תקציר סביר כרך ל"ו חוברת 24

ע.פ. 254/88 ואח' - מדינת ישראל נגד אליהו לוי ו-10 אח'

*הגדרתו של "עד" לצורך קבלת אמרה לפי סעיף 10א' לפקודת הראיות(הערעור נתקבל ברוב דעות השופטים ברק. ש. לוין וגולדברג, בפס"ד מפי השופט גולדברג, כנגד דעתם החולקת של השופטים בך ומלץ בפס"ד מפי השופט בך).

א. סעיף 10א' לפקודת הראיות קובע לאמור: "(א) אמרה בכתב שנתן עד מחוץ לביהמ"ש תהיה קבילה כראיה בהליך פלילי אם נתקיימו אלה:... (2) נותן האמרה הוא עד במשפט וניתנה לצדדים הזדמנות לחקרו ; (3) העדות שונה, לדעת ביהמ"ש, מן האמרה בפרט מהותי... (ב) ביהמ"ש רשאי לקבל אמרה כאמור בסעיף קטן (א) אף אם נותן האמרה איננו עד, בין משום שהוא מסרב להעיד או אינו מסוגל להעיד, ובין שלא ניתן להביאו לביהמ"ש... ובלבד שביהמ"ש שוכנע שמנסיבות הענין עולה, כי אמצעי פסול שימש להניא או למנוע את נותן האמרה מלתת את העדות...". השאלה העומדת להכרעה בערעורים המאוחדים דנא הינה מיהו "עד" לעניין סעיף 10א' הנ"ל. האם "עד" הוא רק מי שעולה לדוכן העדים, נשאל ומשיב בחקירה כשהוא נחקר ע"יהצדדים ? ומה דינו של מי שעלה לדוכן העדים ולא פצה את פיו, האם גם הוא ייקרא "עד" ? ומה "מעמדו" של מי שאינו ממלא פיו מים, אלא משמיע דברים, שהם חסרי כל משמעות למשפט? או מקרה ביניים של עד המשיב עניינית לשאלה שנשאל ואינו מוסיף דבר. הנפקא מינה לכך אם מדובר במקרים אלה ב"עד" אם לאו, הוא לעניין תחולת סעיף 10א'(א), או סעיף 10א'(ב). שאם "איננו עד" "משום שהוא מסרב להעיד" לא תהא אמרתוקבילה על פי סעיף קטן (ב), אלא אם "ביהמ"ש שוכנע... כי אמצעי פסול שימש להניא או למנוע את נותן האמרה מלתת את העדות", ואם הוא "עד", כי אז ייכנס הוא לגדר סעיף קטן (א), מבלי שיהא על התביעה להוכיח קיומו של "אמצעי פסול", כדי להכשיר את האמרה. לעניין זה קיימת ההלכה בע.פ. 722/85 (פד"י מ'(2) 361 - להלן: פס"ד אשכנזי) אשר לפיה "מי שעלה על דוכן העדים - ולו גם ללא כפייה - ולאחר שהוזהר לאפצה פיו, הוא בגדר 'מסרב להעיד'", ולפיכך "איננו עד", והוא מצוי בגדרו של סעיף קטן (ב). הלכה זו שונתה עתה בפס"ד הרוב, מפי השופט גולדברג, שאליו הצטרפו השופטים ברק וש. לוין, כנגד דעתו החולקת של השופט בך שאליו הצטרף השופט מלץ.
ב. בענייננו מדובר ב-11 תיקים אשר נדונו בבתי משפט מחוזיים שונים. בכולם העד המרכזי היה אחד המכונה סמי (להלן: העד) אשר מסר במשטרה שש אמרות ובהן הודה בעבירות של סחר בסמים והפליל אחרים בעבירות אלה. על סמך האמרות שנתן הוגשו כתביאישום נגד האנשים שהפליל. העד עצמו הועמד לדין, הודה בעבירות שכהן הואשם ודינו נגזר למאסר. משהוזמן להעיד במשפטם של האחרים סרב לענות לשאלות. ברובם של התיקיםטען כי הובטחו לו הבטחות שונות שלא קויימו, הן לגבי העונש שיקבל והן לגבי שמירתבטחונו ובטחון משפחתו. בחלק מהתיקים טען כי שהה במחיצת אסירים המעורבים בפרשה ואלה איימו עליו וניסו להתנכל לו וכי הוא נתון בסכנה וחי בפחד. הוא אמר כי יהיהמוכן להעיד רק כשיתמלאו ההבטחות שהובטחו לו. בשני תיקים שתק לחלוטין. רובם של התיקים נשמעו בפני השופט זועבי, תיק אחד נשמע בפני השופט גרשון ותיק אחד בפני השופט מישאלי.
ג. השופט זועבי לא קיבל את אמרותיו של העד על פי סעיף 10א' בציינו כי אינו מבדיל "בין התיקים בהם בחר סמי לשתוק לגמרי ולא דיבר לבין התיקים שבהם נתן הצהרות". השופט הוסיף כי סמי לא פחד ולא נראו עליו סימני פחדים, כי בכלל אינו עד וכי לא הוכח שאמצעי פסול הניא אותו מלהעיד ועל כן לא חלים עליו לא סעיף קטן (א) ולא סעיף קטן (ב).

ד. השופט גרשון סבר כי אמרותיו של העד קבילות על פי סעיף קטן (ב), שכן הוא סירב להעיד מחמת איומים שאיימו עליו. השופט מישאלי סבר כי חל כאן סעיף קטן (א) שכן באבחנה ממקרה אשכנזי, שבו לא פצה העד כלל את פיו, הרי כאן סיפר העד לביהמ"שמה גרם לו לסרב להעיד. לדעת השופט מישאלי, גם לפי סעיף קטן (ב) ניתן לקבל את העדות, שכן אמצעי פסול הניא אותו למסור את העדות.
ה. באשר לכל התיקים שבהם זוכו הנאשמים מחמת שביהמ"ש לא ראה את סמי כ"עד" בגדר סעיף קטן (א), או כמי שמסרב להעיד בגין איומים בגדר סעיף קטן (ב), נתקבל הערעור. ביהמ"ש קבע, מפי השופט גולדברג, כי יש לראות את העד שהתייצב בביהמ"ש כ"עד" בין כשדיבר שלא לעניין ובין כששתק. אשר לערעורים שהוגשו ע"י אחר הנאשמים שהורשע ע"י השופט גרשון, הרי באישום אחד אין ללמוד את הדברים שנאמרו ע"י העד כעדות על סחר בסמים ויש לזכות את אחד הנאשמים מאחד האישומים ולפיכך להקל בעונשו. באחד התיקים שבהם הורשע הנאשם ע"י השופט מישאלי הוא נדון ל-5 שנים מאסרבפועל ו-3 שנים מאסר על תנאי, כאשר מדובר בעיסקאות הנוגעות לסם במשקל של כ-800 גרם הירואין. לנאשם זה גם הרשעות קודמות בעבירות סמים ולפיכך הוחלט להחמיר בעונשו ולהעמידו על 9 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי.
ו. השופט בך, בדעת מיעוט, סבר שאין לסטות מהלכת אשכנזי, כי אין להרחיב את המסגרת של "עד" גם למי ששותק ואינו פוצה פיו. השופט מלץ שהצטרף לפסק דינו של השופט בך הבהיר כי אכן ישנה סיבה מעשית טובה למסקנה שאליה הגיע השופט גולדברג, במלחמה הבלתי פוסקת בין כוחות החוק וכוחות הפשע, כאשר האחרונים מפעילים בזמן האחרון "נשק" חדש, וגורמים שהעדים עולים על דוכן העדים ושותקים באופן מוחלט. וודאי שהם עושים כן על סמך יעוץ משפטי שקיבלו מפי משפטנים היודעים ומכירים את הילכת אשכנזי. אולם, אם כי המצב החדש שנוצר מחייב תגובה, הרי התגובה הנאותה היאשינוי הגדרה של "עד" ע"י המחוקק ולא ע"י הרחבה באמצעות הפרשנות המוציאה למעשה את המושג של "המסרב להעיד" מתחומי סעיף קטן (ב) ומצרפת אותו לרשימה המנויה בסעיף קטן (א)(3).

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, בך, גולדברג, מלץ. 4.11.90).

ע.פ. 134/89 - שמואל אברג'יל נגד מדינת ישראל

*ביטול פס"ד וגז"ד במשפט פלילי משום שביהמ"ש לא מינה לנאשם סניגור למרות בקשותיו (בעבירה שאין חובה למנות סניגור)(מחוזי י-ם - ת.פ. 418/88 - הערעור נתקבל).

