תקציר סביר כרך ל"ו חוברת 8

ע.א. 146/88 - "אזורים" חברה להשקעות... בע"מ נגד מוריס כהן ואח'

הגשת תביעה כ"הודעת ביטול" של הסכם עקב הפרה. חישוב שווי הנכס ביום הביטול לצורך פיצויים לפי סעיף 11(א) לחוק החוזים(מחוזי ת"א - ת.א. 72/82 - הערעור נתקבל בחלקו).

א. ביום 12.5.81 נערך זכרון דברים בין המערערת (להלן: המוכרת) לבין המשיבים (להלן: הקונים) שלפיו התחייבה המוכרת למכור לקונים דירה בנתניה. במעמד הכנת זכרון הדברים שילמו הקונים למוכרת 20,000 ש"י (במחירי שנת 1981 השווים במאי 1990 כ-6,500 ש"ח). ביום 17.5.81 נחתם זכרון הדברים ובמעמד זה שילמו הקונים סכום נוסף של 20,000 ש"י. בזכרון הדברים נקבע כי על הקונים לשלם את יתרת מחיר הדירה בסך 300,000 ש"י (כ-97,500 ש"ח במחירי מאי 1990) עד לתאריך 17.6.81, מבלישיחוייבו בריבית והצמדה, ואילו תשלום לאחר תאריך זה יחייב את הקונים בריבית והצמדה. אלא שעוד בתאריך 9.6.81 הפרה המוכרת את זכרון הדברים ומכרה את הדירה לצד שלישי. הלה רכש את הדירה בתום לב ובמחיר הגבוה מזה שהוסכם עליו עם הקונים. שני השיקים על סך 20,000 ש"י הוחזרו לקונים.
ב. בתאריך 7.1.82 הגישו הקונים תביעה לביהמ"ש וגדר המחלוקת בדיון הצטמצם לשניים: מהם הפיצויים המגיעים לקונים לפי סעיף 11(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) (להלן: החוק); האם מגיעים לקונים פיצויים לפי סעיף 10 לחוק. סעיף 11(א) קובע לאמור "הופר חיוב לספק... נכס... ובוטל החוזה... זכאי הנפגע, ללא הוכחת נזק, לפיצויים בסכום ההפרש שבין התמורה... לפי החוזה ובין שוויים ביום ביטול החוזה". ביהמ"ש ראה בהגשת התביעה בתאריך 7.1.82 משום הודעת ביטול ואשר לשאלה אם הוכח הפרש שעליו מדבר סעיף 1 1(א) הנ"ל, חישב ביהמ"ש את ההפרש כדלקמן:"התמורה לפי החוזה" על פי האמור בזכרון הדברים היא 340,000 ש"י. אשר ל"שווי ביום הביטול" - נעשה החישוב באופן הבא: הדירה נמכרה לצד ג' ביום 9.6.81 בסך של 371,000 ש"י, לסכום זה הוסיף השופט הצמדה עד ליום ביטול ההסכם וכך הגיע לשווי של 532.7 ש"ח. הסכום של 340,000 ש"י ביום ביטול ההסכם הגיע לפי חישובו של השופטל-193 ש"ח וההפרש בין הסכום האמור לסכום זה נפסק ע"י ביהמ"ש כבסיס לקביעת הפיצויים המגיעים למשיבים ואליו נתווספו ריבית והצמדה. הערעור באשר לחישוב הפיצויים נתקבל.
ג. באשר לשאלה אם ניתן לראות בהגשת התביעה משום הודעת ביטול - התשובה לכך היא חיובית. המערערת טוענת כי אף אם ניתן לראות בכך הודעת ביטול, הרי זו חייבת לבואתוך "זמן סביר" ממועד היוודע דבר ההפרה, ופרק זמן של ששה חודשים אינו יכול להיחשב זמן סביר לעניין הביטול. טענה זו אין לקבל. השאלה אם הביטול נעשה תוך "זמן סביר" תלוייה בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. בענייננו, כאשר הקונים קיוו לקבל דירה חילופית מהמוכרת, אין בפרק זמן של ששה חודשים משום חריגה מדרישת "הזמן הסביר" ועולה מכאן כי החוזה בוטל כדין ביום 7.1.82.
ד. אשר לאופן חישוב שווי הנכס ביום הביטול - הערכת שווי של נכס מקרקעין במועד מסויים כרוכה בקושי ניכר, ולכן ניתן להיעזר בעיסקה שבה נמכר הנכס בפועל לצד שלישי. בענייננו, תאריך העיסקה עם צד ג' קדם לתאריך הביטול, ומשום כך הצמיד השופט את שווי הנכס, על פי העיסקה עם צד ג', למדד תשומות הבנייה. דא עקא, השופטהצמיד את שווי הנכס מחודש אפריל 81 ועד נובמבר 81 ובכך טעה שכן צריך היה להצמידאת שווי הנכס מיוני 81, מועד עריכת העיסקה עם צד ג' ועד לינואר 82 מועד הביטול.הצמדה כאמור מביאה לתוצאה כי שווי הנכס ביום הביטול היה 660.45 ש"ח. אמנם עדיף היה אילו הובאו ראיות ישירות ביחס לשווי הדירה ביום הביטול, אך אין לומר כי היעזרות בעיסקה בה נמכרה הדירה בפועל, יחד עם הצמדה, היא פסולה באופן המחייב התערבות ביהמ"ש שלערעור.

ה. באשר לשאלת חישוב ההפרש על פי סעיף 11(א) לחוק, והאם מדובר בהפרש נומינלי או ריאלי: גירסת הקונים, שנתקבלה ע"י ביהמ"ש המחוזי, היא שמדובר בהפרש על בסיס התמורה הנומינלית שנקבעה בחוזה בהתעלם מהשאלה אם תמורה זו נשחקה באינפלציה. מנגד, גירסת המוכרת היא שמדובר בתמורה שנקבעה בחוזה כשהיא מוצמדת למדד עד ליום הביטול, וההפרש שייקבע ישקף את ההפרש הריאלי בין התמורה בחוזה ובין השווי במועד הביטול. לעניין זה הדין עם המוכרת. יש להצמיד את מחיר החוזה, אם כי לא מיום חתימת זכרון הדברים אלא מיום 17.6.81, שכן לפי ההסכם עד לאותו התאריך התמורה היתה צריכה להיות משולמת ללא הפרשי הצמדה וריבית. לפיכך עליית הפרשי ההצמדה שבין יום עריכת זכרון הדברים לבין תאריך זה אין לקחתם בחשבון לצורך קביעת ההפרש לפי סעיף 11(א).
ו. נכון כי סעיף 11(א) מקנה לנפגע זכות לפיצוי גם ללא הוכחת נזק ואפילו אם למעשה לא נגרם לו כל נזק, ואולם אין להסיק מכאן כי בחוקקו את סעיף 11(א) התעלם המחוקק מגורם הנזק שהוסב לנפגע. יכולים להיות מקרים שבהם יזכה הנפגע לפיצוי חרף העובדה שלמעשה לא נגרם לו כל נזק, למשל אם התחוור לנפגע בינתיים כי אינו זקוק לנכס והוא מוותר על הרכישה, או אם רכש תחליף לאותו נכס במחיר נוח עוד לפני ביטול החוזה ולא נגרם לו נזק, אך בדרך כלל הכוונה של הסעיף היא לפצות את הנפגע על נזק שנגרם.
ז. אם מסתבר על פי הראיות, שעל פי החישוב הריאלי כאמור לא מגיע לנפגע פיצוי כלל, או פיצוי מיזערי בלבד, בו בזמן שלמעשה נגרם לו נזק רב יותר, למשל בגין אי יכולתו לשמור בצורה נאותה על ערך הכסף שנותר בידו, הרי האפשרות בידו לתבוע פיצוי על נזקו על פי סעיף 10 לחוק. במקרה כזה מוטל עליו להוכיח את נזקו במידת הוודאות הראוייה. לפיכך הוחלט להחזיר את התיק לביהמ"ש המחוזי על מנת שיקבע את ההפרש שבין "התמורה לפי החוזה" לבין שווי הדירה ביום הביטול, וזאת על פי שוויו הריאלי של אותו הפרש. כמו כן על ביהמ"ש לקבוע ממצא ביחס לתביעה לפיצויים מכח סעיף 10 לחוק ולהחליט בנדון, באשר ביהמ"ש לא התייחס לעניין זה למרות התביעה לנזק שנגרם בפועל.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, אלוני. החלטה - השופט בך. עו"ד ר. רונן למערערת, עו"ד מ. זנטי למשיבים. 23.7.90).

ע.פ. 517/89 - יצחק עוזרי נגד מדינת ישראל

*הרשעה ביבוא קוקאין וחומרת העונש(מחוזי באר שבע - ת.פ. 402/88 - הערעור נדחה).

