תקציר סביר כרך ל"ז חוברת 1

ע.א. 63/89 - אליאס ג'בור ג'כור ואח' נגד האפוטרופוס לנכסי נפקדים ואח'

*טענה בהסדר מקרקעין לקיומו של הסכם מכר שאבד(מחוזי חיפה - ת.א. 851/85 - הערעור נדחה).

א. המחלוקת בין הצדדים מתייחסת לחלקת קרקע אשר בהליכי הסדר מקרקעין באוקטובר 1938 נרשמה על שמם של חמשת יורשי המנוח יוסף אליאס ג'בור (להלן: המנוח) שנפטר בשנת 1933. בין בניו של המנוח נמנה יוסף אליאס ג'בור (להלן: ג'בור), שהינו אזרח ישראל ואילו ארבעת הילדים האחרים הם נפקדים, ועקב כך מוקנים נכסיהם לאפוטרופוס על נכסי נפקדים, שמכר ב-1953 את חלקם של הנפקדים בחלקה לרשות הפיתוח. שני המערערים הראשונים הם בניו ויורשיו על פי צוואה של ג'בור שעתרו לתיקון הרישום בספרי המקרקעין בטענה כי ארבעת הנפקדים מכרו את חלקיהם בחלקה לאביהם בדצמבר 1938. המשיבים חלקו על קיומו של ההסכם והסתמכו בין היתר על העובדה כי ג'בור, שכיהן משנת 1938 ועד מותו ב-1981 כראש עירית שפרעם, לא פעל בכל השנים הללו לרישום עסקת המכר הנטענת בלשכת רישום המקרקעין. ביהמ"ש המחוזי לא השתכנע מגירסת עדי המערערים וקבע שלא הוכח קיומו של הסכם מכר כאמור. הערעור נדחה.
ב. ב"כ המערערים אומר כי טעה ביהמ"ש המחוזי בהערכת עדויות העדים שהם דוברי ערבית, בשעת העדות היו בגיל מופלג וצורת התבטאותם מיוחדת לבני גיל זה. לדעת המערערים, דבריהם ותגובותיהם של עדים אלה מובנת רק למי שיודע ערבית על בוריה ומכיר את אורח החיים, המנטליות והמושגים של אותו דור אשר העדים משתייכים אליו וביהמ"ש המחוזי חסר את הבנת המנטליות, המושגים ואורח החיים של העדים. הנמקה זו אין לקבל. לא אחת נדרש ביהמ"ש להתייחס לעדים המעידים בשפה שאינה מוכרת לו, ועדיין ניתן לביהמ"ש להתרשם ולקבוע בדבר מהימנות העדים. ביהמ"ש היה גם ער לגילם של העדים ואין לייחס לו שהתעלם מהמנטליות שלהם ומהמגזר שאליו הם משתייכים.
ג. עדויות העדים הוגשו בתצהירים ולאחר מכן נחקרו בביהמ"ש על תצהיריהם. הם העידו על הסכם שלא נמצא ושנחתם כביכול בין האחים לבין ג'בור וביהמ"ש לא השתכנע בקיומו של המפגש שבו כביכול נערכה המכירה ולא בכך שנחתם הסכם כל שהוא בסוף 1938. ביהמ"ש לא ראה לסמוך על עדי התביעה בציינו שכולם עשו רושם שידועה להם מגמת התביעה והדרך להשיגה. ביהמ"ש לא מצא כי הדברים הכתובים בתצהירים משקפים ידיעה אישית אמיתית ונכונה ובכך אין להתערב.
ד. בסיכומיהם טוענים המערערים, לחילופין, שלג'בור קמה הזכות לבעלות ביחס למחצית החלקה בהסתמך על הוראות סעיף 9 לחוק העברת נכסי דלא ניידי הזמני העותומני 1913. בעניין זה הסתמכו על כך שלג'בור היה "שטר טאבו" על פי זכויותיו בחלק מהחלקה, וכן על כך ששווי הנטיעות שניטעו ע"י ג'בור או מי שבא מכוחו, שווה, לטענתם, לערך הקרקע, וזכויות ג'בור בחלקה והנטיעות בה נעשו קודם כניסת חוק המקרקעין תשכ"ט - 1969 לתוקף. טענה זו דינה להידחות. ג'בור ידע על זכויות אחיו בחלקה ופעל ביחס לזכויותיהם בחלקה בשמם. בנסיבות אלה, אין לראות את מעשי הנטיעה כנעשים מתוך אמונה בקיום זכות שלו לבעלות בקרקע, גם לגבי החלקים שהיו רשומים על שם אחיו. נטיעה שנעשתה מתוך ידיעת המצב ומרצונו החפשי של הנוטע, ולא מתוך קיום זכות חוקית של הנוטע מכח עצמו, אינה מקנה זכויות לפי סעיף 9 לחוק הנ"ל. (בפני השופטים: ש. לוין, גב' נתניהו, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד משה עמאר למערערים, עו"ד גב' עשירה ראובני למשיבים. 15.11.90).

ע.א. 252/87 - גחלת חברה להשקעות בע"מ נגד מנהל המכס ומע"מ

עיסקה מלאכותית" לצורך ניכוי תשומות מע"מ.
החלוקה היחסית של תשומות שהוצאו בשימוש לצרכי העסק (מחוזי ת"א - ע.ש. 637/85 - הערעור נתקבל).

א. המערערת היא חברה להשקעות, ומשתייכת ל"משפחת" חברות "אחיות" הקשורות זו אל זו. חלק מהכנסותיה והוצאותיה של המערערת קשור לחברות אלו. החברה הישראלית
לביטוח משנה בע"מ (להלן: החברה לביטוח משנה) מחזיקה בכ-%50 במניותיה של המערערת, ואילו למערערת בעלות של כ-%50 במניותיהן של חברות אמבן ופלשת, בעוד שהחברה לביטוח משנה מחזיקה כ-%25 ממניות חברות אלו. בשנת 1983 דיווחה המערערת על ההכנסות החייבות במע"מ ובכללן דמי ניהול מחברות אמבן ופלשת, והכנסות הפטורות ממע"מ ובכללן הכנסות מעליית ערכם של ניירות ערך והכנסות מגידול בשווי המאזני של חברות מסונפות. במהלך השנה שילמה המערערת מס תשומות ובכללם על דמי ניהול ששולמו לחברה לביטוח משנה, בגין שירותיו של עו"ד אהרן אמיתי, עובד של החברה לביטוח משנה, ש"הושאל" למערערת, ומנגד קיזזה את מס התשומות ששילמה מהמע"מ שחבה בו. זאת עשתה המערערת משום שלטענתה יש לייחס את התשומות על דמי הניהול ששולמו לחברה לביטוח משנה, להכנסה מדמי הניהול שקיבלה מאמבן ופלשת, שכן "השאלת" עו"ד אמיתי על ידה מהחברה לביטוח משנה, שתמורתה שולם הסכום, היא שאיפשרה את קבלת דמי הניהול החייבים במע"מ מחברות אמבן ופלשת.
ב. ביהמ"ש המחוזי קבע כי דמי הניהול שנתקבלו מאמבן ופלשת בגין שירותים שנתן עו"ד אמיתי לאותן חברות הינן בגדר "עיסקה מלאכותית או בדויה או שאחת ממטרותיה העיקריות היא המנעות ממס או הפחתת מס בלתי נאותות" כאמור בסעיף 138 לחוק מע"מ. כן קבע כי עלייה בשווי המאזני של חברות מסונפות, באה בגדר תקנה 18 לתקנות שלפיה "מס תשומות בשל רכישת נכסים או בשל קבלת שירותים לשימוש בעסקאות שלגביהן מותר מס התשומות בניכוי... יהא ניתן לניכוי בשיעור יחסי שהוא כיחס השימוש לצרכי העסק לכלל השימוש". הערעור נתקבל.
ג. כדי לקבוע אם מדובר בעיסקה מלאכותית נבדקות שתי שאלות: האחת, אם נוגדת העיסקה דפוסים מקובלים בחיי הכלכלה, שאז דבק בה חשש למלאכותיות ; והשניה, מהן מטרות העיסקה וטעמי עריכתה בצורה בה נערכה, האם היו לה טעמים עסקיים מלבד שיקולי החסכון במס, ומה משקלם היחסי. מנהל מע"מ המבקש להתעלם מן הפעולה הוא הנושא בנטל הראיה להוכחת מלאכותיות העסקה. התופעה של השאלת מנהלים ועובדים מחברה אחת לרעותה אינה נדירה ועל פני הדברים אין לומר בענייננו כי העיסקה הנדונה חורגת מדפוסים מקובלים, בעיקר כשמדובר בחברות "אחיות". אשר לשאלה האם לעיסקה בצורתה כפי שבוצעה, היו מטרות אחרות מלבד הפחתת המס - התשובה לכך היא חיובית. אין חולק שבעקבות כך שעו"ד אמיתי עבר דרך המערערת, במקום להיות מושאל ישירות מהחברה לביטוח משנה לחברות אמבן ופלשת, צמח למערערת יתרון מס, אך יש לבדוק אם הפחתת המס היתה המניע העיקרי לצורת העיסקה כפי שנקבעה ואם לא היה מניע ממשי אמיתי בלתו. ביהמ"ש העליון קיבל את דעת המערערת וקבע כי היו מטרות אחרות שאינן דווקא המטרה של הפחתת מס. לפיכך קבע שאין לראות את העיסקה כעיסקה מלאכותית.
ד. באשר לשאלה האם "גידול בשווי המאזני" בא בגדרה של תקנה 18 לתקנות - עניינה של תקנה זו באותם מקרים בהם יש שילוב בשימושים בתשומות. זאת לא רק כשהשילוב הוא בין עיסקאות, אלא גם כשהתשומות משמשות לפעילויות אחרות שאינן עיסקאות. שיעור החזקותיה של המערערת בחברות המסונפות, מחייבה, על פי עקרונות חשבונאיים החלים בנדון, למסור פרטים על רווחיהן בדוחו"תיה הכספיים, וכך מופיע בדו"ח רווח והפסד של המערערת הסעיף של "חלקה של החברה ברווחי חברות מסונפות". אין אלו רווחים שהרוויחה המערערת עצמה, אלא רווחים שהרוויחו החברות שבבעלותה החלקית, ולפיכך, רווחים אלו אינם חייבים במס הכנסה או במע"מ. ביהמ"ש המחוזי לא קיבל את טענת ב"כ המערערת. כי עלייה בשווי המאזני של חברות מסונפות אינה מהווה עיסקה כלל ואף לא "שימוש אחר" לצורך תקנה 18. לדעת ביהמ"ש המחוזי יש להכניס את הגידול בשווי המאזני בגדר החישוב היחסי שבין העיסקאות החייבות במע"מ לבין אלה שאינן חייבות.
ביהמ"ש העליון סבור כי יש לערער על עצם השיטה הכללית של חישוב היחס שבתקנה 18 לתקנות, על פי ההכנסות שבדו"ח רווח והפסד. לדעת ביהמ"ש קביעת היחס צריכה להעשות לאו דווקא לפי הרווחים מהפעילות החייבת במע"מ מול רווחי הפעילות שאינה חייבת במע"מ, אלא על פי שיעור השימוש בתשומה הרלוונטית בכל אחד מסוגי העיסקאות, שכן חישוב היחס על פי הרווחים יכול לגרום לעיוותים. בסופו של דבר הוחזר התיק למשיב שיבדוק, על פי הראיות שתביא המערערת, לאלו סוגים של עיסקאות ופעילויות שימשו התשומות הכלליות. בקביעתו יתחשב המשיב גם בעיסקה של מתן יעוץ לאמבן ופלשת, לאחר שנקבע כי עיסקה זו אינה מלאכותית.
( בפני השופטים: ש. לוין, ד. לוין, גולדברג. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד י. פוטשבוצקי למערערת, עו"ד יעקב כהן למשיב. 5.12.90).

