צוואה(מחוזי ת"א . ת.ע. 1785/85 - הערעור נתקבל).
א. המנוחים שפרה ורפאל יפה השאירו אחריהם מסמך שזו לשונו "צוואה... בזה הננו מצהירים שכל הרכוש השייך לנו בכסף ובנכסי דלא ניידי יועבר לזכותה של אחותי פז שושנה... הצוואה נכתבה על ידינו בהכרה מלאה ומרצוננו הטוב...". למטה מחתימותיהם של המנוחים מופיעות חתימותיהם של שני עדים. מתחת לחתימת שני העדים מופיע תאריך. אין מחלוקת שחתימות העדים הוספו לאחר שהצוואה הכילה את החתימות, האמורות להיות חתימותיהם של המנוחים. עוד אין מחלוקת שהתאריך המופיע בצוואה נכתב ע"י אחד העדים בעת חתימתו, שהיתה מאוחרת לחתימת המנוחים. בביהמ"ש התעוררה מחלוקת סביב זהותו של כותב המסמך ואמיתות החתימות הנחזות להיות חתימותיהם של המנוחים. ביהמ"ש המחוזי קבע כי "אין לי ספק שהצוואה הנטענת נכתבה ע"י המנוחה ונחתמה על ידה וע"י בעלה המנוח". למסקנתו הגיע השופט בהתבססו על חוות דעת שניתנה ע"י העד יעקב חוטין אשר "למד את מקצוע הגרפולוגיה כלימוד עצמי... עיקר עיסוקו הינו באבחון תכונות אישיות ואופי, על פי כתב יד וכי רק לפעמים הינו נדרש לנושא של זיהוי כתב יד". כן קבע ביהמ"ש המחוזי כי אין ספק כי עניין לנו בצוואה. הדרך שבה נקטו המנוחים, לבטא את רצונם ע"י הצהרה, אינה משנה ולא כלום, שכן צוואה יכול שתהיה בלשון מתנה, מחילה או הודעה או בכל לשון אחרת. אשר לפגמים הרי אלה נבחנו ע"י ביהמ"ש והוא קבע כי אין בהם כדי לשלול מאת המסמך את כוחו הצוואתי. אעפ"כ החליט ביהמ"ש לדחות את בקשת המערערת לקיום המסמך כצוואה, בשל פגמים שלדעת השופט אינם ניתנים לתיקון. לעניין זה נבחנה הצוואה על פי שתי חלופות. האחת, צוואה בכתב יד, בהתחשב בעובדה שהיא נכתבה בכתב ידה של המנוחה, והשניה, כצוואה בעדים. ביהמ"ש המחוזי פסל את המסמך הן כצוואה בכתב יד והן כצוואה בעדים והערעור נתקבל, כאשר ביהמ"ש העליון קבע כי יש לאשר את המסמך כצוואה בעדים וממילא אין צורך לדון בשאלה אם היא מהווה צוואה בכתב יד, שכן בכל מקרה צוואה בכתב יד יכולה להיות רק צוואתה של המנוחה שכתבה את המסמך.
ב. המשיבים משיגים על קביעת ביהמ"ש המחוזי כי הוכח שהמשיבים חתמו על המסמך, שכן לדעתם אין לסמוך על עדותו של העד חוטין. טענה זו יש לדחות. אין פסול עקרוני בהסתמכותו של ביהמ"ש על חוות הדעת של העד הנמנה על אותו סוג אנשים אשר בדרך זו או אחרת, אם תוך עיסוק במקצועם או בתור חובבנים או בדרך אחרת, רכשו מידע כללי בנושא מסויים. יתר על כן, ביהמ"ש לא הסתפק בחוות הדעת של העד וערך בעצמו השוואה של חתימות המנוחים שחיזקה את מסקנת המומחה. לכך יש להוסיף כי המשיכים לא הביאו כל חוות דעת מקצועית שהיה בה כדי לסתור מסקנה זו. כמו כן יש לדחות את כל טענות המשיבים באשר לקביעותיו העובדתיות של ביהמ"ש המחוזי לעניין כוונת החותמים שהמסמך יהווה צוואה, לעניין גמירות דעתם, לעניין מצבם הבריאותי וכדומה.
ג. יש לקבל את ערעורם של המערערים על קביעת ביהמ"ש המחוזי שלא לאשר את הצוואה כצוואה בעדים. ביהמ"ש בחן את כל הפגמים בצוואה וסבר שהם ניתנים לתיקון, פרט לכך שחתימת העדים לא נחתמה בעת חתימת המנוחים. בכך טעה ביהמ"ש המחוזי. אכן, פגם של חסר בשני עדים הוא פגם שלא ניתן לתיקון, אך במה דברים אמורים כשאין חתימת שני עדים על המסמך. שונה התוצאה במצב שבו ישנם עדים, אך חתימת המצווה לא נעשתה בפניהם. כאשר אין עדים בצוואה הרי זה פגם קונסטיטוטיבי שאינו ניתן לתיקון, ואילו כאשר החתימה של המצווה לא נעשתה בפני עדים, הפגם הוא ככל הפגמים האחרים שתיקונם נתון לשיקול דעתו של ביהמ"ש. משהוכחה גמירות דעתם של המצווים, אין כל מניעה עקרונית להפעיל את שיקול הדעת המסור לביהמ"ש על פי סעיף 25(א) לחוק
הירושה לתיקון הפגם של אי חתימה בפני עדים, כשם שביהמ"ש המחוזי סבר שניתן להתגבר על כל הפגמים האחרים שישנם במסמך.
ד. חתימת המצווים לא נעשתה בפני שני עדים, אך הוברר שכל אחד מן העדים נתבקש על ידי המנוחים לחתום על הצוואה כעד. בפני שני העדים התייחסו המנוחים אל המסמך כאל צוואתם, והעדים אף ביקשו לוודא שהמנוחים יודעים על מה הם חותמים ואלה הבהירו שהמבקשת היא היחידה שמטפלת בהם ולכן הם רוצים בתוצאה האמורה במסמך. מששוכנע ביהמ"ש שהצוואה היא צוואתם של המנוחים, שהיא מבטאת את רצונם ואת גמירות דעתם, כי העדים חתמו לאחר שנתבקשו לחתום כעדים לצוואה ולאחר שוידאו כי מדובר בצוואה המשקפת את רצון המנוחים, לא יעלה על הדעת לפסול את הצוואה בשל פגם בהליך, ההופך בנסיבות אלה לבעל חשיבות שולית.