א. המערער הואשם בביצוע שתי עבירות - קשירת קשר עם אחר לייבא סמים לישראל מוסתרים בחבילות קפה ; יבוא שתי חבילות קפה מקולומביה לישראל שבהן מוסתר קוקאין במשקל של כק"ג וחצי. קשירת הקשר שיוחסה למערער היתה עם קרוב משפחה בשם ג'ורי ששון. המערער עמד לנסוע לצרפת והציע לג'ורי כי ישלח בדואר מצרפת סמים בתוך חבילות קפה על שמו של ג'ורי והלה יוציאן מבית הדואר. ג'ורי הסכים לכך. המערער נסע לקולומביה דרך צרפת ביום 6.8.88 וחזר ארצה ביום 17.8.88. ביום 25.8.88 קיבל ג'ורי הודעה מן הדואר על דבר קבלת חבילה, הוא ניגש לבית הדואר ושם התברר לו כי החבילה נשלחה מקולומביה מאחת בשם כהן. הוא סירב לקבל את החבילה ויעץ לפקיד הדואר לפנות למשטרה. בבדיקת החבילה התברר כי הכילה קפה ובו קוקאין. ג'ורי נעצר ביום 26.8.88 ואז מסר את גירסתו בדבר קשירת הקשר ליבוא הסמים עם המערער. ג'ורי הועמד לדין בנפרד בגין קשירת קשר ליבוא סמים ויבוא הסמים ולפי עיסקת טיעון נמחק סעיף האישום של יבוא הסמים והורשע רק בקשירת קשר. על פי הצעת התביעה נגזר עונשו של ג'ורי לחודשיים מאסר בפועל. העד המרכזי להוכחת סעיפי האישום כלפי המערער היה

ג'ורי שהציג בביהמ"ש את גירסתו כפי שהציג אותה במשטרה מיד עם מעצרו. עדים נוספים הובאו על מנת להוכיח את דבר פגישתם של המערער ושל ג'ורי בקרית מלאכי. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער וגזר לו 7 שנים מאסר בפועל ו-3 שנים מאסר על תנאי וכן הופעל מאסר על תנאי של 5 חודשים במצטבר. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
ב. הערעור מתבסס על שלשה יסודות: סתירות בין עדותו של ג'ורי לבין עדויותיהם של עדי תביעה נוספים ; ג'ורי קיבל טובת הנאה בכך שנמחק סעיף אישום מכתב האישום שלו והתביעה ביקשה לגזור עליו עונש קל ועל כן הוא עד מדינה ; לא הובאו ראיות לעבירת היבוא אלא לעבירת הקשר. אולם, ביהמ"ש המחוזי בחן את הסתירות שנתגלו בין עדותו של ג'ורי לבין עדויות יתר עדי התביעה והגיע לכלל מסקנה כי עדותו של ג'ורי מהימנה. בכך אין עילה להתערב.
ג. אשר לטענה כי ג'ורי נתן את הודאתו כתוצאה מטובת הנאה ועל כן הוא עד מדינה - גירסתו המלאה של ג'ורי ניתנה כבר בהודעתו הראשונה במשטרה עם מעצרו, ועל כן אין לומר שהוא מסר את גירסתו כתוצאה מטובת הנאה. גם לפי גירסת המערער הוסכם על טובת ההנאה מאוחר יותר, בעת ניהול המשפט, כאשר טובת ההנאה נוגעת לתיקון כתב האישום ולעונש המתון שביקשה התביעה, אך שלב זה היה מאוחר מאד, הרבה לאחר שג'ורי מסר לראשונה את גירסתו. על כן אין לומר שהיה פגם בהחלטת ביהמ"ש שלפיה ראה בג'ורי שותף שאינו במעמד של עד מדינה.
ד. מכל מקום, גם אם ג'ורי קיבל טובת הנאה וגם אם עדותו נזקקה לסיוע, נמצא סיוע לעדותו בחומר הראיות. הסיוע שנמצא הוא בהכחשתו המוחלטת של המערער לגבי שני עניינים מרכזיים ומהותיים בהשתלשלות הדברים, כאשר הוכח שגירסתו אינה נכונה. העניין האחד הוא הכחשת היכרותו של המערער עם ג'ורי והעניין השני הוא הכחשת הביקור בקרית מלאכי שם נקשר הקשר לפי גירסתו של ג'ורי. בשני עניינים אלה הופרכה לחלוטין גירסתו של המערער ועל כן ניתן לראות בכך סיוע לגירסתו של ג'ורי. עניין נוסף שמהווה חיזוק רב, ומגיע כדי סיוע, הוא שהותו של המערער בקולומביה ימים ספורים לפני שחבילת הסמים הגיעה משם לישראל. לאחר שהתקבלה גירסתו של ג'ורי, הגעת החבילה מקולומביה ובה קפה וסמים, מהווה הוכחה לעבירת היבוא של הסמים. גירסתו של ג'ורי אומתה הן לענין דרך המשלוח, באמצעות הדואר על שמו הוא, והן לעניין השילוב של קפה וסמים. לפיכך בדין הורשע המערער.
ה. אשר לעונש - כל כולו של הערעור מבוסס על ההשוואה בין העונש שנגזר למערער לבין העונש שנגזר לג'ורי. אין מקום לערוך השוואה ממין זה וממילא אין להיזקק לעקרון של אחידות בענישה. חלקו של ג'ורי בפרשה כולה מצומצם ופסיבי. למעשה הוא אמור היה לשמש כתובת לקבלת הסמים מחו"ל ולעומת זאת חלקו של המערער רב ביותר. הוא היה היוזם של קשירת הקשר והוא נסע לקולומביה לבצע משם את יבוא הסמים. לכך יש להוסיף את הכמות הרבה של הסמים שנמצאה ואת הרשעתו הקודמת של המערער שהיתה אף היא בעבירת סמים.

(בפני השופטים: ד. לוין, גב' נתניהו, בן יאיר. עו"ד גבאי למערער, עו"ד גב' רבקה פלדמן למשיבה. 6.8.90).

ע.פ. 248/88 - אלברט ביבראשווילי נגד מדינת ישראל

*הרשעה בשוד על יסוד אמרות שנמסרו למשטרה, כאשר במשפטם של הנאשמים העיקריים הוחלט שאין לקבל את האמרות בשל דרך גבייתן(הערעור נתקבל).

א. בעל חנות מכולת שהחזיק בכליו מטבע חוץ נשדד בשעת בוקר מוקדמת בהיותו בחנות. מעשה השוד היה מלווה במכות וחבלות שכתוצאה מהן נפטר בעל המכולת כעבור זמן. המדינה ייחסה את מעשה השוד לשלשה אנשים שהיו קשורים זה לזה. לגירסת התביעה

קשר המערער קשר עם אותם שלשה לשדוד את בעל חנות המכולת. הוא סיפק להם מידע על כך שברשותו של זה דולרים וכן הצביע בפניהם על מקומה של החנות וגם הבהיר להם שבעל החנות מקדים לפתוח את עסקו. בתום מעשה השוד הסיע המערער את השלשה לשדה התעופה כשהוא נוהג במכוניתו של אחד מן השלשה וכל השלשה יצאו אותו בוקר לחו"ל. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער בעבירות של קשירת קשר לביצוע עבירה, שוד וסיוע לאחר המעשה. ההרשעה מושתתת בעיקרה על הודאות שניגבו מפי המערער. בביהמ"ש המחוזי נטען כי ההודאות נגבו שלא כדין אך בתום משפט זוטא סבר השופט כי ההודאות קבילות והעדיף אותן על פני גירסת המערער בעדותו כי הסיע את האנשים לשדה התעופה מתוך מתן שירות ידידותי לאחר מחבריו שהוא בין השלושה.
ב. לאחר שהורשע במשפטו הופיע המערער כעד תביעה מרכזי במשפטם של שלשת הנאשמים העיקריים. בעוד שבמשפטו שלו העדיף השופט את גירסתו של המערער כפי שהיא עולה מהודאותיו ודחה את הגירסה שהשמיע בביהמ"ש, הרי במשפטם של השלשה סבר הרכב ביהמ"ש המחוזי כי אין לסמוך, במידה המאפשרת הרשעה, על עדותו של המערער, ועל ההודאות שנגבו ממנו בדרך שיש בה כדי לעורר ספק בכשרותן. לפיכך, ומאחר שעדותו של המערער היתה הבסיס העיקרי להעמדתם לדין, זוכו השלשה מחמת הספק. המערער טוען כנגד קבילות ההודאות והגיש את פסה"ד המזכה של השלשה כראייה בערעור. הערעור נתקבל.
ג. חלה במקרה זה התפתחות שלא ניתן להתעלם ממנה. מי שמייחסים להם את המעשה ממש, מהלכים חופשי כי זוכו, ואילו מי שבפרשה זו מילא לכאורה תפקיד משני נותן את הדין. אכן, התפתחות כזו אינה מצדיקה מיניה וביה קבלת הערעור וזיכויו של המערער, אולם, היא יוצרת תחושה לא נוחה, מה גם שהטענות בדבר דרך גבייתן של ההודאות אינן חסרות משמעות. גם ב"כ התביעה סברה כי נוכח ההתפתחות האמורה לא יהא זה ממידת הצדק כי הרשעת המערער בכל אחד מסעיפי האישום תעמוד בעינה, אך היא סבורה כי על פי חומר הראיות שנקי מכל רבב של פסול בתשתית הראייתית, ניתן ללמוד כי המערער לפחות ידע כי עומד להתבצע פשע ולא מנע כפי שיכול היה למנוע ביצוע מעשה זה, ועל כן הציעה כי המערער יורשע בעבירה החילופית של מניעת ביצוע פשע.
ד. הטענה האמורה אפשר שהיה בה ממש וניתן היה להוכיחה עד לכדי הרשעה, אולם, זאת בתנאי שאפשרות ההרשעה על פי סעיף אישום חילופי זה היתה מובאת לתשומת לבו של המערער במהלך הדיון בדרגה הראשונה, והיתה ניתנת לו ההזדמנות להתגונן כנגדה ולהעלות את השגותיו. מן הנסיבות עולה כי סיפור המעשה כפי שהוצג ונבחן בדרגה הראשונה אמנם מעורר חשדות כבדים כלפי המערער, שהיתה לו נגיעה לתקרית השוד, אך במציאות דהיום, לאור כל ההתפתחויות האמורות, אין החשדות מגיעים לכדי רמת הוכחה שמעבר לספק סביר. כאמור, גם הפרקליטה מטעם המדינה סברה כך, אלא שהציעה הרשעה חילופית, ובהמשך להצעת ביהמ"ש ויתרה על הרשעה חילופית זו ולא התנגדה כי המערער יזוכה מחמת הספק והרשעתו תבוטל.

