תקציר סביר כרך ל"ז חוברת 13

בש"פ 658/88 - מחמוד סארי חסן נגד מדינת ישראל

*בקשתו של עד שנדון למאסרים בגין סרוב להעיד (פקודת בזיון ביהמ"ש) להצטרף כצד לערעורים פליליים שהגישו הנאשמים(בקשה להצטרף כצד לערעורים פליליים - הבקשה נדחתה).

א. המבקש היה "עד" במספר משפטים של נאשמים פליליים שונים, באופן שאמרותיו במשטרה היו קבילות כראייה נגדם. בכל המקרים נמנע המבקש מלהשיב על שאלות ענייניות של התביעה, ובכל אחד מן המקרים השית עליו ביהמ"ש המחוזי את הסנקציה המירבית הקבועה בסעיף 5 לפקודת בזיון ביהמ"ש, והטיל עליו מאסר לתקופה של חודש אחד. בשעתו פנה העותר לבג"צ כשבעתירתו טענה שביהמ"ש לא היה מוסמך להטיל עליו מאסר אלא פעם אחת בכל התיקים, בעוד שלא התעוררה השאלה אם ביהמ"ש נהג נכון בשיקול דעתו להטיל עליו את המאסרים. בג"צ קבע אז שלביהמ"ש היתה סמכות להטיל את המאסר בכל תיק בנפרד. בג"צ לא חיווה דעתו מה היה מחליט אילו הובאו לפניו, בעתירה הכתובה, גם השגות על אופן השימוש בשיקול הדעת של ביהמ"ש. בינתיים הגישו הנאשמים ערעורים לביהמ"ש העליון, ובערעורים פליליים אלה הגיש המבקש את הבקשה נשוא דיון זה, להצטרף לערעורים הנ"ל כדי להשיג על הפעלת סנקצית המאסר נגדו, יותר מפעם אחת, הן בטענות של סמכות, היינו שאין לביהמ"ש סמכות להפעיל סנקצית המאסר יותר מפעם אחת, והן בטענות של שימוש בשיקול הדעת, היינו שביהמ"ש לא היה צריך להטיל עליו את המאסר מספר פעמים גם אם הוא מוסמך לעשות כן. הבקשה להצטרף כצד לערעורים נדחתה ע"י ביהמ"ש העליון מנימוקים שונים שניתנו ע"י ביהמ"ש שישב בהרכב של חמישה שופטים.
ב. השופט ש. לוין: כאשר ביהמ"ש מפעיל את הסנקציה הקבועה בסעיף 5 לפקודה אין הוא מפעיל אך סמכויות עזר הדרושות לו לניהול ההליך המתקיים לפניו, אלא גם מקייםהליך נפרד, בנוכחות העד ה"סרבן" שמטרתו לברר אם יש מקום לעשות שימוש נגד העד בסנקציה הנזכרת בסעיף 5. מכאן שמדובר בהליך ו"בפסק דין" באותו הליך, ועל כן יש לעד במקרה כזה זכות ערעור על החלטת ביהמ"ש, ולא היה מקום להצטרף כמערער נוסף בערעור הנאשמים. הנובע מכך כי אלמלא מיצה המערער את זכויותיו בפני בג"צ, יכול היה לערער על ההחלטות בדבר מאסרו. ברם, כיוון שהמבקש בחר במסלול ה"בגצי"ם", מיצה כבר את זכותו ואין הוא יכול ללכת במסלול אחר על יסוד נימוקים אחרים. הגישה שיש להעדיף את דרך הערעור על פני הפנייה לבג"צ משתלבת בפסיקה המסתמנת לאחרונה, המבקשת לרכז את הליכי ההשגה על ההחלטות שניתנו בבתי המשפט הרגילים בתוך המערכת הרגילה, תוך כדי ביטול ההבחנה בין החלטות מינהליות והחלטות שיפוטיות ותוך כדי צמצום דרכי ההשגה על החלטות ביהמ"ש לפני בג"צ. אין לנהוג עוד לפי פסה"ד שניתן בבג"צ 206/59 (פד"י י"ד 1709) שעל פיו ניתנה לקונה בהליכי פירוק שיתוף במקרקעין זכות פניה לבג"צ על יסוד התיזה שאין פתוחה לפניו זכות הערעור.
