= ע.פ. 115/87 - מישל אסרף נגד מדינת ישראל
*הרשעה ברצח ובנסיון לרצח (מחוזי באר שבע - ת.פ. 865/85 - הערעור נדחה).
א. המערער, אשר שירת במסגרת שירות חובה במחנה צבאי, קיבל מאחד מאיר ביטון (להלן : מאיר) מכשיר וידאו על מנת למכרו במחנה. את מכשיר הוידאו שהושג בדרך לא כשרה, קיבל מאיר קודם לכן מאחיו הרצל ביטון (להלן: המנוח). לגירסת המערער הוא החזיר למאיר את המכשיר ואילו גירסתו של מאיר היתה כי המכשיר נשאר בידיו של המערער. מאיר דרש כסף מהמערער, ובהקשר לדרישת הכסף הגיעו מאיר והמנוח באחד הימים לשער המחנה בו שירת המערער והמערער יצא לקראתם כשבידו תיק, בו הניח רובה שלקח בלי רשות במחנה, טען אותו בכדור, דרך אותו, וכך הכניסו לתיק. כשנפגשו השלשה ומאיר ביקש את הכסף, בדה המערער סיפור כי עליו לקבל כסף מחבר באשדוד, ניסה להתחמק מהם, ולבסוף השלשה נסעו לאשדוד. כשהגיעו לאשדוד השאיר המערער את השניים במסעדה, פנה לחצר בית הספר שבעיר ושם הוציא את הרובה מהתיק והסתירו. אחר כך חזר למסעדה ושיכנע את מאיר והמנוח לבוא איתו לחצר בית הספר כי "שם יחכה חברו עם כסף". משהגיעו לשם ו"החבר" לא הופיע, הוציא המערער את הרובה ממקום המסתור, כיוונו לעבר מאיר ונורתה יריה. מאיר שנפגע בפניו ברח מהמקום כשהוא שותת דם. מאוחר יותר נמצאה גופתו של המנוח בחצר בית הספר, כשהיא דקורה דקירות סכין. המערער הסתתר במשך 12 יום ובסוף הסגיר עצמו למשטרה.
ב. לטענת המערער הצטייד ברובה רק כדי לאיים בו על מאיר, הכדור שנורה על מאיר נפלט מהרובה והמנוח שנותר במקום לאחר שמאיר ברח תקף אותו בסכין, השניים נאבקו תוך שהמערער מנסה כל הזמן למנוע מהמנוח לדקור אותו וכך נדקר המנוח. אין עדות חיה על מה שארע בין המערער והמנוח ובאשר לחלק הראשון של ההתרחשות סתר מאיר את גירסת המערער. לטענתו, קירב המערער את הרובה לפניו ומיד ירה בו ולא נפלט כדור. בעת שנמצאה גופתו של המנוח היתה ידו אוחזת בסכין. ביהמ"ש המחוזי סבר כי מכשיר הוידאו שמסר מאיר למערער לא הוחזר ע"י המערער, וכן סבר כי מלכתחילה לקח המערער את הרובה כדי לעשות בו שימוש. בסופו של דבר הרשיע ביהמ"ש את המערער בעבירה של רצח ושל נסיון לרצח והערעור נדחה.
ג. מסקנתו של ביהמ"ש המחוזי כי המערער לא החזיר את הוידאו למאיר והנתונים שעליהם ביסס ביהמ"ש את מסקנתו, איננה המסקנה היחידה המתבקשת מן הראיות. לא מן הנמנע שהמערער החזיר את הוידאו ומאיר הפעיל עליו סחיטה. כמו כן המסקנה כי מלכתחילה לקח המערער את הרובה לא רק כדי לאיים בו אלא כדי להשתמש בו, אינה מסקנה הכרחית מן העובדות שהוכחו. נראה יותר כי האירועים שקרו בחצר בית הספר היו תולדה של דינמיקה שנוצרה והתפתחה במקום ולא פרי תכנית שקבע המערער מראש. אין לשלול את האפשרות כי שררה אוירה מתוחה במקום, וגם לא נעדרו איומי סכין מצד המנוח ותקיפות, לאחר שמאיר והמנוח עמדו על כך כי המערער מוליך אותם שולל. או אז, הוציא המערער את הרובה מבין השיחים וכוונו לעבר מאיר, ובשלב זה התכוון המערער לגרום למותו של מאיר. כשירה המערער לעבר ראשו של מאיר, היה במרחק של חצי מטר עד מטר ממנו, ומכך אין אלא להסיק, בהיעדר ראייה לסתור, כי ירי זה, לאיבר כה רגיש בגופו של אדם, ומטווח כה קצר, נורה בכוונה ממשית להרוג את מאיר, היא הכוונה הנדרשת בעבירה של נסיון לרצח. מכאן שבדין הורשע המערער בנסיון לרצוח את מאיר.
ד. אשר להרשעה ברצח המנוח - המנוח הגיע לפגישה כשברשותו סכין ואחרי שמאיר נורה וברח התפתחה קטטה בין המערער והמנוח, שבמהלכה דקר המנוח את המערער בירכו. המנוח הוכה אז בידי המערער ברובה, שנשבר עקב כך, וכן נדקר לא פחות מ-6 דקירות. האפשרות כי המנוח נדקר במהלך הקטטה, בעת שהסכין בידו, אינה סבירה כל עיקר. לא
ייתכן שהמערער דקר את המנוח בצווארו, בחזהו, במפסעה, בירך, בבסיס הצוואר ובמרום החזה, ובמיוחד בחלק העליון של הגב, כאשר הסכין נמצאת בידו של המנוח והנאשם רק מסובב את הלהב לכיוון גופו -של המנוח. פשיטא, שאם הצליח המערער אחרי שנדקר, להוציא את הסכין מידי המנוח, לא נשקפה לו עוד סכנה ממנו, בידו היה להרחיק עצמו מהמקום, ולא היתה לו כל סיבה שהצדיקה את דקירת המנוח. מכאן שגם לא יכולה לעמוד כלל למערער הגנת הצורך שבסעיף 22 לחוק העונשין.
ה. שתיים מן הדקירות, הן שגרמו למות המנוח. יסוד ההכנה הוכח, ואין נפקא מינה כי לא המערער הוא שהביא עמו את הסכין. כל שליפה של הסכין מגופו של המנוח, כדי להנחית עליו דקירה נוספת, היוותה הכנה לאותה דקירה. גם בהנחה שההחלטה להרוג את המנוח גמלה בלבו של המערער, סמוך למעשה ההריגה, הרי אין ספק כי קיומו בשלב זה של היסוד הנפשי להרוג, הוכח מאופיו של המעשה, בהתחשב בריבוי הדקירות בכל חלקי הגוף, שחלקן היה באיזורים שסכנת המוות מחדירת סכין בהם, ידועה לכל אדם סביר. החלטת הקטילה יכול שתתגבש בלב המבצע גם סמוך מאד למעשה ההריגה ותוך כדי ההתרחשויות. גם את הנטל להוכחת היעדר קינטור הרימה התביעה. אפילו דקירת המערער ע"י המנוח, גרמה לאיבוד שליטתו העצמית של המערער, גם אז לא נתקיים היסוד האובייקטיבי, בנוסף ליסוד הסובייקטיבי, אשר שניהם הם מרכיביה המצטברים של ההתגרות. לפיכך יש לדחות את הערעור גם על ההרשעה ברצח.
ו. פסק הדין ניתן מפי השופט גולדברג והסכים עמו המשנה לנשיא אלון. השופט ברק הוסיף כי הוא מסכים שהרשעת המערער בדין יסודה ודין הערעור להידחות. עם זאת ציין כי לא היה מתערב בממצאי ביהמ"ש המחוזי באשר להחזרת הוידאו וכן לא היה רואה מקום להסתייג מהקביעה כי המערער לא נטל את הרובה רק כדי לאיים בו. ברם, אין צורך לבחון עניינים אלה, שכן בכל מקרה עולה כי גמלה בלב המערער, בחצר בית הספר, הכוונה להביא למותם של המנוח ושל מאיר.
(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, ברק, גולדברג. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד א. ברדוגו למערער, עו"ד גב' רחל סוכר למשיבה. 10.2.91).
ע.א. 467/88 - קול אטום מפעלי מתכת וחשמל בע"מ נגד צפורן פסח ויעקב
*רשות להתגונן נגד תביעה להשבה עקב ביטול חוזה, בטענה שהצד המקיים מבקש לקיים את ההסכם וטענת קיזוז(מחוזי ת"א - ת.א. 632/88 - הערעור נתקבל).