(בפני השופטים: ברק, ד. לוין, בך. החלטה - השופט לוין. עו"ד ש. ערד למערער, עו"ד גב' נורית ישראלי למשיבה. 4.7.90).

רע"א 290/88 - מיירה סוטין נגד הוועדה המקומית לתכנון ובניה המרכז

*הצמדת מס השבחה(מחוזי ת"א - ע.א. 241/87 - הערעור נדחה).

א. ביום 6.7.88 אושרה תכנית בניין עיר הכוללת את רוב מרחב התכנון של הישוב סביון. למערערת מגרש בן 5 דונם בסביון ועל פי התכנית הורחבו זכויות הבניה שלה במגרש ועל כן הושבחו מקרקעיה. ביום אישור התכנית היה בתוקף סעיף 32 לפקודת בניין ערים, שקבע את סמכותה של הוועדה המקומית לתכנון ולבניה לגבות מס השבחה, תוך שנתיים מתחילת תוקפה של התכנית או תוך שנתיים מסיום ביצועה, אך הסעיף לא

קבע כל הוראה באשר להצמדת חוב מס השבחה. בדצמבר 1982 התקבל בכנסת חוק התכנון והבניה שתיקן, בין השאר, את החיקוקים בעניין מס השבחה, כולל הצמדה, בתוקף רטרואקטיבי הוא מיום 1.7.81. השאלה העומדת לדיון היא אם רשאית המשיבה להצמיד את החיוב, שהוטל על המערערת מכח תיקון החוק, מיום אישור התכנית הנדונה, או שמא זכאית היא להצמיד את ההיטל מיום כניסתו של התיקון לתוקף בלבד, שהוא מאוחר בכמה שנים מיום אישור התכנית. בימ"ש השלום, בהסתמכו על הוראות המעבר וסעיפים שונים שבחוק ושבתוספת קבע כי המשיבה רשאית להצמיד את סכום ההיטל החל מיום אישור התכנית, וביהמ"ש המחוזי אישר את פסה"ד של בימ"ש השלום. ניתנה רשות ערעור והערעור נדחה.
ב. הטענה העיקרית של המערערת היא כי לא ייתכן לפרש חוק באופן שיחול בצורה רטרואקטיבית שכן עיקרון הוא בשיטתנו שחוק תחולתו רק מכאן ולהבא. עקרון זה אכן נכון הוא, אלא שהמכשול העיקרי בפני טענת המערערת הוא כי במקרה זה טרח המחוקק וקבע במפורש תחולה רטרואקטיבית, וחקיקה מעין זו אפשרית ותקפה. אין החוק בעל תחולה רטרואקטיבית מוחלטת, אך הוא קובע כללים מוגדרים מתי יהיה לתיקון השפעה על תקופה שקדמה לחקיקתו, ולפי הנתונים, התחולה הרטרואקטיבית חלה על המקרה של המערערת. צודקת המערערת בטענתה שאף הוראות מעבר מעין אלה יש לפרש על רקע ההנחה הנוגדת תחולה רטרואקטיבית, אלא שגם פרשנות זו צריכה להישאר במסגרת סבירה, המתאימה ללשונו של החוק. המערערת הסכימה שמכח הוראת המעבר היא חייבת בהיטל השבחה אך היא חולקת על הצמדתו, אך כיוון שהוראות ההצמדה מהוות חלק בלתי נפרד מהוראות ההיטל הרי הפרדה מעין זו אינה אפשרית.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, מלץ. החלטה - השופט בך. עו"ד שחור למערערת, עו"ד לחובר למשיבה. 23.7.90).

על"ע 7/89 - אלכסנדר קוסטין נגד הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בת"א

*ביטול גז"ד של ביה"ד הארצי של לשכת עוה"ד בשל טעות כפסה"ד(הערעור נתקבל).

א. המערער הורשע ביוני 1985 בביצוע שורה של עבירות ובכללן קשירת קשר לביצוע פשע, קבלת דבר במרמה, שבועת שקר, זיוף מסמך בכוונה לקבל באמצעותו דבר בנסיבות מחמירות ושימוש במסמך מזוייף. הוצאת הכספים במרמה נמשכה מספר שנים. על המערער הוטל בהליך הפלילי מאסר של שנתיים וחצי בפועל ושנה וחצי על תנאי וכן נדון לתשלום קנס של 1,500,000 שקלים. המערער ערער על הרשעתו לביהמ"ש העליון וחזר בו מן הערעור ואילו ערעורה של המדינה על קולת העונש נדחה. לאחר שפסה"ד המרשיע היה לסופי הגיש הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בתל אביב בקשה לביה"ד המשמעתי להטיל על המערער עונש של הוצאה לצמיתות משורות הלשכה. במרץ 1987 החליט ביה"ד המשמעתי להוציא את המערער לצמיתות משורות הלשכה, המערער הגיש ערעור על החלטה זו לביה"ד הארצי של הלשכה והערעור נדחה במרץ 1989. הערעור מבוסס על נימוק עיקרי אחד. בפסק דינו ציטט ביה"ד המשמעתי הארצי קטעים מגזר דינו של עו"ד אחר שהורשע בפלילים. אותו עו"ד ביצע עבירות בשורה ארוכה של פרטי אישום ונגזרו עליו שש שנות מאסר לריצוי בפועל. טענת המערער היא ששיקול דעתו של ביה"ד המשמעתי הארצי בעניינו היה מבוסס על פרטי הרשעה ועל חומרת ענישה שאינם נוגעים אליו ועל כן שיקול הדעת שהופעל מוטעה ופגום. לפיכך ביקש המערער לבטל את פסה"ד ולהחזיר את התיק לביה"ד הארצי. ב"כ המשיב טוען מאידך כי ביהמ"ש העליון, בשבתו בערעור על החלטת הערכאה הנמוכה, רשאי לשקול ולהעריך את רמת הענישה המשמעתית הראוייה למערער, על יסוד החומר הרלבנטי הנמצא ממילא בפניו. הערעור נתקבל.

ב. אכן, לביהמ"ש העליון נתונה הסמכות לשקול ולהעריך את רמת הענישה המתאימה למערער, הכל - במקום הערכאה הנמוכה ובתחומי סמכותה. אלא שבנסיבות העניין, הפעלת שיקול הדעת במקום שיקול דעתה של הערכאה הראשונה, משמעותה דילוג על ערכאת דיון, ששומה עליה לשקול את עניינו של המערער. החוק קבע שלש ערכאות לבחינת עונשו הראוי של עורך דין שסרח : ביה"ד המשמעתי המחוזי, ביה"ד המשמעתי הארצי וביהמ"ש העליון. משכשל ביה"ד המשמעתי הארצי בבחינת עונשו הראוי של המערער, איבד המערער סיכוי לשכנע אותה ערכאה בצדקת טיעוניו, ואם יבחן ביהמ"ש העליון את טיעוניו יימצא המערער כמי שהחמיץ זכות שנקבעה לו בחוק שלפיה שלש ערכאות דיון ישקלו את עניינו כהלכה. עניין אחר הוא, כמובן, אם היתה הסכמה בין בעלי הדין שעניינו של המערער יישקל ע"י ביהמ"ש העליון מבלי שנשקל לפני כן כראוי ע"י הערכאה הקודמת.