ג. השופט בך: הערעורים האמורים הוגשו בחלקם על ידי המדינה נגד אותם נאשמים ובחלקם על ידי הנאשמים נגד המדינה ונושאם העיקרי סבב על שאלת קבילותן כראיות של אמרותיו של המבקש. אין לאפשר למבקש להצטרף כצד לערעורים הפליליים האמורים או לערער בערעור עצמאי על החלטת השופט בעניין המאסר, אך זאת לא מן הנימוק שהוא כבר מיצה את זכותו במסלול של בג"צ. אין לראות בצו לפי סעיף 5 לפקודת בזיון ביהמ"ש משום "פסק דין", אין כאן הליך שנפתח, אין צדדים להליך ואין עונש שהוטל בגין עבירה מסויימת בה הואשם העד. מדובר באמצעי הנתון בידי השופט כדי לכפות על העד שיתוף פעולה בהליך שבמסגרתו הוא נקרא להעיד, והעד יכול להפסיק את אמצעי המאסר מיוזמתו ברגע שהוא מביע נכונותו להעיד. במצב דברים זה אין לעד זכות ערעור לא זכות עצמאית ולא זכות להצטרף לערעור הנאשם. הסעד היחידי שמן הראוי להעניק לעד כזה, אשר ניתן נגדו צו מאסר לפי סעיף 5 האמור, הוא על דרך הפנייה לבג"צ. בניגוד לזכות הערעור המוענקת רק בחוק מפורש, זכות שלא הוענקה במקרה דנן, יכול בג"צ לתת
לכל אדם סעד מן הצדק, ויכול הוא גם במקרה זה למלא חסר במערך החקיקתי. יחד עם זאת, אילו היה מקום להעניק זכות ערעור למבקש, הרי הדרך לערעור לא היתה נחסמת בפניו בכך שפנה בעבר לבג"צ. המבקש עורר בבג"צ רק את סוגיית הסמכות של ביהמ"ש להטיל עליו עונשי מאסר נפרדים, אך לא את שאלת שיקול הדעת אם להטיל עונשים אלה ועל כן הפנייה הקודמת לבג"צ לא היתה צריכה לעמוד לרועץ למבקש.
ד. השופט ברק : הדרך בה בחר המבקש, הצטרפות לערעורים של הנאשמים האחרים, איננה הדרך הראוייה. עומדת לו למערער זכות ערעור עצמאית, אותה עליו לממש במנותק מערעורם של הנאשמים. יחד עם זאת, אין לומר כי בעתירה שהגיש בעבר מיצה המבקש את ערעורו בביהמ"ש ונעל בפניו את הדרך להגשת הערעור. עדיין פתוחה הדרך בפני המבקש לערער בערעור עצמאי על המאסרים שהוטלו עליו. אכן, זמן הערעור חלף ועבר אך דבר זה ניתן לתיקון בדרך של הארכת מועד הערעור, אם בקשה כזו תבוא.
ה. השופט גולדברג: הדרך הפרוצדורלית בה ביקש המבקש לתקוף את החלטות ביהמ"ש המחוזי, שניתנו על פי סעיף 5 לפקודת בזיון ביהמ"ש, דהיינו ע"י הצטרפות לערעורים של הנאשמים, אינה מקובלת. אין מקום לתלות את זכותו של מי שנפגע מן ההחלטה, להביאה לביקורת שיפוטית, במעשהו של האחר, ורק אם זה יגיש ערעור בהליך הראשי יוכל הנפגע מההחלטה לערער. אשר לשאלה אם יש להעניק זכות ערעור בנושא ואם לאו - אין לשלול את הדעה הרואה בהחלטה שניתנה על פי סעיף 5 לפקודת בזיון ביהמ"ש, כנכנסת לגדרו של "פסק דין" כפי שסבור השופט לוין. אולם, השלכותיה של ההלכה העולה מדברי השופט לוין, חורגות מעבר למסגרתה של הבקשה שלפנינו, והיא פותחת לרווחה את שערי הערעור, גם למקרים נוספים בהם לא היה הנפגע צד להליך הבסיסי. מדיניות גורפת זו, המאפשרת, בין היתר, לכל עד שרואה עצמו מקופח מהחלטה שקבעה את שכר עדותו, או עד שרואה עצמו נפגע מתנאים שנקבעו לשחרורו ממעצר, לאחר שהובא לביהמ"ש על פי צו הבאה, להעביר את החלטת ביהמ"ש תחת שבט הביקורת בערעור, היא מדיניות שתעמיס על בתי המשפט דיונים בעניינים שוליים וינגסו מזמנם השיפוטי בעוד הם כורעים תחת משאם. על כן יש לנקוט בעמדת ביניים והיא כי זכות הערעור, בכל מקום שנתקיים "הליך", תהא אך ורק באותם מקרים בהם קיימת היום, לפני ששונתה ההלכה, עילה בגצי"ת. גישה זו משתלבת עם מגמת הפסיקה לצמצם את דרכי ההשגה בפני בג"צ כאשר יש בידי הנפגע לקבל סעדו בבתי משפט אחרים, ומאידך לא תשנה מהותית ותכנית את המצב היום, ורק תפתח את שערי הערעור למקרים ראויים שנדונו, או שיכלו להידון לפי ההלכה עד כה בבג"צ.
ו. השופט מלץ: מצטרף לנימוקיו ומסקנותיו של השופט ברק.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, בך, גולדברג, מלץ. עו"ד בר ,חיים למבקש, עו"ד גב' יסכה ליבוביץ למשיבה. 10.1.91).