א. המערער הועמד לדין בעבירות לפי סעיפים 407(ב), 452 ו-406(ב) לחוק העונשין ונדון לשנתיים מאסר בפועל ושנתיים וחצי מאסר על תנאי וכן הופעל נגדו מאסר על תנאי של 18 חודשים במצטבר. בנוסף לכל אלה חוייב המערער לשלם לנפגע פיצוי. מתחילת ההליך, ועוד בטרם השיב המערער לכתב האישום, הוא ביקש להיות מיוצג ע"י סניגור. הדיון נדחה מספר פעמים כדי לתת לו הזדמנות להסדיר לעצמו את הייצוג, אך הדבר לא עלה בידו מטעמים כספיים. תוך מאמץ להיעזר בסניגור ביקש המערער מביהמ"ש כי ימנה לו סניגור, שכן ישנם דברים שאיננו יכול לעשות אלא עם עו"ד. בקשה זו לא זכתה לכל התייחסות של ביהמ"ש, ולמעשה נדחתה מניה וביה מבלי לתת כל טעם לכך. משנקרא המערער להשיב על כתב האישום, ובאין סניגור שיעמוד לימינו, השיב המערער ששום דבר בכתב האישום אינו נכון. המערער מצא עצמו במצב ללא מוצא, מתוסכל ומאוכזב, ולפיכך סירב להתייצב למשפט וניתן צו להביאו בכח, ולאחר שהחל המשפט גילה אדישות להליך, לא חקר את עדי התביעה, לא העיד, לא השמיע כל עדות מטעמו ולאהשמיע טענות סיכום, לא בשלב הכרעת הדין ולא בשלב גזר הדין. בהסכמת ב"כ התביעה הוחלט שבאי מינוי סניגור למערער בנסיבות המקרה נפגם הדיון בדרגה הראשונה במידה
המצדיקה ביטול פסה"ד והחזרת הדיון לדרגה הראשונה כדי שיתקיים מבראשית, ומה גם שהמערער כבר מיוצג כיום ע"י סניגור.
ב. אין לקבל את דברי השופט בהכרעת הדין כי הנאשם ראוי לשאת גם בהוצאות המשפט מחמת כפירת סרק, וכי אין לתרץ את הדבר בעובדה שהמערער לא היה מיוצג. אכן, חובה למנות למערער סניגור לא היתה, אך היה זה מן הראוי בנסיבות המקרה, בגדר סמכותו של ביהמ"ש, למנות למערער סניגור ולהעמיד לרשותו מי שיעשה למענו את העבודה של חקירת העדים והשמעת סיכומים. סעיף 15 לחוק סדר הדין הפלילי קובע הוראות בדבר מינוי סניגור לנאשם מטעם ביהמ"ש. הסעיף מאבחן בין שני מצבים: האחד - לפיו חובה על ביהמ"ש למנות סניגור במקרים מסויימים, והשני - במקרים שאז לא חייב ביהמ"ש למנות סניגור, אך הוא רשאי לעשות כן לבקשת בעל דין או מיוזמתו, והוא כאשר הנאשם מחוסר אמצעים, או שיש חשש שהוא חולה נפש וכדומה. כאן היה ברור וגלוי לעין כי הנאשם אינו מצליח למנות סניגור מחוסר אמצעים, והשופט פטר את בקשת הנאשם למנוי סניגור בלי ששקל את הבקשה לגופה. משתמע מפסה"ד כי השופט סבר שמינוי סניגור ע"י ביהמ"ש נדרש אך ורק כאשר ישנה חובה לעשות כן, ואם זו היתה דעתו הרי ששגה בכך.
ג. ביהמ"ש קיבל, כאמור, את הערעור ולאחר מכן עמר בהרחבה על הסוגייה של מינוי סניגור, הן כאשר זכותו של הנאשם להיות מיוצג והן כאשר אין זו זכותו אך כאשר על ביהמ"ש להשתמש בשיקול דעתו ולמנות סניגור. ביהמ"ש עמד על הקשיים במציאת סניגורים מנויים והצביע על אפשרויות שונות שאפשר לנקוט בהן ובכלל זה חקיקה שתסדיר את הנושא.

(בפני השופטים: ד. לוין, גולדברג, בן יאיר. החלטה - השופט לוין, הוסיף השופט גולדברג. עוה"ד משה הכהן וקנת מן למערער, עו"ד גב' אפרת ברזילי למשיבה.12.9.90).

ע.פ. 2848/90 - יוסף אסא נגד מדינת ישראל

*ביטול מאסר בפועל עקב עינוי הדין במשך 10 שנים(מחוזי ת"א - ת.פ. 1104/81 - הערעור נתקבל בחלקו).

א. המערער ואחד קורדובה היו מנהלים של חברה, שהוקמה ביולי 1979. הם פרסמו בשם החברה הצעות לציבור לרכוש מכוניות באמצעות החברה, על פי תכנית רכישה שאיפשרה לחלק מן הרוכשים לקבל לידיהם את הרכב לפני ששילמו את מלוא מחירו. בסופו של דבר לא היה בידי החברה לעמוד בהתחייבויותיה כלפי כל הרוכשים ונכנסה להליכי פירוק. המערער וקורדובה הועמדו לדין, קורדובה הצליח לעזוב את הארץ ומשפטו של המערער הופרד. ביהמ"ש הרשיע את המערער ברוב רובם של המקרים שלגביהם נטענה טענת מרמה וכן הרשיעו בעבירה של זיוף. ביהמ"ש קבע כי המערער נטל על עצמו, באמצעות החברה, התחייבויות, ביודעו כי החברה לא תוכל לעמוד בהן, והמשיך בכך גם לאחר שהחברה נקלעה לקשיים כספיים, מהם לא היה לה כבר סיכוי לצאת. בכך גלש המערער לתחום הפלילי של קבלת כספים במירמה בנסיבות מחמירות כבר מראשית צעדיה של תכנית הרכישה. ביהמ"ש גזר למערער מאסר של 3 שנים שמהן שנה אחת בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. הערעור נתקבל בחלקו.
ב. הערעור הופנה מלכתחילה הן כלפי ההרשעה והן כנגד חומרת גזר הדין, אך במהלך הטיעון הסכימו באי כח הצדדים, בהתאם להצעת ביהמ"ש, כי הרשעת המערער תעמוד בעינה לגבי ארבעה מקרים בלבד, שארעו בשלב האחרון (השלב הרביעי על פי חלוקת הזמנים שקבע ביהמ"ש המחוזי) לפעילותה של החברה, היא התקופה שבין 1.4.80 ל-25.6.80. כיוון שכך יש לשנות גם את גזר הדין.
ג. לדעת ב"כ התביעה אכן מחייב השינוי הפחתת תקופת המאסר, אך לא ראוי, נוכח חומרת העבירות, כי ביהמ"ש יפטור את המערער ללא עונש מאסר בפועל, גם אם חלף זמן
רב מאז ביצוע העבירות בהן הורשע. מאידך הפנה הסניגור בטיעונו לעינוי הדין שנגרם למערער כתוצאה מהתארכותו של הדיון, כאשר גזר הדין ניתן לאחר 10 שנים מיום שעבר המערער את העבירה האחרונה מבין העבירות בהן הורשע. חלק גדול מן הזמן שחלף יש לייחס לעמדת הפרקליטות שיש לשמוע את התיק נגד המערער ונגד קורדובה ביחד. עקב כך נדחה התיק מפעם לפעם ורק בסוף 1985 ביקשה המדינה הפרדת הדיון. במהלך התקופה עבר התיק תחת ידיהם של שלשה שופטים. משהגיע התיק לדיון בפני שופט רביעי נקבעו מספר תאריכים לשמיעת המשפט אך הדיונים לא יצאו לפועל. כך עבר התיק לשופט נוסף ששמע את המשפט וכתב את פסה"ד. גם כאן לא כל מועדי המשפטים שנקבעו התקיימו לפי המתוכנן, ושמיעת התיק הגיעה לסיומה ביום 15.1.89 עם סיכומי ב"כ המערער. שנה ו-4 חודשים המתין המערער מאז נשמעו הסיכומים ועד להכרעת הדין שניתנה ביום 15.5.90. הסניגור הפנה לפס"ד של ביהמ"ש העליון, שבו היה איחור רב עד מתן פסה"ד, ובו נקבע כי "זהו עינוי דין רציני ביותר... זוהי תופעה חמורה מבחינת המערכת המשפטית עצמה... הרשעה על עבירה לאחר עבור עשר שנים מאז ביצועה... שמה ללעג ולקלס את המושג של שפיטה, של עשיית צדק ושל ענישה...".
ד. אכן, הדברים הנ"ל יפים אף לענייננו. לא יכול להיות ספק כי על עבירות שבהן הורשע המערער יש להשית מאסר בפועל, ויש שהתמשכות המשפט אף היא לא תוכל כשלעצמה לשמש תמיד מגן לנאשם מפני אי הטלת עונש מאסר. אולם בנסיבות מקרה זה, מה תועלת כי יגזרו היום על המערער מאסר של מספר חודשים, כפי שביקשה ב"כ המדינה, כשבחלוף עשור שנים, בהן לא עבר המערער כל עבירה נוספת, התרוקנה מתוכנה המטרה העונשית למאסר כזה. מן הראוי כי במקרה כזה ישים ביהמ"ש בראש שיקוליו את הסבל ויסורי הנפש שעברו על המערער וגם על בני משפחתו עד שהסתיים המשפט. כשדיון משפטי שם "ללעג ולקלס את המושג של שפיטה של עשיית צדק ושל ענישה" אין עוד בידי ביהמ"ש להאחז בנימוקים להטלת עונש מאסר בפועל, שהיו נכונים ומשכנעים לשעתם, ועתה חלפו מן העולם. לפיכך הוחלט כי העונש יעמוד על מאסר על תנאי של שנתיים בתוספת קנס כספי של 5,000 ש"ח.