א. בין המערערת לבין המשיבים נחתם זכרון דכרים ביולי 1987, על פיו התחייבה המערערת למכור למשיבים חלקת קרקע ומבנה שעליה תמורת סכום כולל של 1,437,500 דולר בשקלים. עם חתימת זכרון הדברים שולם למערערת סכום השווה ל-100,000 דולר ויתרת התמורה אמורה היתה, לפי זכרון הדברים, להשתלם בשיעורים שונים, עם חתימת החוזה ותוך תקופה שלאחריה. החוזה הופר והמשיבים תבעו מהמערערת השבת הסכום של 206,000 ש"ח ששולמו, וזאת לאחר שביטלו את זכרון הדברים. המערערת ביקשה רשות להתגונן והעלתה שתי טענות הגנה. הטענה האחת היתה שהמשיבים הם שהפרו את החוזה שבין הצדדים, בכך שלא שילמו את התשלומים שחייבים היו לשלם, ולפיכך לא היתה להם עילה לביטול החוזה והמערערת עומדת על קיומו. הטענה השניה היתה שעומדת למערערת טענת קיזוז, לפיה זכאית היא לקזז מסכום ההשבה את הנזק שנגרם לה עקב הפרת החוזה ע"י המשיבים. מנגד טענו המשיבים שהמערערת הפרה את החוזה בכך שהעלימה קיומן של משכנתאות שהיו רשומות על החלקה וביטול ההסכם היה כדין. באשר לטענת הקיזוז טענו המשיבים כי הטענה לא נטענה בפירוט הנדרש וכי בעובדות שהועלו בתצהיר המערערת אין כדי להצדיק מתן רשות להתגונן בטענת הקיזוז. ביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה לרשות להתגונן. הוא לא קבע מי הפר את ההסכם ואם היתה למשיבים עילה לביטול ההסכם, שכן לדעתו אין לכך כל חשיבות. כדבריו "משבוטל זכרון הדברים ע"י התובעים חייבת
הנתבעת להשיב את כל הסכומים ששולמו לה... ואין כל משמעות לעובדה מי הפר את זכרון הדברים...". באשר לטענת הקיזוז קבע ביהמ"ש שזו הועלתה על דרך הסתם ללא תשתית עובדתית מפורטת מתאימה, ועל כן דחה גם אותה. הערעור נתקבל.
ב. אכן, במקרה של ביטול חוזה, עומדת לכל צד זכות השבה של מה ששילם לפי החוזה. זכות זו יסודה באמור בסעיף 21 לחוק החוזים (חלק כללי) וסעיף 9(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה). חובת ההשבה אינה תלוייה בשאלה מי הפר את ההסכם אלא נובעת מעצם ביטולו. אולם, זכות ההשבה אינה קמה רק משום שצד לחוזה הודיע על ביטולו. אם הצד המפר הודיע על ביטול החוזה והוא לא היה זכאי לביטולו, והצד השני לחוזה לא הסכים לביטול החוזה - אין לראות את החוזה כמבוטל וממילא לא קמה חובת ההשבה. בענייננו, טענת המערערת היא שהמשיבים הם שהפרו את החוזה והיא מעוניינת בקיומו ובאכיפתו, ועל כן הודעת המשיבים על הביטול אינה מבטלת אותו. כדי לקבוע שהחוזה בוטל כדין וכי עומדת למשיבים זכות ההשבה היה על ביהמ"ש להחליט שהמערערת היא שהפרה את החוזה. ביהמ"ש לא החליט דבר בנקודה זו, ולאחר עיון בתצהיר מטעם המערערת בבקשת הרשות להתגונן, יש מקום לאפשר למערערת להתגונן בטענה זו. ג. צודקת המערערת גם בטענת הקיזוז. אם אמנם המשיבים הפרו את ההסכם, ועקב כך גרמו למערערת נזק, עומדת למערערת זכות קיזוז של נזקים אלה כנגד המגיע למשיבים ממנה. אכן, מי שמעלה טענת קיזוז חייב לטעון אותה ולפרטה ואין די בטענה סתמית. אולם, בתצהיר מטעם המערערת נטען לשני פרטי נזק, שהאחד מהם מתייחס לתשלומי ריבית ששילמה בבנק, בשל כך שהכספים שהיה על המשיבים לשלם לפי זכרון הדברים, לא שולמו. לעניין זה אף צורף לתצהיר חשבון של הריבית שנאלצה המערערת לשלם. לעניין הפרת חיוב לתשלום סכום כסף עומדת למערערת גם הוראת סעיף 11(ב) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), על פיה זכאית היא, לכאורה, אף ללא הוכחת נזק, לפיצויים בסכום הריבית בשיעורה המלא לפי חוק פסיקת ריבית על התשלום שבפיגור מיום ההפרה ועד יום התשלום. על כן, גם בעניין טענת הקיזוז אין לשלול קיומו של סיכוי למערערת, ומן הראוי היה ליתן לה רשות להתגונן גם בטענה זו.
(בפני השופטים: ש. לוין, בך, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד דב פישלרלמערערת, עו"ד ד. בסון למשיבים. 7.3.91).
ע.א. 165/88 - מנהל מס שבח מקרקעין ירושלים נגד אבלין מקוב
*יום הרכישה" לצורך מס שבח כאשר המוכר הוא יורש שני שירש את היורש הראשון(הערעור נתקבל).
א. המנוחה, גב' בורשטיין ז"ל, (להלן: הסבתא), היתה בעלים של נכס. היא נפטרה ביום 10.10.90 ולה בן ובת, היא גב' טובסקי ז"ל (להלן: האם). הבן הסתלק מהירושה לטובת האם. זו נפטרה ביום 5.6.67 והיורשת שלה היא המשיבה שהפכה להיות הבעלים של הנכס. לא ניתן צו ירושה של הסבתא לטובת האם, ובצו הירושה של הסבתא הופיעה המשיבה כיורשת ונכתב בו שהמשיבה היא בתה של האם. בשנת 1986 מכרה המשיבה את הנכס והגישה למערער שומה עצמית לגבי מס שבח מקרקעין. המערער לא קיבל את שומתה העצמית של המשיבה והוציא לה שומה זמנית לפני סעיף 78 לחוק מס שבח. מקורה של המחלוקת בכך שהמשיבה סבורה כי "שווי הרכישה" של הנכס הינו שוויו ביום 10.10.60 - הוא מועד פטירתה של הסבתא, בעוד שהמערער סבור כי שווי הרכישה הוא שוויו של הנכס בתאריך 5.6.67 - מועד פטירתה של האם. וועדת הערר קבעה כי יש לקבל את גישת המשיבה, וזאת מן הטעם כי מקום שעניין ניתן לפירושים אחדים יש לנקוט בפירוש הנוח ביותר לאזרח. הערעור נתקבל.
ב. לפי החוק נקבעים יום הרכישה והשווי לפי יום פטירת המוריש. אם המורישה היא הסבתא הרי יום הרכישה ושווי הרכישה הם יום פטירת הסבתא, ואם המורישה היא האם
הרי יום הרכישה הוא יום פטירת האם. בעניין זה הדין עם המערער. סעיף 1 לחוק הירושה קובע את עקרון הנפילה המיידית של הירושה ("במות אדם עובר עזבונו ליורשיו") ועל כן אין ספק בדבר שהמשיבה היא יורשת של האם, ואין הדבר מעלה או מוריד אם זכויותיה באו לה, בחלקן, על דרך של הסתלקות או אם זכויותיה של האם בנכס נרשמו בלשכת רישום המקרקעין אם לאו. נכון שבצו הירושה של הסבתא הופיעה המשיבה כיורשת, ואולם נכתב בו שהמשיבה היא בתה של האם כמצוות סעיף 70(א) לחוק הירושה. סעיף זה הינו סעיף טכני המתייחס לניסוח צו הירושה, כדי שאפשר יהיה לפעול על יסודו ללא צורך במסמכים נוספים, והדרישה הכלולה בו היא שהצו יצהיר על שמות היורשים בזמן מתן הצו. מבחינה זו יכולה המשיבה להיחשב יורשת של הסבתא, אך לעניין השאלה ממי קיבלה את זכויותיה כיורשת, האם היא המורישה.
ג. באשר לשיקולים של דיני מס שבח מקרקעין, קבע השופט כי מקום שעניין ניתן לפירושים אחדים יש לנקוט בפירוש הנוח ביותר לאזרח. אולם על כך כבר נאמר בפסיקה כי כמו כל חוק אחר, גם לעניין חוקי מס נקודת המוצא היא לשון החוק, והשאלה היא אם לאפשרויות השונות יש עיגון, ולו מינימלי, בלשון ההוראה. מבין האפשרויות הלשוניות השונות יש לבחור אותה אפשרות המגשימה את מטרתה של חקיקת המס. אין על ביהמ"ש לפרש את החוק לטובת הנישום כשם שאין עליו לפרשו לרעתו. לפי שיקולים אלה הדין עם המערער.
(בפני השופטים: ש. לוין, בך, אור. החלטה - השופט לוין. עו"ד גב' לאה מרגלית למערער, עו"ד חיים סמט למשיבה. 7.3.91).
ע.א. 706/86 - הרן גבעתי נגד רונן יונתן והורית
*ויתור של נושה אחד מבין שני נושים לחייב. *הפרת הסכם והשבה(מחוזי ת"א - ת.א. 674/84 - הערעור נתקבל).