ע.א. 128/86 - עטיה אל אסד ואח' נגד פקיד הסדר מקרקעין - מדינת ישראל

*הארכת מועד להגשת בקשה לתיקון לוח ההסדר במקרקעין(הערעור נדחה).

א. המערערים, יורשיו של המנוח שנפטר ב-1978, הגישו המרצת פתיחה לביהמ"ש המחוזי שעניינה ערעור על החלטת פקיד ההסדר לגבי מקרקעין בשטח של 640 דונם באיזור לגיה שבנגב הצפוני. הליכי ההסדר החלו ביום 2.5.71 ונסתיימו, בפרסום לוח הזכויות, ביום 1.11.79. המועד להגשת ערעור על החלטת פקיד ההסדר הוא 30 יום מיום הצגת לוח הזכויות, והמועד להגשת בקשה לתיקון לוח הזכויות הוא שלשה חודשים מיום ההצגה כאמור, בעתירתם עתרו המערערים להארכת המועד להגשת ערעור על החלטת פקיד ההסדר וכן להגשת בקשה לתיקון לוח הזכויות. המשיבה, מדינת ישראל, הגישה בקשה לדחיית המרצת הפתיחה על הסף באשר הוגשה באיחור רב, לאחר שהושלמו הליכי ההסדר ולאחר שבעלי הזכויות שנקבעו בהסדר נרשמו בפנקסי המקרקעין. בקשת המשיבה נומקה גם בכך שהמרצת הפתיחה אינה מגלה עילה לשינוי הרישום בפנקסי המקרקעין. בביהמ"ש המחוזי טענו המערערים כי המנוח החזיק ועיבד את המקרקעין ברציפות מימי המנדט הבריטי ועד לפטירתו וכן נטען כי המנוח לקה בנפשו ועל כן לא היה מסוגל לדאוג לענייניו. בשל כך הוא לא הגיש תזכורת תביעה במסגרת הליכי ההסדר, והמערערים, שהיו ערים לכך, פנו לפקיד ההסדר בשנת 1973 ונדחו בנימוק שכל עוד אביהם בחיים אין הם יכולים לפעול במקומו ובשמו. לאחר פטירתו, בשנת 1978, הם חזרו ופנו לפקיד ההסדר והפעם נדחו בנימוק שלא ניתן יותר להגיש תזכורת בנוגע למקרקעין האמורים. כיוון שכך טוענים הם שהם זכאים להארכת המועדים.
ב. ביהמ"ש המחוזי דחה על הסף את המרצת הפתיחה וביסס את החלטתו על כך שלפי סעיף 81 לפקודה, רישום המקרקעין מבטל כל זכות הסותרת אותו, ואת הרישום ניתן לתקן רק בשל העילות הקבועות בסעיפים 93-97 לפקודה. ביהמ"ש בחן את הטענות שנטענו בהמרצת הפתיחה והגיע למסקנה שהן אינן מגלות עילה לתיקון הרישום מכח הסעיפים 93-97, כי המרצת הפתיחה אינה מגלה עילת תרמית ואינה מגלה עילה לשינוי הרישום בשל כך שהרישום נעשה שלא כשורה. באשר להארכת המועדים סבר ביהמ"ש שעל המערערים היה לפנות לקבלת יעוץ משפטי כדי למנות לאביהם, פסול הדין, אפוטרופוס שיפעל בשמו בעניין הזכויות במקרקעין. הערעור נדחה.
ג. הטענות העובדתיות הנטענות בהמרצת הפתיחה, הנוגעות להארכת המועדים, אינן יכולות להוות צידוק למתן הארכה המבוקשת. המערערים היו מודעים היטב להליכי ההסדר שהתקיימו באיזור במשך 8 שנים, ואם אביהם לא היה מסוגל לדאוג לענייניו היה עליהם לנקוט בהליכים המתחייבים מכך כדי לממש את זכויותיו של אביהם בדרך הראוייה. זאת ועוד, הארכת המועד לפי סעיף 92 לפקודה, נוגעת לרישום החלטת פקיד ההסדר בלוח הזכויות או בלוח החלוקה והארכת המועדים תתכן כל עוד לא נרשמו הזכויות בפנקסי
המקרקעין. בענייננו, הרישום בפנקסי המקרקעין נסתיים לפני שהוגשה המרצת הפתיחה ומכאן שגם מטעם זה לא ניתן היה להיעתר לבקשה להארכת המועדים.
ד. ביהמ"ש צדק גם בקביעתו כי לאחר הרישום בפנקסי המקרקעין יש לבחון את המרצת הפתיחה ואת הטענות הנטענות בה על פי האפשרויות שהדין מקנה בסעיפים 93-97 לפקודה. בהמרצת הפתיחה אין כל טענה שניתן להגדירה כטענת מירמה או כטענה כי הזכות נרשמה שלא כשורה כאמור בסעיפים הנ"ל. טענת מירמה יש לטעון באופן מפורש ובאופן מפורט, שכן הכלל הוא, שטענת מירמה מכתימה את בעל הדין שכנגד, ועל כן יש לפרט את פרטי הטענה במלואן. אשר לרישום זכות שלא כשורה, הרי גם בעניין זה אין כל טיעון עובדתי בהמרצת הפתיחה.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, בן יאיר. החלטה - השופט בן יאיר. עו"ד גדעון פנר למערערים, עו"ד גב' עשירה ראובני למשיב. 15.11.90).

בג"צ 946/89 - תשלובת כיתן בע"מ נגד המוסד לביטוח לאומי ואח'

*חיוב המעביד בתשלום דמי ביטוח לאומי בגין תגמולי מילואים שמשלם המעביד לעובד(העתירה נדחתה).