(בפני השופטים: גולדברג, מלץ, אור. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד ציון אמיר למערער, עו"ד גב' מיקי חשין למשיבה. 19.11.90).

ע.פ. 4298/90 - מדינת ישראל נגד שמעון ביטון

*קולת העונש (הפצת דולרים מזוייפים)(ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל).

א. המשיב זייף דולרים והפיצם ובמסגרת זו מסר לשני מפיצים שטרות הנחזים כדולרים בסכום של 500,000 דולר אשר מתוכם 50,000 נתפסו כשנעשה נסיון להוציאם לחו"ל, ו-330,000 דולר נתפסו בידי המפיצים. תחילה כפר המשיב באשמה, כאשר יוחסה לו גם עבירת סמים, אך בסופו של דבר, לאחר שהוסר האישום בנושא הסמים ונשמעו עדויותיהם של 6 עדי תביעה באשר לעיסקת זיוף הדולרים, הודה המשיב בביצוע העבירות והורשע בקשירת קשר לזיוף מטבע ובעבירת הזיוף. ביהמ"ש המחוזי גזר את דינו ל-6 חודשים מאסר בפועל, שירוצו בעבודת שירות, ושנתיים מאסר על תנאי וכן 15,000 ש"ח קנס. ביהמ"ש המחוזי היה ער לחומרת העבירה אך נימק את העונש הקל בכך שעברו של המשיב כמעט נקי, הוא מנהל אורח חיים נורמטיבי כבעל מוסך המפרנס את בני ביתו בכבוד, העבירות נעברו בשנת 1988 ועד לגזר הדין לא עבר המשיב עבירות אחרות, וכן נימק את העונש במדיניות אחידות הענישה אשר הצדיקה להקל עם המשיב ולהתאים את עונשו לעונשים שנגזרו למעורבים אחרים בעיסקה שהורשעו בעבירות הזיוף ואף בעבירת סמים. הערעור על קולת העונש נתקבל.

ב. העבירות שמדובר בהן חמורות הן מאוד במהותן, בשל השלכותיהן במישור הכלכלי ובשל הפגיעה ביחסי הרכוש של המדינה עם מדינות בהן מתבצעות עיסקות כלכליות בדולרים של ארה"ב. קיימת פסיקה עקבית של ביהמ"ש העליון כי יש להחמיר בדינם של אלה המעורבים בעבירות האמורות, ועל אחת כמה וכמה כשמדובר בהיקף כה מרשים. הנימוקים שנתן ביהמ"ש המחוזי אינם מצדיקים את העונש שהטיל. באשר להודאת המשיב באשמה - זו הושמעה רק בשלב מתקדם של הדיון. אשר לעברו הנקי - ראוי הוא להילקח בחשבון, אך לא במידה מופרזת, שכן בעבירות אלה חוטאים לא מעט אנשים שמנהלים אורח חיים נורמטיבי ומצייתים לחוק בתחומים אחרים. אשר לכלל אחידות הענישה - ראוי הוא לאימוץ ולהתחשבות כאשר מדובר בעניינים זהים או דומים מבחינת מסכת העובדות שבבסיס ההרשעה ומבחינת הנסיבות הקשורות לכל אחד מהנאשמים. בענייננו אין דמיון בין עניינו של המשיב לבין האחרים שהקלו עימם בדין. עונש כה מתון על עבירות כה חמורות ובנסיבות כה קשות, כפי שהוטל בענייננו, מחטיא לחלוטין את מדיניות הענישה ועלול להתפרש כמתן עידוד לאחרים לנסות כוחם בעבירות כאלה, שרווח עצום בצידן, כשההצלחה מאירה פנים למבצעים. לפיכך, ובהתחשב בגישה שאין ממצים את הדין בעת הערעור, יוטל על המערער עונש של שנתיים מאסר בפועל ואילו יתר חלקי גזר הדין ישארו בעינם.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, אור. החלטה - השופט לוין. עו"ד גב' נאוה בן אור למערערת, עו"ד מרוז למשיב. 5.11.90).

רע"א 2365/90 - אהרון בכר נגד מקורות חברת מים בע"מ

*בקשה לרשות ערעור נוספת בטענה שיש "טעות גלוייה על פני פסה"ד" של ביהמ"ש דלמטה(הבקשה נדחתה).

א. המבקש הוא בעלים של חלקת קרקע ברמת מוצא. המשיבה ביצעה בשנת 1981 עבודות הנחה של צינור מים לירושלים ולשם כך תפסה קרקע בתחומי רמת מוצא והקימה בתוך החלקה של המבקש מתקנים שונים. המבקש הגיש לבימ"ש השלום תביעה נגד המשיבה, וזו הכירה בחבותה המשפטית כלפי המבקש בגין העבודות שבוצעו בתוך החלקה, אך כפרה בחבותה כלפי המבקש בגין עבודות שבוצעו בגבול החלקה. מחלוקת נוספת התעוררה בין הצדדים לגבי המועד הראוי לשומתו של הנזק. המבקש טען כי יש להעריך את הנזק ליום מתן פסה"ד, ואילו המשיבה טענה כי יש להעריך את הנזק כפי שהיה קיים ביום ביצוע העבודות הוא יום אירוע הנזק. בימ"ש השלום קבע כי לא הוכח כל נזק שנגרם למבקש בגין העבודות שבוצעו בגבול החלקה ודחה תביעה זו, ולעניין הנזק שנגרם בתוך החלקה החליט שיש להעמידו על שיעורו ביום מתן פסה"ד.
ב. המבקש ערער לביהמ"ש המחוזי על דחיית תביעתו בגין העבודות שבוצעו בגבול החלקה וביהמ"ש קיבל את ערעורו, אך פסק כי פיצויים אלה יהיו מחושבים ליום אירוע הנזק. ביהמ"ש המחוזי אומר בהחלטתו כי הלכה היא שיש להעריך את הנזק בעת האירוע ולשערכו, ואף לחייב את המזיק בריבית עד ליום התשלום. באת כח המבקש טוענת כי שגה ביהמ"ש בפירוש שנתן לפסקי הדין שעליהם הסתמך, המגבשים את ההלכה בשאלת המועד הראוי לחישוב דמי הנזק. באת כח המבקש ביקשה להראות כי ביהמ"ש המחוזי נתפס לכלל טעות שעה שנקט בעמדה שנקט, וטענה כי מדובר בטעות גלויה על פני פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי, שיש בה כשלעצמה כדי לשמש עילה למתן רשות ערעור, אף אם הפרשה נשוא הדיון אינה עומדת בקריטריונים שנקבעו בהלכת חניון חיפה (בר"ע 103/82 פד"י ל"ו(3) 126), להצדקת מתן רשות ערעור. הבקשה נדחתה.
ג. באופן עקרוני, בדונו בבקשת רשות ערעור, אין ביהמ"ש העליון עוסק בשאלה אם צדק ביהמ"ש המחוזי אם לאו. דברים אלה יש להחיל על כלל הטענות בדבר טעויות של הדרגות הראשונות, ובכללן גם על טענות בדבר טעויות מן הסוג המכונה "טעות גלויה
על פני הפסק". קשה להשתכנע בסבירותה של אמת מידה התרה אך ורק אחרי הגלוי, והמוכנה להתעלם מטעות מהותית היורדת לשרשו של עניין, אך ורק בשל כך שהיא מתגלית רק אחרי בחינתו של כל החומר של המשפט, כפי שהוא נפרש לפני ביהמ"ש. ביהמ"ש נתבקש כאן ליתן רשות ערעור במקרים של טעויות שזיהויין כביכול קל ומהיר, בעוד טעויות אשר לשם גילויין יש להשקיע מאמץ וזמן מרובים, לא תינתן בגינן, כשהן לעצמן, רשות לערעור. יצירת הבדל מסוג זה לא רק שאינה מוצדקת, אלא שספק רב אם יישום קביעה כגון זו יהיה כה קל כפי שסבורה באת כח המבקש. נותרה לבחינה השאלה אם הבקשה דנא עומדת בפני אמות המבחן המקובלות באשר למתן רשות ערעור והתשובה לכך היא שלילית. הנושא הנדון כאן כבר עמד לדיון בביהמ"ש העליון, נקבעה לגביו הלכה, ואין צורך להעמיד שאלה זו פעם נוספת לעיונו של ביהמ"ש העליון.