א. ביום 1.2.84 נערך הסכם בכתב בין המשיבים (שהוגדרו כ"צד א") לבין המערער ואחד אבי מקמל מצד שני (שהוגדרו כ"צד ב"), שלפיו קיבלו המשיבים שתי תמונות לצורך מכירתן לאחרים (להלן: ההסכם). התמונה האחת (להלן: התמונה הגדולה) נקבע שוויה למערער בסכום בשקלים השווה ל-40,000 דולר והתמונה האחרת (להלן: התמונה הקטנה) נקבע שוויה למערער ומקמל בסכום בשקלים של 10,000 דולר. בסעיף 2 להסכם התחייבו צד א' למסור לצד ב' את הסכום הנ"ל "תוך 48 שעות מיום מכירת שתי התמונות או כל אחת לחוד". בו במעמד מסרו המשיבים למערער (לבדו) שני שיקים לפקודתו נלכד, הנושאים עליהם את חתימות המשיב בסכום בשקלים ישנים השווה ל-50,000 דולר. צויין על גב ההמחאה כי היא כפופה להסכם שבין הצדדים וכי ההמחאות נמסרו "כערבות על הסכום שהוזכר...". בסעיף 5 להסכם נכתב כי צד א' ערב לשתי התמונות האמורות. צד ב' התחייב בהסכם "לא להעביר או למסור לכל צד שהוא את ההמחאות או לפדות אותן" אלא אם כן צד א' לא יעמוד בהסכם.
ב. המערער הגיש תובענה בסדר דין מקוצר נגד המשיבים המתבססת על השיקים וגם על עיסקת היסוד הכלולה בהסכם. בכתב התביעה נטען שהמשיבים מכרו ו/או מסרו ו/או העבירו את התמונות נשוא ההסכם ללא ידיעתו ולא שילמו לו את התמורה המגיעה לו. המשיבים התגוננו בכך כי לאחר שהתברר להם שהתמונות אינן מקוריות "הודיעו לתובע שיבוא ויקבל את התמונות... ובסופו של דבר כתבו לו מכתב רשום... כי יבוא ויקח את התמונה הגדולה וזאת לאחר שהתמונה הקטנה נמכרה ע"י שותפו של המערער". לאחר תום ראיות התביעה העיד המשיב והגיש מוצג (להלן: ההסכם השני), הנושא תאריך 14.3.84 שנערך ונחתם בין המשיב לבין אבי מקמל לבדו, ולפיו רשאים המשיבים למכור את שתי התמונות בכל סכום שהוא. לפי ההסכם השני בטל ההסכם הראשון וכל הערבויות שנתנו המשיבים בטלות ומבוטלות. פרקליט המערער התנגד להצגת המסמך בנימוק שאין להציגו
אלא בעדותו של מקמל שחתם עליו. פרקליטו של המשיב טען כי המשיב רשאי להגיש הסכם שהוא חתום עליו לאחר שמקמל ברח מן הארץ, והשופט החליט לקבל את המסמך באופן זמני על מנת שבפסק הדין יוחלט "על תוקפו וכשרו להוות ראיה".
ג. ביהמ"ש המחוזי החליט לדחות את התביעה משני טעמים. הטעם הראשון הוא שהמערער הפר את ההסכם הפרה יסודית כאשר הגיש את השיקים לפרעון בבנק לפני המועד של מכירת התמונות, כפי שנקבע בהסכם, כאשר לדעת השופט נתנה הפרה זו בידי המשיבים את הזכות לבטל את ההסכם וכך עשו ; הטעם השני הוא כי יש לראות בהסכם השני משום קיום החוזה הראשון, כמשמעות דיבור זה בסעיף 59(א) לחוק החוזים, ובגדר סעיף זה נשללה זכותו של המערער לתבוע את זכויותיו לפי ההסכם הראשון. עם זאת חוייבו המשיבים בתשלום הסכום שקיבל המשיב בעד מכירת התמונה הגדולה, 2,500 דולרים. הערעור נתקבל. ד. באשר לנימוקו הראשון של ביהמ"ש - בהנמקה זו נתפס השופט לכלל טעות. ראשית, כל חטאו של המערער כשהציג את השיקים לא היה אלא שהקדים את מועד ההצגה לגמילת החיוב. ההסכם הטיל על המערער איסור לפדות את השיקים אך לא איסור להציגם לפרעון ; שנית, גם אילו היה מדובר בהפרה, אין זו הפרה יסודית שזיכתה את המשיב לבטל את ההסכם ; שלישית, המשיב לא טען בכתב הגנתו שביטל את ההסכם, אך גם אם ניתן לראות במכתב ששלח הודעת ביטול, צריך היה להחזיר למערער את התמונות או את שווין כאמור בסעיף 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה). במקרה דנן, התמונות כבר לא נמצאו ברשותו של המשיב והשווי הוא זה שנקבע בגוף החוזה ואינו יכול להיות שנוי במחלוקת. מאידך, אם החוזה לא בוטל, ערבו המשיבים לשתי התמונות והיה עליהם, לפי הוראות ההסכם, לשלם למערער את שווין כפי שנקבע בגוף ההסכם הראשון.
ה. אשר לנימוקו השני של ביהמ"ש המחוזי - על פי סעיף 59(א), שעליו סמך ביהמ"ש, "שניים שמגיע להם חיוב אחד, חזקה שכל אחד מהם רשאי לדרוש את קיומו, ובלבד שלא ייפרעו מהחייב יותר מן המגיע ממנו ; החייב רשאי לקיים את החיוב כלפי אחד הנושים, לפי בחירתו, כל עוד לא ניתן פסק דין לטובת הנושה האחר". לפי גישת ביהמ"ש המחוזי יש לראות את מקמל כ"אחד הנושים", וניתן לראות בהסכם השני משום "קיום החיוב" ע"י המשיבים של ההסכם הראשון. המערער טוען טענה דיונית שהשופט לא היה רשאי כלל להיזקק להסכם השני שלא נזכר בכתב ההגנה או בעובדות המוסכמות ואפילו המערער לא נחקר עליו. מוצג זה "צץ" לראשונה בעת חקירתו של המשיב והמערער התנגד להגשתו. בסופו של דבר "שכח" השופט לנמק בפסה"ד מדוע נתקבל המסמך כראייה. אכן, בטענה זו היה ממש אילו התנגד פרקליט המערער להצגת ההסכם השני מהטעם שזכרו לא בא בכתב ההגנה. אולם, טעם ההתנגדות היה אחר, והוא - שמקמל לא הופיע כדי להגישו. בהתנגדות זו אין ממש הואיל והמשיב שנכח במעמד עשיית המסמך יכול היה להעיד על הנסיבות שבהן נכתב ונחתם. עם זאת נותרת השאלה אם צדק ביהמ"ש המחוזי בטעם השני לדחיית התביעה. בשאלה זו יש לדון משני היבטים : ראשית, בהנחה שיש לראות בהסכם השני משום "קיום החיוב" כמשמעות דיבור זה בסעיף 59(א) לחוק החוזים ; שנית, אם יש קיום להנחה זו עצמה בנסיבות המקרה הנוכחי.
ו. בסעיף 59(א) רישא רק נקבעה חזקה שכל אחד מהנושים המשותפים רשאי לדרוש את קיום החיוב. חזקת סעיף 59(א) רישא חלה גם על סיפתו. לאמור: אם ידוע לחייב כי אחד הנושים המשותפים פועל שלא על דעת חברו, נסתרת החזקה, הנושה מאבד את כוחו לקשור בפעולתו לקיום החיוב את הנושה האחר והחייב לא יפטיר את עצמו כלפי הנושה האחר אם יקיים את החיוב כלפי הנושה הראשון. אם מחל אחד הנושים על הפרת החוזה, וידוע לחייב על התנגדות הנושים האחרים לכך, אין החייב רשאי להיענות לדרישתו של אותו נושה כי יקיים כלפיו את החיוב, ואין החייב רשאי מיוזמתו לקיים את החיוב כלפיו - שכן במקרה כזה נסתרה החזקה. אין צורך בהליך הנוכחי להכריע בטיבה של
החזקה נשוא סעיף 59(א) ובהיקפה. הטעם לדבר הוא בשניים אלה: ראשית, לכאורה, נסתרה במקרה שלפנינו החזקה ; ושנית, המשיב אינו יכול לסמוך עליה משום שלא פעל בתום לב.