ה. אותם דברים, וביתר שאת, ניתן לומר על היעדרו של התאריך. בצדק אומר ביהמ"ש המחוזי על תאריך כי "המדובר לא במרכיב דינמי לכשירות צוואה הנחשב כפגם בהליך... אלא בתנאי הדרוש למניעת חילוקי דעות וראיות בדבר מועד עשייתה של הצוואה, ודי לאפשר זיהוי מוחלט של מועד עריכתה ולוודא מהי הצוואה האחרונה". אין מחלוקת שהמנוחים הותירו אחריהם צוואה אחת בלבד ועל כן לא מתעוררת כל פלוגתא שבכוחה להעניק להיעדרו של תאריך חשיבות עניינית כלשהי. מה עוד כי הוכח כי התאריך נכתב ע"י אחד העדים בעת שהעדים והמנוחים שהו בצוותא בנופש בגרמניה והיה יסוד איתן לסברה כי חתימת המנוחים נעשתה סמוך לחתימת העדים, כך שהתאריך משקף פחות או יותר את מועד החתימה על הצוואה.
(בפני השופטים: ד. לוין, בך, אלוני. החלטה - השופט אלוני. עו"ד בועז רווה למערערת, עו"ד ח. מנדלבאום למשיבים. 5.6.90).
ע.א. 217/88 - בנק הפועלים נגד הנאמן וכו' והחברה להוצאת אנציקלופדיות בע"מ
*תביעה לתשלומים מנאמן בפירוק בניגוד להסדר שאושר ע"י ביהמ"ש(מחוזי י-ם - ת.א. 653/86 , הערעור נדחה).
א. המערער העניק אשראי ושרותי בנק שונים למשיבה השניה (להלן: המשיבה) ונרשמה לזכות המערער משכנתא על נכס של המשיבה ברמת גן (להלן: הנכס), המחולק ליחידות המושכרות בשכירות בלתי מוגנת למחזיקים שונים. המשיבה לא פרעה חובותיה למערער ולנושים אחרים והמערער הגיש להוצל"פ בקשה למימוש המשכנתא. הנושים האחרים הגישו בקשה לפירוק המשיבה וביהמ"ש המחוזי מינה נאמן, את המשיב הראשון, לביצוע הסדר חובות המשיבה. הצעת הסדר הוגשה לביהמ"ש ואושרה בינואר 1987. ראש ההוצל"פ החליט לאפשר למערער למכור את זכויותיה של המשיבה בנכס במכירה לפי חוק ההוצל"פ, ולעומת זאת דחה את בקשת המערער לקבל דמי השכירות המשתלמים מן הנכס עד למכירתו. המערער פנה לביהמ"ש המחוזי בנדון וביהמ"ש מחק על הסף את בקשת המערער בקבעו כי המערער מחוייב בהסדר שהושג בין המשיבה לנושיה, שאושר ע"י ביהמ"ש, ושלפיו אין לאפשר לו את קבלת דמי השכירות, אם כי יש לאפשר לו את מכירת הנכס בגדר מימוש המשכנתא. הערעור נדחה.
ב. שטר המשכנתא של המערער קובע כי השעבוד והמשכון הניתנים כוללים את "כל טובות ההנאה, ההכנסות, דמי השכירות... בגין הנכס". המשיבים טוענים כי ההסדר שאושר ע"י ביהמ"ש בין המשיבה לבין נושיה, שהמערער הוא אחד מהם, קבע במפורש ובהסכמה חלוקה אחרת של ההכנסות מדמי השכירות. מקריאת פרטי ההסדר עולה אבחנה ברורה בין ההכנסה ממימוש הנכס שתועבר למערער לבין ההכנסה מדמי השכירות הנובעים ממנו שיהיו בידי המשיב לצרכי חלוקה בין הנושים השונים ובכללם המערער. המערער השתתף באסיפות הנושים שנערכו כדין, על פי דרישת סעיף 233 לפקודת החברות, ולא
הביע כל התנגדות להסדר שהוצע. כך נהג גם כשהובא ההסדר לאישור ביהמ"ש. המערער שתק ולפיכך ניתן ללמוד כי הוא ויתר על דמי השכירות.
ג. אשר לטענת המערער כי אסיפות הנושים לא נערכו על פי הפרוצדורה המתחייבת מהוראות סעיף 233 לפקודת החברות - מבדיקת חומר הראיות עולה כי אין בטענה זו ולא כלום. טענה אחרת בפי המערער כי הוא נושה ביותר מ-%25 מחובות המשיבה ולפיכך לא מתקיים התנאי הנדרש לאישור הסדר פשרה באסיפת נושים, על פי סעיף 233(ב). טענה זו בדין נדחתה ע"י ביהמ"ש המחוזי. הטענה שהמצביעים באסיפת הנושים לא היו %75 של נושים, אין מקומה בשלב זה של הדיון, ואם אכן עובדתית כך היה מערך הכוחות בהצבעה, היה על הבנק להביא זאת בהליך של אישור ההסדר ולא עתה. עוד טען המערער כי ההסדר לפי סעיף 233 לפקודת החברות אינו חל על נושים מובטחים, אך גם טענה זו יש לדחות. ההסדר חל על כל סוג של נושים.
ד. המשיבה הגישה ערעור שכנגד ובו היא קובלת כי לא נפסקו לה הוצאות ושכר טרחה. בבקשה מיוחדת למתן צו בעניין הוצאות שכר הטרחה קבע ביהמ"ש המחוזי כי "שכר טרחת ב"כ המבקשת יובא לדיון במסגרת הכללית על השכר לתפקידו". אולם, בהיות החברה נתונה בהסדר לפי סעיף 233, להבדיל מהליך של פירוק, היא סוברנית ומתפקדת ולא קיימת כלל "מסגרת כללית של שכר לתפקידו". השכר משולם הן לנאמן והן לעורכי הדין, על פי הוראות ההסדר ומתוך התקבולים השונים שהחברה מקבלת. התשלום לנאמן ולעורכי הדין מתוך סכומים אלה מקטין בהכרח את חלקם של כלל הנושים, ואין זה מן הדין שהנושים האחרים ישאו בהוצאות שגרם המערער שהפסיד בדינו. לפיכך יש לפסוק נגד המערער הוצאות לטובת המשיבה בשתי הערכאות.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט מלץ. עו"ד ש.ז. פונדמינסקי למערער, עו"ד מ. ניומן למשיבים. 10.6.90).