(בפני: השופט ד. לוין. עו"ד גב' .נ. וויל למבקש, עו"ד ר. כהן למשיבה.22.11.90).

עש"מ 3022/90 - יחיאל בן עמי נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש(ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה בעיקרו).

א. המערער שימש עת ארוכה בתפקיד מזכיר ראשי של בימ"ש השלום בת"א והמרכז ובאוקטובר 1988 הורשע בפלילים בעבירות של גניבה בידי עובד ציבור, קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, קבלת שוחד, הפרת אמונים, שיבוש הליכי משפט, נסיון לשבש הליכי משפט, ועוד. ביהמ"ש המחוזי גזר לו 4 שנים מאסר בפועל וביהמ"ש העליון דחה את ערעורו של המערער. לאחר מכן הואשם בפני ביה"ד למשמעת של עובדי המדינה בעבירה שיש עמה קלון, וביה"ד גזר לו פיטורין לאלתר תוך פסילה לצמיתות לשירות המדינה ושלילת הזכויות לקיצבה ולמענק, פרסום גזר הדין ותשלום %25 בלבד של פיצויי פיטורין. ביחס לכל העונשים המשמעתיים לא היו חילוקי דעות בין חברי ביה"ד, ואילו לגבי פיצויי הפיטורין נחלקו הדעות. הדעה המחמירה היתה כי יש לשלול בכלל מן המערער פיצויי פיטורין, הדעה השניה היתה כי יש להעניק לו פיצויי פיטורין בשיעור של %50 ואילו הדעה השלישית קבעה שיעור של פשרה בשיעור של %25, כך שנפסקו לו פיצויים בשיעור של %25. בערעורו קובל המערער על הגוזמה בה נקט לדעתו ביה"ד המשמעתי בתיאור התנהגותו, וכן הוא טוען כי העונשים שנגזרו עליו מהווים "מכת מוות אחרונה" באשר יש בהם פגיעה אנושה גם בבני משפחתו שעברו משברים קשים וסבלם בעטיה של הפרשה כולה הוא ללא נשוא. הערעור נדחה פרט לעניין פיצויי הפיטורין. ב. בטיעוניו העלה המערער גם טענה משפטית שלפיה לביה"ד המשמעתי לא היתה סמכות לשלול ממנו קיצבת פרישה ומענק. המערער טוען כי סמכות ביה"ד קיימת רק לגבי מי שלא נפסל לשירות המדינה, ואילו הוא נפסל לשירות המדינה. ב"כ המשיבה מסכים עם טענתו זו של המערער, אלא שהוא מוסיף וטוען כי מי שנפסל לשירות המדינה כלל אינו זכאי לקיצבת פרישה או למענק, ועצם החלטת ביה"ד לפסול את המערער לצמיתות, די בה כדי לשלול ממנו כל זכות לקיצבה או למענק. אכן, סעיף 14 לחוק שירות המדינה (גמלאות) הוא הקובע את הזכות לקיצבת פרישה, ופסילתו של המערער לשירות מונעת אותו מלעמוד בקריטריונים של הזכאות לקיצבת פרישה על פי החלופות השונות של סעיף 15 לחוק שירות המדינה. באשר למענק - המצב דומה. פסילתו של המערער לשירות מונעת אותו מלהיכנס לגדרו של סעיף 22 לחוק וממילא לא קמה לו הזכות למענק. יש איפוא לדחות את הטענה המשפטית ולקבוע כי אכן אין המערער זכאי לקיצבת פרישה ולמענק.
ג. נותר רק הפן האנושי שבערעור. אכן, נגזרו על המערער עונשים כבדים עקב רוע מעלליו. לעונשים אלה התלוו משברים אישיים ומשפחתיים ולגבי רוב מרכיבי העונש שנגזר על המערער שררה תמימות דעים בין חברי ביה"ד. המחלוקת היתה כאמור לגבי
שלילת %75 של פיצויי הפיטורין ובנקודה יחידה זו יש מקום להתערב ולהעמיד את שיעור פיצויי הפיטורין של המערער על %50. לתוצאה זו יש להגיע מחמת הצטברותן של הנסיבות, שהן, העונשים הכבדים שהוטלו על הנאשם, צרכי הקיום של משפחתו, חילוקי הדעות בביה"ד למשמעת של עובדי המדינה, ובעיקר, עמדתה של התביעה, שנשארה כשהיתה מלכתחילה, שיש לשלול מהמערער רק %50 מפיצויי הפיטורין. אין להחמיר עם המערער יתר על מידת החומרה שביקשה התביעה לנהוג כלפיו.

(בפני: השופט מלץ. המערער לעצמו, עו"ד יובל שדמי למשיבה. 16.10.90).

ע.א. 750/88 - אברהם רובינשטיין ושות'... בע"מ נגד אברהם אגמי ואח'

*הפירוט הנדרש בחוזים לצורך הוצאת חלק מהגג מהרכוש המשותף(מחוזי ת"א - ה.פ. 312/87 - הערעור נתקבל).

א. המערערת היא חברה קבלנית שבנתה בית בחולון והמשיבים הם רוכשי דירות בבית. שניים מהמשיבים, (להלן: וידר), הם משיבים פורמליים שאף הם רכשו דירה בבית. לדירתם של וידר מבקשת המערערת להצמיד חלקת גג (להלן: חלקת הגג). בהסכם הרכישה שנחתם בין המערערת לבין כל אחד מהמשיבים, נאמר, בין היתר, "הצדדים מאשרים... כי החברה תהיה רשאית... להוציא מהרכוש המשותף איזה שטחים שהם, בהתאם לשיקול דעתה ולהצמידם לאיזה מהדירות בבית המשותף, הכל בהתאם לקבוע במפרט הטכני המצורף... ". במפרט הטכני שצורף לחוזה הרכישה נאמר "השטחים ו/או החלקים המוצאים מרכוש המשותף... שטחי החניה... שטח הגגות בהתאם להחלטת החברה". בד בבד עם חתימת הסכמי הרכישה נתנו המשיבים למערערת יפוי כח לביצוע האמור בהסכמים. הסכם הרכישה בין המערערת לוידר נחתם בדצמבר 1981, ובאוגוסט 1982 נערך מסמך בין המערערת לבין וידר ובו נאמר על טופס הנושא כותרת של המערערת "בזאת הננו להודיעכם שברישום הדירה בטאבו יוצמד הגג מעל דירתכם לפי השטח המופיע בתכנית הגג... הצמדה זו הינה ללא תמורה ונכללת במחיר הדירה...". למטה מחתימת המערערת חתמו וידר שהם מסכימים לכך.
ב. במרץ 1984 אושר צו רישום הבית בפנקס הבתים המשותפים, על יסוד תשריט שהוגש ע"י המערערת, התשריט כלל מספר הצמדות של הגג, אך לא כלל את הצמדת חלקת הגג לדירה של וידר וממילא לא בא הדבר לידי ביטוי גם בצו רישום הבית בפנקס הבתים המשותפים או בתקנון המוסכם שערכה המערערת. מספר מדיירי הבית פנו בתביעה אל המפקח על רישום מקרקעין לסילוק ידם של וידר מן הגג והמפקח נעתר לתביעה. המערערת ווידר ביקשו תיקון צו הרישום אך נדחו. בביהמ"ש המחוזי עתרו המערערת ווידר לפס"ד הצהרתי שיורה כי וידר הם בעלי הזכויות הקנייניות בחלקת הגג האמורה, ולחילופין כי המערערת רשאית לעשות שימוש ביפויי הכח שניתנו לה ע"י המשיבים על מנת לתקן את צו הרישום. ביהמ"ש המחוזי דחה את התובענה בהתבססו על שני נימוקים : כי המסמך מאוגוסט 1982, בדבר הצמרת הגג לוידר נערך בנפרד מהסכם הרכישה והמפרט וזאת בניגוד לסעיף 6(א) לחוק המכר (דירות), והנימוק השני כי המערערת לא עמדה בדרישת הפירוט שבסעיף 6. הערעור נתקבל.
ג. לא צדק ביהמ"ש המחוזי בקובעו כי בפירוט שבהסכם בין המערערת לבין המשיבים אין כדי לענות על הנדרש בסעיף 6 לחוק המכר (דירות), וכי מדובר בניסוחים כוללניים ומעורפלים הן בחוזה והן במפרט שאין בהם כדי לשריין לחברה הקבלנית זכות בלתי מעורערת להצמדות. אכן, מטרתו של חוק המכר להביא לידיעת הקונה בצורה ברורה ומובנת, מה יוצא מהרכוש המשותף, ללא הסתתרות וערפול מאחורי אמירות כלליות וגורפות ומבלי להבליע גופי דברים. אולם, למקרא הסכמי הרכישה והמפרט, ובהם הסעיפים שצויינו לעיל, אין ולא יכול להיות ספק כי שטח הגגות מוצא מן הרכוש המשותף וכי בכוונת החברה להצמידו בעתיד לדירות ספציפיות לפי החלטתה.
ד. מפסק דינו של ביהמ"ש המחוזי, עשוי להשתמע, כי לא די לפרט בחוזה ובמפרט אלו חלקים מוצאים מכלל הרכוש המשותף, אלא גם יש לציין בכל חוזה וחוזה לאיזו דירה ספציפית מוצמד כל חלק המוצא מן הרכוש המשותף. דרישה מעין זו לא בא זכרה בחוק ובפסיקה ואף אין היא רצוייה. הדירות בבית המשותף נמכרות באופן הדרגתי, ופעמים רבות מתקשר הקבלן עם רוכש דירה אחת, שעה שאין הוא יודע ואינו יכול לדעת מה תהא עמדת רוכשי דירות עתידיים באשר להצמדת חניה או גג לדירותיהם. אשר לרוכשי הדירה הראשונה, דיים שפורט והובא לידיעתם בחוזה הרכישה ובמפרט אילו חלקים הוצאו מן הרכוש המשותף במטרה להצמידם לדירות ספציפיות בעתיד. המשיבים הסכימו בהסכמי הרכישה כי שטח הגג יוצא מן הרכוש המשותף על מנת שיוצמד ע"י המערערת לדירות ספציפיות ויש ליתן תוקף להסכמה זו.
ה. אשר לנימוקו האחר של ביהמ"ש המחוזי כי "המכשול הראשון העומד בדרכם של המבקשים הוא סעיף 6... הקובע כי 'הוצאת חלק מהרכוש המשותף' וקביעת 'שיעורו של החלק ברכוש המשותף הצמוד לדירה' חייב להכלל במפרט או במסמך המצורף לחוזה המכר..." ואילו המסמך עם וידר נערך שנה לאחר החוזה - נימוק זה אינו יכול לעמוד. כאשר מדובר בהצמדה המוסיפה למכלול זכויותיו של הקונה בנכס, אין הקונה זקוק להגנה מיוחדת שהעניק המחוקק שעה שהקבלן מבקש לנגוס בחלק שברכוש המשותף. מהוראת סעיף 6 לחוק ניתן ללמוד כי על המסמך המגדיר אילו הם החלקים המוצאים מכלל הרכוש המשותף להיות מצורף לחוזה המכר בעת חתימתו. מאידך, הצמדת שטח אשר הוצא במפורש מכלל הרכוש המשותף לדירה הספציפית, יכולה להיעשות גם במעמד מאוחר יותר.
ו. ביחסים החוזיים שבין המערערת למשיבים נשמרה לה הזכות להוציא את חלקת הגג מן הרכוש המשותף ולהצמידה לדירה כלשהי, ועל מנת לממש את זכויותיה החוזיות ולהעביר את הזכויות הקנייניות בחלקת הגג לידי המשיבים הפורמליים, תוכל המערערת לעשות שימוש ביפויי הכח המצויים בידה ולפעול כדי לשנות את רישום הבית המשותף והצמדת הגג לדירת וידר.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, בן יאיר. החלטה - השופט לוין. עו"ד ח. וינטרוב למערערת, עוה"ד מאיר בן יהודה ואנושי דניאל למשיבים. 27.11.90).