בג"צ 3115/90 4 אריה בן חרוץ נגד הוועד המרכזי של לשכת עוה"ד בירושלים ואח' (העתירה נדחתה).

*עונשי השעייה מחברות בלשכת עוה"ד כשהם מצטבריםא. העותר הושעה מחברותו בלשכת עוה"ד לתקופות קצובות מצטברות. טענת העותר היא כי עונשי ההשעייה המצטברים אשר תקופתם הכוללת היא 13 שנים, לא צריך היה להטיל עליו במצטבר אלא בחופף ומכאן שתקופת ההשעייה נסתיימה. עתירתו של העותר היא כי לשכת עוה"ד תדון בחידוש חברותו בלשכה. כמו כן מבקש העותר מבג"צ להורות ללשכה לבטל מספר קובלנות המתבררות עתה בביה"ד למשמעת ולגנוז את התיקים. העתירה נדחתה.
ב. אשר לטענת העותר כי יש לחשב את עונשי ההשעייה באופן חופף - טענה זו עומדת בסתירה לפרשנות הוראות החוק הרלבנטיות, כפי שהיו בתוקף בעת שנגזרו העונשים
לעותר. לפי המצב המשפטי דאז, לא היתה בחוק לשכת עוה"ד הוראה המאפשרת לביה"ד להטיל עונשים חופפים לפי שני אישומים שונים, ובהיעדר הוראה כזו חייב היה ביה"ד לקבוע עונשים מצטברים. אכן, לא היתה מניעה לכך שבבואו לקבוע את העונש בשל העבירה השניה יביא ביה"ד בחשבון מה העונש שכבר הוטל על עוה"ד בשל העבירה הקודמת ויטיל בשל העבירה הנוספת עונש השעייה לתקופה קצרה יותר או שלא יטיל השעייה בכלל, אך משקבע ביה"ד עונשי השעייה חייבים היו עונשים אלה לרוץ במצטבר.
ג. אשר להליכים המשמעתיים המתנהלים עתה נגד העותר - לדבריו מדובר בעניינים שקדמו לתאריך השעייתו בשנת 1980, היינו הנושאים ישנים ואבד עליהם הכלח. הדיון בקובלנות החל בשנת 1990 והסיבה שלא טופל בהן באופן מיידי היתה מאחר והלשכה סברה כי עונש ההשעייה לצמיתות שהוטל על העותר באחד התיקים יעמוד על כנו ולמעשה בוטל עונש זה בשלבי הערעור. אשר לקובלנות לגופן הבהיר ב"כ הלשכה כי מדובר בחמש קובלנות המתייחסות למעשים חמורים ועל כן אין להפסיק את הטיפול בהן. ואכן, אין להתערב בהליכים התלויים עתה בפני ערכאות השיפוט המשמעתיות של הלשכה. אין גם מקום להכנס בשלב הנוכחי לבחינה פרטנית של העובדות שעליהן מושתתות הקובלנות. אם שקלה הלשכה וסברה כי מדובר במעשים או מחדלים בעלי משמעות, מבחינתו של מי שפעל כעו"ד, אין לראות את החלטת הלשכה להמשיך בהליכים כבלתי סבירה, ובוודאי שלא עד כדי כך שתהיה הצדקה להתערבותו של בג"צ.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, המשנה לנשיא אלון, ש. לוין. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד מ. טורבוביץ לעותר, עו"ד וייספלד למשיבים.. 17.2.91).

בש"א 4434/90 - קאונטר טרייד... בע"מ ואח' נגד כלל סחר בע"מ ואח'

*הארכת מועד להגשת ערעור כאשר האיחור היה של יום אחד והערעור קובל לרישום(בקשה להארכת מועד להגשת ערעור - הבקשה נתקבלה).