(בפני השופטים: בייסקי, בך, בן יאיר. החלטה - השופט בן יאיר. עו"ד הגלר למערער, עו"ד עמוס ויצמן למשיב. 4.7.90).

ע.פ. 2530/90 - מחמד אבו עמארה ואח' נגד מדינת ישראל

*סירוב פסילה(ערעור על סירוב פסילה - הערעור נתקבל).

א. שלשת המערערים הואשמו בפני שופטת ביהמ"ש המחוזי בתל אביב בשלשה תיקי סמים שהדיון בהם אוחד. אחד מעדי התביעה (להלן: וידאל), הואשם בקשר לאותה פרשה ומשפטו נשמע בפני אותה שופטת. וידאל הורשע ודינו נגזר באפריל 1990. וידאל מסר בעת החקירה המשטרתית מספר הודאות בהן הפליל הן את עצמו והן את המערערים, בעת משפטו התכחש לתוכן הודאותיו והרשעתו היתה מבוססת על אותן הודאות ביחד עם ראיות נוספות. השופטת אימצה בפסק דינה את תכנן של ההודאות, ולמעשה קבעה בדרך זו ממצאים פליליים אף נגד המערערים.
ב. בתחילת משפטו של המערער השני הפנה סניגורו, עו"ד סלע, את תשומת לבה של השופטת לעובדה שהיא שומעת גם את משפטו של וידאל, (לפני שניתן פסק דינו של וידאל), והצביע על הקושי הכרוך בכך. התובעת הגיבה לאמור "אני מבינה את עמדת חברי ואינני יכולה להתנגד לה...". השופטת החליטה באותו יום "סניגור הנאשם, עו"ד סלע, הדגיש בפני כי מאחר ותלוי ועומד בפני, להוכחות, משפטו של חיים וידאל... פסולה אני מלשמוע גם משפטו של (המערער השני) שהופרד ונוגע לאותה עיסקה... המזכירות תקבע תיק זה להוכחות בפני שופט אחר". לאחר מכן, בתאריך 29.11.89, כאשר נקבע משפטו של המערער השני בפני שופט אחר, הודיע עו"ד סלע לאותו שופט כי איננו רואה יותר מניעה לכך שהמשפט ישמע בפני השופטת הראשונה ביחד עם תיקיהם של יתר הנאשמים. בהתאם לכך הוחזר התיק לשופטת, והתיקים של שלשת המערערים אוחדו.
ג. מאוחר יותר, ביום 11.3.90, חלה התפתחות נוספת. הפעם ביקשו כל שלשת הסניגורים שהשופטת תפסול את עצמה מהטעם שיהיה עליה לפסוק בעניינו של וידאל ועל ידי כך עלול להיגרם עיוות דין למערערים. עו"ד סלע הסביר את המהפך שחל בעמדתו בכך שכאשר הסכים כי השופטת תמשיך בדיון בענייני מרשו סבר כי וידאל מודה באשמה, אך בינתיים התברר שהוא אינו מודה באשמה, ולפיכך הוא סבור שעל השופטת לפסול עצמה. החלטת השופטת ניתנה בקיצור "שמעתי טענתם. אינני רואה מקום לפסול עצמי מלדון בשלשת התיקים האלה". לא ניתנו נימוקים מפורטים יותר להחלטה זו. השופטת גם סרבה להפסיק את ניהול המשפט נגד המערערים עד לבירור הערעור על החלטתה. במהלך המשפט נגד המערערים, שהחל בינתיים, הופיע וידאל כעד, וגם הפעם התכחש לתוכן הודאותיו במשטרה. בדעת התביעה להשתמש באמרותיו של וידאל כנגד המערערים בהסתמך על הוראות סעיף 10א' לפקודת הראיות. הערעור על סירוב הפסילה נתקבל.

ד. אין ספק כי בנימוקי פסה"ד במשפטו של וידאל קיימת קביעת מימצאים המפלילים את המערערים בנקודות משמעותיות ביותר. כמו כן ברור גם כי הודאות וידאל במשטרה ישמשו ראיה מרכזית במשפט של המערערים. חרף התכחשות וידאל להודאותיו יוכלו אותן אמרות לשמש בסיס להרשעה על פי סעיף 10א' לפקודת הראיות, כך שנודעת חשיבות מירבית למשקל שניתן לייחס לאותן ראיות. לעניין זה כבר קבעה השופטת בפסק דינו של וידאל "הנאשם אמנם ניסה להתכחש לאמור באימרותיו... אך טענותיו אלו הן טענות סרק". נראה כי קביעת הממצאים בפסק דינו של וידאל יצרה "אפשרות ממשית" כי שיקול דעתה של השופטת ביושבה בדין במשפטם של המערערים עלול, אולי אך בתת מודע, להיות מושפע ממסקנותיה באותו הליך קודם.
ה. תחושתו הסובייקטיבית של הנאשם בלבד, שמא לא יזכה למשפט הוגן, אין בה כדי לחייב את פסילתו של השופט. הכלל שעשיית הצדק צריכה גם להיראות, אינו מחייב את החלפת השופט כאשר הבקשה נובעת מרגישותו המיוחדת של הנאשם או דרישתו הקפריזית. אולם במקרה דנן החשש המובע על ידי הסניגוריה הוא סביר ובנסיבות הנתונות עלול כל נאשם רגיל לחוש אי נוחות וחרדה שמא נחרץ גורלו מראש. אין ספק שהשופטת שסרבה לבקשת הסניגוריה היתה משוכנעת ביכולתה להתעלם ממימצאיה בפסק דינו של וידאל, אך אין בכך כדי להתגבר על העובדה האובייקטיבית כי בהנמקת פסק דינה הגבילה השופטת במידה מסויימת את הפעלת שיקול דעתה החופשי במשפט דנן.
ו. אין לשכוח שהשופטת עצמה סברה שבקשת הסניגוריה מוצדקת, כאשר נעתרה לעתירתו של עו"ד סלע והורתה להעביר תיקו של המערער השני לשופט אחר. אשר לתהפוכות שחלו בעמדתו של עו"ד סלע - ניתן להבין לרוחו של שופט כאשר אין הוא רואה להתאים את החלטותיו לשינויים תכופים בעמדתם של באי כח הצדדים. אולם במקרה דנן אין לומר כי התנהגותו של הסניגור היתה בלתי סבירה, שכן ישנו הבדל משמעותי, לעניין הסוגיה הנדונה, בין שותף לעבירה שמשפטו הופרד כדי שיוכל להיקרא לאחר מכן כעד במשפט והמודה במשפט שלו באשמה, ובין עד כזה שדינו מוכרע בפסק דין מנומק לאחר כפירה באשמה. כאשר השותף המיועד להיות עד במשפט של חבריו כופר באשמה וביהמ"ש נאלץ בפסק דינו לנתח את יחסי הגומלין בין השותפים לקשר הפלילי ולקבוע ממצאים לגביהם, מוטב, ככלל, שמשפטם של יתר הנאשמים יתברר לאחר מכן בפני שופט אחר. גם כאן ייתכנו כמובן יוצאים מן הכלל, כגון, אם נמסר לביהמ"ש שיתר הנאשמים עומדים להודות באשמה, או אם מסתבר שאף נקודה שהוכרעה במשפטו של השותף אינה שנוייה במחלוקת בין הצדדים. אך המקרה שלפנינו, כאמור, אינו כזה. בענייננו, הצורך לוודא שתהליך עשיית הצדק יתבצע באופן תקין, מחייב כי שמיעת משפט המערערים תתנהל בפני שופט אחר.

(בפני: השופט בך. עוה"ד א. רון, סלע וח. אליהו למערערים, עו"ד גב' א. זיסקינד למשיבה. 2.7.90).

בש"פ 3259/90 - אלי פרדי ואח' נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (התפרצות)(ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

א. שלשת העוררים הואשמו בביהמ"ש המחוזי בסדרה ארוכה של מקרי התפרצות לבתי עסק, גניבה והיזק בזדון. לעורר הראשון מיוחסים 19 מקרים כאלה, לעורר השני 17 מקרים ולעורר השלישי 8 מקרים. מדובר בשורה ארוכה, כמעט שיטתית, של מקרי התפרצות שנעשו בידי העוררים, מינואר 1990 עד חודש יוני. שיטת הפעולה של העוררים, ברוב המקרים, היתה אחידה - שבירת חלון ראווה של חנות, התפרצות לחנות והוצאת תכולתה. ביהמ"ש המחוזי הורה על מעצר העוררים עד תום ההליכים והערר נדחה.