רע"פ 4794/90 - משה לוינגר נגד מדינת ישראל

*בקשה לערעור נוסף בהרשעה פלילית ע"י ביהמ"ש המחוזי כאשר המבקש זוכה בבימ"ש השלום(הבקשה נדחתה).

א. המבקש הואשם בבימ"ש השלום בביצוע מספר עבירות וביהמ"ש הגיע לכלל מסקנה כי העובדות לא הוכחו במידה הראוייה. מסקנה זו היתה פועל יוצא מחוסר האמון בעדי התביעה וממידת האמון בה קיבל השופט את דברי המבקש. ביהמ"ש המחוזי קיבל את ערעורה של המדינה והגיע לכלל מסקנה כי הכרעת הדין של בימ"ש השלום אינה עומדת בפני הביקורת. לדעת ביהמ"ש המחוזי שגה בימ"ש השלום מספר שגיאות עקרוניות בהערכת הראיות, עד שנוצר מצב המחייב להתערב, התערבות יוצאת דופן, בממצאים עובדתיים של הדרגה הראשונה. לפיכך קיבל ביהמ"ש המחוזי את הערעור והרשיע את המבקש בעבירות שיוחסו לו. הבקשה עתה היא כי תנתן רשות ערעור על פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי. הבקשה נדחתה.
ב. הנימוק האחד של המבקש הוא כי בשל הזיכוי בדרגה הראשונה וההרשעה דווקא בדרגת הערעור, נוצר מצב שעל ההרשעה עצמה נבצר מן המבקש לערער. טענה זו לאו טענה היא. הליך משפטי, בין אם פלילי ובין אזרחי, מתקיים על פי הזכות בשתי ערכאות - הדרגה הראשונה ודרגת הערעור. יש ודרגת הערעור מאשרת את פסה"ד של הדרגה הראשונה ויש שפסה"ד מתבטל, ותוצאה אחרת, לעתים הפוכה, נקבעת ע"י דרגת הערעור, ובכל זאת הכלל הוא שבכך תם הדיון. לפיכך טענה זו יש לדחות.

ג. הסניגור מסכים כי על פי ההלכה יש ודרגת הערעור תתערב בקביעת ממצאים עובדתיים, ובמקרים קיצוניים גם בשאלת מהימנות, אך לדעתו לא זה המקרה בענייננו, שכן לא נתקיימו נסיבות יוצאות דופן המצדיקות התערבות. גם טענה זו יש לדחות. הלכה פסוקה היא, אכן, שדרגת ערעור בדרך כלל אינה מתערבת בקביעות עובדתיות ובשאלת מהימנות, אולם כאשר נופלת טעות עקרונית בולטת במסקנות הדרגה הראשונה הרי ההתערבות היא אפשרית ולפעמים אף מתחייבת. הלכה פסוקה נוספת היא כי רשות ערעור שלישית לביהמ"ש העליון אינה ניתנת כדבר שבשגרה, אלא בהתקיים עילות מיוחדות ויוצאות דופן המצדיקות זאת. הביקורת על התערבות דרגת הערעור בממצאיו העובדתיים ובסוגיית המהימנות של העדים בדרגה הראשונה אינה מקימה עילה למתן רשות ערעור שלישית. אם הטענה היא שיש לקבוע הלכה בעניין זה - הרי ההלכה קיימת וידועה ; אם העילה היא מסקנה שגוייה של ביהמ"ש בדרגת הערעור, הרי כבר נפסק שגם אם שגתה דרגת הערעור לגופו של עניין, אם לא מתעוררת שאלה משפטית חדשנית או שאלה בעלת היבט ציבורי כללי הראויים להתייחסות נוספת, לא תשמש אותה שגיאה עילה למתן רשות ערעור.

(בפני: השופט ד. לוין. עו"ד רותם למבקש, עו"ד גב' סיגל קוגוט למשיבה.21.11.90).

רע"א 3540/90 - שמואל ושושנה גוטנטג נגד עו"ד אבנר עדיני

*המדיניות של מתן רשות ערעור נוסף לביהמ"ש העליון(הבקשה נדחתה).