א. פסק דין בתובענה שבין הצדדים ניתן ביום 7.5.89. הערעור הוגש לביהמ"ש העליון ביום 22.6.89, היינו באיחור של יום אחד, וקובל לרישום כסדר. בעקבות הגשת הערעור נדרשו המערערים להפקיד ערבון להבטחת הוצאות המשיבים, הם עשו זאת במועד והודעה על כך, לפי תקנה 420(3) לתקנות סדר הדין האזרחי, נמסרה לב"כ המשיבות ביום 2.8.89. ביום 14.3.90 ניתן צו המורה לצדדים לסכם את טענותיהם בכתב, המערערים הגישו סיכום טענותיהם ואף המשיבות עשו כן. בכתב הסיכומים שהגישו המשיבות נטען לראשונה, כטענה מקדמית, כי הערעור הוגש באיחור של יום אחד, מבלי שהוארך המועד לכך ועל כן יש לדחותו. על רקע טענה זו הזדרזו המערערים והגישו בקשה להארכת מועד והבקשה נתקבלה.
ב. בתצהירו של ב"כ המערערים נאמר שכתב הערעור נמסר לחברת שליחים שהתבקשה להגיש את הערעור ביום 21.6.89, וכי ב"כ המערערים סברו כי הערעור הוגש במועד. מנגד טוען ב"כ המשיבים כי התצהיר התומך בבקשה אינו מפורט דיו ומכל מקום האחריות להגשת ערעור בזמן מוטלת על עורכי הדין ועליהם היתה החובה לדאוג כי המסמכים יגיעו בזמן. אכן, הערעור הוגש באיחור ואם כי מדובר באיחור של יום אחד הרי אף איחור כזה דורש הסבר וצידוק. המועד הקובע לעניין הגשת מסמכים הוא יום מסירתם לביהמ"ש ולא יום משלוחם בדואר או בדרך אחרת. הזדקקות לשירותי משלוח, במיוחד אם נעשה הדבר ביום האחרון, כרוך בסיכונים שמא תחול תקלה או עיכוב בהמצאת המסמכים בזמן וסיכון זה מוטל על כתפי בעל הדין. עם זאת, אם מסתבר כי בעל הדין עשה את כל הסידורים הדרושים להמצאת המסמכים בזמן והתקלה או העיכוב לא היו בשליטתו והאיחור הוא מזערי, קיים צידוק בבחינת טעם מיוחד להאריך את המועד. השאלה היא שאלה עובדתית הטעונה בירור על פי הנסיבות המיוחדות של כל מקרה. בענייננו קיים תצהיר כאמור, אך אין בו ציון שמה של חברת השליחים, מתי בדיוק נמסר הערעור לחברה, מי
במשרד ב"כ המבקשים טיפל בעניין, מדוע אירע האיחור וכיוצא באלה פרטים חשובים היכולים להאיר את הנסיבות המיוחדות של המקרה.
ג. חרף זאת קיים צידוק להאריך את המועד. מדובר בהליך שהוגש לביהמ"ש וקובל כסדר. עצם קיבולו יכול היה לטעת בלב ב"כ המבקשים ידיעה והנחה כי חברת השליחים הגישה את הערעור בזמן. בנסיבות אלה אין לבוא חשבון עם המבקשים על שלא טרחו לברר שמא הערעור הוגש באיחור. ואת ועוד, גם המשך הטיפול בערעור נעשה מתוך הנחה, אם כי מוטעית, שהערעור הוגש בזמן, המבקשים נדרשו והפקידו ערבון ואף קיבלו צו לסיכום טענותיהם. ב"כ המשיבים קיבל הודעה על הפקדת הערבון כבר ביום 2.8.89 ואם ביקש לטעון שהערעור הוגש באיחור היה עליו להעלות טענה זו בהזדמנות הראשונה, סמוך ככל האפשר למועד מסירת ההודעה לידיו. באותה עת אפשר שניתן היה לעמוד ביתר פירוט על הנסיבות הקשורות בהגשת הערעור כחודש וחצי קודם לכן, אלא שהמשיבים לא העלו טענה זו ובחרו להעלותה בסיכומי טענותיהם כשנה לאחר מכן. מן המעט שניתן לברר היום עולה שב"כ המבקשים פעלו כראוי ולא התרשלו בפנייה לביהמ"ש. בנסיבות אלה קיים צידוק להאריך, בדיעבד, את המועד להגשת הערעור.
(בפני: הרשם צור. עו"ד יוסף קפלן למבקשים, עו"ד יוסף אברהם למשיבות. 8.1.91).