ב. מדובר בשורה ארוכה, של מקרי התפרצות ואין חולק שעבירות מסוג זה אינן נמנות על העבירות שמקימות עילת מעצר אך בשל חומרתן. עבירות אלה אינן נמנות על העבירות המצויינות בסעיף 21א'(א)(2) לחוק סדר הדין הפלילי. אולם, בחינת נסיבות ביצוע העבירות ובחינת תדירותן של העבירות, מעלות שקיים יסוד סביר לחשש, שהעוררים יסכנו את שלום הציבור. בריבויין של העבירות שנעברו, לכאורה, באופן שיטתי וללא מעצור נפשי, יש כדי ללמד שהנאשם אינו נרתע מפגיעה ברכוש הציבור תוך שהוא נוטל על עצמו סיכון חוזר ונשנה כי ייתפס בכף. נמצא שתדירותן של עבירות ההתפרצות וריבויין הקימו עילה למעצר העוררים. למעשה גם העוררים אינם חולקים על כך, אלא שלטענתם ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרורם בערובה. טענה זו אין לקבל. שיטת פעולתם של העוררים ותדירות מעשי העבירה שלהם מבססות את החשש שאין לבטוח בעוררים, שיקיימו תנאים מגבילים של שחרור בערובה ולא יחזרו לסורם. בנוסף לכך, לעורר הראשון שורה ארוכה של הרשעות קודמות ובכללן התפרצויות ואף הדחה בחקירה, לעורר השלישי הרשעות קודמות במידה פחותה בהרבה, אך גם הן בשל התפרצויות ועבירות רכוש, ואם כי לעורר השני אין הרשעות קודמות, הרי היה שותף לביצוע העבירות של שני חבריו. לפיכך יש לדחות את הערר.

(בפני: השופט בן יאיר. עוה"ד סרוסי וסמסון לעוררים, עו"ד יובל שדמי למשיבה. 1.8.90).

ע.פ. 334/86 - סאלח סבאח נגד מדינת ישראל

*הרשעה ברצח(מחוזי נצרת - ת.פ. 316/85 - הערעור נדחה).

א. בתו של המערער נמצאה מתה בבוקרו של יום 22.10.84 בבית המערער כשבקבוק בידה. בבדיקה שלאחר המוות נקבע כי מותה נגרם כתוצאה מהרעלה. בדמה נתגלה רעל מסוג פוספמידון ובקיבתה עקבות רעל מסוג לאנט - כל אחד מהם רעל קטלני. רעלים אלה משמשים לריסוס והדברה בחקלאות. הבקבוק שנמצא בידי המנוחה הכיל פוספמידון בלבד ולא נתגלו עליו כל טביעות אצבעות. בתחילת אותה שנה נודע למשפחתה של המנוחה, כי המנוחה, שלא היתה נשואה, היא בחודשי הריונה הראשונים. המערער עשה נסיונות להשיא את המנוחה לבחור שנחשד כמי שהיה בועלה, אך הדבר לא נסתייע. נעשה נסיון נוסף להשיא את המנוחה לאדם מבוגר והמנוחה סירבה לכך. ביום 22.10.84 מסר המערער הודעה למשטרה כי מצא את המנוחה על הרצפה כשבידה בקבוק. הוא סבר שהתאבדה על רקע שיחה שהיתה לו עמה יומיים קודם לכן כשסירבה להינשא לאיש המבוגר ואיימה להתאבד. ביום 9.6.85, בשעה 5 בבוקר, נעצר המערער כחשוד ברצח, וסמוך למעצר נגבתה ממנו הודעה בה חזר בעיקרם של דברים על גירסתו והכחיש אחריות לרצח. בתום גביית ההודעה, בשעה 20:6, המשיכו שניים מהחוקרים לחקור את המערער, אך לא ערכו כל רישום על כך. תוך כדי אותה שיחה, סמוך לשעה 8, הודה המערער כי גרם למות המנוחה ואז, החל בשעה 20:8 נעשתה הקלטה סמוייה של הדברים שנאמרו בין המערער לבין חוקריו, ובמהלך ההקלטה נרשמה הודאה מפיו של המערער. בו ביום נערך שחזור מצולם ומוקלט על האופן בו גרם המערער למות בתו. על אף התנגדותו של הסניגור נתקבלו כל אלה, לאחר משפט זוטא, כראיות קבילות.
ב. מהודאת המערער עולה כי משהוברר לו שהמנוחה לא תינשא, החליט להמיתה כדי להגן על כבוד המשפחה. הוא אמר בהודאתו כי חשב על כך במשך שבוע, והוא עשה את זה בגלל כבוד המשפחה שכן "כבוד המשפחה אצלנו זה כאשר בחורה נאנסת הדין שלה הוא מוות". את הרעל לקח, לפי ההודאה, ממרתף בבית הוריו, והסתירו בבית, ובזמן הקטיף כשאף אחד לא היה בבית דיבר עם המנוחה על החתונה עם האדם המבוגר והיא סירבה "ואז לא היתה לי ברירה אלא לתת לה לשתות אמרתי לחיתאם (הבת) שזה תרופה... נתתי לה

לשתות מהבקבוק בכוח בערך חצי בקבוק... היא התעלפה עם תנועות כאלה שהיא הולכת למות...". המערער הוסיף כי לאחר שהמנוחה נפחה את נשמתה הוא ניגב את הבקבוק שלא יהיו עליו טביעות אצבעות ושם את הבקבוק בידה של המנוחה. בביהמ"ש התכחש המערער להודאתו אך ביהמ"ש העדיף את גירסת המערער בהודאה ומצא חיזוקים המשתלבים ותומכים בהודאה זו. על יסוד אלה הרשיע ביהמ"ש את המערער ברצח וכמצוות המחוקק גזר עליו מאסר עולם. הערעור נדחה.
ג. הסניגור טוען כי התביעה לא עמדה בנטל להוכיח את התנאים המכשירים קבילתה של הקלטה, ומצביע על כך כי מי שהתקין את מכשיר ההקלטה לא זכר את המקרה הספציפי אלא העיד על מנהגו באופן כללי בהפעלת מכשירי הקלטה. טענה זו יש לדחות. ביהמ"ש השתכנע כי העד שהפעיל את המכשיר הוא מומחה שבכל מקרה בודק את המכשיר לפני ובעת הפעלתו וכאשר אין ההקלטה רצופה או כשיש הפסקות נרשם הדבר בדו"ח. יהא זה מוגזם לדרוש כי מי שמפעיל בעבודתו השוטפת מכשירי הקלטה בחקירות רבות, יזכור באופן ספציפי כל מקרה עליו הוא בא להעיד כעבור זמן רב בביהמ"ש. אין בכך פגם כי מפעיל כזה עושה לעצמו כלל לרשום כל דבר יוצא דופן, ובהיעדר רישום על דבר חורג יכול הוא להעיד בוודאות כי לא אירע דבר כזה. מכל מקום בעת הדיון לא היתה מחלוקת בדבר דיוק ונכונות הדברים שהוקלטו, אלא שלטענת ההגנה הדברים נאמרו בעקבות איומים והבטחות. עניין זה כבר שייך לטענה אחרת הנוגעת למסירת ההודעה תחת איומים ואילו הטענה נגד עצם הקבילות של המוצגים בצדק נדחתה.
ד. הסניגור מלין על כך כי החוקרים לא ערכו תרשומות על החקירה בפרק הזמן שבין סיום גביית ההודעה הראשונה, בה הכחיש המערער את המעשה המיוחס לו, לבין תחילת גביית ההודאה העיקרית והקלטת החקירה שבהמשך. חוקרי המשטרה העידו כי לא ראו צורך לנהל רישום מלא של השיחות משום ש"אין טעם שאעשה מזכר על השיחה שקדמה לגביית ההודעה המוקלטת... במקרה הנידון הכל הסתיים באותו בוקר". תשובות אלה נוגדות במפגיע את ההנחיות של בתי המשפט לחוקרי המשטרה בעבר והטרוניות שהעלו השופטים כלפי החוקרים שאינם מקיימים את החובה בדבר רישום מלא ומדוייק של מהלך החקירה. ברם, משנקבע כי ההודאות לא הוצאו מהמערער באמצעים פסולים, אין בכך שלא קויימו ההוראות כאמור כדי לפסול את ההודאות שנמסרו על ידי המערער מרצונו החופשי.
ה. טענה אחרת בפי הסניגור, לעניין פסילת הודאת המערער, שחוקרי המשטרה לא קיימו כלפיו את מצוות סעיף 28(ג) לחוק סדר הדין המחייב להודיע לנעצר סמוך להגיעו לתחנת המשטרה על זכויותיו, ובין היתר למסור הודעה על המעצר לעו"ד שהעצור נקב בשמו. אין צורך להרחיב כאן בסוגיית הזכות היסודית של עצור להיפגש עם עו"ד והדרך הקבועה בחוק למימושה של זכות זו, מהטעם הפשוט כי מבחינה עובדתית אין הטענה נכונה. המערער לא ביקש למסור הודעה על מעצרו לעו"ד, והיה זה דווקא אחד הקצינים שמיד עם המעצר אמר לו כי הוא רשאי לפנות לעו"ד והיה זה עוד לפני התוודותו. הוא השיב שאין הוא חפץ בעו"ד וכי אין לו כסף לעו"ד. הסניגור גורס כי היתה חובה על החוקרים לחזור על ההצעה בשלב שעמד המערער להתוודות, ואולם טענה זו אין לקבלה. אין לפרש זכות של עצור להיפגש עם עו"ד ולהיוועץ בו כמטילה חובה על המשטרה להזכיר לו כל רגע או כל שעה על זכותו זו. אין גם כל ממש בטענת הסניגור כי המערער לא הוזהר כדין בטרם מסר הודעותיו.
ו. בדיקה טוקסיקולוגית הראתה מציאת חומר הדברה בשם פוספמידון בדמה של המנוחה ובתוכן קיבתה נמצא חומר הדברה הידוע בשם לאנט. טוען הסניגור כי מאחר שנמצאו שרידי רעל לאנט בקיבה, ואילו הבקבוק כלל רק רעל מסוג פוספמידון, הרי ייתכן שמאן דהוא אחר ביקר בדירה והשקה את המנוחה ברעל מסוג לאנט. לטענה זו התשובה היא כי ביהמ"ש קבע כי הפוספמידון הוא שגרם למוות. בנוסף לכך נמצא כי חריפותו וקטלניותו