א. העותרת העסיקה בתקופה הרלבנטית כ-2500 עובדים. חלק מעובדי העותרת משרתים במילואים, ובהקשר זה נתגלעו חילוקי דעות בין העותרת לבין המשיב בשאלת חבותה של העותרת בתשלום דמי ביטוח לאומי בגין תגמולי המילואים המשולמים לעובדיה ע"י המשיב. המשיב טען כי העותרת חייבת בתשלום דמי הביטוח בגין תשלומים אלה, בעוד העותרת סברה כי אין לחייבה בתשלום דמי ביטוח לאומי בגין התגמולים. העותרת פנתה לביה"ד האיזורי לעבודה למתן פס"ד הצהרתי שתגמולי המילואים המתקבלים ע"י עובדיה פטורים מתשלום דמי ביטוח לאומי, ולחילופין, כי אף אם חייבים הם הרי לא היא אשר חבה בתשלומם. לטענת העותרת יש לראות את המעביד אך ורק כ"צינור" מקרי, אשר בו בחר המחוקק כאמצעי, דרכו תעביר המדינה את התגמולים לעובד, ואין להשקיף על המעביד כעל מי שמשלם שכר עבודה לעובדו, וממילא אין לחייבו בתשלום דמי ביטוח לאומי בגין התגמולים.
ב. העותרת מבקשת ללמוד על נושא זה מפסק דינו של ביהמ"ש העליון בע.א. 434/83 (פד"י ל"ה(4) 776) בו נפסק כי מעביד המשלם תגמולי מילואים לעובדו פטור מתשלום מס מעסיקים בגין סכומים אלה, והיא מבקשת ללמוד מהפסיקה לעניין מס מעסיקים גם לעניין תשלום דמי הביטוח הלאומי. מנגד טוען המשיב כי תגמול המילואים שמקבל עובד ממעבידו הוא בגדר הכנסת עבודה, וכי לפי הוראות החוק החובה הראשונית לשלם את התגמולים לעובד מוטלת על המעביד, אלא שהמעביד זכאי לתבוע שיפוי מן המוסד לביטוח לאומי על התשלומים שהוא משלם כתגמולים לעובד. ביה"ד לעבודה קיבל את עמדת המשיב והעתירה לבג"צ נדחתה.
ג. אין זה ממנהגו של בג"צ לשים עצמו דרגת ערעור על פסיקת ביה"ד הארצי לעבודה. בג"צ מצמצם התערבותו למקרים בהם מתקיימים שני תנאים מצטברים: נתגלתה טעות משפטית מהותית ; הצדק מחייב התערבותו של בג"צ לאור נסיבותיו של העניין. גם במקרים בהם בג"צ אינו משוכנע כי היה מגיע בעצמו לאותה מסקנה שאליה הגיע ביה"ד הארצי לעבודה, יימנע מהתערבות אם לא מתקיימות שתי הדרישות המצטברות הנ"ל. במקרה דנן אין צורך להיזקק למדיניות האמורה של בג"צ, ההולמים אמנם את ענייננו, כדי להגיע לכלל מסקנה שאין מקום להתערבות בג"צ. לא זו בלבד שאין כל טעות מהותית במסקנת בתי הדין לעבודה, אלא שעמדתם והפרשנות שבבסיס פסיקתם מקובלת היא. עם זאת, בשל חשיבות השאלה והשלכותיה על כלל המעבידים במדינה החליט בג"צ להרחיב את היריעה בסוגיה הנדונה ולהבהיר מדוע נראית בעיניו פסיקת בתי הדין הארצי לעבודה.
ד. לאחר שבג"צ סוקר את סעיפי החוק הנוגעים לעניין, הוא קובע כי עצם החבות בדמי ביטוח לאומי בגין תגמולי מילואים ברורה ונעלה מכל ספק, וגם לעניין השאלה על מי מוטלת החובה הראשונית לתשלום דמי הביטוח בגין תגמולים כאמור, מצוייה תשובה ברורה בהוראות החוק, והיא, כי על המעביד לשלם את דמי הביטוח הלאומי. אין לראות את המעביד, לעניין החבות בדמי ביטוח בגין תגמולים, כ"צינור" בלבד וככלי שרת בידי המוסד לצורך העברת התגמולים לעובד, אלא יש לראותו כמי שמשלם לעובד תחליף לשכר שהיה משלם לו אלמלא שירות המילואים. כשם שעל השכר משלם המעביד דמי ביטוח, כך עליו לשלם גם על תמורתו של השכר. להלן מאבחן בג"צ בין פסה"ד בעניין תשלום מס מעסיקים לבין נושא תשלום דמי ביטוח לאומי בגין התגמולים.

(בפני השופטים: ד. לוין, מלץ, אור. החלטה - השופט לוין. עוה"ד י. מיוחס וי. יארק לעותר, עו"ד גב' ע. אלטשולר למשיב. 24.12.90).

ע.א. 427/88 - תד"ל אחזקה ושירותים בע"מ נגד מנחם תהילה

*פיצויים בתאונת עבודה(מחוזי י-ם - ת.א. 195/85 - ערעור וערעור נגדי - הערעורים נתקבלו בחלקם).