בג"צ 3705/90 - הורביץ נגד שר האוצר ואח'

*בקשה של עובד רשות שדות התעופה לאפשר לו לעבוד לפי חוזה אישי ובכל זאת לזכות בפנסייה תקציבית (העתירה נדחתה).

א. העותר שימש כיועץ משפטי במשרד התחבורה ועם הקמת רשות שדות התעופה (להלן: הרשות) על פי חוק רשות שדות התעופה (להלן: החוק) עבר העותר לעבוד ברשות כיועצה המשפטי. לפי סעיף 25(ב) לחוק "תנאי עבודתם של עובדי הרשות ושכרם ייקבעו בהסכם בין הרשות ובין ארגון העובדים... ובאישור הממשלה". סעיף קטן (ג) לסעיף 25 מוסיף כי "המועצה רשאית... לקבוע משרות או סוגים של משרות שעליהן לא תחול הוראת סעיף קטן (ב)". העותר נמנה על עובדי הרשות שחלה עליהם הוראת סעיף קטן (ג) הנ"ל, ולפיכך זכאי היה לבחור ולעבוד על פי תנאיו של חוזה עבודה אישי. באוגוסט 1985 תיקן שר האוצר הוראה קודמת שהוציא ועל פי התיקון "לא יחתמו בעתיד חוזים אישיים עם עובדים בכירים... ללא אישור מראש בכתב של שר האוצר...". ביוני 1987 פנו יו"ר מועצת הרשות והמנכ"ל בבקשה משותפת אל שר האוצר לאשר לרשות להעסיק עובדים בחוזה אישי, והממונה על השכר אישר מספר משרות, וביניהן משרת העותר, תוך שהוא מוסיף כי "... אין אנו מאשרים הכללת אחוזי פנסיה מוגדלים (מעבר ל-%2 לשנה) בחוזים...". משביקש העותר באפריל 1990 לחתום על חוזה עבודה אישי, הודע לו כי לא יאושרו חוזי עבודה אישיים בהם יבוטחו העובדים בפנסיה תקציבית. נוכח סרוב זה לא חתם העותר על חוזה עבודה אישי ופנה בעתירה לבג"צ נגד הסירוב האמור. העתירה נדחתה.
ב. העותר טוען כי הוא מופלה לרעה, שכן עובדים אחרים המאיישים מישרות בכירות ברשות, השווים לו במעמד ובזכויות, חתומים על חוזי עבודה אישיים במסגרת פנסיה תקציבית. בטענת אפליה זו אין ממש. העותר לא ביקש, משיקוליו הוא, לחתום על חוזה עבודה אישי עד לאפריל 1990, ובכך לקח על עצמו גם את הסיכון וגם את הסיכוי כי מדיניות השכר שהיתה נהוגה בעבר לגבי חוזים אישיים תשתנה. אין העותר טוען לאפלייתו לעומת אחרים, מאז נשתנתה המדיניות, אלא לאפלייתו לגבי אלה שחתמו על חוזים אישיים לפני השינוי. אלא שהמדיניות שהיתה היא עתה נחלת העבר והרשות נתונה למי שהסמכות בידו שלא לדבוק בה, ולשנותה על פי צרכי המשק.
ג. טענה אחרת בפי העותר שלפי סעיף 26(א) לחוק "עובדי המדינה שהיו מועסקים ערב תחילתו של חוק זה... ימשיכו בשירותם זה... בתנאי שירות שלא יהיו גרועים מתנאי
שירותם ערב תחילת החוק...". על פי הנטען, יש בחוזה אישי שלא כלולה בו פנסיה תקציבית משום הרעת תנאי השירות. אכן, סעיף 26 בא להגן על זכויותיהם של מי שהיו עובדי המדינה ערב תחילת החוק והפכו לעובדי הרשות, ואין ספק כי גם העותר כיתר העובדים שעברו לרשות זכאי לפנסיה תקציבית כל עוד חל עליו ההסכם הקיבוצי. אלא שהוא מבקש ליהנות מכל העולמות. להשתחרר מתנאי ההסכם הקיבוצי, אך יחד עם זאת להמשיך להיות צמוד אליו לעניין הפנסיה התקציבית, כשהוא זוכה לכל ההטבות הנובעות מהעסקה על פי חוזה אישי. אין לדרישה זו ולא כלום עם סעיף 26 לחוק.
ד. גם הטענה כי הוראות סעיף 29 לחוק יסודות התקציב אינן מחייבות במקרה נשוא עתירה זו אישור האוצר לעניין הכללת הפנסיה התקציבית בחוזה האישי של העותר אין לה מקום. הטענה היא כי זכותו של העותר לפנסיה תקציבית קיימת לגבי כלל עובדי המדינה וכלל עובדי הרשות וכל שמבקש העותר בחוזה העבודה האישי הוא לשמור על זכות זו ועל כן אין מדובר כאן על שינויים בשכר האמורים בחוק יסודות התקציב. ברם, אין די בהשוואה חלקית בין הטבות מסויימות שהגוף המתוקצב מוכן להעניק, ובין אותן הטבות החלות על כלל עובדי המדינה. משמופר השוויון המוחלט בתנאי השכר וההטבות בין המגזרים השונים, לטובת עובד בגוף מתוקצב או נתמך, כי אז נדרש להסדר השונה אישורו של שר האוצר.