של הפוספמידון עולה לאין שיעור על זו של הלאנט שרק כמויות קטנות ממנו נמצאו בקיבה. ביהמ"ש אימץ את דברי המומחה כי מי שמקבלים קצת לאנט מקבלים את ההרעלה אך לא מגיעים למוות.
ז. בשלב הערעור ביקש הסניגור להגיש חוות דעת של מומחה לטוקסיקולוגיה רפואית אשר לטענת הסניגור יש בה כדי לסתור עדויות הרופאים המומחים. ב"כ התביעה התנגדה לקבלת ראייה זו, משום שלא ניתן כל הסבר מדוע לא הוגשה הראייה בזמן הנכון בביהמ"ש המחוזי. אכן, על פי סעיף 211 לחוק סדר הדין הפלילי, ביהמ"ש רשאי, אם היה סבור כי הדבר דרוש לעשיית צדק, לגבות ראיות או להורות לערכאה הקודמת לגבות ראיות שיורה. אולם, מי שמבקש להביא ראייה בשלב של ערעור צריך לשכנע על שום מה לא גילה את הראייה כאשר ניהל את המשפט בדרגה הראשונה. בדרך כלל אין פותחים את פרשת הראיות מחדש בערעור אלא אם המערער לא יכול היה להביא את הראייה לפני הערכאה הקודמת. מחסום זה המערער לא עבר. נותרת הטענה כי כאן עומדת על הפרק שאלת חפותו או אשמתו של המערער בעבירה החמורה ביותר של רצח ואין למנוע ממנו כל הגנה אפשרית. טענה זו כבר נטענה בעבר והוחלט שגם במקרה כזה אין לקבל ראיות נוספות. אולם במקרה דנן אין צורך להחליט אם נתקיימו נסיבות מיוחדות כדי להרשות הגשת הראייה בשלב זה, כי ניתן לומר שחוות הדעת שמבקש הסניגור להגיש אין בה כדי לקעקע או להפחית מממצאי ביהמ"ש ומסקנותיו. להיפך, יש בה לחזק עוד יותר את הצידוק בהרשעה.
ח. צדק ביהמ"ש המחוזי גם בכך שניתן להגיע למסקנת ההרשעה גם על בסיס ההנחה ששני הרעלים ביחד גרמו למותה של המנוחה, כשכל רעל תורם את חלקו, ואפילו חלקו של הפוספמידון קטן יותר בגרימת התוצאות והמוות. על פי סעיף 309 לחוק העונשין ייחשב אדם כאילו גרם למותו של אדם אחר, אף אם מעשהו או מחדלו לא היה הגורם התכוף ולא היה הגורם היחיד למותו של אחר, אם במעשהו או במחדלו החיש את מותו של אדם. המנוחה היתה לכאורה במצב טוב ובריא עת השקה אותה המערער ברעל וגם אם מאן דהוא אחר אחראי לרעל הלאנט שעקבותיו נמצאו בקיבה, אין ספק שהפוספמידון תרם חלקו להחשת המוות. אין גם לקבל את בקשת הסניגור להמיר את ההרשעה ברצח לנסיון לרצח או להריגה.

(בפני השופטים: בייסקי, בך, גולדברג. החלטה - השופט בייסקי. עו"ד ז. כמאל למערער, עו"ד גב' יסכה ליבוביץ למשיבה. 14.8.90).

ע.פ. 363/89 - פלוני נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (הריגה ונסיון לרצח)(מחוזי ת"א - ת.פ. 471/88 - ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

א. המערער הואשם בביהמ"ש המחוזי בשני מעשי רצח ובנסיון לרצח ועל פי עיסקת טיעון שנעשתה בין הצדדים הומרו שתי עבירות הרצח בעבירות של הריגה ואילו האישום של נסיון לרצח נשאר בעינו. המערער הודה בשלש העבירות של כתב האישום המתוקןוביהמ"ש גזר לו עונש כולל של 13 שנים מאסר בפועל. הערעור על חומרת העונש נדחה.
ב. המערער, שוטר לשעבר, הרג שני אחים ממשפחה שכנה, שגילו עויינות מילולית רבה כלפי המערער ומשפחתו, ופצע קשה את אמם של האחים תוך נסיון לרצחה. האשה הפכה לנכה לכל ימי חייה. מסתבר כי המערער היה נתון ללחצים נפשיים קשים כתוצאה של עויינות כלפיו מצד סביבתו והתביעה הגדירה מצב זה כ"קינטור מצטבר". עם זאת, אין להתעלם מכך, שמעשי ההריגה והנסיון לרצח בוצעו ע"י המערער באמצעות צרורות מתמ"ק עוזי שנורו על ידו על קרבנותיו, שלא היו מזויינים בכלי נשק כלשהם. הסניגור תיאר את המצב הקשה שנוצר עבור כל משפחת המערער, החוששת ממעשי נקם. אביו של המערער נרצח לאחר ביצוע עבירותיו של המערער, ובשל הסיכונים הצפויים למערער, הוא נתון
במאסר מוגן. אולם, על אף הכל אין העונש שנגזר מוגזם לחומרה. הנסיבות המיוחדות של המקרה לא נעלמו מעיני ביהמ"ש שכבר לקח בחשבון את כל הנסיבות המקילות ואת העובדה שיצטרכו להחזיק את המערער במאסר בתנאים של אסיר מוגן כאשר תנאי מאסר אלו הם תנאים גרועים של כמעט בידוד. חרף כל הנסיבות המקילות לא ניתן לתאר איך יכול ביהמ"ש להטיל עונש קל יותר בגין התקפה יזומה עם תוצאה כה קטלנית. לפיכך יש לדחות את הערעור.

(בפני השופטים: בייסקי, בך, אור. החלטה - השופט בך. עו"ד יגאל חקק למערער, עו"ד גב' רנקה לוי גולדברג למשיבה. 3.7.90).

בג"צ 1786/90 - גאזי איבראהים געברי נגד שר הבטחון ואח'

*הריסת בתים לפי תקנה 119(העתירה נדחתה).

א.העותר מתגורר בחברון בבית של שלשה חדרים, המשמש למגוריו ולמגורי בני ביתו. אחד מבניו של העותר, שהוא בן 22, מתגורר גם הוא בבית. בינואר 1990 נעצר הבן יחד עם אחרים כחשוד בביצוע עבירות בטחוניות חמורות. הבן הודה שהוא גוייס לארגון הפת"ח באוקטובר 1989, כי הוטל עליו לגייס חברים נוספים לחולייה וכך עשה, כי עמד בראש החולייה שביצעה שורה של עבירות בטחוניות ובכללן הצתת מכונית של תושב מקומי שנחשד בשיתוף פעולה עם שלטונות ישראל, הודה בנסיון לרצוח את מנהלת בית הספר לבנות בחברון בשל חשד לשיתוף פעולה עם שלטונות ישראל ובדקירת מנהלת בית הספר בנוכחות מורות נוספות. המפקד הצבאי לאיזור יו"ש חתם על צו החרמה והריסה של הבית. העותר השיג על הצו האמור ומשנדחתה השגתו עתר לבג"צ. העתירה נדחתה.
ב.טענתו העיקרית של העותר היא שלא ידע על מעשיו של הבן, כי הבן הוא בגיר, והעותר, כאביו, אינו חייב להשגיח על מעשיו. על כן, אין מקום, לטענתו, להרוס את הבית, כי משמעות הדבר הענשה קולקטיבית של מי שאינם אחראים לביצוע העבירה. ברם, מעשי העבירה המיוחסים לבנו של העותר חמורים הם מאד וקיימת תשתית ראייתית לעבירות אלה. בנסיבות העניין שיקוליו של המפקד הצבאי היו סבירים. קיימים מצבים מסויימים שבהם יש לנקוט באמצעים שירתיעו אחרים מליטול חלק בהתארגנויות חבלניות עויינות, שמטרתן ביצוע פיגועים כמו אלה שמיוחסים לבן. לפיכך אין להתערב בהחלטת המפקד הצבאי.