א. המשיב הועסק ע"י המערערת כחשמלאי בנין, ובמסגרת עבודתו טיפס באוקטובר 1983 על עמוד עץ גבוה במחנה צריפין לצורך החלפת כבלי חשמל. לביצוע עבודתו קיבל המשיב מהמערערת ציוד שכלל זוג מטפסים דוקרניים, כאשר כל מטפס מוצמד לנעלו של העובד בריתמת עור. כמו כן כולל הציוד חגורת מותניים שהמטפס חוגר על מתניו וכורך סביב העמוד חבל קשירה שעל החגורה. דבר זה מאפשר לעובד להשען לאחור בעת העבודה כששני המטפסים נעוצים בעמוד. אין מחלוקת כי הריתמה הימנית שחיברה את המטפס הימני לרגלו של המשיב נקרעה מעל המטפס וכך נגרמה תאונה והמשיב נפל ונפגע. היתה מחלוקת בשאלה העובדתית אם ריתמה זו נקרעה תחילה ובשל כך נגרמה נפילת המשיב, או שהמשיב נפל בשל כך שלא היה מחובר עם החבל אל העמוד, ותוך כדי ועקב נפילה זו נקרעה הריתמה. ביהמ"ש המחוזי קבע כי המשיב אכן לא כרך את עצמו עם חבל הקשירה אל העמוד, אך יחד עם זאת קבע כי קריעת הריתמה היא שהיתה הגורם לנפילה. לפיכך, קבע ביהמ"ש כי היתה זו התרשלות מטעם המערערת אשר לא סיפקה לעובד כלי ואביזרי עבודה תקינים ובטוחים. ביהמ"ש מצא שגם המשיב תרם ברשלנותו לקרות התאונה, בכך שלא כרך את עצמו עם החבל אל העמוד בשעת הטיפוס עליו. ביהמ"ש העריך את תרומת הרשלנות מצד המשיב ב-1/3. ביהמ"ש קבע גם את סכומי הפיצויים שעל המערערת לשלם למשיב. הוגשו ערעור וערעור נגדי בעניין הרשלנות וגובה סכומי הפיצויים והערעורים נתקבלו בחלקם.
ב. באשר להתרשלות המעבידה - חובתו של מעביד כלפי עובדו היא לספק לו כלי ואביזרי עבודה תקינים ובטוחים, ובספקה למשיב מטפס בעל ריתמה פגועה התרשלה המערערת. בענייננו חמור הדבר במיוחד, נוכח הסיכון הרב הקיים כשריתמת המטפס אינה במצב תקין. המערערת ידעה כי עבודת המשיב, היא, בין היתר, שהוא נמצא בגובה ניכר מעל פני הקרקע, ובכל מקרה של תקלה במטפס עקב קריעה של הריתמה עלול הדבר להתבטא בנפילה מגובה רב על כל הסיכון הרב בכך. לפיכך יש לדחות את הערעור ככל שהוא נוגע לאחריות המערערת לקרות התאונה.
ג. אשר לתרומת הרשלנות מצד המשיב - המשיב היה עובד בעל נסיון בטיפוס על עמודים, ובתור שכזה ידע והעריך אה הסיכון שבעליה על עמוד, ללא שיהיה מרותק אל העמוד באמצעות החבל. עם זאת נראה ששיעור תרומת הרשלנות שיוחסה למשיב גבוה מן הראוי בנסיבות המקרה. אין בפסה"ד קביעה כי המשיב הודרך לצורך בשימוש בחבל בעת הטיפוס על העמוד, ומכל מקום ברור שלא היתה הקפדה על כך שהעובדים יעשו שימוש בחבל בעת הטיפוס. לעומת זאת, התרשלות המשיב היתה התרשלות תוך כדי מהלך עבודתו,
כשיתכן ומטעמי יעילות ורצון להזדרז בעבודתו לא נקט באמצעי בטיחות שעמד לרשותו. בהתחשב בכל הנסיבות כאמור יש לקבוע כי תרומת הרשלנות תהיה בשיעור של %20 מצד המשיב ולא שליש.
ד. באשר למצבו הרפואי של התובע בעקבות התאונה הוגשו חוות דעת שונות. מומחה רפואי שמונה ע"י ביהמ"ש קבע נכות של %10 לצמיתות בגין פגיעה בשורש היד הימנית וכן קבע פגיעה קלה נוספת בגין לחץ מסויים על המדיאנוס בכל יד כאשר הנכות היא של %5 בכל יד. אולם לדעת המומחה ניתן לשחרר את עצם המדיאנוס ע"י ניתוח קל בשתי הידיים. ביהמ"ש המחוזי סבר כי כל ניתוח טומן בחובו סכנות בין גדולות ובין קטנות, ואין לקבוע כי המשיב חייב לעבור את הניתוח. כך הגיע ביהמ"ש לקביעת נכות אורטופדית בשיעור של %20 בסך הכל. נוצר גם פחת בשטח עצם הגולגולת בשיעור 20 ס"מ ובהתאם לכך קבע המומחה נכות בשיעור של %30 לצמיתות ועוד נכויות שונות. הנכות הרפואית המשוקללת של המשיב עולה לפי האמור לשיעור של %55.2, אך ביהמ"ש קבע שרק הנכות האוטופדית של %20 והנכות הנוירופסיכיאטרית בשיעור של %20 הינן נכויות תפקודיות, ולפיכך קבע את הנכות התפקודית המשוקללת בשיעור של %36. ביהמ"ש חישב את הפיצויים לפי הפסד כושר ההשתכרות והגיע לסכום מסויים שממנו ניכה את תגמולי הביטוח לאומי.
ה. אין לקבל את הערעור כנגד סכום הפיצויים בגין כאבים, צער וסבל שנפסק. באשר להפסד כושר ההשתכרות טוענת המערערת שלא היה מקום לקבוע כי המשיב היה מגיע לכושר השתכרות של 1,300 ש"ח במאי 1988. המערערת ביקשה לבסס את טענותיה כנגד קביעה זו בהסתמכה על שכרו של המשיב קודם התאונה בהשוואה לשכר הממוצע במשק, ואולם מודד זה לא נראה לביהמ"ש ראוי לצורך חישוב כושר ההשתכרות, נוכח העובדה שבעת התאונה היה המשיב רק בן 24 שנים ובתחילת דרכו המקצועית. גם בעניין זה אין להתערב. המחלוקת העיקרית בעניין חישוב הפיצויים בגין הפסד כושר ההשתכרות בעתיד קשורה בשאלה בכמה פחת כושר זה. ביהמ"ש הגיע למסקנה כי הנכות התפקודית עומדת על %36, וכי נכות זו מהווה מודד מתאים לקביעת שיעור הירידה בכושר ההשתכרות. המשיב הינו חשמלאי מוסמך ובהתחשב בנכותו קבע ביהמ"ש שאין הוא מסוגל להמשיך לעבוד בטיפוס על עמודי חשמל ואינו מסוגל לעבוד מעל 6-5 שעות ביום וכי כושר עבודתו הוגבל בצורה משמעותית. באין לביהמ"ש קנה מידה בדוק אחר לקביעת שיעור הפסד כושר ההשתכרות, רשאי היה ביהמ"ש להסתמך על הנכות התפקודית של המשיב כמודד הולם ואין להתערב בכך. ו. נותרה השאלה מהי הנכות התפקודית של המשיב. בעניין זה יש לקבל את הערעורים של שני הצדדים. צודקת המערערת בערעורה על הנכות התפקודית בשיעור של %10 שנקבעה בגין הלחץ על המדיאנוס. על פי חוות דעתו של המומחה ניתן לתקן את המצב ב"ניתוח קל" ולא באה כל ראיה לסתור מסקנה זו, ולא באו כל ראיות על סיכונים של ממש הקיימים באותו "ניתוח קל" שעליו המליץ המומחה. אכן, קיימים מקרים שבהם, על אף המלצת מומחה, רשאי נפגע לסרב לניתוח הטומן בחובו סיכונים, ובמקרים כאלה אין לזקוף לחבותו את אי נכונותו להנתח. ברם, באין ראיה על סיכונים של ממש בניתוח, באין סתירה לסיכויים הטובים של הניתוח, וכשאין הנפגע עצמו מעיד על סירובו להנתח ועל הנימוקים לכך, אין מקום שביהמ"ש יחליט מיוזמתו, שאין להתחשב באותם סיכויים סבירים של הניתוח. לפיכך, בעניין זה יש להפחית %10 מהנכות התפקודית. לעומת זאת, קופח המשיב כשנקבע כי הנכות בגין החסר בעצם בגולגולת אינה פונקציונלית. ייתכן אמנם ששיעור המגבלה של המשיב עקב חסר העצם אינו בשיעור הנכות הרפואית במלואה, של %30, אך אין ספק שנכות זו פגעה בצורה ממשית בכושר עבודתו של המשיב. בהתחשב בהפחתה של %10 בגין הנכות האורטופדית ובצורך להוסיף נכות בגין החסר בעצם כאמור,
יש להעמיד את הנכות התפקודית על שיעור כולל של %45 במקום %36 ואת הפסד כושר ההשתכרות יש לחשב על פי שיעור זה.
ז. ביהמ"ש קבע את הסכום שעל המערערת לשלם למשיב ביום 1.5.86 בצירוף הפרשי הצמדה וללא כל חיוב בריבית. ביהמ"ש לא נימק על שום מה לא חייב את המערערת בריבית בגין פרטי הנזק השונים, ונסיבות המקרה אף אינן מעלות כל נסיבות מיוחדות שיצדיקו המנעות זו. מן הראוי, על כן, להיעתר למשיב בנקודה זו. יש לחייב את המערערת נתשלום %4 ריבית על סכום הנזק המיוחד מיום 1.5.86 ועד לתשלום המלא, וגם בגין הנזק הלא ממוני של כאבים, צער וסבל בסך 20,000 ש"ח זכאי המשיב לריבית בשיעור דומה מיום 1.5.86. ביחס לכל פרטי הנזק האחרים זכאי המשיב לריבית רק מיום פסה"ד.

(בפני השופטים: ש. לוין, גב' נתניהו, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד אריה כרמלי למערערת, עו"ד ש. אלבראנס למשיב. 13.11.90).

ע.א. 635/89 - אברהם אנקונה ואח' נגד נחום גוטמן ובנק הפועלים

*דחיית תביעה כאשר בפני ביהמ"ש נמצאות גירסאות הצדדים ללא סיוע ממקור חיצוני(מחוזי חיפה - ת.א. 2241/85 - הערעור נדחה).

א. בשלהי שנת 1978 נדברו המערער (להלן: אנקונה) והמשיב (להלן: המשיב), שהמשיב שעמד לנסוע לארה"ב יטפל בהבאת שתי מכוניות משם עבור אנקונה ועבור אחיו, המערער השני. טיבו של הקשר שנוצר בין המערערים למשיב ופרטיו שנויים במחלוקת בין הצדדים. אנקונה הוציא שני שיקים בנקאיים בסך 5,500 דולר כל שיק, כדי לרכוש שתי מכוניות, והשיקים נשלחו לארה"ב בידיו של אחד בשם דוכמן. חשבונותיהם של המערערים בבנק הפועלים חוייבו על סכום שני השיקים. המערערים לא קיבלו את המכוניות המובטחות ואף כספם לא הושב להם. עם שובו ארצה ניסה המשיב להרגיע את המערערים ולאחר מכן אף פעל להשבת כספם. שני השיקים עשו דרכם בדרך עלומה לחשבונו של אחד בשם גולן, ישראלי, סוחר מכוניות המתגורר בארה"ב. המערערים גרסו כי המשיב קיבל את השיקים ולא העביר להם את המכוניות. מאידך טען המשיב כי רק קישר בין גולן לבין המערערים ואלה שלחו את השיקים ישירות לגולן. בפני ביהמ"ש המחוזי עמדו זו כנגד זו גרסאותיהם של אנקונה ושל המשיב ובהיעדר סיוע ממקור חיצוני נדחתה תביעת המערערים. מסכת העובדות המלאה והאמיתית לא נפרשה בפני ביהמ"ש המחוזי ופרטים חיוניים רבים נותרו מעורפלים. הערעור נדחה.
ב. המערערים ניסו לטעון לקיומו של קשר שליחות בין המשיב לגולן ואולם בדין דחה ביהמ"ש טענה זו, שכן גם אם המשיב יצר את הקשר בין המערערים לבין גולן, וגם אם ניסה לאחר מעשה לפעול להשבת כספם של המערערים, הרי מכאן ועד למסקנה בדבר קיומה של שליחות רב המרחק. המערערים טענו כי חתימותיו של דוכמן על השיקים זוייפו, אך ביחסים שבין המערערים לבין המשיב אין נפקות לעניין הזיוף. גם אם זוייפה חתימתו של דוכמן אין בכך כדי ללמד משהו על טיב היחסים שבין המערערים למשיב. לא הובאה כל ראיה הקושרת את המשיב למעשה הזיוף ואין לראות בעצם עובדת זיוף חתימתו של דוכמן כמסייעת לתביעת המערערים שכלל לא טענו כי המשיב הוא הזייפן.
ג. באשר לבנק הפועלים - מדובר בשיקים בנקאיים שבהם הבנק הוא המושך והנמשך והנפרע הוא דוכמן. המערערים אינם צד לשטר ואף לא אחזו בו מעולם ולפיכך אין להם כל עילה שטרית נגד הבנק. מאידך, אם עילת התביעה היא בנזיקין, היינו כי הבנק התרשל, הרי גם אז דין התביעה להידחות. סניף הבנק בארץ פעל על פי בקשתו ולשביעותרצונו של אנקונה בכך שמסר את השיקים הבנקאיים לידי הנפרע דוכמן, והפקדת השיקים בחשבונו של גולן בבנק מקומי בארה"ב אף היא נעשתה כדין. השיקים נושאים על גבם חתימה "דוכמן", דוכמן איננו בעל חשבון שם ולכן אין אפשרות לבדוק את דוגמת
חתימתו. שיק בנקאי הרי הוא מטבע עובר לסוחר ובמובנים רבים דומה למזומנים ולפיכך אין לראות את הבנק כמי שהתרשל כלפי המערערים.
ד. אשר לאי העדתם של דוכמן וגולן - שניים אלה תופשים מקום חשוב בסיפור המעשה והעדתם נראית כמתבקשת מאליה. המערערים לא הזמינו את גולן ודוכמן להעיד ואף לא ניסו לגבות את עדותם בחו"ל, ובכך הותירו את מסכת היחסים בין הנתבע, אנקונה, דוכמן וגולן כאשר היא עמומה ובלתי ברורה. על פי ההלכה מעמידים בעל דין בחזקתו שלוו ימנע מביהמ"ש ראייה שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראייה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לכך הסבר סביר, ניתן להסיק שאילו הובאה הראייה היתה פועלת נגדו. המערערים לא נתנו כל הסבר סביר שיהא בו כדי לנטרל את החזקה שנוצרה נגדם כאמור.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט מלץ. המערערים לעצמם, עו"ד ליבנה למשיבים. 25.11.90).