(בפני השופטים: בך, גב' נתניהו, גולדברג. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד גב' יוספה טפיירו לעותר, עו"ד גב' מרים רובינשטיין למשיבים. 13.12.90).

בג"צ 3926/90 - יעקב פריצקר חברה לבניין בע"מ ואח' נגד הוועדה המחוזית לתכנון ובניה חיפה ואח'

*החלטת ועדות תכנון בעניין העברת מבנה שנועד לשימור לרשות העיריה ללא תמורה(התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

א. העותרים רכשו בספטמבר 1987 מגרש על הר הכרמל בחיפה ועליו שני מבנים שיועדו על פי דרישת מהנדס העיר להריסה (להלן: המגרש). זמן קצר לאחר רכישת המגרש הסתבר לרשויות התכנון כי אחד משני המבנים הוא בעל ערך היסטורי שמן הראוי לשמרו. בעקבות זאת הומלצה להפקדה, בפברואר 1988, תכנית בדבר שימור המבנה. עיקריה של התכנית הם כי המבנה "ישומר וישופץ... שטח הבניה של הבנין לשימור לא יחושב בשטח הבניה המותר במגרש... שיפוץ הבנין לשימור יהווה תנאי לבניה חדשה בחלקה...". הוגשו מספר התנגדויות ובעקבות ההתנגדויות אישרה הוועדה את התכנית בתנאים אלה : הבניין לשימור יועבר לעירית חיפה וירשם בשמה ; הבניין יהיה מיועד לשימוש ציבורי במסגרת מכון באוניברסיטת חיפה או שימוש בעל אופי דומה ; יאופשר חישוב אחוזי הבניה לבניה החדשה בהתאם לנתונים שהיו בפני בעלי החלקה כאשר רכשו את החלקה, היינו המבנה לא יובא בחשבון אחוזי הבניה. ביום 17.1.90 כתבו העותרים לוועדה המקומית מכתב ובו נאמר "מאשרים לכם הסכמתנו להעברת המבנה שנועד לשימור... ע"ש עירית חיפה ללא תמורה... אופן ביצוע ההעברה... על פי שיקול דעתכם...". לאחר כל הדברים האלה ניתן לעותרים היתר בניה שבמסגרתו ניתנו לה אחוזי הבניה המלאים והעותרים הקימו את הבית. רק ביום 12.9.90 הגישו העותרים עתירה בה הם מבקשים לבטל את ההחלטות הנ"ל עד כמה שהן מתייחסות להוצאת המבנה מבעלותם, וטענתם היא כי ההחלטות ניתנו בחוסר סמכות ובחוסר סבירות. העתירה נדחתה.
ב. מן הרגע הראשון בו נודע לעותרים על התכנית שלפיה יועבר המבנה לשימור לעירית חיפה, לא השמיעו אף מילת התנגדות לכך. יתירה מזו, במכתב מיום 17.1.90 נתנו העותרים את הסכמתם המפורשת לכך שהמבנה יועבר לעיריה ללא תמורה. כיום הם טוענים כי "נאלצו" ליתן בידי הוועדה המקומית את המכתב הנ"ל. טענה זו אין לקבלה. לא היה כל צורך באילוץ כדי לקבל מהעותרים את המכתב הנותן ביטוי למה שהיה מוסכם
עליהם כל העת. העותרים העדיפו ליתן את המכתב, לקבל את ההיתר ולבנות תוך ניצול אחוזי הבניה המלאים, ורק לאחר מכן פנו בבקשה לאפשר להם לחזור בהם מהסכמתם. יש בכך משום חוסר תום לב ובג"צ לא יתן ידו לכך. די בכך כדי לדחות את העתירה.
ג. גם לגופו של עניין אין בעתירה ממש. אשר לעניין חוסר הסמכות - הרי התשובה לכך מצוייה בהוראות סעיף 188(ב) לחוק התכנון והבניה המגדיר את צרכי הציבור, ובהם מבנים לצורכי חינוך ותרבות. ספריה, מכון מחקר, מוזיאון או גלריה לאמנות כלולים באלה ולפיכך אין בהחלטות הנ"ל משום חריגה מסמכות כלל ועיקר. גם הטענות נגד סבירות ההחלטה אין בהן כלום. יעוד מבנה היסטורי לתכלית חינוכית ותרבותית מסור לשיקול דעתה של הוועדה ולא הובא כל נימוק של חוסר סבירות שיצדיק התערבות.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, גב' נתניהו, מלץ. החלטה - השופט מלץ. עו"ד פרייליך לעותרים, עוה"ד עוזי פוגלמן ומיכאל פפה למשיבות. 5.2.91).