(בפני השופטים: בך, אור, בן יאיר. החלטה - השופט בן יאיר. עו"ד עוויסאת לעותר, עו"ד שאול גורדון למשיבים. 5.7.90).

בש"פ 3145/90 . רחמים גבאי נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (סמים - הרואין)(הערר נתקבל).

א. העורר הואשם ביום 5.1.90 יחד עם נאשם נוסף (להלן: ציון) בעבירה של סחר בהירואין בכמות של 50 גרם. אותה שעה כבר היה העורר במעצר כשבועיים. המדינה ביקשה את מעצר העורר עד תום ההליכים ובמהלך הדיון בביהמ"ש המחוזי עורר הסניגור את הטענה כי העדות העיקרית נגד העורר היא זו של ציון, המואשם יחד עמו, וזו אינה קבילה במשפט זה. בהחלטה שניתנה ביום 14.1.90 התייחס ביהמ"ש המחוזי לטענה זו וציין את האפשרות של הפרדת משפטם של השניים באופן שניתן יהיה לשמוע תחילה את משפטו של ציון ולהביאו כעד נגד העורר לאחר סיום משפטו. השופט ציווה לעצור את העורר עד תום ההליכים ועררו של העורר לביהמ"ש העליון נדחה ביום 7.2.90 תוך הדגשת חומרת העבירה. עברו מספר חודשים עד שהגישה התביעה בקשה להפרדת הדיון בין השניים וזו נשמעה רק בחודש מאי 1990. לאחר שניתן הצו להפרדה הוגשו כתבי אישום נפרדים והחל הדיון במשפטו של ציון כאשר משפטו של העורר טרם החל. ביום 6.6.90
פנה הסניגור לביהמ"ש בבאר שבע וביקש לקיים דיון חוזר במעצר. הבקשה הסתמכה בעיקר על משך הזמן הארוך בו נתון העורר במעצר מבלי שמשפטו החל כלל. הבקשה נדונה רק ביום 4.7.90 ונדחתה. הערר על כך נתקבל.
ב. המצב כיום הוא שהמשך המשפט של ציון קבוע לתאריך אחד (למחרת שמיעת בקשה זו) מבלי שנקבע תאריך נוסף להמשכו. שמיעת הראיות במשפטו של העורר קבוע לראשית ספטמבר, מתוך תקווה שעד אז יסתיים משפטו של ציון, ונמצא שהעורר צפוי להיות במעצר כעשרה חודשים לפני שיישמע העד הראשון במשפטו. לכך אין הצדקה. על חשבון חירותו של העורר התנהלו כל ההליכים בעצלתיים. על אף דברים ברורים של ביהמ"ש המחוזי בהחלטה מיום 14.1.90, השתהתה הפרקליטות בהגשת הבקשה להפרדה ועברו יותר מ-4 חודשים עד שהתיקים הופרדו.
ג. במיוחד חמור מה שארע בבקשה לעיון חוזר אשר הוגשה ביום 6.6.90 ונדונה רק כעבור כחודש ימים. זהו דבר בלתי נסבל. כשמדובר בחירותו של אדם חייבות בקשות מעין אלה לקבל דחיפות עליונה. בביהמ"ש העליון נקבעות בקשות כאלה לדיון מיידי תוך מספר ימים, וכך צריכות לנהוג גם הערכאות האחרות. מסתבר שגם משפטו של ציון מתנהל בעצלתיים ואין בטחון שיסתיים בישיבה אחת שנקבעה לו. אין הצדקה להחזיק אדם, שהינו בחזקת זכאי, במעצר ממושך בגלל שימוש בלתי תקין בסדרי הדין. לפיכך יש לשחרר את העורר תוך הגבלת תנועותיו.

(בפני: השופט מלץ. עו"ד נר חיים לעורר, עו"ד גב' לוי למשיבה. 18.7.90).

בש"פ 786/90 - מדינת ישראל נגד עמרם סולטן

*הארכת מעצר של חשוד בבליעת סמים(ערר לפי סעיף 38(א) לחוק סדר הדין הפלילי - הערר נתקבל).

א. המשיב נעצר כחשוד בהחזקת סמים כאשר על פי החשד טמן את הסם בגופו. בימ"ש השלום ציווה על מעצר המשיב לשבעה ימים ומשתמה תקופה זו ביקשה המשטרה להאריך את המעצר. בימ"ש השלום האריך את המעצר בעשרה ימים נוספים. על כך ערר המשיב לביהמ"ש המחוזי אשר קיבל את הערר והורה על שחרור המשיב בערבות. הנחת ביהמ"ש המחוזי היתה כי החשד המיוחס למשיב מבוסס כדבעי ואעפ"כ החליט לשחררו, לאחר שהתלבט בדבר לבטים מרובים, כפי שהעיד על עצמו בהחלטתו. לא היתה מחלוקת כי המטרה היחידה שלשמה מבקשת המשטרה את המעצר, היא לתפוס את הסם, לכשיזקק המשיב לעשות את צרכיו בהיותו במעצר. ב"כ המדינה לא הכחישה כי עשיית הצרכים ע"י המשיב תיעשה תחת עינו הפקוחה של איש משטרה. לדעת ביהמ"ש המחוזי המטרה לאלץ את המשיב לפלוט את הסם בתנאי מעצר דווקא אינה מעוגנת בחוק ולא לשם כך קיים המעצר לצורך חקירה, והוא אף ראה בכך אילוץ המשיב להביא ראייה מפלילה נגדו. הערר נתקבל.
ב. השאלה אינה נכנסת כלל לתחום החסיון מפני הפללה עצמית, שכן אין המשטרה מבקשת מן המשיב דבר, אין המשטרה מבקשת ממנו כי ישתף פעולה, כשם שאין היא מבקשת כי ימסור לידיה חפץ שיש בו להפלילו. המשטרה אינה נוקטת בצעד כלשהו שיביא את המשיב לעשות את צרכיו, ואין היא מבקשת לחדור בצורה כל שהיא אל תוך גופו, או ליטול דבר מתוך גופו. כל מטרת המעצר היא לתפוש את הסם, המצוי, על פי החשד, בגופו של המשיב, בשעה שמעיו יפעלו באופן טבעי. האפשרות לתפוש את הסם בדרך זו היא האפשרות היחידה העומדת לפני המשטרה. תפישת הסם נדרשת כדי למנוע את השמדתו או את הפצתו ע"י המשיב ואין לראות הבדל משמעותי בין מעצר הנדרש במקרה הנדון, לבין מעצר הבא למנוע מחשוד להשמיד סם הנמצא חבוי בביתו.
ג. אכן, לכשיהא על המשיב לעשות את צרכיו לא תשמר פרטיותו, אולם אין לראות טעם זה לבדו כגובר בנסיבות הנדונות על האינטרס הציבורי המחייב תפישת הסם, בין היתר
לשם הגנה על הציבור. אך ברור כי ביהמ"ש לא יעשה שימוש בסמכות המעצר למטרה האמורה אלא כשהחשד מבוסס דיו.
ד. ב"כ המשיב הלין על כך כי זמן קצר אחרי שביהמ"ש המחוזי דחה את בקשת המדינה לעכב את ביצוע השחרור ל-48 שעות, ולאחר שהוגש ערר לביהמ"ש העליון, פנתה המדינה שנית לשופט באותה בקשה לעיכוב הביצוע לשעתיים בלבד, וביהמ"ש נעתר לבקשה. אכן, הבקשה לעיכוב הביצוע לתקופה קצרה יותר מ-48 שעות יכולה היתה להיות מוגשת מלכתחילה, אך בדיעבד ראה השופט להיעתר לבקשה השניה כשלדעתו חל בינתיים שינוי בנסיבות ומטעם זה גם נדונה הבקשה בהיעדר ב"כ המשיב, שעזב בינתיים את ביהמ"ש ולא ניתן היה לאתרו.