ע.פ. 521/87 - מדינת ישראל נגד שמואל עינב

*זיכוי מעבירות שוחד(מחוזי ת"א - ת.פ. 640/85 - ברוב דעות נתקבל הערעור בחלקו).

א. המשיב הואשם בביהמ"ש המחוזי בשורה של עבירות הנוגעות לשוחד, בגין מעשים שנעשו בחודשים יוני-יולי 1984. המשיב עסק בתקופה הרלבנטית במסחר ותווך בקרקעות ביו"ש. כדי לקדם את עסקיו נזקק המשיב לעזרת משרד החקלאות. בתקופה הנדונה שימש אברהם צור כעוזר לענייני התיישבות לסגן שר החקלאות. צור היה בעל השפעה ומקורב לגורמים בכירים במשרדי הממשלה השונים וגופים שלטוניים בארץ וביו"ש. במסגרת תפקידו פעל צור לקידום נושאי ההתיישבות ביו"ש ונפגש עם יזמים וסוחרי קרקעות וסייע להם בכל הקשור בקידום עסקאותיהם ביו"ש. המשיב, עקב עיסוקו, היה בקשר הדוק ומתמיד עם צור.
ב. למשיב יוחסו שורה של עבירות אשר חולקו ע"י ביהמ"ש המחוזי לשלשה אישומים נפרדים. האישום האחד הוא כי בחודש יוני 1984, בלשכתו של צור, פנה צור למשיב וביקש ממנו כי יתן כספים ויעזור בקבלת כספים מסוחרי קרקעות אחרים, והמשיב הסכים ונתן לצור סכומי כסף שונים לכיסוי הוצאות כנס שנערך במלון דיפלומט, כאשר הכספים ניתנו לעמותה בשם "אנו ממשיכים", ונועדו גם לארגון טיולים באיזורי יו"ש ע"י הליכוד. האישום השני מתייחס לכך כי בחודשים יוני-יולי 1984 יעץ המשיב לצור כי יזמן את סוחרי הקרקעות והיזמים העוסקים ברכישת קרקעות ביו"ש ויבקש גם מהם כספים למטרה האמורה, וצור זימן, בעצה אחת עם המשיב, את סוחרי הקרקעות והבטיח לסייע בקידום ענייניהם. בעניין זה הואשם המשיב בקבלת שוחד ע"י סיוע לצור לקבל שוחד או בתיווך לשוחד. האישום השלישי מתייחס לכך כי המשיב תיווך בין צור לבין סוחר קרקעות בשם ינאי, בנושא הכספים שצור ביקש לאסוף, ע"י כך שהמשיב שיכנע את צור לקבל מינאי סכום מסויים בשיקים דחויים והמשיב ערב לשיקים אלה.
ג. ביהמ"ש המחוזי זיכה את המשיב מן האישום הראשון, בסברו כי המשיב תרם את הכסף לארגון ההסעות בהיותו אחד מאוהדי הליכוד שהיה מעוניין לעזור לליכוד. באשר לאישום השני סבר ביהמ"ש המחוזי כי אין להרשיע את המשיב שכן לא הוכחו בפניו שני היסודות העיקריים באשר לסיוע ללקיחת שוחד, היינו, כי צור עבר עבירה של לקיחת שוחד, כי בעשייתו סייע המשיב לצור לעבור את העבירה האמורה, או, למצער שהעבירה בוצעה בעקבות יעוצו או שידולו של המשיב. באישום השלישי הרשיע ביהמ"ש את המשיב. המדינה ערערה על הזיכוי בשני האישומים הראשונים והסכימה שגם אם יורשע המשיב באישומים אלה לא יוחמר העונש.
ד. ביהמ"ש העליון החליט ברוב דעות השופטים בייסקי וברק, בפס"ד מפי השופט בייסקי שאליו הצטרף השופט ברק בפסק דין קצר, כי יש להשאיר על כנו את הזיכוי מן
האישום הראשון ויש לקבל את ערעור המדינה על הזיכוי מן האישום השני. לעומתם סבר השופט אריאל בדעת מיעוט כי יש להשאיר את הזיכוי באשר לשני הסעיפים. בפסקי הדין נדונו בהרחבה ההלכות הנוגעות לעבירות השוחד וכן יישומן לעובדות במקרה דנא לעניין האחריות של המשיב בפלילים.

(בפני השופטים: ברק, בייסקי, אריאל. עו"ד גב' שיבר למערערת, עוה"ד ד. שיינמן וגב' ע. הורוויץ למשיב. 31.12.90).

ע.א. 117/89 - חיה גולדרט ואח' נגד רבקה גרינוולד

*רישום דירות בעקבות הסכם פשרה וטענה כי לדירות אלה אין זכויות בגג והחצר כאשר אלה רשומים כרכוש משותף(מחוזי ת"א - ה.פ. 675/88 - הערעור נדחה).