ז. באשר לסתירת החזקה - המשיב העיד "אני לא יודע על שותפות כללית בין מקמל למערער... שניהם סיפרו לי שהם שותפים... שניהם הציגו עצמם כשותפים...". אם אמנם בפועל הציגו עצמם המערער ומקמל כשותפים בתמונות, אף כי במערכת היחסים הפנימיים שבין השניים היו התמונות בבעלותו של המערער, לא היו המשיבים רשאים לסמוך על כוחו של מקמל לבטל את ההסכם גם בשמו של המערער. לפי סעיף 9(א) לחוק המטלטלין במיטלטלין שהם של כמה בעלים, בעלותו של כל אחד מהם לפי חלקו בשיתוף מתפשטת על מלוא המיטלטלין ואין לשום שותף חלק מסויים בהם". מכח אותו סעיף הוחלו בסוגייה הנדונה הוראות שונות של חוק המקרקעין ולפי אחד הסעיפים "דבר החורג מניהול או משימוש רגילים טעון הסכמת השותפים" ובוודאי הוראתו של מקמל למשיב שהוא רשאי למכור את התמונה הגדולה "בכל סכום שיראה לו סביר" היא "דבר חורג".
ח. אשר להיעדר תום הלב של המשיב - כאשר שלח המשיב למערער את המכתב בו נדרש לבוא לקחת את התמונה הגדולה עדיין נמצאה התמונה הגדולה ברשותו לאחר שמקמל נטל את התמונה הקטנה מכח ההסכם השני. למרבה התמיהה לא גילה המשיב למערער את דבר חתימת ההסכם השני עם מקמל, מקום בו היתה מוטלת עליו חובת גילוי. למערער לא הוצג ההסכם השני בחקירה שכנגד וגם לו ברמז, והוא מוחזק שלא ידע על קיומו של מוצג זה. בנסיבות אלה המסקנה היא, לאחר שהמשיב מכר את התמונה הגדולה, שאין הוא יכול לסמוך על החזקה האמורה.
ט. הדיון עד כה התבסס על ההנחה שהמשיב קיים בגדר סעיף 59(א) את חיובו כלפי אחד הנושים, ואולם גם הנחה זו אינה מבוססת. למקרא סעיף 59(א) לחוק החוזים ברור הוא שמגמת הסעיף היא ליתן הפטר לחייב שקיים את החיוב כלפי אחד הנושים, מבלי להטיל עליו לברר מהי מערכת היחסים שבין הנושים. במה דברים אמורים - בקיום החיוב נשוא החוזה באחת מדרכי הקיום הקבועות בדין ולא בקביעת חיובים חדשים או בשינוי חיוב קיים. אם מעיינים בהסכם השני, הרי לא זו בלבד שבוטל בו ההסכם הראשון, אלא גם נקבעו בו חיובים וזכויות חדשים. ככל שתורחב משמעותו של סעיף 59(א) - ודרך פרשנות מרחיבה אינה רצוייה - אין לקרוא לתוך הסעיף הוראה המעניקה כח לאחד מנושים במשותף ליצור בשם שותפיו לחוב חיובים וזכויות חדשים. לפיכך הוחלט לקבל את הערעור ולחייב את המשיבים בתשלום סכום של כ-8,800 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממרץ 1984 ועד לתשלום בפועל.
(בפני השופטים: ש. לוין, ד. לוין, גולדברג. החלטה - השופט ש. לוין. עו"ד דורון רז למערער, עו"ד ב. גנות למשיב. 28.2.91).
בג"צ 202/90 - י.ב.מ. ישראל בע"מ נגד משרד המשפטים ואח'
*ביטול מכרז למיחשוב מערכת בתי המשפט(התנגדות לצו על תנאי - העתירה נתקבלה ברוב דעות השופטים ברק וגולדברג נגד דעתו החולקת של השופט בייסקי).
א. בראשית 1988 הוחלט על מיחשוב בתי המשפט בישראל והוכנה "בקשה לקבלת הצעות" שהופנתה למספר ספקים פוטנציאליים. נתקבלו תשע הצעות מספקים שונים וועדה משרדית המליצה על העותרת (להלן: יבמ) ועל המשיב השלישית (להלן: כלל) כמתחרות יחידות. המלצה זו הועברה לוועדה המרכזית להתקשרויות (להלן: הוועדה המרכזית) וזו החליטה כי הממשלה תכנס להתקשרות זהה עם שתי החברות, כאשר התקשרות זו תתחלק לשני שלבים : השלב הראשון, עד לסיום שלב התכנון המפורט כולל אב טיפוס ; השלב השני לביצוע יתרת הפרוייקט. נקבע כי ניתן יהיה לסיים את ההתקשרות עם אחת החברות בתום השלב הראשון
תוך תשלום סכום מסויים. הוועדה המשרדית דנה בדצמבר 1989 בשאלה מי מבין שני הספקים ימשיך בביצוע פרוייקט המיחשוב והחליטה כי כלל היא הזוכה. הוועדה המרכזית החליטה, על פי המלצתו של סגן הממונה על התקציבים במשרד האוצר, חבר הוועדה, ברוב של חמישה נגד שניים, לאשר את המלצת הוועדה המשרדית.
ב. בעתירתה תוקפת יבמ את החלטתה של הוועדה המרכזית בשתי טענות: הטענה האחת היא כי נפלו פגמים בניהול משא ומתן, בהערכת ההצעות ובתנאים שקבעה הוועדה המרכזית. טענה זו יש לדחות. הטענה האחרת הינה כי החלטת הוועדה המרכזית פגומה בשל ניגוד עניינים שדבק בה. טענה זו סובבת סביב פעילותו של אחד מנחם דסקל המועסק ע"י אגף התקציבים כיועץ חיצוני קבוע. במסגרת תפקידו נותן דסקל יעוץ שוטף לאגף התקציבים במשרד האוצר בנושאי מיחשוב, ועסק גם בפרוייקט המיחשוב של מערכת בתי המשפט. מעורבותו התבטאה בדיון משותף עם אנשי אגף התקציבים - אשר שניים מהם חברים בוועדה המרכזית - ובהערכת הממצאים וההערכות הכלולות בחוות דעת המומחים שהוגשה לוועדה המרכזית. בד בבד משמש דסקל כשכיר גם בחברת תדיראן, בה הוא מועסק כראש ענף תשתיות, מרכז מידע ומשרד ממוכן. חברת תדיראן היא חנות האם של חברת קונתהל בע"מ (המשיבה הרביעית) המשמשת מצידה כקבלן משנה של כלל בביצוע פרוייקט המיחשוב. חברת קונתהל הינה בית התוכנה הבלעדי והיחיד, שכלל קשורה עמו בביצוע הפרוייקט. במסגרת תפקידו בתדריאן אין לדסקל כל עבודה משותפת עם חברת קונתהל.
ג. באחד השלבים, לפני שהתקבלו ההחלטות, פנה מנכ"ל כלל לשר המשפטים כנגד יבמ על ריגול תעשייתי ובסופו של דבר נפגשו שר המשפטים, נציגי כלל ונציגי יבמ לדון בנושא המכרז ובנושאי התלונות האמורות. עם סיום הפגישה ביקשו נציגי כלל לקיים שיחה עם שר המשפטים ללא נוכחות נציגי יבמ בהצהירם כי אין בכוונתם להעלות טענות נגד יבמ. הפגישה התקיימה ובפגישה זו קבלו אנשי כלל על תחושה קשה שיש לכלל שלפיה אין היא. מקבלת יחס הוגן ושווה מצד היועצים המקצועיים של הנהלת בתי המשפט. מנהל כלל ביקש כי "איש אובייקטיבי מקובל על שתי החברות" יערוך בדיקה נוספת של הצעות שתי החברות והציע לעניין זה את דסקל. יבמ התנגדה לכך ולאחר שנסתבר שדסקל ממילא מייעץ לאגף התקציבים הוחלט לזנוח את נושא המומחה הנוסף. על רקע תשתית עובדתית זו התעוררה השאלה אם לאור תפקידו של דסקל כיועץ לשניים מחברי הוועדה המרכזית מזה ולאור קשריו עם כלל מזה, יש במעורבתו זו כדי להטיל פגם בהחלטתה של הוועדה המרכזית. באשר לכך סבר השופט ברק כי יש פגם כזה ויש לפסול את החלטת המשיבים למסור את העבודה לכלל ואילו השופט בייסקי בדעת מיעוט סבר שאין פגם וכי יש לדחות את העתירה.
ד. השופט ברק: אין חולקין כי אילו דסקל היה חבר בוועדה המרכזית, ואילו הוא היה מנהלה או בעל מניותיה של כלל, היה זה פגם בהחלטת הוועדה המרכזית באופן שצריך היה לפסול את החלטתה. ברם, המקרה דנא שונה מהמקרה ההיפוטטי האמור בשני אלה : דסקל אינו חבר הוועדה המרכזית אלא יועץ לשניים מחבריה ; דסקל אינו מנהלה של כלל ואינו בעל מניותיה, אלא הוא עובד של חברת תדיראן, שהיא חברת האם של קונתהל, הקשורה בקשר חוזי עם כלל לביצוע העבודה בה זכתה כלל. השאלה היא אם יש בשינויים אלה, לעומת המצב ההיפוטטי, כדי לשנות ממסקנת הפסול - והתשובה על כך הינה בשלילה. מבחינת הטעם העומד ביסוד הדינים של ניגוד עניינים, אין שוני מהותי בין יועץ לוועדת מכרזים או לאחד מחבריה, הקשור, במישרין או בעקיפין, לגוף הזוכה במכרז, לבין יועץ לוועדת המכרזים, או לאחר מחבריה, הקשור, במישרין או בעקיפין, לבעל חוזהו של הגוף הזוכה במכרז. בשני המצבים גם יחד קיימת אפשרות ממשית וקיים חשש סביר לקיום מצב של ניגוד עניינים.