(בפני: השופט גולדברג. עו"ד גב' אפרת ברזילי לעוררת, עו"ד בר חיים למשיב. 16.2.90).

רע"א 1747/90 א ספקטור הר הכרמל... בע"מ נגד חברת כרמל קפה בע"מ ואח'

*התנאים למתן רשות ערעור נוספת לביהמ"ש העליון (הבקשה נדחתה).

בביהמ"ש המחוזי התנהל דיון שבו הגישה המבקשת תביעת פינוי בגין הפרת הסכם שכירות ע"י המשיבים. בימ"ש השלום פסל שאלה מסויימת שנשאל אחד העדים ועל החלטת הפסילה הוגשה בקשת רשות ערעור לביהמ"ש המחוזי וניתנה רשות לערער. בתום הערעור קבע השופט כי דין הערעור להידחות ונימק את החלטתו. בקשה לרשות ערעור נדחתה.
בבקשת הרשות לערער מביא ב"כ המבקשת אסמכתאות לטענה כי טעה ביהמ"ש המחוזי בהחלטתו הנדונה. בעניין זה יש לחזור ולהדגיש את שנאמר בהלכת "חניון חיפה" (פד"י ל"ו (3) 126) בדבר המגבלות בבקשת רשות לערער והמקרים שבהם תינתן הרשות לערער. בהסתמך על ההלכה הנ"ל, הרי גם בענייננו אין צורך להכנס לשאלה אם צדק השופט דלמטה בהחלטתו אם לאו. מה שברור הוא שהמבקשת לא הראתה כל טעם מדוע ראוייה היא לכך שתינתן במקרה דנן רשות ערעור. ריבוי האסמכתאות שהביאה המבקשת מפסיקתו של ביהמ"ש העליון, כדי לתמוך בהן את הטענה כי טעה ביהמ"ש המחוזי בהחלטתו, עשוי להקטין את הסיכוי שבקשתה למתן רשות ערעור תיענה בחיוב. הרי מתוך טיעוניה היא למדים אנו כי הנושא הנדון כבר עמד לדיון בביהמ"ש העליון ונקבעה לגביו הלכה, ואין איפוא לחזור ולדוש בעניין זה כמי שטוחן קמח טחון. אפשר להבין מהשגות המבקשת כי להבנתה שגה ביהמ"ש בדרגה הראשונה ביישום ההלכה הקיימת, ועל כך כבר נפסק לא אחת כי עצם העובדה שביהמ"ש שגה בעניין מסויים אינה מצדיקה מתן רשות לערעור נוסף.

(בפני: השופט ד. לוין. עו"ד בהט למבקש, עו"ד ענבר למשיבים. 10.7.90).

רע"פ 2800/90 . עאדל מטר נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעקיפת רכב אסורה (הבקשה נדחתה).

המבקש הורשע בביהמ"ש לתעבורה בביצוע עקיפת רכב בדרך שלא היתה פנוייה ובערעור בביהמ"ש המחוזי העלה הסניגור לדיון את הסוגייה שאפשר לשבץ אותה בדיני הראיות - כיצר ניתן להוכיח עקיפה לא חוקית בדרך לא פנוייה. זאת בהיעדר מיכשור טכני שיכול לקלוט עקיפה כזו בדרך שתאשר לבטח שהעקיפה תחילתה בעבירה. ביהמ"ש המחוזי דחה את הערעור והביע את דעתו מה צריך להיות הדין בהיעדר אמצעים טכניים להוכחת עבירה כזאת. הסניגור סבור כי החלטת ביהמ"ש המחוזי מוטעית היא, ואם תשמש אמת מידה לדרגה הראשונה יהיה בה מן המכשול. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
השאלה האמיתית שעמדה לדיון ולערעור במקרה דנן היא שאלה עובדתית, וביהמ"ש לתעבורה קבע את ממצאיו על פי ראיות נסיבותיות, שהובילו למסקנה אחת ויחידה כי העקיפה היתה בלתי חוקית. ביהמ"ש המחוזי אימץ למעשה קביעה עובדתית זו, וכל שהעיר
בקשר לכך שאין מנוס מאשר להסתמך על התרשמותו של עד באין אמצעים טכנולוגיים להוכחת העבירה. זוהי אמירת אגב שלא היתה דרושה לעניין. ביהמ"ש לא החליט על פי התרשמות עד אלא על פי מצב עובדתי שהעדים תיארו והמוביל למסקנה המרשיעה.

(בפני: השופט ד. לוין. עו"ד ש. ניר למבקש, עו"ד יובל שדמי למשיבה. 7.8.90).

ע.א. 389/89 , ארנה לנציצקי נגד יצחק לנציצקי

*תביעת אלמנה לחלק מרכוש בעלה כאשר מספר שנים לפני כן חולק הרכוש בהסכמה בין כל היורשים, כולל האלמנה (הערעור נדחה).

ביהמ"ש המחוזי בחיפה דחה תביעת אלמנתו של המנוח שלמה לנציצקי, היא המערערת, שתבעה מחצית רכוש בעלה המנוח מכח עיקרון שיתוף הנכסים שבין בני הזוג. בעשותו כן תמך ביהמ"ש המחווי את מסקנותיו על הסכם שנכרת בין המערערת לבין שלשת ילדיו של המנוח (המשיב, בנו מנישואיו הראשונים ושני ילדיו מנישואיו עם המערערת). ההסכם נערך ביום 30.12.80, מספר שבועות אחרי פטירת המנוח, ובו חולק בין בני המשפחה כל הרכוש של העזבון, פרט לאותו חלק מוגדר אשר אותו ציווה המנוח באופן בלעדי לבנו המשיב. ההסכם וכן הצוואה אושרו כדין בביהמ"ש. בשנת 1985, החלה האלמנה - המערערת - בהליכים נגד המשיב ותבעה מחצית מרכוש בעלה מכח הלכת השיתוף בין בני הזוג. ביהמ"ש המחווי דחה את התביעה מאחר וסבר כי ההסכם האמור ביטא גמירות דעת לחלוקת כל הרכוש בדרך שהותוותה בהסכם, ולא ניתן להעלות שנים לאחר מכן טענה בדבר שיתוף העומדת בסתירה להסכם מפורש ומפורט שביקש לחלק את הכל, פרט לרכוש בו דנה הצוואה. הערעור נדחה. התובענה הנוכחית סותרת את העמדה שננקטה בעבר, ואין מקום לסובב את הגלגל אחורה ולבטל את שנעשה כדין ובידיעה ובהבנה מלאים של מהות ההסכמה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, אור. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד גב' אורלי לוי למערערת, עו"ד חזי חכם למשיב. 6.8.90).

בש"פ 3462/90 - יוסף דוידשווילי נגד מדינת ישראל

*מתן אפשרות לעציר להשתתף בהלוויית אביו ובישיבת "שבעה" עם בני המשפחה

(הערר נדחה).

העורר הואשם בבימ"ש השלום בהחזקת הירואין בכמות ניכרת וביום 31.5.90 הורה ביהמ"ש על מעצרו עד תום ההליכים. אמו של העורר נפטרה ביום 3.8.90 והלוויתה נתקיימה ביום 5.8.90. המבקש הגיש בקשה לבימ"ש השלום לאפשר לו להשתתף בהלוויה וכן בישיבת ה"שבעה" עם המשפחה. ביהמ"ש אישר השתתפות המבקש בהלוויה, אך דחה את הבקשה באשר לישיבת ה"שבעה". המבקש הגיש ערר וביהמ"ש המחווי דחה את הערר. מכאן הבקשה למתן רשות להגשת ערר נוסף אשר ביהמ"ש דן בה תוך הנחה שהרשות להגשת הערר ניתנה. הערר נדחה.
בשקלם בקשות מהסוג הנדון מצווים בתי המשפט והרשויות המינהליות להיות פתוחים לשיקולים אנושיים, ולעשות אף מאמצים רבים כדי לא למנוע מאסיר או מעציר את האפשרות להיות נוכח באירוע משפחתי מיוחד, כגון הלוויה, חתונה, בר מצווה או ברית מילה הקשורים בגרעין הפנימי של משפחתו הקרובה. אולם לא ניתן לקבוע בנושא זה אמות מידה נוקשות. כל מקרה יוכרע על פי נסיבותיו. לעניין זה ניתן לקחת בחשבון קשת רחבה של שיקולים, לרבות אופי העבירה, ראיות בדבר עברו של המבקש, הסכנה לציבור הצפוייה ממנו, וכן כובד המעמסה שתיפול על המשטרה או על שלטונות בתי הסוהר בשל הצורך לשמור על הנאשם בעת שחרורו הזמני מהכלא. במקרה דנן אין פסול בהחלטות שתי הערכאות הראשונות, כאשר המבקש הואשם בהחזקת כמות מסחרית של הירואין ונקבע כי קיימות ראיות לכאורה מספיקות לביסוס האישום.