בג"צ 4841/90 - עמותת נפגעי משכנתאות וחסרי דיור ואח' נגד נגיד בנק ישראל ואח'

*שיהוי בהגשת עתירה נגד צו המגדיל את עמלות הבנקים בפרעון מוקדם של משכנתאות(העתירה נדחתה).

א. העתירה מופנית נגד צו הבנקאות (עמלות פרעון מוקדם) (תיקון), שלפיו הוגדלו עמלות הפרעון המוקדם של משכנתאות. הצו נכנס לתוקפו ביוני 1989 ואילו העתירה הוגשה רק בסוף 1990, דהיינו כשנה וחצי לאחר תחילתו של הצו. בנסיבות העניין מתגלה שיהוי ניכר שיש בו כדי להצדיק דחיית העתירה ללא דיון לגופה. הטעמים שניתנו ע"י העותרים להשהייה ארוכה מעוגנים בכך שחיפשו דרכים אחרות כדי להביא לשינוי הוראות הצו. הם פנו לבנק ישראל ומטעם הנגיד הושב להם בראשית ספטמבר 1989, בכתב, כי אין יסוד להשגותיהם על הצו וגם הוסבר להם הרקע הענייני שהיה מונח ביסוד ההחלטה להתקינו. עם קבלת התשובה הוסיפו העותרים ופנו לגורמים ציבוריים רבים ושונים ובינתיים חלף הזמן ובשל אי תחולתו של שינוי כלשהו בצו, הוסיפו הבנקים לפעול על פיו ובעלי המשכנתאות שרצו לפדות את משכנתאותיהם בפרעון מוקדם, הוסיפו לנהוג לפי הצו ועמלותיהם חושבו להם בהתאם. אכן, אין לקבוע תחומים מוגדרים ואחידים להתהוותו של שיהוי, וחלוף הזמן, לכשעצמו, איננו גורם בלעדי בכגון דא, אולם, במקרה דנן היה סביר אילו היו העותרים מביאים טענותיהם בפני בג"צ עם קבלת התשובה מטעם נגיד בנק ישראל. הם היו כמובן רשאים לבחור בדרך אחרת ולטפל בעניינם בדרך ציבורית, אולם אם הלכו במסלול האמור אין הם יכולים לשוב אחרי שחלפה שנה וחצי, והצו הופעל כל העת, כדי לפנות רק אז לביהמ"ש.
ב. יש אמנם מקרים שבהם דרושה פנייה מוקדמת לרשויות רשמיות, כדי שהעותר יוכל להצביע בבג"צ על כך שמיצה את דרכי הטיפול לפני שפנה לביהמ"ש. במקרה שלפנינו נכון היה כשהעותרים פנו תחילה לנגיד בנק ישראל, אך יתר הפניות היו כבר בגדר צעידה במשעול אחר וחילופי לפנייה לביהמ"ש. על כן יש לראות בהגשת העתירה בסוף 1990 כמאוחרת מדי שדבק בה הפגם של שיהוי.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ש. לוין, גב' נתניהו. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד משה רועי לעותרים, עוה"ד מני מזוז ושמואל חמו למשיבים. 25.2.91).

ע.א. 103/89 - מזל אזולאי נגד פנינה אזולאי ואח'

*התחייבות הורים בעלי משק במושב להכיר בבנם כבן ממשיך(מחוזי חיפה . ה.פ. 477/87 - הערעור נדחה).