א. המערערות הן שתי בנותיה של המנוחה מלכה פרידמן ואלמנתו ובתו של בנה המנוח של המנוחה בצלאל פרידמן. המשיבה היא בת של המנוחה. המנוחה ציוותה בית שיש לה בתל אביב למערערות 1 ו-2 ולבן המנוח בצלאל ואילו למשיבה ציוותה חלק רק במטלטלין. המשיבה הגישה התנגדות לקיום צוואתה של המנוחה ובמהלך הדיון נעשתה פשרה בין הצדדים שלפיה יירשם הבניין של העזבון כבית משותף ושתי דירות יירשמו ע"ש המשיבה. בעקבות פשרה זו ניתן צו קיום צוואה המצהיר כי צוואתה של המנוחה היא בת תוקף בכפיפות להסכם הנ"ל. הבנין נרשם כבית משותף בשנת 1982 ובהתאם לפשרה נרשמו בו שתי יחידות ע"ש המשיבה. בתקנון הבית המשותף לא נכללו הוראות בדבר הצמדות ספציפיות של הרכוש המשותף, ולכל אחת מן היחידות הוצמדו חלקים יחסיים מהרכוש המשותף.
ב. בשנת 1988 פנו המערערות לביהמ"ש המחוזי בבקשה למתן פס"ד הצהרתי כי כל הזכויות בגג הבית המשותף ובחניה צמודות לדירותיהן בלבד. זאת מן הטעם שרישום הבנין כבית משותף "נעשה שלא כהלכה ואיננו משקף את זכויות המבקשות לאשורן. המבקשות... מעולם לא העבירו למשיבה זכויות בגג הבנין ובמגרש החניה אלא בדירות בלבד... רישום הבניין כבית משותף שגוי ויש לתקנו כך שישקף את זכויותיהן האמיתיות של המבקשות בבנין". במהלך הדיון דחה ביהמ"ש את בקשת המערערות להתיר הגשת תצהיר של עו"ד שטיפל בשעתו בנושא, ובהמשך הדברים ניתן פס"ד הדוחה את התביעה מהנימוק כי מדובר בזכויות קנייניות בבית משותף, וכי בהיעדר הצמדות של חלקי הרכוש המשותף לדירות מסויימות, הרי כל שנקבע בחוק המקרקעין כרכוש משותף שייך לכלל בעלי הדירות. הערעור נדחה.
ג. המערערות טוענות כי הסכם הפשרה שהוגש בשעתו לביהמ"ש אינו משקף נכונה את כוונת הצדדים והוא מושתת על טעות, ולפיכך הוא טעון תיקון מכח סעיף 14 לחוק החוזים. לחילופין נטען כי יש להחזיר את הדיון לערכאה הראשונה לשם גביית העדויות והראיות שצורפו להודעת הערעור על מנת לעמוד על כוונת הצדדים. לטענת הטעות במובן סעיף 14 של חוק החוזים אין כל בסיס. כל מה שנאמר בתצהיר המערערות, ואף בתצהיר של עוה"ד, אינו אלא זאת כי המערערות והמנוח בצלאל לא התכוונו להקנות למשיבה זכויות בגג ובחניה. אין כאן עניין בטעות ולפיכך גם אין צורך להכנס לשאלה אם ההצהרה המבוקשת בהמרצת הפתיחה היא הדרך לתיקון הסכם שנעשה עקב טעות וקיבל תוקף של פס"ד. עניין לנו כאן בפרשנותו של ההסכם וכוונה סמוייה שלא באה לידי ביטוי חיצוני איננה פוגמת בכריתתו של החוזה ואין לה השלכה על פרשנותו של החוזה. על פרשנות החוזה יש ללמוד מאומד דעתם של שני הצדדים, ולא רק של צד אחד שהצד האחר כלל לא ידע עליה. אין לחפש נסיבות חיצוניות לשם הסקת מסקנות לגבי פרשנות החוזה, כאשר כוונת הצדדים משתמעת מתוך החוזה עצמו, כאמור בסעיף 25 לחוק החוזים. ד. מתוך מסמכי הפשרה ברור כי המערערות ואחיהן המנוח התכוונו להקנות למשיבה שתי דירות בבנין. לפי סעיף 13 לחוק המקרקעין, בעלי דירות רשאים לקבוע בתקנון
שחלק מסויים של הרכוש המשותף יהיה צמוד לדירה פלונית, אך במסמכי הפשרה אין כל הוראה למנהלי העזבון לקבוע בתקנון הבית המשותף כי יירשמו הצמדות מיוחדות כאלה. אילו היתה כוונה להצמיד את הגג והחניה רק לאותן יחידות של הבית המשותף שלא יירשמו ע"ש המשיבה, היה מקום לציין זאת במסמכים האמורים. מכאן שמעצם ההסכמה לרישום הדירות ע"ש המשיבה, נובעת הכוונה לרשמן כשחלק מהרכוש המשותף צמוד אליהן.

(בפני השופטים: גב' נתניהו, אור, בן יאיר. החלטה - השופטת נתניהו. עו"ד ש. פסקא למערערים, עו"ד יואל כץ למשיבה. 26.12.90).

ע.א. 466/89 - יאיר ותמר צברי נגד יואל ושונה מסוארי

*היתר לפיצול סעדים(מחוזי ת"א - ה.פ. 983/87 - הערעור נדחה).

א. המשיבים פנו לביהמ"ש המחוזי בבקשה לאכוף הסכם למכירת דירה שנעשה בינם לבין המערערים וביהמ"ש פסק כי ההסכם תקף וכי הוא הופר ע"י המערערים, אך אינו בר אכיפה בשל היעדר ראיה פוזיטיבית מצד המשיבים שניתן לקבל את הסכמתו של צד ג' להסרת הערת אזהרה הרשומה לטובתו על הדירה. בתביעתם עתרו המשיבים רק לסעד של אכיפה, אך בעת הדיון ביקש ב"כ המשיבים להתיר פיצול סעדים על מנת שהמשיבים יוכלו לתבוע את המערערים, בתביעה נפרדת, לפיצוי על הנזקים שנגרמו למשיבים כתוצאה מההפרה. ביהמ"ש נעתר לבקשה בהחליטו בפסה"ד להתיר "פיצול סעדים על מנת שיוכל לתבוע כל המגיע לו בגין הפרת ההסכם...". הערעור נדחה.
ב. השופטת נתניהו: עניין לנו בתקנה 45 לתקנות סדר הדין האזרחי שלפיה "מי שזכאי לסעדים אחדים בשל עילה אחת... אם לא תבע את כולם, לא יתבע אחרי כן כל סעד שלא תבעו, אלא אם כן הרשה לו ביהמ"ש שלא לתבעו". הסעיף מאפשר, במקרים מסויימים,מתן רשות לפיצול סעדים, כדי למנוע טענה של מעשה בית דין, הנובעת ממיצוי העילה שבה נתבע רק אחד מהסעדים שנצמחו מאותה עילה או חלק מהם. ביהמ"ש רשאי להתיר פיצול סעדים כל עוד לא נתקיים הדיון בתביעה הראשונה אך לא לאחר מכן. כאן ניתנה הרשות בגוף פסה"ד ולא יכולה להישמע טענת איחור מבחינה זו.
ג. הבקשה לפיצול סעדים הוגשה בשלביו הראשונים של הדיון כשעוד התנהל קדם המשפט. בהחלטת ביהמ"ש שעסקה בבקשות שונות במסגרת קדם המשפט, אין כל התייחסות לבקשה זו ולא ניתנה בה כל החלטה. ב"כ המערערים טוען: כי הבקשה נדחתה; כי למערערים עמדה האפשרות לערער על דחייתה או לבקש לתקן טעות שנפלה בהחלטתה, לפי סעיף 81 לחוק בתי המשפט ומשלא עשו כן אין הם רשאים לפתוח את העניין מחדש. בטענות אלה אין ממש. שאלה היא אם בקשה לפיצול סעדים הינה ממין העניינים שחובה לעוררם במסגרת קדם משפט, היא איננה מנוייה בין העניינים המפורטים בתקנות המשנה לתקנה 143 שביהמ"ש מוסמך לדון בהם בקדם המשפט. לוא היתה התביעה כוללת הן את העתירה לסעד של אכיפה והן את העתירה לסעד חילופי של פיצוי, כי אז היה מקום לדון בקדם המשפט בשאלה אם לפצל את הדיון ולהחליט תחילה בעניין האכיפה, ורק אם יוחלט לדחות את העתירה לסעד זה, להכנס לבירור שאלת הנזק ולפסוק בו. לא זה המקרה. בקשת הפיצול דנא איננה נוגעת לניהולו של הדיון המתקיים בביהמ"ש, אלא לאפשרות לפתוח בהליך נוסף, בתביעה שבה תדון העתירה לסעד אחר.
ד. אפילו היה מקום לראותה כבקשה שהועלתה בקדם המשפט, לא חלה כאן הוראת סעיף 149(א) לפיו "עניין שהוחלט בו בקדם משפט אין לפתוח בו שנית...". כאן לא הוחלט כלל בבקשה. ביהמ"ש לא הזכיר את הבקשה בהחלטתו, הוא עבר עליה בשתיקה, ואין לראות בהחלטתו שעסקה בבקשות שונות אחרות שמקומן בקדם המשפט דחייה כביכול של בקשת הפיצול, ולא היה צורך לערער עליה. גם לא היה מקום לבקשה לתיקון טעות, שכן לא
מדובר כאן בהשמטה מקרית ולא ידוע מה מהותו ותוכנו של התיקון הדרוש. אין טעם גם בטענה דיונית אחרת שהעלו המערערים כי הבקשה לא נתמכה בתצהיר. במקרה כגון זה, כשכל העובדות כבר ידועות אין צורך בתצהיר שכן אין מה לומר בתצהיר.
ה. השאלה היא אם עשה ביהמ"ש שימוש נכון בשיקול דעתו כשהתיר את הפיצול והתשובה לכך היא חיובית. ככלל, האינטרס הציבורי מחייב ריכוז כל ההליכים הנובעים מאותה עילה כדי לא להטריד את היריב ולא להעסיק את בתי המשפט בהתדיינויות כפולות ומכופלות. ברם, יתכנו מקרים ראויים שיצדיקו סטייה מהכלל וזה המקרה שלפנינו. ב"כ המערערים טוען כי כאן כבר גובש הנזק לפני התביעה, ברם, גיבושו של הנזק אינו אמת המידה היחידה לשיקול הדעת של ביהמ"ש הבא להחליט בבקשת פיצול הסעדים. השיקול הדומיננטי הוא ייעול הדיון. למשל, כאשר עילה אחת מקימה סעדים שונים שאינם מתיישבים זה עם זה וניתן לתבעם רק לחילופין, קיום דיון בכל הסעדים האפשריים רק יאריך את הדיון ללא צורך, בייחוד במקרים בהם הוכחתו של שיעור הנזק הנתבע כרוכה בראיות רבות. כך סעד של אכיפת החוזה אינו מתיישב עם סעד של השבה, שהוא סעד נגזר מביטול החוזה, וכן גם סעד של אכיפה אינו מתיישב עם סעד של פיצוי על נזק בשל אי קיום החוזה. הדרך היעילה היא דווקא לפצל את הדיון ולדון תחילה בשאלת האכיפה, שאם ייענה ביהמ"ש לסעד זה יימצא מיותר לברר את שיעור הנזק היכול להתבע רק לחילופין.
ו. בינתיים כבר הגישו המשיבים, בהתאם לרשות שניתנה להם, תביעה לפיצויים לבימ"ש השלום. מאחר והדיון נסתיים בתביעה הראשונה אין עילה למנוע הגשתה של התביעה השניה.
ז. השופט ש. לוין: השאלה אם היה מקום לפצל את הסעדים אם לאו אינה צריכה להתעורר במקרה דנא, משום שאין תקנה 45 חלה כאן כלל. שני טעמים לדבר: ראשית, ביהמ"ש המחוזי לא דחה את תביעת האכיפה אלא הצהיר ש"זכרון הדברים תקף, הוא הופר ע"י צברי (המערערים) אך לא ניתן לאכפו...". סעד הצהרתי שניתן אינו מונע הגשת תביעה לסעד אופרטיבי המוגשת על יסוד אותה עילה, ללא צורך בצו לפיצול הסעדים. שנית, פסה"ד נשוא הערעור ניתן בביהמ"ש המחוזי והתביעה הכספית של המשיבים הוגשה, לאחר פסה"ד, לבימ"ש השלום. מי שמבקש לתבוע סעדים המצויים בסמכות בתי משפט שונים, שומה עליו לפצל את סעדיו בין תובענות שונות המוגשות לבתי משפט אלה, ועצם השוני בסמכויות הוא שמצדיק את הפיצול ללא היתר מפורש.
ח. השופט אור: בין אם לא היה צורך בהחלטת ביהמ"ש על פיצול סעדים, ובין אם היה צורך בכך, שאז היה מקום להיעתר לבקשה בעניין זה, דין הערעור להידחות.