ע.א. 690/88 - הדי רובין ואח' נגד שמעון רובין
*בקשה לביטול הסכם שקיבל תוקף של פס"ד, בטענה של טעות בכריתת ההסכם(מחוזי חיפה - מ.א. 1015/87 - הערעור נדחה).
א. הצדדים לערעור הם אשה ושני ילדיה (המערערים) והבעל (המשיב). בני הזוג מסוכסכים מזה שנים ולאחר הליכים שונים הגיעו להסכם שלפיו יתגרשו תוך קביעת הסדרי ממון ביניהם. הסכם הגירושין קיבל תוקף של פס"ד בפברואר 1987. עיקרו של ההסכם כי האשה תקבל את זכויותיו של הזוג במשק בכפר לימן והאשה תיקח על עצמה את כל החובות הקשורים למשק. לאחר תקופה של כמה חודשים התחוור לאשה, לטענתה, כי חוב גדול רובץ על המשק (סדר הגודל שנטען הוא בין 30,000 ש"ח ל-30,000 דולר במחירי 1988) והאשה הגישה תביעה לביטול פסה"ד מן הטעם שאי ידיעתה בדבר החוב האמור היוותה טעות בדבר מהות ההסכם. ביהמ"ש דחה את תביעתה בנימוק שהאשה לא עמדה בנטל הוכחת תביעתה ולחילופין שאפילו הוכחו טענות האשה, אין מקום להיענות לבקשתה במסגרת שיקול הדעת המוקנה לביהמ"ש בעניין ביטול הסכם מחמת טעות, כאמור בסעיף 14(ב) לחוק החוזים (חלק כללי). טענתו העיקרית של ב"כ המערערים מתבססת על סעיף 14 לחוק החוזים הדן בביטול חוזה מחמת טעות. הערעור נדחה.
ב. כאשר מדובר בהסכם שקיבל תוקף של פס"ד אפשרי ביטולו אם נתגלה פגם שבעטיו ניתן לבטל את ההסכם ששימש בסיס לפסה"ד. כך שצריך לבחון שאלות אלה : האם היתה טעות מצדה של האשה ; האם בשל טעות זו חתמה על ההסכם הנדון ; האם טעות זו היא מסוג הטעויות שבכוחן להביא לביטולו של הסכם. לפי סעיף 14(ב) של חוק החוזים הנ"ל "מי שהתקשר בחוזה עקב טעות וניתן להניח שלולא הטעות לא היה מתקשר בחוזה והצד השני לא ידע ולא היה עליו לדעת על כך, רשאי ביהמ"ש... לבטל את החוזה, אם ראה מן הצדק לעשות זאת...". סעיף 14(ב) מדבר איפוא במצב שהצד השני לא ידע על הטעות ועל סעיף
זה מתבססים המערערים. הצלחת הבקשה של מי שמבקש לבטל את החוזה לפי סעיף זה, תלוייה בהפעלת שיקול דעתו של ביהמ"ש, אשר חייב להשתכנע, כי מן הצדק לעשות כן. בתובענה מסוג זה נטל ההוכחה רובץ על התובע, הטוען כי פעל מתוך טעות כאשר הסכים לתנאי החוזה. ביהמ"ש קבע כי לא הוכח שהאשה נתנה הסכמתה להסדר בגלל טעות בעניין גובה החובות שרבצו על המשק, וכי אפילו השתכנע שהאשה פעלה על סמך טעות כאמור, גם אז לא היה משתמש בשיקול דעתו לטובתה ולא היה מצווה על ביטול ההסכם. זאת, בין היתר, משום שהיה באפשרותה של האשה לברר את מצב החובות של המשק לפני שחתמה על ההסכם ושמחובתה היה לעשות כן. היא לא דאגה להשגת המידע במשך 8 חודשים ובתקופה זו תפח החוב במידה ניכרת ואין עליה להלין אלא על עצמה.
ג. במסגרת הכרעתו בשאלה אם "מן הצדק" לבטל את החוזה, חייב השופט לתת דעתו לאיזון האינטרסים של כל הצדדים הנוגעים בדבר. מי שמבקש לבטל את ההסכם צריך לשכנע את ביהמ"ש כי שקלול מצב הצדדים ואיזון עמדותיהם ונסיבותיהם מצדיק ביטול. אין המערערים יכולים להתגבר על מכשול זה. אפילו היה מקום לומר כי בעניין "שיקולי הצדק" ישנם פנים לכאן ולכאן, בהתחשב במצבה הקשה למדי של האשה המטופלת בשני ילדים קטנים ובטענות אחרות, הרי לא היה מקום להגיע למסקנה כי השופט שגה בשיקול דעתו במידה המצדיקה התערבות ביהמ"ש שלערעור.
(בפני השופטים: ד. לוין, בך, אלוני. החלטה - השופט בך. עו"ד ש. אולמן למערערים, עו"ד ד. בן שימול למשיב. 10.6.90).
רע"א 1810/90 - הדר חברה לביטוח בע"מ ואח' נגד קנדי... בע"מ ואח'
*בקשה לסעד הצהרתי שלא ימנע כפל התדיינות ויתכן שיהיה הליך סרק(מחוזי ת"א - ה.פ. 1123/89 . בקשה לרשות ערעור שנדונה בערעור - הערעור נתקבל).