ה. השופט בייסקי (דעת מיעוט): מדובר בדרך מיוחדת שנבחרה למימוש הפרוייקט, אשר אינה דומה אפילו לדמוי מכרז. במקרה דנן נקבע מלכתחילה מרחב תמרון לאורך כל הדרך. גם הוועדה המשרדית ובעיקר הוועדה המרכזית היו זקוקות ליעוץ מקצועי לבחינה ולניתוח החומר העצום שנצטבר בסופו של דבר והובא לפניהן וזאת בנוסף לידע של חברי הוועדה הבאים ממשרדי הממשלה השונים. דסקל לא יעץ לוועדות המכרזים וככל שבמסגרת תפקידו ייעץ לאגף התקציבים, חוות דעתו לא הובאה לפני אחת מוועדות המכרזים אלא מפיהם של שניים מחבריה. הוועדות בחנו את שתי ההצעות תוך היעזרות בחוות דעת וייעוץ של מומחים מקצועיים רבים מענפים שונים ועד הסוף לא נתברר ולא נתגלה באיזו משתי ההצעות תמך דסקל. היו לכל הצעה יתרונות וחסרונות תפקודיים ומבחינה זו ההבדלים לא היו משמעותיים. מאידך, באשר לעלויות של שתי ההצעות הרי שהצעת כלל היתה זולה בהרבה מהצעת יבמ. הפער הגדול בעלות הוא כנראה שהכריע את הכף באורח טבעי בהחלטתה של הוועדה המרכזית לטובת ההתקשרות עם כלל. בנסיבות המקרה לא סביר לומר כי אגף התקציבים חייב היה לוותר על יועצו הקבוע, דסקל, לצורך בדיקת ההצעות בשלב שלפני הדיונים על ידי וועדות המכרזים ולהיזקק דווקא לייעוץ של מי שבעיניו אינו בדרגתו של דסקל. העותרת גם ידעה על תפקידו של דסקל ולא העלתה את הנושא עד לאחר שהוחלט לבחור בהצעתה של כלל. הקירבה שמנסים ליצור: דסקל - תדיראן - קונתהל - כלל, היא קלושה ומלאכותית במידה רבה.
ד. השופט גולדברג: השיחה שהתקיימה בין נציגי כלל ובין שר המשפטים, לבקשתם של נציגי כלל, היא המכריעה את הכף לקבלת העתירה. אפשר שחוליות הקישור שבין דסקל וכלל, לא היו נראות כמהודקות למדי אלמלא שיחה זו. המסתכל מן הצד, היודע את העובדות כולן, אינו יכול להשתחרר מקיומה של השיחה האמורה ומנסיבותיה. נציגי כלל לא רק שראו היתר לעצמם להעלות בפני השר טענות הקשורות ל"מכרז", בהיעדרם של נציגי העותרת, למרות הצהרתם שהדברים שהם מתכוונים לומר אינם מכוונים נגד כלל. אלא שנציגי כלל ביקשו מהשר ש"איש אובייקטיבי מקובל על שתי החברות... יבדוק גם את הנושא הזה של שכלולים, ואנחנו יכולים להציע את האיש... הוא יועץ למיכון למשרד האוצר שנים רבות... שמו מנחם דסקל...". כל זאת בלי שיביאו לידיעת השר את עובדת היותו של דסקל שכיר בחברת תדיראן, למרות שאלתו שבאה לברר מי האיש ואם הוא עובד מדינה או יועץ חיצוני. בנסיבות אלה יש לפסול את החלטת הוועדה ולהחזיר אליה את הנושא לדיון מחודש.
(בפני השופטים: ברק, בייסקי, גולדברג. עוה"ד מ. חשין וצ. אגמון לעותרת, עו"ד מזוז למשרדי המשפטים והאוצר. עוה"ד א. גולדנברג ואוקון לכלל, עו"ד חורב לקונתהל. 16.7.90).
ע.א. 331/89 - השקעות וניהול בתי מלון... בע"מ ואח' נגד מלון רם ירושלים ואח'
*סירוב למתן רשות להתגונן כאשר קיים סעיף בוררות(מחוזי י-ם - ת.א. 597/88 - הערעור נתקבל).
א. המשיבים הגישו לביהמ"ש המחוזי תובענה בסדר דין מקוצר בה תבעו מן המערערים סכום של 250,000 ש"ח. המערערים הגישו בקשה לשורה של סעדים ובכללם לעכב את ההליכים בתובענה לפי סעיף 5 לחוק הבוררות ; ולחילופין לתת להם רשות להתגונן. התיק נקבע לדיון לפני הרשם של ביהמ"ש המחוזי כאשר שני בעלי הדין סברו בטעות שהוא כיהן שם אותה שעה גם כשופט בפועל. הצדדים הניחו כי הרשם יוכל מכח מינויו בפועל כשופט, לדון גם בעתירה לעיכוב ההליכים שאינה מצוייה בסמכותו של הרשם. ביום 12.2.89 נתן הרשם החלטה בה קבע כי הוא אינו מוסמך לדון בעתירה לעכב את ההליכים ולפיכך תידון עתירה זו ע"י שופט, אולם זאת רק לגבי אותן טענות המגלות עילת הגנה ואשר לגביהן זכאים המערערים לקבל רשות בלתי מסוייגת להתגונן. לגבי
מקצת מן הטענות קבע הרשם כי הן מגלות עילת הגנה ולגבי יתרתן הם זכאים להתגונן רק על תנאי שיפקידו בקופת ביהמ"ש סכום כסף. לפיכך החליט הרשם ליתן למערערים רשות להתגונן בתנאים הבאים: עליהם להגיש תוך 15 ימים בקשה למינוי בורר שתידון ביחד עם הבקשה לעיכוב ההליכים ; שיפקידו תוך 30 ימים ערבות בנקאית בסכום של 130,000 ש"ח בקופת ביהמ"ש ; אם לא תופקד הערבות ינתן פס"ד חלקי על הסכום האמור. ביום 17.3.89 ערערו המערערים על החלטת הרשם, אך עוד בטרם נשמע ערעורם חלף המועד להפקדת הערבות וביום 16.4.89 ניתן נגד המערערים פס"ד חלקי על סכום של 130,000 ש"ח. ביום 22.10.89 נדחה הערעור על ההחלטה החלקית של הרשם ע"י ביהמ"ש המחוזי. ביני לביני הגיעה לדיון לפני ביהמ"ש המחוזי העתירה לעיכוב ההליכים ביחד עם בקשה למינוי בורר שהוגשה ע"י המערערים, ושופט ביהמ"ש המחוזי החליט לעכב את ההליכים ולמנות בורר לגבי יתרת התביעה שעליה לא חל פסה"ד החלקי. ביהמ"ש המחוזי מצא, בצדק, שאין כוחו עמו להיזקק לטענות התוקפות את פסה"ד החלקי כל עוד הוא לא בוטל בערעור. הערעור על החלטת הרשם ופסה"ד החלקי נתקבל.
ב. צודקים המערערים שלא היה מקום לפצל בקשה אחת לדיון לפני רשם לחוד ולדיון לפני שופט לחוד. אולם בעוד שהפגם האמור הוא מינהלי, נפל בהחלטת הרשם פגם מהותי, שהוא לא היה רשאי לדון בשאלה אם טענות המערערים מגלות עילת הגנה לגבי נשוא פסה"ד החלקי, כל עוד לא הוחלט בבקשה לעיכוב ההליכים. אם סעיף הבוררות חל על הסכסוך כולו - כמו שהרשם הניח - הרי גם דינה של השאלה אם טענות המערערים מגלות עילת הגנה או לא צריכה להתברר בפני בורר. מכאן שדין הערעור להתקבל וכל התביעה צריכה להתברר בפני בורר.
ג. בפי המשיבים טענה אחרת והיא שעם דחיית ערעורם של המערערים על החלטת הרשם ע"י ביהמ"ש המחוזי הרי הם מנועים מלטעון שהחלטת הרשם הראשונה אינה נכונה. בטענה זו אין ולא כלום. עם מתן פסה"ד החלקי בתיק נשוא הערעור, נבלעה בו החלטת הרשם ככל שהיא מתייחסת לנשוא פסה"ד החלקי ולא ניתן כבר לתקפה אלא בגדר הערעור על פסה"ד. נמצא, שעם מתן פסה"ד החלקי לא היתה כבר קיימת החלטה המתייחסת אליו שביהמ"ש המחוזי יכול היה לדון בה, וממילא החלטת ביהמ"ש המחוזי לדחות את הערעור על ההחלטה אין בה כדי למנוע את הערעור על פסה"ד החלקי.