(בפני השופטים: ש. לוין, גב' נתניהו, אור. עו"ד שילר למערערים, עו"ד וירניק למשיבים. 3.12.90).

רע"א 3765/90 - אלבה מכונות לעיבוד מתכת בע"מ נגד קלוגר

*משלוח הודעה לצד ג' מחוץ לישראל(בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נדחה).

א. אחד גד יפרח (להלן: יפרח) עבד במפעלו של אחד יעקב פרקש (להלן: פרקש) וניזק בתאונת עבודה, כאשר עבד ליד מכונת מכבש שיוצרה ע"י חברת קלוגר, שהיא חברה הרשומה באיטליה וסופקה ע"י המבקשת לפרקש. בעטייה של התאונה תבע יפרח את פרקש ואת חברת הביטוח שלו (להלן: שמיר) לפצותו על נזקיו. שמיר שלחה הודעה לצד שלישי למבקשת ולקלוגר. לא ידוע מה עלה בגורלה של ההמצאה לקלוגר של הודעה זו. המבקשת מצידה עתרה למשלוח הודעה לצד רביעי לקלוגר באיטליה, אך בקשתה נדחתה. מכאן הבקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור והערעור נדחה.

ב. טעמו של ביהמ"ש המחוזי בדחיית הבקשה, שהיתה מבוססת על תקנה 500(10) לתקנות סדר הדין האזרחי, היה שההודעה לצד הרביעי לא היתה מפורטת דייה וסתמית. טעם זה נכון רק בחלקו. נכון שיש חשיבות רבה בעניין זה לתצהיר המוגש ע"י המבקש, אך במקרה דנן כופרת המבקשת בחבותה וההודעה לצד שלישי איננה אלא תביעה על תנאי שכפירתה לא תתקבל. בנסיבות אלה קשה לבוא עליה בטרוניה כשרק פרטה בבקשה ובתצהיר את אותן עובדות וטענות ששמיר פרטה בהודעה לצד שלישי שנשלחה אליה, שכן כיצד תצהיר על עובדות שלפי גירסתה הבסיסית אינן אמת. מאידך, צדק ביהמ"ש המחוזי בסברו שההודעה לצד ג' של שמיר לא היתה מפורטת דייה. בנסיבות אלה היה מקום לדחות את הבקשה לרשות לערער על מנת לאפשר למבקשת לעתור כנגד שמיר בבקשה לפרטים נוספים, ואם אלה יעמידו עילה מפורטת הראוייה להתברר, תוכל המבקשת לחזור ולבקש צו המצאה מחוץ לתחום השיפוט כנגד קלוגר. דא עקא שהעניין אינו מסתיים בכך.
ג. תקנה 500(10) מסמיכה את ביהמ"ש להתיר המצאת כתב בי דין אל מחוץ לתחומי השיפוט אם "האדם שמחוץ לתחום המדינה הוא בעל דין דרוש... כתובענה שהוגשה כהלכה נגד אדם אחר, שהומצאה לו הזמנה כדין בתחום המדינה". תקנת משנה זו פורשה בעבר ע"י ביהמ"ש העליון כך שיש מקום ליתן צו המצאה מחוץ לתחום השיפוט, לנתבע בחו"ל שניתן לצרפו לנתבע ישראלי, לפי כללי הצירוף המנויים בתקנה 22(א). דא עקא, שבמקרה שלפנינו אין תקנת משנה (10) הנ"ל, לפי לשונה הברורה, מאפשרת לשלוח הודעה לקלוגר, הואיל ו"התובענה" הנזכרת בה היא אך ההודעה לצד הרביעי, ובה קלוגר היא "נתבעת" יחידה. התוצאה האמורה אינה משביעה רצון והיא עשוייה להביא לידי ההוצאה המוזרה ששמיר תוכל לקבל צו להמצאה מחוץ לתחום לקלוגר, מה שאין כן המבקשת. מן הראוי לשקול תיקון התקנות בסוגייה האמורה. ברם במצב כפי שהוא היום יש לדחות את הערעור.

(בפני: השופט ש. לוין. עו"ד טל גולדשטיין למבקשת. 18.11.90).

בג"צ 1941/90 - אסף קומורניק ו-31 אח' נגד שר התחבורה ואח'

*טענת חוסר סבירות של תקנה לתשלום אגרות לפי תקנות הנמלים (התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

העתירה עניינה האגרה לפי תקנות הנמלים, המוטלת על העותרים, שהם שייטים חובבים ובעלי סירות העוגנות במעגן שיוחד להם בנמל חיפה. לדעת העותרים הם חוייבו באגרה מופרזת לפי תקנה 194 לתקנות הנמלים. לדברי העותרים הם אינם זוכים לשירותים המסופקים בנמלים אחרים בארץ במעגנים בעלי יעוד דומה, והשקיעו הרבה מכוחם וכספם בפיתוח ובניית המתקנים במעגן הקיים. קביעת האגרה בשיעור הנוכחי, לוקה, לדבריהם, בחוסר סבירות קיצוני ולאורו יש לראות את התקנה 194 הקובעת את האגרה כבטלה מעיקרה בשל אי סבירות היורדת לשורשו של עניין. העתירה נדחתה.
לפי הטבלאות ההשוואתיות שהובאו נפני בג"צ ולפי הנתונים על מצב המעגן, ייתכן והאגרה היא אכן גבוהה יחסית, אך בכך בלבד אין כדי להצדיק הכרזה על בטלות התקנה בשל אי סבירות קיצונית. אין לגלות במקרה דנן אותו חוסר סבירות קיצוני הנדרש לפי הדין כדי לבסס הכרזה על בטלותה של תקנה. ניתן להניח כי רשות הנמלים תוסיף ותבדוק מה ניתן לעשות לשיפור השירותים שעליהם מלינים העותרים וכדי לשמור על התאמה, מבחינת השיעור של האגרה, למה שמקובל ביתר הנמלים, אשר תשקף גם את הזיקה בין השירותים לאגרה, אך אין לראות מקום לביטול התקנה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, אור. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד י. גבעון לעותרים, עו"ד מ. בלאס למשיבים. 2.12.90).

ע.פ. 2539/90 - מדינת ישראל נגד השאם חמדאן

*קולת העונש (שוד) (ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל).