א. המשיבים, מתכננים ואדריכלים, קיבלו על עצמם בשנים 1980 ו-1981 לתכנן תוספות לדירות שונות בשני בתי מגורים ביבנה. המשיבים היו מבוטחים אצל המבקשת לפי פוליסה לאחריות מקצועית, ולטענתם קיבלו מבעלי הדירות, כבר בשנת 1988, דרישות לתקן נזקים שנגרמו להם בחיבור התוספות למבנה הקיים. המבקשת התנערה מחבותה לפי הפוליסה. עוד לפני שבעלי הדירות הגישו תובענות נגד המשיבים, עתרו המשיבים לביהמ"ש למתן הצהרה כי על פי הפוליסה חלה על המבקשת אחריות לשפות את המשיבים בכל תביעה שתוגש נגדם בגין רשלנות מקצועית. המבקשים טענו כי אין לתת למשיבים את הסעד ההצהרתי, שבנסיבות העניין הוא סעד תיאורטי בלבד, כל עוד לא הוגשו תובענות ע"י בעלי הדירות נגד המשיבים וכל עוד לא נקבע כי המשיבים התרשלו. ביהמ"ש המחוזי דחה את בקשת המבקשות לדחות את התביעה על הסף וקבע כי הפלוגתא בתובענה בין המבקשות למשיבים היא שאם תוכח רשלנות מצד המשיבים לא יישמעו המבקשות בטענה כי אין הפוליסה חלה מנימוקים שונים. לדעת ביהמ"ש המחוזי התיק מתאים ביותר להמרצת פתיחה מאחר והשאלה שמעוררים המשיבים איננה שאלה תיאורטית, אלא סביר להניח שתגיע בהקדם לידי מימוש. המבקשות ביקשו רשות לערער, ניתנה להן הרשות והערעור נתקבל. .
ב. מתן סעד הצהרתי לבעל דין הוא עניין שבשיקול דעת. ביהמ"ש לא יעניק סעד זה כאשר המבקש לא הצביע על אינטרס המצדיק להיעתר לו. לעניין זה יכול ביהמ"ש לשקול את השאלה אם המבקש לא יוכל להשיג את מבוקשו בדרך אחרת ואם מתן הסעד לא יביא לידי כפל תביעות. במקרה שלפנינו, סעד הצהרתי לא זו בלבד שלא ימנע כפל התדיינות, אלא יכול ויהא מדובר בהליך סרק. יכול ובעלי הדירות לא יגישו תובענה נגד המשיבים, או יגישו ותתקבל נגד התובענה טענת התיישנות, או יתברר שלא היתה רשלנות. בכל מקרה, אם יגישו בעלי הדירות תביעותיהם, עדיין תישאר שאלת הנזק שנוייה במחלוקת. המשיבים טוענים עוד שפסק דין מוקדם בשאלת תוקפה של הפוליסה
יסייע להם לקדם פשרה במשא ומתן שביניהם לבין בעלי הדירות, אך כבר נפסק שהאינטרס לקדם פשרה בין בעלי הדין אינו מצדיק מתן סעד הצהרתי. המשיבים לא הצביעו על אינטרס לגיטימי לדון בשאלת תוקפה של הפוליסה על דרך של סעד הצהרתי, ותקנתם היא להמתין לתביעות של בעלי הדירות נגדם ואז יוכלו לשלוח הודעת צד שלישי למבקשות. (בפני השופטים: ברק, ש. לוין, גולדברג. החלטה - השופט לוין. עו"ד עמירם כהן למבקשות, עו"ד י. סימון למשיבים. 4.6.90).
בש"פ 2643/90 - מדינת ישראל נגד שמואל פרץ
*שחרור בערובה (אינוס בצוותא)(ערר על שחרור בערובה - הערר נתקבל).
א. המשיב, יחד עם שניים מחבריו (עמר ושוקרון), הואשמו בקשירת קשר לביצוע פשע ובאינוס בצוותא של קטינה בנסיבות מחמירות. לעמר יוחסה גם עבירה של בעילה אסורה ולשוקרון עבירה של הדחה בחקירה. על פי כתב האישום, המתלוננת היתה בת 15 וחצי כאשר החלה לקיים יחסי מין עם עמר בהסכמה, ומשנסתכסכו השניים נרקמה תכנית בין שלשת הנאשמים, כי עמר יסיע את המתלוננת למשרד באיזור מבודד, בעת שהוא יקיים עם המתלוננת יחסי מין הוא יצלמה עירומה, ואז יופיעו השניים בחדר ותוך איומים כי יפיצו את תמונת העירום שלה, יכפו עליה קיום יחסי מין עם כולם. כך אכן עשו השלשה. המדינה ביקשה את מעצר כל השלשה עד תום ההליכים וביהמ"ש המחוזי החליט לעצור את עמר ושוקרון כמבוקש ואילו את המשיב החליט לשחרר בערובה ובתנאים מגבילים.
ב. השופט קבע כי הראיות שבידי התביעה מהוות תשתית לכאורה הקושרת את כל שלשת הנאשמים לעבירות המיוחסות להם, וכן גם מצוייה עילה למעצרם עד תום ההליכים לפי סעיף 21א' לחוק סדר הדין הפלילי. אעפ"כ החליט לשחרר את המשיב, בנימוק כי חלקו במעשים לכאורה קטן יותר משל שני חבריו אשר לכל אחד מהם גם מיוחסת עבירה נוספת. כמו כן, ציין השופט, לשני הנאשמים האחרים הרשעות קודמות ואילו עברו של המשיב נקי, הוא הודה בחקירתו בהשתתפות במעשים, אם כי לטענתו לא ביצע מעשה אינוס ממש אלא מעשה מגונה. הערר נתקבל.
ג. אכן, משבא ביהמ"ש לשקול אם יש לצוות על מעצרו של נאשם עד תום ההליכים, לא רק לגיטימי לבחון חלקו במעשים המיוחסים לו ואשר בוצעו יחד עם אחרים, אלא מתחייב לבחון נסיבותיו של כל נאשם בנפרד. על כן, יתכנו מקרים בהם יימצא כי לגבי נאשם אחד ניתן להשיג את מטרת המעצר באמצעים אחרים ואילו ביחס לנאשמים האחרים אין הדבר כך. במה דברים אמורים - כאשר במעשה אחד בו השתתפו אחדים, חלקו של נאשם פלוני הוא שולי או אינצידנטלי ומאותו נאשם אין חשש כי הוא עלול להמשיך לסכן את הציבור אם יורשה להלך חופשי. במקרה דנן אין למצוא אבחנה משמעותית בין המשיב לבין חבריו הנאשמים עמו ביחד, שיצדיק לגביו מסקנה שונה לעניין המעצר עד תום ההליכים. באשר לעבירת הקשר, אין לראות במה פחות חלקו של המשיב לעומת חבריו. כל השלשה היו בעצה אחת, מתי, היכן, וכיצד לבצע את זממם. אשר למעשה האינוס עצמו הרי מצויות ראויות לכאורה כי גם המשיב ביצע מעשה אינוס של ממש ולא רק מעשה מגונה שבו הוא מודה. גם הודייתו של המשיב בביצוע מעשה מגונה, לאחר שהאחרים ביצעו במתלוננת אינוס ממש, בהמשך לקשר המשותף, מונעת ממנו לטעון לחפות מכל וכל ועל כן אין לגרוס כי מעצרו הוא בבחינת ענישה בטרם משפט. גם על עבירה זו צפוי הוא לעונש מאסר לאור הנסיבות המחמירות בהן היא בוצעה.