(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, מלץ. החלטה - השופט לוין. עו"ד נ. אבולוף למערערים, עו"ד מאור לם למשיבים. 28.2.91).
בש"פ 78/91 - שמואל ועקנין ואח' נגד מדינת ישראל
*פקיעת ערבויות לפי סעיף 55(א) לחוק סדר הדין הפלילי בתום 180 יום מהשחרור בערובה(הערר נתקבל).
א. ביום 8.5.90 נעצרו העוררים, לפי בקשת הרשות לניירות ערך, בחשד של עבירה לפי סעיף 54(א) לחוק ניירות ערך. בהסכמת הצדדים הורה בימ"ש השלום בת"א לשחרר את העוררים ממעצר, בכפוף לערבויות כספיות שונות, וכמו כן נאסרה יציאתם מן הארץ ונצטוו להפקיד את דרכונם במשטרה. ביום 4.11.90 מלאו 180 יום מיום שחרורם של העוררים בערובה. ביום 7.11.90 עתרה המשיבה בבימ"ש השלום בת"א להארכת מועד תקופת השחרור בערובה ב-ס18 יום נוספים, כאשר בבקשה נאמר כי תקופת 180 הימים מסתיימת ביום 8.11.90. גם העוררים וב"כ לא שמו לב שהבקשה הוגשה באיחור של 4 ימים ונראה כי האמור בבקשה הטעה אף אותם. ביהמ"ש דן בבקשה ביום 26.11.90 והחליט להאריך את תקופת הערובה ב-30 יום בלבד. ביום 6.12.90 הגישה המשיבה בקשה להארכה נוספת מעבר ל-30 הימים הנ"ל ובימ"ש השלום דחה את הבקשה בנימוק שעל המשיבה היה להגיש בקשה לעיון חוזר או ערר על ההחלטה מיום 26.11.90, ולא בקשה חדשה להארכת תקופת
הערובה. המשיבה הגישה ערר על החלטה זו וכן ערר על ההחלטה מיום 26.11.90 וביהמ"ש קיבל את העררים והאריך את תקופת הערובה ב-180 יום נוספים. הערר נתקבל. ב. השאלות הדורשות הכרעה בעניין זה הן שתיים: האחת, האם בחלוף תקופת 180 הימים מופטרות הערובות, על פי סעיף 55(א) לחוק סדר הדין הפלילי באופן אוטומטי, או שמא יש צורך בפעולה שיפוטית היוצרת את הפטור, וללא פעולה זו עומדות הערובות בתוקפן וניתן להאריך את תקופת הערובה כאמור בסעיף 55(ב) ; והשניה, האם ניתן לראות בהתנהגות העוררים כהסכמה מכללא להארכת תקופת הערובה. התשובה לשאלה הראשונה היא כי עם תום 180 הימים מיום שחרורו בערובה, ומשלא הוגש כתב אישום או הוארכה תקופת הערובה, מופטרים החשוד וערביו מערבותם, בלא כל צורך בפעילות משפטית כלשהי (הפטר "אוטומטי"). גם בשאלה השניה צודקים העוררים כי אין לראות בהתנהגותם כהסכמה שבשתיקה להארכת תקופת הערובה. שתיקתם של העוררים נבעה מטעותם ולא מרצונם החופשי, ואין בנסיבות העניין כל סיבה לראות בה הסכמה שבשתיקה ובדיעבד להארכת מועד תקופת הערובה עד מתן ההחלטה השניה.
ג. גם טענה אחרת של המשיבה כי מה שמופטר על פי סעיף 55(א) באופן אוטומטי הוא רק הערבות הכספית ולא התנאים האחרים אין לקבל. סעיף 44 לחוק המאפשר לביהמ"ש להוסיף תנאים נוספים לערבות הכספית מדבר על הוספת תנאים, דהיינו בנוסף לתנאים הכספיים ניתן להוסיף תנאים נוספים שהם חלק מהערבות עצמה. לפיכך כשפוקעת הערבות פוקעים גם התנאים הנוספים.
(בפני: השופט ברק. עו"ד יעקב חצרוני לעוררים, עו"ד גב' נאוה בן אור למשיבה. 12.2.91).
ע.פ. 1367/90 - זינאטי מוחמד אלהוזייל נגד מדינת ישראל
*הרשעה בהחזקת הרואין וחומרת העונש (הערעור על ההרשעה נדחה ועל חומרת העונש נתקבל).
א. המערער הורשע בהחזקת למעלה מ-0.7 גרם הירואין שלא לצריכה עצמית וביהמ"ש גזר לו שנתיים מאסר בפועל ושנה וחצי מאסר על תנאי, וכן הפעיל מאסר על תנאי של שנתיים באופן מצטבר. הערעור מופנה נגד הכרעת הדין ולחילופין נגד מידת העונש. הערעור נגד ההרשעה מתמקד בשאלה אם צדק ביהמ"ש כשקבע כי המערער החזיק בסם "שלא לצריכה עצמית בלבד". לצורך הרשעה זו הסתמך השופט, בין היתר, על החזקה הכלולה בסעיף 31(3) לפקודה הקובע "מי שהחזיק סם מסוג המפורט בתוספת השניה בכמות העולה על הכמות המפורטת לצידו - חזקה שהחזיק בסם שלא לצורך צריכתו העצמית ועליו הראיה י לסתור". בתוספת השניה נאמר כי הכמות של ההירואין לצורך מימוש החזקה הינה 0.3 גרם ומאחר שהוכח כי נתפסה ברשותו של המערער כמות העולה על 0.7 גרם הרי שלדעת ביהמ"ש קמה החזקה האמורה ורבץ על המערער נטל הראיה לסתור את החזקה. ביהמ"ש סבר כי עדותו של המערער שהחזיק את הסם לצריכה עצמית אין בה כדי לגבור על החזקה האמורה. זאת במיוחד לאור העובדה שנתפסו בביתו של המערער אביזרים, כגון מאזניים, משקלות קטנים וכדומה, שהצביעו לכאורה על עיסוק בהפצת הסם לאחרים. טענתו המשפטית של הסניגור היא כי לא נערכה בדיקה איזה חלק מהאבקה שנתפסה בדירת המערער היווה כמות נטו של הירואין, ולגירסתו מתעוררת החזקה רק אם עולה בידי התביעה להוכיח שהנאשם החזיק ברשותו כמות של 0.3 גרם נטו לפחות של הירואין. הערעור נדחה באשר להרשעה ונתקבל באשר לעונש.
ב. כבר נפסק ע"י ביהמ"ש העליון כי משמחזיק אדם תערובת של סם מסוכן טהור ביחד עם חומרים אחרים, ניתן להרשיעו בהחזקת הכמות הכוללת, כמות הברוטו, של החומר שנתפס ברשותו, ולראות בכמות בשלמותה משום "סם מסוכן" על פי הפקודה. אולם, לצורך ההכרעה במקרה דנן, ניתן להסיק מתוך העיון בהוראות הרלבנטיות, שהחזקה מתייחסת לא
רק למקרים בהם מוכחת החזקת כמות נטו של סם. סעיף 31(3) האמור מפנה אל "התוספת השניה" ובאותה תוספת מופיעה ההגדרה הבאה : "גרם נטו" - משקל הסם המסוכן נטו מתוך כלל משקל התכשיר, התרכובת התערבות או התמיסה. בהמשך התוספת השניה, לצד חלק מהסמים המוזכרים בתוספת, מצויינת כמות של "גרם נטו" בתור הכמות הקובעת לצורך סעיף 31(3) הנ"ל, ואילו ליד הסם הירואין מופיע הציון "0.3 גרם" בלבד, היינו ללא ציון המילה "נטו". יש להסיק מכאן בבירור, שכאשר מדובר בהירואין, הרי כל כמות של סם ברוטו, העולה על 0.3 גרם חזקה עליה שהיא לא נועדה לצריכה עצמית בלבד. על כן צדק ביהמ"ש כי התעוררה החזקה האמורה, וכמו כן אין להתערב במסקנת השופט, שהתבססה בעיקר על אביזרי העזר שנתפסו אצל המערער, לפיה לא עלה בידי המערער לסתור את החזקה האמורה.
ג. אשר לעונש - בהתחשב במהות העבירה ובעברו הפלילי הרציני של המערער, הכולל שתי עבירות סמים, אין לומר שהעונש חמור יתר על המידה. עם זאת, בהתחשב בכמות הסם בה מדובר, וביתר הנסיבות, מן הדין לקבוע שמחצית מעונש המאסר על תנאי שהופעל תרוצה בחופף ואילו המחצית האחרת במצטבר.