המשיב הורשע ב-11 אישומים הכוללים עבירות של שוד בנסיבות מחמירות, נסיון לשוד וגניבה, שימוש ברכב ללא רשות וכדומה. מדובר בעבירות הכוללות מעשי שוד, כאשר המשיב ומרעיו השתמשו ברכב שנטלו בכח מנהג ממנו שדדו טבעת, פרצו מחסום משטרתי וברחו מהמקום על אף יריות שוטרים שנורו עליהם. כעבור ימים מעטים המשיכו במעלליהם ושוב שדדו נהג מכונית פרטית וכדומה מעללים. ביהמ"ש המחוזי גזר למשיב 30 חודשי מאסר בפועל ו-12 חודשים מאסר על תנאי והערעור על קולת העונש נתקבל.
המדינה גורסת כי לאור ריבוי העבירות ומהותן העונש אינו עומד ביחס לחומרת המעשים. ביהמ"ש המחוזי לא התעלם מכך אך מצא נסיבות לקולא בכך כי המשיב הודה במעשיו, השלל שהפיק לא היה גדול והעבירות בוצעו ברצף אחד ובתקופה לא ארוכה, כחודש וחצי, ולא המשיב היה היוזם העיקרי למעשים שבוצעו וכן אין למשיב הרשעות קודמות. ברם, על אף כל הנסיבות לקולא, העונש כה בולט בקולתו עד כי מוצדקת היא התערבות בו. בסופו של דבר מדובר בעבירות חמורות כאמור והעובדה כי שללו של המשיב לא היה רב אינה צריכה להיזקף לזכותו. אך מקרה הוא שבכיסיהם של הנשדדים לא נמצאו דברי ערך או כספים רבים. אין זה גם מדוייק כי מדובר בעבירות ברצף עד כי יש לראותן כמעשה אחד. לפיכך הוחלט לקבל את הערעור על קולת העונש ורק משום שאין ערכאת הערעור ממצה את הדין כאשר היא מקבלת ערעור על קולת העונש הוחלט להעמיד את תקופת המאסר בפועל על 42 חודשים וכן מאסר על תנאי של 18 חודשים.

(בפני השופטים: בייסקי, בך, גב' נתניהו. החלטה - השופט בייסקי. עו"ד מ. גולן למערערת, עו"ד בן הדור למשיב. 16.12.90).

רע"א 4457/90 - טרייד אנד אינדסטרי... בע"מ נגד עזבון המנוח דוד שעיה

*בבקשה לביטול פס"ד רשאי המשיב להגיש תצהיר שכנגד ללא רשות ביהמ"ש (הבקשה נתקבלה).

ביהמ"ש המחוזי קיבל בקשה לבטל פס"ד ודחה את טענת המבקשת בדבר איחור בהגשת הבקשה לביטול. נימוקו של ביהמ"ש היה כי לא הוכח מתי הומצא עותק פסה"ד למשיב, וכי המשיב רשאי להטיל על המבקשת להוכיח את אמיתות חתימת המנוח. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
למעשה לא היה מקום לתת רשות לערער על ההחלטה. דא עקא, שהמבקשת ביקשה להגיש תצהיר תשובה מטעם עו"ד שיש בו, לטענתה, כדי להצביע על מועד ההמצאה של פסה"ד ועל ידיעתם של המשיב או אלה שפעלו בשמו על פסה"ד. ביהמ"ש לא התיר הגשת התצהיר, משום שסבר שאין מקום להגיש תצהירי תשובה בגדר בקשת הביטול. בעניין זה נתפס ביהמ"ש לכלל טעות. בקשה לביטול פס"ד, שלא כבקשה לרשות להתגונן שלעניינה טעונה הגשת תצהיר שכנגד נטילת רשות, כמוה ככל המרצה שלעניינה רשאי המשיב להגיש תצהיר שכנגד. לעניין זה הערעור מתקבל במובן זה שהתיק מוחזר לביהמ"ש המחוזי כדי שיקבל את התצהיר של עוה"ד ואם יהיה צורך יתיר הגשת ראיות נוספות ולאחר הדיון יחליט ביהמ"ש מתי בוצעה ההמצאה, אם בוצעה, ואם הבקשה הוגשה באיחור - אם יש צידוק לאיחור ויתן החלטה חדשה.

(בפני: השופט ש. לוין. עו"ד יצחק גולדברג למבקשת, עו"ד יעקב גולני למשיב. 10.12.90).

רע"א 4640/90 - כלל חברה לביטוח בע"מ נגד יפעת מטס ואח'

*המסמכים שמותר להגיש למומחה רפואי שנתמנה ע"י ביהמ"ש (בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נדחה).

המערערת נתבעה ע"י המשיבה בגין תאונת דרכים שאירעה למשיבה, ובגדר המסמכים שניתן להגיש למומחים רפואיים שנתמנו ע"י ביהמ"ש ביקשה המערערת להגיש סידרת צילומים של המשיבה אשר צולמו ע"י
צלם מטעם המבקשת. ביהמ"ש המחוזי קבע שאין להגיש צילומים אלה למומחים רפואיים ובקשה לרשות ערעור על החלטה זו נדונה כערעור והערעור נדחה.
תקנה 8 לתקנות הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים (מומחים), שעל יסודה הוגשה בקשת המבקשת, מוגבלת ל"כל המסמכים בדבר הטיפול הרפואי שניתן (לנפגע) בדבר הבדיקות שנבדק לצורך אותו טיפול, הנוגעים לענין שבמחלוקת". צדק ביהמ"ש המחוזי בהחלטתו כי הצילומים אינם נכללים במסגרת המסמכים שניתן להגישם. החלטת ביהמ"ש נכונה היא הן מטעמים של פרשנות התקנה והן מטעמים ענייניים. מטעמים של פרשנות התקנה כיצד ? - שלא ניתן להגדיר את התמונות שצולמו אף על יסוד פרשנות מרחיבה כ"מסמכים בדבר הטיפול הרפואי שניתן... ובדבר הבדיקות ש(הנפגע) נבדק". מטעמים ענייניים כיצד ? - שמדיניות התקנות היא שהמומחה יתייחס בשלב הכנת חוות דעתו, אך למצבו הרפואי של הנפגע על יסוד התרשמותו הוא, המבוססת על הבדיקה, האנמנזה והחומר הרפואי הבסיסי המצוי לגבי מצבו של הנפגע. אפילו אין מתירים למומחה לעיין בחוות דעת רפואית של מומחה אחר כדי שלא יושפע. קל וחומר בחומר ראייתי שנוי במחלוקת שאינו חומר רפואי. יש לציין כי קביעת המומחה איננה סוף פסוק, אלא יכול כל בעל דין להציג את התמונות למומחה בגדר שאלות הבהרה שתוצגנה לו או בעת חקירתו, וביהמ"ש יוכל בעת מתן פסה"ד לשקול את ערכן הראייתי של התמונות במשולב עם תשובות המומחה.

(בפני: השופט ש. לוין. עו"ד משה זינגר למבקשת. 14.12.90).

ע.פ. 873/90 - מדינת ישראל נגד ראול הירש

*קולת העונש (גניבה ממעביד)

(הערעור נדחה). המשיב עבד בטכניון בחיפה ובמשך תקופה של שש שנים שלח ידו בכספי המעביד ושלשל לכיסו סכום של כ-150,000 דולר. הוא הורשע בעבירות שונות של גניבה בידי עובד, רישום כוזב במסמכי תאגיד וכו' וביהמ"ש השית עליו מאסר של שנה וחצי בפועל ושנתיים וחצי על תנאי. ביהמ"ש היה ער לכך שיש להחמיר בדין בעבירות כגון אלה ולגזור עונש מאסר בפועל הנמדד בשנים, ואולם מצא כי קיימות נסיבות אישיות ואחרות המצדיקות שלא למצות את מלוא חומרת הדין עם המשיב ולנהוג עמו במידת החסד והרחמים. ביהמ"ש התחשב בתסקיר שירות המבחן שהוגש, ובין יתר הנסיבות ציין ביהמ"ש את עברו הנקי של המשיב, העובדה שמטה לחמו נהרס וכן נהרסה המסגרת המשפחתית כאשר הגיע לכלל תהליך של גירושין, המשיב חולה לב והוא אמור אולי לעבור ניתוח לב וכן נתברר שהצליח לפרוע 77,000 ש"ח לטכניון ובעשותו כן מיצה את כל יכולתו הכספית והגיע לחוסר כל. הערעור על קולת העונש נדחה.
בתסקיר משלים של שירות המבחן נאמר כי הארכת המאסר של המשיב ישרתו את הצורך של המשיב לברוח מפני התמודדות אמיתית עם תוצאות מעשיו, כאשר הכלא מהווה מקום מפלט מפני כך. בינתיים התגרש המשיב מאשתו, מגעיו עם ילדיו רופפים עד שממש אינו יכול לנצל את חופשותיו מהכלא כי אין לו לאן לפנות ואצל מי להעביר את זמנו. מצב בריאותו של המשיב מעורער עד שגם בכלא לא ניתן להעסיקו בעבודה של ממש. לאחר התלבטות הוחלט שלא להתערב במידת העונש. אכן, העונש שראוי היה לגזור למערער מלכתחילה, על אף כל הנסיבות, צריך היה להיות כבד יותר, וזאת כדי לקיים מדיניות ענישה עקבית ומרתיעה. אולם, גם כאשר ביהמ"ש העליון מתערב במידת העונש הוא איננו ממצה אותו עד תום, וכאן, גם אילו היה מקום להוסיף על תקופת המאסר בפועל לא היה זה מתאים וצודק להורות על מאסר שיש בו הכבדה רבה מעבר לעונש שנגזר. משאלה הם פני הדברים, יש לתת משקל רב להמלצת שירות המבחן וכן למצבו האישי והבריאותי של המשיב ולא להתערב במידת העונש.