ד. אשר לעברו של המשיב - אכן, עברו של נאשם יש לו משקל מסויים כשבאים לשקול הצידוק של מעצר בטרם משפט, וזאת מבחינת היות הנאשם מסוכן לציבור אם יורשה להלך חופשי. מבחינה זו יש אמנם שוני בין המשיב לבין חבריו שכן עברו נקי. אולם, יש
עבירות מסויימות, כגון בענייני סמים, אלימות ומעשי אינוס וכדומה, שמעצם מהותן של עבירות אלה וטיבן יש יסוד סביר לחשש שאם הנאשם יהלך חופשי הוא עלול לסכן את שלום הציבור או בטחונו. לפיכך יש להורות על מעצר המשיב עד תום ההליכים.
(בפני: השופט בייסקי. עו"ד שי ניצן למבקשת, עו"ד לידסקי למשיב. 17.6.90).
ע.א. 292/88 - יוסף פופוביץ ואח' נגד סלון עצמאות בע"מ
*חיוב אישי של הנתבעים לחובה של חברה שנכנסה לפירוק. *קבלת ראיה בכפוף לזכות חקירה(מחוזי חיפה - ת.א. 1033/83 - הערעור נדחה ברוב דעות).
א. המשיבה עוסקת במכירת מכשירי חשמל. המערער הראשון הוא בנו של המערער השני ושניהם מילאו תפקידים שונים בחברה בשם מקסל בע"מ שנכנסה בינתיים להליכי פירוק. המערערת השלישית היא חברה שהמערער השני הוא בעל מניות ומנהל בה. המשיבה תבעה סכומים שלטענתה מגיעים לה בגין מכשירי חשמל שסיפקה לנתבעים והללו העבירום למקסל מבלי לשלם עבורם. המשיבה הגישה הוכחת חוב לכונס של מקסל וקיבלה חלק מהסכום שטענה לו ואילו ביחס ליתרת הסכום הגישה תובענה נגד המערערים. בדיון בביהמ"ש הסכימו הצדדים להגיש את החומר הרלבנטי, בליווי תצהירים ומבלי שייחקרו העדים בחקירה נגדית. על סמך חומר הראיות קבע ביהמ"ש כי שני המערערים הראשונים שלטו למעשה בחברת מקסל וכי מנהל המשיבה דרש כי כל הסחורה שנשלחה מטעמו למקסל תעבור דרך המערערים ובידיעתם. עוד קבע ביהמ"ש כי המערערים 1 ו-2 היו אחראים אישית לכל עיסקה עם מקסל. כן קבע ביהמ"ש את סכום החוב שמקסל נותרה חייבת למשיבה ובסכום זה חייב את המערערים. הערעור של המערער הראשון נדחה פה אחד והערעור של המערערים 2 ו-3 נדחה ברוב דעות השופטים ד. לוין ובך, בפס"ד מפי השופט בך, כנגד דעתו החולקת של השופט אלוני.
ב. השופט בך (דעת הרוב): המערערים טוענים כי לא היה יסוד לממצאים העובדתיים של ביהמ"ש המחוזי וטענות אלה יש לדחות. הצדדים ויתרו מרצונם על הזכות לחקור עדים, דבר שהיה יכול לסייע בידם בצורה הטובה ביותר להוכיח את טענותיהם, ואין הם יכולים לפתוח מחדש בהליך של ערעור את כל היריעה העובדתית. הכלל הנוהג בביהמ"ש הוא כי אינו מתערב בממצאים עובדתיים של הערכאה הראשונה אלא במקרים חריגים ויוצאי דופן. כמו כן, מחומר הראיות עולה כי ממצאיו של ביהמ"ש המחוזי מעוגנים היטב בחומר הראיות.
ג. לעניין נכונותם של המערערים 1 ו-2 לשלם סכומים שמקסל חייבת, הסתמך ביהמ"ש המחוזי, בין היתר, על מכתב של עו"ד, שטיפל מטעם שני הצדדים בפרשה הנדונה, אל ב"כ המשיבה, בו הוא מתאר את השתלשלות העניינים שקדמה להגשת התביעה. המערערים טוענים נגד קבילותו של המכתב ונגד משקלו הראייתי. אשר לקבילותו - קובלים המערערים על כך כי עוה"ד לא נחקר חקירה נגדית על המכתב.ובשל כך אין המכתב קביל. אכן, המכתב נתקבל כראיה "בכפוף לזכות חקירה נגדית", היינו, בכפוף לכך שהמערערים שומרים לעצמם את האפשרות לחקור את עוה"ד. ברם, איש מן הצדדים לא ביקש לעשות שימוש בזכות זו. קבלת המכתב לא הותנתה בכך שב"כ המשיבים מתחייב לזמן את עוה"ד לעדות, אלא בכפוף לזכות חקירה נגדית, הא ותו לא. משלא נתבקש עוה"ד ע"י ב"כ המערערים להופיע לחקירה נגדית אין פגם בקבלת המכתב. אשר למשקלו הראייתי של המכתב - אמנם נכון שחלקו של המכתב מהווה עדות שמיעה, אך בנוסף לכך מכיל המכתב עדות ישירה של עוה"ד לאשר התרחש בפגישה בין המערער השני לבין מנהלה של המשיבה.
ד. המערערים טוענים עוד כי משהסכימה המשיבה לקבל מכונס הנכסים של מקסל סכום כסף, ממילא נפרע החוב ואין להטיל על הערב קיום חוב שהנושה ויתר עליו. טענה זו יש לדחות. נושה של פושט רגל יכול גם להגיש הוכחת חוב וגם לתבוע את הערבים לפושט
הרגל. משקיבל חלק מחובו מהנאמן או מכונס הנכסים יכול הנושה לפנות לערבים לשם קבלת יתרת החוב.