(בפני השופטים: ש. לוין, בך, גולדברג. החלטה - השופט בך. עו"ד קאזיס למערער, עו"ד שדמי למשיבה. 18.2.91).
בג"צ 24/91 - עבדאללה כרים תימרז ואח' נגד מפקד כוחות צה"ל באיזור חבל עזה
*תפיסת מבנה והריסתו כאשר הדבר נחוץ לצרכי הצבא(העתירה נדחתה).
א. העתירה הוגשה בעקבות הודעת המשיב כי בכוונתו לתפוס מבנה הגובל בגדר של מאחז צה"ל במחנה ג'בליה בחבל עזה, כדי להרוס את המבנה ולאפשר העברת גדר המאחז באופן המבטיח את המאחז והחיילים המוצבים בו בפני התקפה עליהם. מהודעת המדינה עולה כי המאחז הממוקם בתוככי מחנה הפליטים משמש מוקד לפיקוח על הבטחון ולשמירת הסדר במחנה. יחד עם זאת הוא משמש מטרה תדירה להתקפות מצד פעילי האינתיפאדה. אירעה התקפה של כ-3,000 איש על המאחז שנסתיימה בהרוגים ופצועים ו-78 מקרים שאירעו בין יוני 90 לבין ינואר 91 של התקפות בבקבוקי תבערה או אבנים על המאחז, נסיונות לחיתוך הגדר, זריקת רימון גז ופעולות תקיפה כיוצא באלה. כדי לאפשר ראות נאותה ולמנוע התקרבות למאחז, הוגבהה הגדר במקום, נכרתו עצים והופעלו אמצעים אחרים. בין היתר הוחלט לתפוס את המבנה נשוא העתירה אשר בו מספר חנויות ומרפאה, מבנה הצמוד לגדר. מסביבת החנויות מתקיימת פעילות אלימה אינטנסיבית של יידוי אבנים, זריקת רימוני גז וכדומה כאשר המבנה משמש מסתור נוח לתוקפים, מקל על חיתוך הגדר ומקל על הסתלקותם ובריחתם של הפוגעים מעיני החיילים במאחז. חלק מן הדיירים של המבנה, התפנו בהסכמה תוך קבלת פיצויים, ואילו העותרים המחזיקים בארבע חנויות סירבו להיענות לפינוי בהסכמה תוך קבלת פיצויים נאותים, ולפיכך הוחלט לתפוס את המבנה ולהרסו. השגות העותרים נדחו ועתירתם לבג"צ נדחתה. ב. תפיסה או הריסה של רכוש הפרט בשטח מוחזק אסורים, אלא אם כן התפיסה או ההריסה נחוצים באופן החלטי בשל צרכי הצבא המלחמתיים. זאת הן לפי תקנה 23 לתקנות האג 1907 והן לפי הוראות סימן 53 לאמנת ג'נבה הרביעית משנת 1949. צרכים צבאיים חיוניים או "דרושים בהחלט" כאמור בסימן 53 מתירים תפיסה והריסה. אולם תנאי לכך כאמור שנתקיים צורך צבאי חיוני, ושיש יחס סביר בין המטרה הצבאית לבין הפעולה הננקטת. צורך צבאי מבצעי גובר על החובה לשמור על שלמות הרכוש, כאשר מדובר בצורך אמיתי וחיוני. חיי חיילים או השגת מטרה צבאית מבצעית עדיפים על שלמות הרכוש. סימן 53 לאמנה הרביעית איננו קובע חובה של פיצוי אך רשויות צה"ל נוהגות לפצות את הניזוקים.
ג. אין ממש בטענות המערערים כי אין חיוניות בתפיסתו של המבנה כדי להגן על המאחז. מידת החיוניות המבצעית אשר בנקיטת פעולה פלונית, לשם שמירת הבטחון, היא, כמובן, בשיקולה של הרשות הצבאית המופקדת על הבטחון. אכן, פעולתה של הרשות נתונה לביקורתו של ביהמ"ש, ובמקרה דנן מסקנתו של ביהמ"ש היא כי הרשויות הצבאיות פעלו כדין ומתוך שיקולים עניינים. אין ביהמ"ש שם עצמו כמומחה צבאי חילופי בנושא צבאי מבצעי, כדי לבחור מחדש מבין החלופות הצבאיות המבצעיות החוקיות האפשריות, את זו שהיא הטובה ביותר לדעתו של ביהמ"ש. ההוראות של תקנה 43 לתקנות האג בדבר חובתה של המעצמה המחזיקה בשטח להבטיח בו את הסדר והבטחון, חלה לא רק בעיתות לחימה בפועל אלא גם בעת דיכוי של פעולות עויינות מתוך השטח המוחזק.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, המשנה לנשיא אלון, ש. לוין. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד גב' לאה צמל לעותרים, עו"ד מנחם מזוז למשיב. 17.2.91).
בג"צ 5518/90 - אחמד עלי אבו תייס ו-2 אח' נגד מפקד כוחות צה"ל באיזור חבל עזה
*הריסת בתי מחבלים (העתירה נדחתה).
המשיב מבקש לעשות שימוש בסמכותו על פי סעיף 119(1) לתקנות ההגנה ולתפוס, להחרים ולהרוס את בתיהם של כל אחד משלשה צעירים אשר היו מעורבים בפעילות אינטנסיבית בוועדות ההלם של ארגון הפת"ח. במסגרת פעילותם לקחו חלק במעשים נפשעים, חמורים ואכזריים ביותר כנגד מי שנחשדו כמשתפי פעולה עם שלטונות ישראל וכך נחטפו אנשים ונרצחו. באחד המקרים תקפו בירי קבוצת חיילים בעת מילוי תפקידם. בתיהם של השלשה נאטמו על אתר. העותרים הם בני משפחה של כל אחד מהשלשה ועתירתם היא שיינתן צו המונע החרמת הבתים והריסתם. לפי הטענה הבתים משמשים למגורי מספר משפחות המטופלות בילדים, אשר אין להן קשר עם פעילות הצעירים מבני המשפחה שהיו מעורבים במעשים האמורים. העתירה נדחתה.
מדובר במבנים המהווים חטיבה אחת והכוללים חצר, מטבח ושירותים משותפים וחדרי מגורים המשמשים לבני המשפחה. כל אלה מצויים תחת אותה קורת גג. פעילותו הנפשעת של כל אחד מהנאשמים שאת בתיהם מבקשים להרוס, התפתחה, בין היתר, בגלוי, בתוככי המבנים, ולא מעט מן המקרים תוכננו במפגשים שהתקיימו בתוך המבנים. בנסיבות אלה אין פסול בהחלטת המשיב.
(בפני השופטים: ד. לוין, בך, מלץ. עו"ד נעמנה לעותרים, עו"ד גב' יוכי גנסין למשיב. 14.2.91).
בש"פ 425/91 - ג'אבר כאמל נגד מדינת ישראל
*מעצר עד תום ההליכים (מרמה וחבלה) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).
העורר נחקר והואשם בעבירות שעניינן החזקת נשק ובתום החקירה שוחרר בערובה. בעוד הוא משוחרר בערובה, ביצע, לכאורה, עבירות חדשות. המעשה האחד היה קבלת כספים במרמה מהמתלונן בהבטחה שיסדיר לו רשיון נהיגה. משנתברר למתלונן שנפל קרבן למעשה מירמה ודרש את כספו בחזרה, גרם לו העורר חבלה של ממש. משנחקר העורר בקשר לעבירות אלה הדיח עד פוטנציאלי שלא לגשת למשטרה ושלא למסור עדות בעניין זה. בעקבות כתב אישום שהוגש נגד העורר החליט ביהמ"ש המחוזי לעצור את העורר עד תום ההליכים. הערר נדחה.
מעשה המירמה, גם כשהוא מלווה בתקיפה, לא היה אולי מצדיק החזקת העורר במעצר עד תום ההליכים וניתן היה לשקול שחרורו בתנאים מגבילים, למרות שיש לו עבר פלילי מסויים. אולם, כאשר עבירה זו נתבצעה כשהוא משוחרר בערבות בעקבות חקירה שהתנהלה נגדו בעבירות קודמות, וכאשר הוא מנסה להדיח עד ואולי יותר מאחד, לבל ישתף פעולה עם המשטרה במהלך החקירה נגדו, מוכרעת הכף לחובתו של העורר במובן זה שאין לבטוח
בו. קיים חשש כי אפילו ישוחרר בתנאים מגבילים עדיין יהווה סיכון לשלום הציבור וינסה לשבש הליכי משפט. משחברו כל אלה יחדיו המסקנה היא כי יש לדחות את הערר.
(בפני: השופט ד. לוין. עו"ד הומינר לעורר, עו"ד גב' בורנשטיין למשיבה.7.2.91).
ע.פ. 651/90 - מדינת ישראל נגד בנימין בבילוני
*קולת העונש (מרמה) (ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל).