א. המבקשים ביקשו למכור דירה שהיתה ברשותם ולשם כך ניהלו מו"מ עם הקונים, ללא נוכחות עו"ד. נחתם בין הצדדים זכרון דברים למכירת הדירה והם ביקשו לגבש לאחר מכן את זכרון הדברים לחוזה מכר מלא ומפורט. לשם כך פנו המבקשים למשיב וביקשו אותו לערוך את חוזה המכר. המשיב נענה לכך וערך את החוזה. לאחר שנחתם החוזה, לקראת החתימה על מסמכים והצהרות לרשויות מס שבח מקרקעין, נתברר למבקשים, מפי המשיב, כי יחוייבו בתשלום מס שבח מקרקעין. המבקשים סברו כי היה על המשיב, בהיותו עורך דינם, להסב תשומת ליבם לאפשרות של החבות במס קודם החתימה על החוזה, כדי שישקלו את כדאיות העיסקה, ומשלא עשה כן הרי נהג ברשלנות כלפיהם ועליו לשפותם על הנזק שנגרם להם. בימ"ש השלום הגיע לכלל מסקנה כי בנסיבות המקרה אכן עוול המשיב ברשלנות כלפי המבקשים וחייבו לשאת בסכומים ששילמו המבקשים ובנזק שסבלו.
ב. ביהמ"ש המחוזי קיבל את ערעור המשיב וקבע כי בנסיבות המקרה אין לחייב את המשיב ברשלנות. למעשה, המבקשים והקונים גיבשו את העיסקה ואת תנאיה, ואף חתמו על זכרון דברים, ללא נוכחות המשיב וללא מעורבותו, ולאור העובדה שכל שנתבקש המשיב לעשות היה לערוך חוזה מפורט על סמך אותו זכרון דברים, אין לראות את המשיב כמי שהפר חובת זהירות וכמי שנהג ברשלנות כלפי לקוחותיו. זכרון הדברים כבר גיבש את העיסקה ומכוחה מחוייבים הצדדים בעיסקה שנקשרה. ביהמ"ש המחוזי הוסיף ואמר בפסק דינו, כי אף אילו היה סבור שהעובדה שהמשיב לא העלה בפני המבקשים את נושא המס לפני חתימת החוזה יש לראותה כרשלנות מצד המשיב, עדיין לא טענו המבקשים, וממילא לא הוכיחו, כי קיים קשר סיבתי בין התנהגותו זו של עוה"ד לבין הנזק שלטענתם נגרם להם. לפיכך ביטל את פסק דינו של בימ"ש השלום. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
ג. ב"כ המבקשים מעלה טענות רבות בדבר טעויות שלסברתו נתפס להן ביהמ"ש המחוזי, ואולם אין הוא מעלה כל טענה באשר לשאלה במה מיוחדת הסוגייה דנא מסוגיות רבות אחרות, אשר גם בהן עלול אחד הצדדים לסבור כי נפלה טעות בהחלטת ביהמ"ש ועל מה ולמה יש ליתן בה רשות ערעור, לאור ההלכה המנחה בסוגייה זו (בר"ע 103/82 פד"י
ל"ו(3) 126 - הלכת חניון חיפה). מכיוון שכך ומכיוון שהלכה פסוקה היא כי טענות שכל כולן עניינן בטעות של דרגת הערעור אין בהן כדי להצדיק מתן רשות ערעור, יש לדחות את הבקשה. אכן, הבקשה נוגעת לסוגייה של אחריות עו"ד כלפי לקוחו, סוגייה אשר לגביה יש צורך בהתייחסותו של ביהמ"ש העליון, אלא שסוגייה זו נדונה כבר במספר פסקי דין של ביהמ"ש העליון והמקרה דנא אינו מגלה צדדים נוספים של סוגייה זו אשר לא ניתן למצוא להם מענה במסגרת ההלכות הקיימות. כשאלה הם פני הדברים, וכשהחלטת ביהמ"ש המחוזי נראית ככזו שלא ניתן למצוא בה דופי, והיא מבוססת על שני נימוקים אשר בכוחו של כל אחד מהם כשהוא לעצמו להוות נימוק משכנע לתוצאת פסה"ד, אין מקום להיעתר לבקשה.

(בפני: השופט ד. לוין. עו"ד יוסי שקד למבקשים, עו"ד גרשוני למשיב. 21.11.90).

ע.א. 457/87 - ט. קרטין ושות' בע"מ ואח' נגד מדינת ישראל ואח'

*דחיית תביעה על הסף מחמת השתק עילה(מחוזי ת"א - ת.א. 2572/86 - הערעור נתקבל).

א. בידי המשיבה הראשונה (להלן: משרד הבטחון) הצטברה כמות גדולה ביותר (כ-8000 טון) של מוטות ברזל מן הסוג המשמש לבניה. הברזל רוכז ב-3 מצבורים גדולים ואלה הוצעו למכירה כמות שהם, במכרז פומבי, תוך הצהרה ברורה של משרד הבטחון כי אין לו ידיעה לגבי תכונותיו ופגמיו ואין לו כל אחריות לגביו. לכל מציע פוטנציאלי אופשר לבדוק את המצבורים. שוויו של הברזל הוערך על ידי שמאי ועל פיו נקבע מחיר מינימום, וצויין במכרז שאם אף אחת מן ההצעות לא תגיע כדי מחיר מינימום לא תתקבל אף הצעה. המערערת השתתפה בסיור שנערך במצבורי הברזל ולאחר מכן השתתפה במכרז, אך הצעתה נפלה ממחיר המינימום ולפיכך הוחלט ע"י וועדת המכרזים שלא לקבל אף אחת מן ההצעות. המערערת פנתה אל מנהל יחידת המכירות במינהל ההרכשה במשרד הבטחון ונאמר לה כי המשרד יערוך מכרז חדש אם כי לא הבטיח לעשות כן.
ב. זמן קצר לאחר מכן החליט משרד הבטחון לנהל מו"מ עם המשיבה השניה (להלן: מפעלי פלדה), חברה שלא השתתפה במכרז, ובעקבות מו"מ זה הוסכם למכור את הברזל למפעלי פלדה והצדדים החלו לבצע את העיסקה. ההסכם עם מפעלי פלדה נעשה למרות שבמשרד הבטחון קיימת הנחייה פנימית שאם מכרז למכירת טובין לא העלה הצעות יש להציעם לפחות ל-3 או 5 קונים בכח. בשלב זה הגישה המערערת עתירה לבג"צ, הוצא צו על תנאי וניתן צו ביניים, והמערערת נתנה ערבות להבטחת נזקי מפעלי פלדה. במאי 1986 ניתן בבג"צ פס"ד הדוחה את העתירה ומבטל את צו הביניים. לאור זאת הגישה מפעלי פלדה תביעה נגד המערערת לתשלום הנזקים שנגרמו לה עקב צו הביניים ושהוערכו בסך 138,000 ש"ח. המערערים שלחו הודעת צד ג' למשרד הבטחון בטענה שהם זכאים לשיפוי כדי גובה סכום התביעה. הודעת צד ג' מתבססת על מספר טענות עיקריות: תיאור הברזל ע"י משרד הבטחון במכרז היה רשלני ; באי כח מוסמכים של משרד הבטחון הבטיחו לפרסם מכרז חדש במקום זה שבוטל ; באי כח מוסמכים של משרד הבטחון פעלו בניגוד להנחיות החשב הכללי לפנות ל-3-5 קונים בכח. משרד הבטחון הגיש בקשה לדחות על הסף את ההודעה לצד ג' מחמת מעשה בי"ד. הבקשה אומרת "הודעת צד ג' שהוגשה כנגד המבקשת נתקלת במעשה בית דין לאור פסיקתו של בג"צ... ואין לדון בה מחדש". ביהמ"ש נעתר לבקשה והחליט לדחות את הודעת צד ג' על הסף. הערעור נתקבל.
ג. באשר לתיאור הברזל ע"י משרד הבטחון אומר בג"צ בעתירה האמורה שהותר למשתתפים במכרז לסייר במקום איחסונם של הטובין ולבדוק אותם ואם העותרות "לא בדקו היטב אין להן להלין אלא על עצמן בלבד". לעניין ההבטחה לקיים מכרז חדש אין התייחסות בפסה"ד שבבג"צ, ולעניין הפעולות בניגוד להנחיות להציע את הטובין ל 3-5
קונים קובע בג"צ שאילו אכן פעל משרד הבטחון בהתאם להנחיות אלה היה מלכתחילה לעותרות סיכוי קלוש שהן תשותפנה בין המציעים וזה היה למעשה אחד הנימוקים העיקריים לדחיית העתירה. השאלה היא אם יש בדברים אלה של בג"צ משום מעשה בית דין, שבכוחו להשתיק את תביעת המערערים נגד משרד הבטחון, כפי שהוגדרה בהודעת צד ג', והאם עניין לנו בהשתק עילה או בהשתק פלוגתא. ביהמ"ש המחוזי סבר שיש בדברים האמורים של בג"צ משום מעשה בית דין ואילו לעניין טיבו ומהותו של ההשתק אומר ביהמ"ש כי בה בשעה שב"כ משרד הבטחון מבסס את בקשתו על השתק עילה הרי ב"כ המערערים התייחס בסיכומיו לטענה של השתק פלוגתא. קיימת אי בהירות בהתייחסות הצדדים להשתק עילה מזה והשתק פלוגתות מזה. ביהמ"ש סבר שהבקשה מושתתת על השתק עילה ובכך עסק בהחלטתו, ועל כן גם ביהמ"ש העליון לא התייחס בערעור לשאלה אם קיימות בענייננו השתקי פלוגתות. אפשר לומר שלפחות ישנה פלוגתא אחת שאליה אין התייחסות כלל בפסק הדין של בג"צ, והיא אם היתה או לא היתה הבטחה של משרד הבטחון לערוך מכרז נוסף. נשארת השאלה רק אם צדק השופט שהיה קיים בענייננו השתק עילה והתשובה לכך היא שלילית.
ד. טענתם העיקרית של המערערים הינה כי אין כאן השתק עילה, משום שעילת התביעה העיקרית המצוייה בהודעת צד ג', הינה עילת נזיקין ועילה זו לא רק שאיננה עילה פסוקה בין הצדדים, אלא שגם לא נולדה ולא יכולה היתה להוולד בטרם פסק בג"צ את אשר פסק. פסה"ד בבג"צ הוא שהוליד את תביעתה של מפעלי הפלדה נגד המערערים ואת תביעת המערערים נגד משרד הבטחון. כל עיקרו של השתק עילה הוא בכך שמקום שתביעה נדונה לגופה והוכרעה ע"י בימ"ש מוסמך, שוב אסור להיזקק לתביעה נוספת בין אותם צדדים או חליפיהם, אם זו מבוססת על עילה זהה. בעתירה בבג"צ לא היתה ולא יכולה היתה להיות עילת נזיקין, גם משום שאין היא בסמכותו של בג"צ וגם, בעיקר, משום שעוד לא באה לעולם. לא ניתן היה כלל לרכז את שתי העילות בהליך אחד, הוא ההליך הראשון. לפיכך יש להחזיר את התיק לביהמ"ש המחוזי, לבטל את ההחלטה הדוחה על הסף את הודעת צד ג', ועניין השתקי הפלוגתא ידון בהליך עצמו אם תשוב הודעת צד ג' לשולחן הדיונים.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט מלץ. עו"ד מאיר כהן למערערים, עו"ד גב' עשירה ראובני למשיבים. 14.11.90).