ה. השופט אלוני (דעת מיעוט): עד כמה שמדובר במערער השני והמערערת דין הערעור להתקבל. יש להסתייג מן הדרך הניהולית של המשפט שלפיה מוצו ראיות בעלי הדין ע"י הגשת תצהירים מבלי שהמצהירים ייחקרו וזאת למרות שקיימת מחלוקת עובדתית. זכותם של בעלי הדין להגיע לכלל הסכם לעניין דרך הגשת הראיות, אולם הסכם זה אינו מחייב את ביהמ"ש בכל מקרה ואין לאמצו כשהתוצאה תהיה שלילת הכלים העומדים לרשות ביהמ"ש בבואו לפסוק בשאלות של מהימנות. אשר לקביעתו של השופט בך, בפסק דין הרוב, כי אין ביהמ"ש לערעורים מתערב בממצאים עובדתיים של הערכאה הראשונה, הרי כלל זה אין מקום להפעיל בענייננו. יתרונה של הערכאה הראשונה בכך שהיא יכולה להתרשם מן העד המופיע ונחקר בפניה ויתרון זה נעלם כאשר הערכאה הראשונה לא שמעה עדים ומבחן המהימנות נעשה על יסוד תצהירים בלבד.
ו. לגופו של עניין, אין אף ראיה אחת העשויה להטיל חבות על המערער 2 ועל המערערת 3. נראה בעליל, מתוך פסה"ד, כי המשקל העיקרי נגד המערער השני ניתן ע"י ביהמ"ש למכתבו של עוה"ד כאמור וראיה זו לא היה צריך לקבל. המכתב נתקבל כפוף לחקירתו הנגדית של כותב המכתב והוא לא נחקר. בנסיבות כאלה אין להתייחס אל המסמך כאל ראיה. משמתקבל מסמך כראיה על תנאי - יש להקפיד על מילוי התנאי, אם אכן חפצים להכשיר את הראיה. כמו כן, אפילו נתקבל המסמך כראיה, יש להעניק לו משקל אפסי בהיות מרבית הדברים הכלולים בו בבחינת עדות שמיעה.
(בפני השופטים: ד. לוין, בך, אלוני. החלטה - השופט בך. עו"ד מ. קדם למערערים, עו"ד א. מלך למשיבה. 10.6.90).
ע.פ. 373/89 - מאיר אלמדווי נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (סמים - הירואין) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).
המערער הורשע ברכישת כחצי ק"ג הירואין מתושב לבנוני ובדירתו נמצאו כ-166 גרם מן הסם. ביהמ"ש המחוזי גזר למערער 8 שנים מאסר בפועל ו-3 שנים מאסר על תנאי וכן הפעיל במצטבר מאסר על תנאי של שנתיים וחצי. הערעור על חומרת העונש נדחה.
השתתפות פעילה בסחר בסם קטלני מסוג הירואין, בכמות כה גדולה, והחזקה שלא כדין בסם זה, הן עבירות החייבות לגרור עונשים מירביים. הדאגה לשלום הציבור ולבריאותו צריכה להוות כאן שיקול דומיננטי, וכל הגורמים האישיים של הנאשם מתגמדים בחשיבותם לעומת השיקול האמור. בהתחשב בחומרת העבירות ובעברו הפלילי של המערער אין העונש מוגזם לחומרא. אין גם ממש בטענה כי גזר הדין אינו תואם כביכול את העקרון של אחידות העונשים. העובדה ששותף אחר לעבירה, שתפקידו היה מצומצם יותר, נדון תחילה בביהמ"ש המחוזי לשנתיים מאסר בפועל ועונשו הוחמר ע"י ביהמ"ש העליון ל-4 שנים מאסר בפועל, אינה מצביעה על סטייה מהכלל האמור.
(בפני השופטים: בייסקי, בך, בן יאיר. החלטה - השופט בך. עו"ד ז. אסכנדר למערער, עו"ד גב' בורנשטיין למשיבה. 13.6.90).
בש"פ 2791/90 - מדינת ישראל נגד אפרים יעיש
*הארכת מעצר לפי סעיף 54 (מרמה) (בקשה להארכת מעצר לפי סעיף 54 - הבקשה נתקבלה).
המשיב הואשם בשורה ארוכה של עבירות גניבה, קבלת דבר במרמה, זיוף, הונאה בכרטיס אשראי, שימוש ברכב ללא רשות וכדומה, כאשר על פי המיוחס לו עשה שימוש במרמה בכרטיס אשראי כ-200 פעמים, בנוסף לשורת עבירות נוספות ובכך הוציא במרמה כ-50,000 ש"ח. בהתחשב בהרשעותיו הרבות בעבירות מרמה ריצה בעבר המשיב שנות מאסר ואת העבירות המיוחסות לו ביצע בסמוך
לאחר ששוחרר מהכלא כאסיר ברשיון. כן תלויים נגד המשיב 5 מאסרים על תנאי בני הפעלה לתקופה מצטברת של כ-5 שנות מאסר. המדינה מבקשת הארכת מעצר המשיב ב-3 חודשים, לאחר שתמה השנה מהגשת כתב האישום, בטענה כי המשיב מהווה סיכון לציבור כשהוא מהלך חופשי. הבקשה נתקבלה.
המשיב אכן מהווה סיכון לציבור כשהוא מהלך חופשי ; כבר נתקיימו מספר לא קטן של ישיבות ולימים הקרובים לשמיעת הבקשה נועדו עוד 5 ישיבות כשהתביעה השלימה עדיה ; מסתבר שהעובדה שהמשיב מייצג את עצמו מאריכה את הדיונים ;במאמץ מתאים ניתן לסיים את הדיון בתיק תוך 3 חודשים והמדינה הבטיחה להביא פניה מיוחדת לביהמ"ש לדיון מזורז בתיק כדי ששמיעתו תתקיים ותסתיים בהקדם אפילו יהיה צורך לדון בתיק בפגרה. המשיב מצידו הסכים להארכת המעצר אם תוך שלשה חודשים יסתיים הדיון בתיק, אלא שהביע חשש כי הדבר לא יתממש. ברם, הדבר ניתן לביצוע ובהנחה שאכן יסתיים הדיון תוך 3 חודשים הוחלט להאריך את המעצר כמבוקש. אם תוך תקופה זו לא יסתיים הדיון, ותובא בקשת הארכה נוספת לביהמ"ש, ידון בכך ביהמ"ש על פי הנסיבות כפי שתהיינה. נראה שקשה יהיה להצדיק המשך מעצר המשיב מעבר לתקופת 15 חודשים ללא שהמשפט הסתיים.