המשיב הורשע בכ-100 מעשי מרמה וזיוף, שימוש במסמכים מזוייפים, קבלת דבר במרמה והתחזות כאחר. מדובר על מערכת מתוכננת ומסועפת של מעשי מרמה שהיו כרוכים בזיוף תעודת זהות וקבלת תעודת זהות על שמו של אחר, פתיחת חשבונות בבנקים על שם אחר ובעיקר זיופי שיקים בשיטה מתוחכמת. בסה"כ הוציא המשיב במרמה בדרכים שונות כ- 120,000 ש"ח וניסה לקבל כ- 500,000 ש"ח נוספים. ביהמ"ש המחוזי גזר למשיב שלוש שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי וב"כ המדינה טוען כי העונש האמור מופרז לקולא, מאחר ואינו עומד ביחס נאות למספרן הרב של העבירות, תיכנונן ותיחכומן. הערעור נתקבל.
מדובר על מעשי עבירה שביצועם משתרע על פני תקופה ארוכה, מספרם היה רב והוא הדין במספר הקורבנות. הנזק לא הוטב כי המערער לא החזיר את אשר הוציא מידי אחרים שלא כדין. עבריינות מתוכננת ומסועפת כגון זו היתה ראוייה לעונש בעל יסוד מרתיע רב יותר. לפיכך הוחלט להעמיד את המאסר בפועל על חמש שנים ומאסר על תנאי של שנתיים .
(כפני השופטים: הנשיא שמגר, ש. לוין, ד. לוין. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד אריה רומנוב למערערת, עו"ד מ. רובינשטיין למשיב. 28.1.91).
בג"צ 168/91 - מילאדי מורכוס נגד שר הבטחון ואח'
*חלוקת מסכות גז לתושבי יו"ש (העתירה נתקבלה).
עניינה של העתירה חלוקת מסכות גז לתושבי יו"ש וחבל עזה. משחולקו ערכות המגן לתושבי ישראל ולא חולקו לתושבים הערבים באיזורי יו"ש פנתה העותרת לבג"צ ועתירתה נתקבלה. המשיבים הבהירו כי אין די ערכות מגן וכי תושבי ישראל נתונים יותר מאשר תושבי איזורי יו"ש לסיכון של התקפת טילים. אכן, שיקול זה הוא סביר, אך גם התושבים הערביים הנמצאים בסמוך לאיזורים המאוכלסים בישראל נמצאים בסיכון ויש לחלק להם את המסכות. הובהר כי אין די מסכות לכל תושבי יו"ש וחבל עזה, וכי בידי רשויות הביטחון כ- 200,000 ערכות מגן למבוגרים באיזורי יו"ש הנמצאים סמוך לריכוזי אוכלוסיה ישראלית גדולה, אלא שרשויות הביטחון סברו כי כל עוד אין גם ערכות מגן לילדים קטנים ותינוקות אין לחלק את ערכות המגן למבוגרים. באשר לכך יש לחלק בינתיים את ערכות המגן למבוגרים, וכאשר יהיו ערכות מגן לילדים ותינוקות יחולקו גם להם. כמו כן יש לחלק ערכות מגן לכל תושבי איזורי יו"ש וחבל עזה, כאשר יימצאו בידי הרשויות ערכות מגן בכמות מספקת. אשר לטענה כי מדיניות חלוקת המסכות כרוכה בשיקולים בטחוניים, צבאיים ומדיניים ואינם שפיטים - טענת ההפליה היא תמיד שפיטה. חוסר שויון הוא תמיד שפיט. אין צורך בכל מומחיות מיוחדת כדי להבין שהסיכון של האוכלוסיה הישראלית גדול מהסיכון של האוכלוסיה באיזור, וגם אין צורך במומחיות מיוחדת כדי להבין כי ישובים באיזור המצויים בקירבת ישובים ישראלים מצויים, לאור חוסר הדיוק של אמצעי הלחימה, באותו סיכון עצמו. לפיכך הוחלט כי יש לחלק מייד את 173,000 ערכות המגן המצויות במחסני החירום למבוגרים המתגוררים בשכונות הירושלמיות ובקירבת הקו הירוק, וכן יש לחלק ערכות מגן לתושבי האיזור עם רכישתן של ערכות אלה על ידי רשויות הביטחון.
(נפני השופטים: ברק, גב' נתניהו, אור. החלטה - השופט ברק. 14.1.91).
ע.פ. 3429/90 - מדינת ישראל נגד איהאב בן שריף מנצור ואח'
*קולת העונש (שוד בנק) (ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל).
שלשת המשיבים תכננו לשדוד בנק, לשם כך השיגו אקדחים, גנבו כלי רכב ועשו בהם שימוש ולאחר המעשה הצית אחד המשיבים את המכוניות ששימשו למעשה השוד. השלשה פרצו תוך איום בנשק אל סניף בנק לאומי בג'לג'וליה, איימו באקדח על שומר הבנק ועם כניסתם לבנק ירו מספר יריות ונטלו עמם כ-67,000 ש"ח. ביהמ"ש המחוזי שמע עדי אופי שדיברו בשבח בני המשפחה ואופיים הטוב וכישוריהם של המשיבים, התחשב בכך שבעת ביצוע המעשה היו המשיבים כבני 19 והטיל על כל אחד מהמשיבים 3 שנים מאסר בפועל ו-3 שנים מאסר על תנאי. הערעור על קולת העונש נתקבל.
העונש כפי שהושת על המשיבים הינו קל במיוחד אל מול חומרת העבירות שביצעו. מעשי שוד של בנקים היו לאחרונה לתופעה שכיחה. יש בתופעה זו משום סיכון בטחון הציבור ופגיעה קשה ברכוש הזולת. עונש מתחשב יתר על המידה במקרים כגון דא, לא זו בלבד שלא ישרת את צרכי ההרתעה, אלא עלול להתפרש שלא כהלכה ע"י צעירים הרפתקנים חסרי מעצורים כעידוד במובן זה שגם אם ייתפסו ויובאו לדין הסיכון שיעמדו כפניו שווה את הסיכוי שבהתעשרות קלה בדרך נפסדת. אמנם מדובר בצעירים שזו להם עבירתם הראשונה וריצוי עונש מאסר בפועל יש בו בהחלט כדי להטביע בהם סטיגמה של עבריינים, אך בכל אלה התחשב ביהמ"ש המחוזי התחשבות יתר על המידה. גם בהתחשב בכל הנסיבות המקילות, התוצאה העונשית ההולמת היתה מאסר של 6-5 שנים כפי שביקשה המדינה. אולם, כיוון שדרגת הערעור, כשהיא מקבלת ערעור על קולת העונש, אינה ממצה את מלוא העונש הראוי, יועמד עונשם של המשיבים על 4 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי.
(בפני השופטים: ד. לוין, בך, מלץ. עו"ד גב' מיקי חשין למערערת, עוה"ד כרמלה חנוך, פ. גולדנברג ועטילי למשיבים. 14.2.91).
ע.א. 670/87 - בוני מרכז יצחק שדה בע"מ ואח' נגד נדב סער
*רשות להתגונן
(הערעור נתקבל).
המשיב, שהוא עו"ד, הגיש תביעה נגד חמשת המערערים, בסדר דין מקוצר, כאשר התביעה מסתמכת על הסדר פשרה מנובמבר 1984 שלפיו התחייבו המערערים לשלם למשיב סכום בשקלים השווה ל-40,000 דולר. המערערים ביקשו רשות להתגונן וטענה אחת בפי כל המערערים היתה כי על פי מה שסיכמו עם המשיב, התשלום היה מותנה בביצוע פרוייקט מסויים ומשהפרוייקט לא בוצע - אין הם חייבים בתשלום האמור. לטענתם, המשיב הוא שניסח את הסדר הפשרה ובהיותו אז עורך דינם היו בטוחים כי זה מה שנאמר בהסדר. בלבוש משפטי הטענה היא של טעות מצד המערערים באשר לתוכנו של ההסדר ואף מעבר לכך כי היה פה מעשה הטעייה מצד המשיב. ביהמ"ש המחוזי חייב את חמשת המערערים בתשלום סכום התביעה בלי שנתן להם רשות להתגונן והערעור נתקבל. אפשר שהגנתם של המערערים קלושה נוכח המסמך החד משמעי. אולם, אין לשלול מהם כבר בשלב המקדמי הזה את ההזדמנות לנסות ולהוכיח את הגנתם, שהרי אם מצב הדברים הוא כנטען על ידם, הרי הגנתם הגנה היא. לפיכך יש לתת לארבעת המערערים הראשונים רשות להתגונן כנגד תביעת המשיב כאשר כתב ההגנה יצטמצם לטענת טעות או הטעייה כאמור. המשיב החמישי ימחק כליל מכתב התביעה באשר הוא לא חתם על הסדר פשרה. (כפני השופטים: הנשיא שמגר, ברק, ד. לוין. החלטה - השופט לוין. עו"ד אליעזר בן חיים למערערים, עו"ד י. בלטמן למשיב. 18.2.91).