ע.פ. 1485/90 - ציון כהן נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (עבירות רכוש)(ערעור על חומרת העונש - הערעור נתקבל).

א. המערער הורשע בביצוע שורה של עבירות כנגד הרכוש, כולל התפרצויות, גניבות והיזק לרכוש בזדון ונדון ל-26 חודשים מאסר בפועל ו-20 חודשים מאסר על תנאי, וכן הועמד בפיקוח שירות המבחן למשך שנה. בגזר הדין חוייב המערער גם בתשלום פיצוי לחלק מהמתלוננים. המערער ביצע חלק ניכר מהעבירות ביחד עם אחרים, שגם הם הועמדו לדין באותו כתב אישום והורשעו. בבואו לגזור את הדין נתן ביהמ"ש המחוזי דעתו להיקף הרכוש הנגנב ורכוש אחר שהושחת, התייחס לחומרת התופעה ולמדיניות הענישה הראוייה, ומאידך בחן ובדק בכובד ראש את הנסיבות האישיות של כל אחד מהנאשמים, התייחס לתסקירי שירות המבחן וגזר את הדין לכל אחד ואחד מהנאשמים על פי מידת מעורבותו ועל פי הנסיבות האישיות והמשפחתיות של כל אחד מהם. העונש שנגזר לנאשמים לא היה אחיד, ונע בין 26 חודשי מאסר בפועל, כאמור, למערער, ועונשים של 18 חודשים עד 7 חודשים לנאשמים אחרים. הערעור על חומרת העונש נתקבל.
ב. אם החמיר ביהמ"ש עם המערער יותר מאשר עם חבריו הרי זה משום שביצע יותר עבירות וגנב רכוש רב יותר מהאחרים. בתסקיר שירות המבחן שהוגש לביהמ"ש המחוזי
פורטו בהרחבה תולדות חייו של המערער, שקיים אורח חיים נורמטיבי ולא חטא עד למעשה דנא, בעקבות טרגדיות משפחתיות קשות שעברו עליו ודרדרו אותו מדרך הישר. הוא מצוי בשלב של התאוששות ושיקום מעודדים והוצע ע"י שירות המבחן להקל עמו כך שלא יידון למאסר. ביהמ"ש המחוזי לא קיבל את המלצות שירות המבחן, שהרי לא ניתן להתעלם מהחומרה הרבה שבמעשים שבוצעו, אך התחשב התחשבות מסויימת באמור בתסקיר.
ג. על פי מצב הדברים שהתקיים בשעת גזירת הדין, העונש הלם את הנסיבות. מאז נגזר הדין חלו התפתחויות נוספות אצל המערער מבחינתו האישית, קיימת התפתחות של השתלבותו האפשרית בעבודה ושירות המבחן מעריך כי יש מקום לשקול הפחתה מסויימת מתקופת המאסר כדי למנוע חשיפתו הממושכת של המערער לחיי הכלא. בעיקרי העובדות כבר התחשב ביהמ"ש המחוזי במידה הראוייה. אולם המערער הגדיל ועשה בכך שגייס כספים ופיצה את המתלוננים על הנזק שהסב להם וזאת בעידוד ביהמ"ש העליון. בנסיבות שהתהוו, עידוד כלשהו למערער עשוי להיות לברכה לו ולחברה בכללה. לפיכך יופחת המאסר בפועל מ-26 חודשים ל-20 חודשים ואילו יתר חלקי גזר הדין יעמדו בעינם.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, בן יאיר. החלטה - השופט לוין. עו"ד י. גולן למערער, עו"ד גב' נאוה בן אור למשיבה. 22.11.90).

בג"צ 872/90 - א. טרגר... בע"מ נגד הועדה המחוזית לתכנון ובניה ירושלים

*דחיית עתירה לבג"צ מחמת שיהוי(העתירה נדחתה).

א. בשנת 1977 המליץ משרד השיכון כי מינהל מקרקעי ישראל יקצה לעותרת קרקע פלונית לצרכי הקמת דירות ע"י העותרת. קשיים תכנוניים לא איפשרו לממש ההמלצה ובסופו של דבר הסתבר כי השטח שאותו ביקשה העותרת לחכור, מיועד מבחינה תכנונית לצרכי ציבור למטרת הרחבת בית ספר הנמצא בשכנות. כדי לממש את מבוקשה של העותרת היה צורך לאשר תכנית שינוי לתכנית המתאר והוועדה המקומית המליצה בפני המשיבה לאמץ ולאשר המלצה זו. ברם, בהתחשב בצרכי הציבור שבמקום דחתה המשיבה בינואר 1987 את ההמלצה. העותרת ניסתה בדרכים שונות לשנות את ההחלטה והצליחה להביא את העניין לדיון חוזר בפני המשיבה, אך בפברואר 1989 חזרה המשיבה ודחתה את ההמלצה. בפברואר 1990 הוגשה עתירה זו, בה ביקשה העותרת כי בג"צ יורה למשיבה לאשר את המלצת הוועדה המקומית ולהפקיד את שינוי תכנית המתאר. העתירה נדחתה.
ב. שלש שנים ומעלה, מאז דחתה המשיבה לראשונה את בקשת העותרת, השתהתה המשיבה עם פנייתה לבג"צ, אליו היה מקום לפנות מיד לאחר ההחלטה הראשונה בינואר 1987. גם אם מבקשים להתייחס בסלחנות להשהייה כה ארוכה, בנימוק שהעותרת ניסתה תחילה להשיג מבוקשה בדרך שתדלנות, הרי עברה שנה תמימה מאז דחתה המשיבה בשנית את בקשת העותרת. מחמת השהייה זו דין העתירה להידחות. ברם, גם לגופו של עניין אין פסול בעמדת המשיבה, אשר בגין העובדה שהקרקע דרושה לצורך ציבורי חשוב, לא מצאה מקום לאשר את בקשת העותרת.

(בפני השופטים: בייסקי, בך, גב' נתניהו. עו"ד מ. יאיר לעותר, עו"ד שאול גורדון למשיבה. 26.11.90).

בש"פ 4922/90 - מדינת ישראל נגד אברהם בוסקילה

*שחרור בערובה(הערר נדחה).