(בפני: השופט אור. עו"ד גב' רבקה פלדמן למבקשת, המשיב לעצמו. 26.6.90).
ע.פ. 198/89 - משה יחזקאל עבדה נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש ( התפרצות וסמים ) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).
המערער הורשע בשלש ענירות של התפרצות וסחר בהירואין בכמות של 0.3 גרם, ונדון לשלש שנים וחצי מאסר בפועל ושנה מאסר על תנאי. כמו כן הפעיל ביהמ"ש המחוזי מאסר על תנאי של שלש שנים שמתוכן שנה וחצי מצטברות ושנה וחצי חופפות. הסניגור מלין על כך כי מלבד התקופה של 5 שנים מאסר שעל המערער לרצות כאמור, יהא על המערער לרצות עוד 3 שנים ו-8 חודשים מאסר משום שבינתיים בוטל רשיונו להלך חופשי בהקשר למאסר שריצה בגין עבירה אחרת. הערעור על חומרת העונש נדחה.
נכון כי כתוצאה מהאמור לעיל על המערער להמצא תקופה ארוכה במאסר, אך העובדה כי את העבירות שבהן הורשע ביצע בתקופה שמאסר על תנאי תלוי נגדו ורק זמן קצר לאחר ששוחרר מהכלא על פי רשיון, רק מחמירה את מצבו לעניין הענישה הראוייה בהקשר לעבירות בהן הורשע. מי שממשיך בדרכו העבריינית כאשר תלוי נגדו מאסר על תנאי ומועל באמון שניתן בו כשהורשה להלך חופשי בתקופה של השליש האחרון של מאסרו, אינו יכול לצפות להתחשבות יתר, משבא ביהמ"ש לגזור דינו על עבירות שביצע בסמוך לשחרורו מהכלא. עברו של המערער מוכתם בהרשעות קודמות מגוונות שתחילתן בשנת 1966 ובנסיבות כאלה אין לומר כי ביהמ"ש החמיר עם המערער.
(בפני השופטים: בייסקי, בך, בן יאיר. החלטה - השופט בייסקי. עו"ד זילברשטיין למערער, עו"ד גב' בורנשטיין למשיבה. 13.6.90).
רע"א 2227/90 - רמי מולינס נגד שמחה מולינס ואח'
*ביטול החלטה בהמרצה שנתקבלה ללא דיון (בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).
ביהמ"ש המחוזי דחה את בקשתו של המבקש לבטל פס"ד למזונות שניתן נגד המבקש על פי צד אחד, ובהחלטה אחרת דחה ביהמ"ש בקשה לביטול צו מניעה זמני האוסר על המבקש להכנס לדירתו לתקופה של ששה חודשים. הבקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל. לא נתקיים דיון בבקשת הביטול שהוגשה על דרך המרצה ולא היה מקום לדון בה על פי הניירות בלבד. כבר מטעם זה דינו של הערעור להתקבל. יתר על כן, משנתן ביהמ"ש את פסק דינו נשוא הבקשה לביטול לא כלל בו כל התייחסות לצו המניעה הזמני. טענת המבקש שהצו פקע עם
מתן פסק הדין אינה נראית, לכאורה, קלוטה מן האויר. לפיכך יש לבטל את שתי ההחלטות נשוא הבקשה ולהחזיר את הדיון לביהמ"ש המחוזי על מנת שיקיים דיון בשתי הבקשות לאחר שיזמן את בעלי הדין לפניו.
(בפני: השופט ש. לוין. עו"ד גב' סלביה אלוני למבקש, המשיבה לעצמה. 24.6.90).
בש"פ 2284/90 - ציון שמיר נגד מדינת ישראל
*מעצר עד תום ההליכים (הצתה וחבלה חמורה) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).
על רקע סכסוך כספי עם מעבידו, בגין יתרת חוב לה טען העורר, נקט העורר לשון איומים כלפי המעביד. לאחר מכן, כשהמעביד עמד ליד רכבו, התקרב אליו העורר עם ג'ריקן דלק בידו האחת וגרזן בידו האחרת. בהגיעו אל הרכב שפך את הדלק על המכונית ועל המעביד ולאחר מכן זרק גפרור אשר הצית את הרכב ואת המעביד. כתוצאה מכך המעביד נחבל אנושות, הוא סובל מכוויות בשיעור %95 של גופו ומצבו אנוש ונגרם נזק כבד לרכב. ביהמ"ש המחוזי הורה לעצור את העורר עד תום ההליכים ועררו נדחה.
הסניגור הדגיש את העובדה שלעורר אין הרשעות קודמות, כי בסמוך לאחר ההצתה גילה חרטה וניסה לסייע בכיבוי האש וכתוצאה מן המקרה גם הוא נכווה ונחבל. ברם, מעשיו של העורר ותוצאתם מופלגים בחומרתם. מדובר במי אשר בעת כעס לא ידע לבלום כעסו ולהימנע ממעשים חמורים ומסוכנים. חומרת העבירה והסיכון שבהתנהגות העורר בנסיבות המקרה, סיכון שיש בו השלכה להתנהגות אפשרית של העורר בעתיד, מצדיקים את מעצרו עד תום ההליכים.
(בפני: השופט אור. עו"ד יפתח לעורר, עו"ד גב' קוגוט למשיבה. 6.6.90). בש"פ 2380/90 - ישראל וולרו נגד מדינת ישראל
*מעצר עד תום ההליכים (הצתה) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).
בעקבות מריבה בינו לבין אשתו ניפץ העורר רהיטים בביתו. לאחר זאת יצא מביתו וחזר כעבור זמן קצר, הצית אש בבית ונגרם נזק רב למבנה ולרכוש שבתוכו. רק בדרך נס לא נפגעו אשתו וארבעת ילדיו של העורר שהיו בבית בעת המעשה. ביהמ"ש המחוזי הורה על מעצר העורר עד תום ההליכים. הסניגור טוען כי בעת מעשה היה העורר שיכור ועל כן ייתכן ותעמוד לו הגנה של היעדר כוונה. כן ציין כי האשה מצטרפת לבקשה לשחרר את העורר וכי הילדים והאשה גרים עתה בריחוק מהעורר כך שאין סכנה שיחזור על מעשים דומים. הערר נדחה.
קיימות ראיות לכאורה להוכחת האשמות המיוחסות לעורר ומדברים שאמר העורר בשעת מעשה עולה כי היה מודע לטיב ואופי מעשיו והתכוון לעשותם. מדובר בנסיבות חמורות בהן סיכן העורר את שלום בני ביתו. בנסיבות כאלה, ולאור עברו הפלילי של העורר הכולל מעשים דומים, מהווה העורר סיכון אם ישוחרר. העובדה שרק בשל היותו מכור לסמים ובשל שתיית משקאות משכרים מגיע הוא למצב בו הוא הופך מסוכן, כטענת הסניגור, אין בה כדי להפחית את חומרת הסיכון שבעורר.
(בפני: השופט אור. עו"ד דויטש לעורר, עו"ד גב' אתי כהנא למשיבה. 14.6.90).
ע.פ. 1368/90 - חיים אזולאי נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (חבלה חמורה) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).
על רקע של ריב על עניין של מה בכך, דקר המערער צעיר בבטנו במכשיר חד ולאחר מכן איים על קורבן התקיפה שאם יתלונן במשטרה ישוב וידקור אותו וכן יעשה לחברו שחש לעזרתו. מספר ימים אחרי האירוע פגש המערער שוב במתלונן וניסה לתקוף אותו תוך שהוא מקלל אותו ומאיים עליו. ביהמ"ש המחוזי גזר למערער שנתיים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. הסניגורית עמדה
בטיעוניה בערעור על מצבו הנפשי הקשה של המערער, היותו מכור לסמים והחשש שמאסרו הממושך יגרום להידרדרות נוספת במצבו. הערעור על חומרת העונש נדחה. העונש אינו מופרז לחומרא כלל ועיקר. לא זו בלבד שמעשה התקיפה הברוטאלי, שבוצע ללא כל סיבה סבירה או התגרות מצד הקרבן, והשמעת האיומים, מהווים עבירות חמורות מאד, אלא שלמערער גם רשימה של הרשעות קודמות ורציניות. לפיכך דין הערעור להידחות.
(בפני השופטים: בייסקי, בך, אור. החלטה - השופט בך. עו"ד א. לוין למערער, עו"ד גב' אתי כהנא למשיבה. 4.6.90).
ע.פ. 446/89 - אברהם סלומון איפרגן נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (סמים - הירואין) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).
בידי המערער נתפסו כ-7.5 גרם נטו הירואין בעת שהכין את הסם לחלוקה למנות סם. לטענת המערער היה הסם מיועד לצריכתו העצמית, למרות שמדובר בכמות רבה. ביהמ"ש המחוזי גזר למערער 4 שנים מאסר בפועל ושנה מאסר על תנאי וכן הפעיל שני מאסרים על תנאי של 8 חודשים ושל 6 חודשים חופפים ביניהם ומצטברים לעונש החדש. הערעור על חומרת העונש נדחה.
המערער העלה נימוקים שונים להקלה בעונש ואולם ביהמ"ש המחוזי כבר שקל את כל השיקולים. הוא כבר הביא בחשבון את ההנחה כי חלק מן הסם היה מיועד לשימושו העצמי של המערער, אולם לא התעלם מכמותו המסחרית של הסם שנמצא. נוסף לכך למערער הרשעות קודמות ובכללן עבירות סמים. בהתחשב בכל אלה אין להתערב במידת העונש שנגזרה ובהחלטה על הצטברות העונשים.
י (בפני השופטים: בייסקי, בך, בן יאיר. החלטה - השופט בן יאיר. עו"ד י. שביט למערער, עו"ד גב' ת. בורנשטיין למשיבה. 13.6.90).
בש"פ 2714/90 - מדינת ישראל נגד משה אגאי
*שחרור בערובה (חבלה חמורה)
(ערר על שחרור בערובה - הערר נדחה). המשיב הואשם בגרימת חבלה בכוונה מחמירה למתלונן שעמו היה, כנראה, מסוכסך, וביהמ"ש המחוזי שבחן את חומר הראיות מצא כי החומר "מעורפל למדי". העדים, כולל המתלונן עצמו, שינו גרסאותיהם, אם כי בהודעות מסוימות הצביעו על המשיב כמי שביצע את המעשה המיוחס לו. המדינה ביקשה את מעצר המשיב עד תום ההליכים וביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה. לדעת ביהמ"ש המחוזי ניתן להשיג את מטרת המעצר במקרה דנן ע"י חלופה שהוצעה ע"י הסניגור, היינו מניעת מגע בין המשיב לבין המתלונן, הנמצא בשלב הנוכחי במאסר. ביהמ"ש הורה על שחרור המשיב בערובה וכן הורה כי יהיה נתון במעצר בית בשעות הלילה בבית דודתו באילת לשם יעתיק מגוריו, ויתייצב מדי יום במשטרת אילת. הערר על השחרור בערובה נדחה.
גם כאשר מדובר בעבירה שבוצעה באלימות, כאמור בסעיף 21א'(א)(2) לחוק סדר הדין הפלילי, עדיין על ביהמ"ש לבחון אם לא ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של תנאי שחרור בערובה שפגיעתם בחרותו של הנאשם חמורה פחות, כאמור בסעיף 21א'(ב)(1) לאותו חוק. במקרה דנן המתלונן מצוי בעצמו במאסר וכלפיו אין סכנה כי המשיב יחזור על מעשהו. התנאים המגבילים, ובעיקר מגורי המשיב באילת הרחק מזירת האירוע והחובה להתייצב מדי יום במשטרה באילת, יש בהם כדי למנוע לכאורה מגע בין המשיב לבין המתלונן, גם אם הלה ישוחרר ממאסרו.
(בפני: השופט בייסקי. עו"ד גב' רבקה פלדמן לעוררת, עו"ד פריימן למשיב. 19.6.90).