א. ביום 13.9.89 הוגש כתב אישום שבו הואשם המשיב ב-3 אישומים של סחר בסמים עם סוכן סמוי. הסוכן הינו עד התביעה העיקרי נגד המשיב ובין השאר נטען כי הקליט שיחות עם המשיב. המדינה ביקשה בשעתו לעצור את המשיב עד תום ההליכים והבקשה הובאה בפני השופט משאלי. ביום 11.10.89 ציווה השופט משאלי לעצור את המשיב עד
תום ההליכים. החלטה זו ניתנה בהסכמת הסניגור ששמר לעצמו את הזכות לבקש עיון חוזר לאחר שיתקבלו תוצאות בדיקת מעבדת המשטרה בדבר זיהוי קולו של המשיב בהקלטות הנ"ל. תוצאות הבדיקה הראו שבגלל רעשים לא ניתן לערוך השוואה של הקולות שבקלטת עם קולו של המשיב. לאור זאת ביקש הסניגור עיון חוזר ובהחלטה מיום 18.1.90 החליט השופט משאלי להשאיר בעינה את ההחלטה לעצור את המשיב עד תום ההליכים. בינתיים החל המשפט לגופו בפני השופט זועבי וחלפה שנה מבלי שהמשפט הסתיים.
ב. ביום 3.9.90 ביקשה המדינה בביהמ"ש העליון הארכת המעצר ב-3 חודשים נוספים לפי הוראת סעיף 54 לחסד"פ. בעוד בקשה זו תלויה ועומדת הגיש הסניגור בקשה נוספת לעיון חוזר שהתבססה על חוות דעת של מומחה מטעמו שקבע שהקולות שבקלטת אינם זהים עם קולו של המשיב. גם בקשה זו הובאה בפני השופט משאלי. בינתיים הגיע תורה של הבקשה להארכת המעצר להישמע בביהמ"ש העליון והשופט אור החליט ביום 16.9.90 להאריך את המעצר ב-3 חודשים כבקשת המדינה. לאחר מכן בא בפני השופט משאלי הדיון בעיון החוזר והשופט החליט, חרף התנגדות ב"כ המדינה, לשמוע בעצמו את עדותו של המומחה מטעם המשיב. מומחה זה העיד כי הקולות בקלטות אינן דומות והשופט משאלי דחה לעיון את הבקשה שבפניו. בטרם ניתנה ההחלטה חזר הדיון אל השופט זועבי ובישיבה שהתקיימה ביום 4.11.90 הוגשה בהסכמה עדותו של המומחה שהעיד בפני השופט משאלי. המשך המשפט נדחה ליום 28.11.90 בו אמורה להישמע עדות ההזמה מטעם התביעה ויושמעו סיכומי הצדדים. ביום 8.11.90 נתן השופט משאלי החלטה בה קבע כי לאור עדות המומחה מטעם ההגנה נשמטת הקרקע מתחת עדותו של הסוכן הסמוי ולפיכך הורה לשחרר את המשיב בערבות. המשיב שוחרר ביום 11.11.90 וערר על כך נדחה.
ג. טענות מקדמיות של התביעה היו כי השופט משאלי לא צריך היה לשמוע את עדות מומחה ההגנה, אלא השופט השומע את המשפט עצמו, ושמיעת עדות זו יוצרת "מבוכה ובלבול". טענה נוספת בפי התביעה שהשופט משאלי היה צריך לראות עצמו כבול ע"י החלטתו של השופט אור להאריך את המעצר. שתי טענות אלה אין לקבלן. השאלה אם צריך או לא צריך היה השופט משאלי לשמוע את עדות המומחה, איננה רלבנטית לעניינה של הבקשה דנא. עדותו של המומחה הפכה, בהסכמת המדינה, לחלק מחומר הראיות בתיק עצמו ודינה כאילו נשמעה ע"י השופט השומע את המשפט עצמו. בקשה לעיון חוזר יכולה היתה להיות מוגשת גם על סמך עדות כזו שנשמעה במשפט עצמו, והטענה שחל כרסום בעדויות התביעה במהלך המשפט היא טענה לגיטימית לביסוס בקשה כזו. גם הטענה השניה אין לה בסיס. הנושא שעלה בפני השופט אור בביהמ"ש העליון בבקשה להארכת המעצר ב-3 חודשים והנושא שעלה בפני השופט משאלי לעיון חוזר שונים זה מזה. בקשה לעיון חוזר יכולה להיות מוגשת בכל עת בתקופת המעצר, בין מעצר מקורי ובין מעצר מוארך. לגופו של עניין דין הערר להידחות.

(בפני: השופט מלץ. עו"ד אריה רומנוב לעוררת, עו"ד ע. חליחל למשיב. 18.11.90).

ע.פ. 464/89 - ג'קי אדרי נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירת סמים ומידת העונש(הערעור נדחה).

א. במכונית שהיתה נהוגה ע"י המערער, כאשר לידו ישב אחד שלווה דויר, נמצאה כמות הירואין במשקל של קרוב לקילוגרם. טענת המערער היתה כי לא ידע על הימצאותו של הסם בתוך המכונית, וכי הסם הובא למכונית ע"י שלווה דויר, בעת חניה בתחנת דלק בצפון הארץ, זמן מה לפני שהמכונית נעצרה ע"י המשטרה. ביהמ"ש המחוזי דחה את טענת אי הידיעה בהסתמכו על מכלול נסיבות המקרה. לעניין זה היה ביהמ"ש מוכן לצאת מן ההנחה כי עצם גילויו של הסם במכונית איננו יוצר אחריות אבסולוטית, וכי כל מקרה
צריך להבחן לאור נסיבותיו, אך ביהמ"ש הסיק מן הנתונים שבפניו כי מי שבידיו היתה השליטה ברכב היה מודע להימצאותו של הסם בתוכה. ביהמ"ש גזר למערער 7 שנים וחצי מאסר בפועל ושנה וחצי מאסר על תנאי. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
ב. ביהמ"ש הנחה עצמו נכונה, ואכן ניתן היה ללמוד מן הנסיבות כי המערער היה מודע להימצאות הסם בתוך הרכב. המערער הוא תושב יפו ולפי הסברו נתבקש ע"י שלווה, בגדר מעשה טובה, להסיעו לצפון הארץ, מבלי שידע, לדבריו, מה סיבת הנסיעה ומטרתה. מדובר בנסיעה של מאות קילומטרים וההסבר של נסיעה למטרה בלתי ידועה, כאשר עולה מדברי השותף לנסיעה שלא היו בין השניים יחסי חברות מיוחדים, היא בלתי אמינה על פניה. לכך יש להוסיף את העובדה כי משנוכח המערער כי המשטרה בעקבותיו ניסה לחמוק מן המרדף ע"י עקיפה פתאומית ואחר כך אף התנגד למעצרו. יוער עם זאת כי ביהמ"ש ביקש להסתמך על הודייתו בעובדות של השותף לנסיעה, אולם, לא היה מקום לזקיפת ההודיה, שנמסרה במענה לאישום, כחומר ראיות השוקל לחובת המערער. על כל פנים כאמור דין הערעור על ההרשעה להידחות. אשר לעונש - אין הוא מופרז לחומרה כאשר מדובר בכמות כה גדולה של הירואין.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, המשנה לנשיא אלון, גב' נתניהו. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד מיכה גבאי למערער, עו"ד גב' מיקי חשין למשיבה. 1.11.90).

ע.פ. 4832/90 - חי חרד נגד השופט יהודה פרגו

*סירוב פסילה

(ערעור על סירוב פסילה - הערעור נדחה).

א. נגד המערער תלוי ועומד בבימ"ש השלום בכפר סבא תיק פלילי בו הוא מואשם בסחר בסמים. התקיימה כבר ישיבת הקראה ושמיעת הראיות טרם החלה. שמיעת המשפט קבועה בפני המשיב. בפתח הישיבה פנה הסניגור לשופט וביקשו "להעביר את התיק לשופט אחר" ונימק זאת בשנים אלה: בינואר 1986 נשפט המערער בפני אותו שופט, שהרשיעו וגזר עליו עונש מתון, תוך שהוא מתחשב בנסיבות האישיות של המערער, ולטענת הסניגור יש לראות בכך הזדמנות שנתן השופט למערער לחזור למוטב ויש חשש שעתה יבוא עמו חשבון על שלא ניצל הזדמנות זו ; השופט היה שופט המעצר לצורך החקירה בתיק זה, כאמור כיהן כשופט תורן בעת פגרת ביהמ"ש. השופט דחה את בקשת ההעברה. בטיעוניו הדגיש הסניגור כי בכפר סבא מכהנים 4 שופטים שלפחות שניים מהם טרם נפגשו עם המערער ולפיכך הם יכולים לשמוע את משפטו. כן הוא מדגיש כי שמיעת המשפט טרם החלה והעברת התיק לשופט אחר לא תגרום לדחייה כלשהיא. הבקשה נדחתה.
ב. שתי העובדות שצויינו ע"י הסניגור חשובות הן, אך במה הדברים אמורים - כאשר קיים נימוק סביר לפסול את השופט. במקרה שלפנינו אין כל נימוק כזה. פס"ד שניתן נגד המערער לפני 5 שנים ע"י אותו שופט, ששמע מאז מאות תיקים, אין בו כדי להקים חשש ממשי למשוא פנים. בגזר הדין שניתן אז אין שום דבר שיכול לגרום עתה, כעבור תקופה כל כך ארוכה, לאיזו שהיא תחושה של תרעומת או כעס בליבו של השופט. גם עניין הדיון במעצר אין בו כלום. מדובר היה במבצע שעשתה המשטרה לביעור נגע הסמים כאשר הובאו בפני השופט 15 חשודים. ההליכים היו קצרים ומהירים ולא היה בהם שום דבר שיחרט בזכרונו של השופט נגד המערער. מאידך, הדיון במעצרו של המערער עד תום ההליכים התנהל בפני שופט אחר. ייתכן שיש למערער תחושה סובייקטיבית של אי נוחות, אך הלכה פסוקה היא שתחושה סובייקטיבית כזו אין בה כדי להצדיק פסילתו של שופט, אפילו זה שופט שכבר דן את הנאשם בעבר. השאלה היחידה היא אם קיים חשש ממשי למשוא פנים ובמקרה הנדון לא קיים חשש כזה.