א. המשיבה (להלן: המשיבה) ובעלה המנוח (שניהם ביחד להלן: המתיישבים) היו ממתיישביו הראשונים של המושב מגדים ובחזקתם היה משק במושב. המשיב השני (להלן: המשיב) הוא בנם של המתיישבים ואף הוא בעל משק במושב. המשיב הרביעי (להלן: אברהם) הוא בנו של המשיב ונכדם של המתיישבים. אברהם הוא משיב פורמלי ולא הופיע
כצד במשפט. באוגוסט 1984 נשא אברהם לאשה את מזל (להלן: המערערת), ובני הזוג עברו להתגורר בבית המתיישבים במשק. ביום 4.3.85 חתמו המתיישבים על כתב "הצהרה והתחייבות המתיישבים" לפיו הצהירו כי "בהתאם להסכם" עם אברהם ועם מזל "קבענו אותם באופן בלתי חוזר כבן ממשיך במשק הנ"ל, אשר יקבל את החזקה הבלעדית במשק הנ"ל בתאריך... /לאחר פטירת שנינו (מחק את המיותר) בהתאם לכל התנאים החלים עלינו... אנו מסכימים באופן בלתי חוזר כי הבן הנ"ל יבנה בית לגור בו בשטח המשק הנ"ל..." כן נאמר כי ההצהרה וההתחייבות, שהופנו לוועד המושב, הינם בלתי חוזרים "בהיות זכויות הבן הממשיך הנ"ל תלויות בו". על ההצהרה וההתחייבות חתומים המשיבים וכן שני עדים. בהמשך הדף מופיעה "הצהרה והתחייבות הבן הממשיך", לפיה "מבקשים ומסכימים בזאת" אברהם ומזל אזולאי "להיות בן ממשיך... במושב מגדים, כפי שתאשרו אותנו...". תחת הכותרת "המלצת האגודה" מתבקשת הסוכנות היהודית לאשר את אברהם כבן ממשיך ובשולי המסמך מופיע אישור הסוכנות לאמור "אנו מאשרים הבן הממשיך הנ"ל בכפוף לאמור בהצהרות והתחייבויות המתיישבים והבן הממשיך הנ"ל".
ב. כשנה אחרי הנישואין חל קרע בין בני הזוג, המערערת חזרה לבית הוריה ולא שבה עוד לגור במושב. המערערת מתגוררת ככל הנראה אצל הוריה ואילו אברהם נמצא בישיבה. עתירת המשיבים בביהמ"ש המחוזי היתה כי תוכרז בטלותו של המסמך הנ"ל. באשר לקביעת טיב הזכויות של המתיישבים במשק, ציין ביהמ"ש המחוזי כי לא הובאו בפניו די ראיות בעניין זה. אעפ"כ קבע מחד גיסא כי נראה שהיו בני רשות גרידא במשק, ומאידך גיסא, כי לצורך הדיון יונח שהיו להם "זכויות מלאות של עשיית דיספוזיציה במשק הנ"ל, ואין שום הגבלה על זכותם לערוך צוואה או ליתן במתנה את המשק הנ"ל". על בסיס הנחה זו קבע ביהמ"ש כי ניתן לראות בטופס ההצהרה וההתחייבות צוואה, וצוואה ניתן לשנות בכל עת ; אם מדובר במתנה - זכאים היו מעניקי המתנה לחזור בהם ממנה ; אם מדובר בהתחייבות לתת מתנה הרי בכוחו של המתחייב לחזור בו ממנה, כל עוד לא שינה המקבל את מצבו בהסתמך על ההתחייבות. בסופו של דבר הצהיר ביהמ"ש על בטלות המסמך. הערעור נדחה אך לא מטעמיו של ביהמ"ש המחוזי.
ג. שאלת סיווגן של הזכויות במשק שהיו למתיישבים לא התחוורה די הצורך, באשר הסוכנות הודיעה כי אינה נוקטת עמדה בתיק זה. ברם, בסיכומים בפני ביהמ"ש העליון שינתה הסוכנות טעמה והביעה עמדתה כי זכותם של המתיישבים במושב מגדים היא אך ורק "זכות שימוש" כבני רשות גרידא. אכן, מדובר בבני רשות בלבד ולפיכך נפלה שגגה בפסק דינו של ביהמ"ש המחוזי שהניח קיום של חופש דיספוזיציה בזכויות במשק, הן לגבי העברה מחמת מיתה והן לגבי העברה בין החיים, שהרי טופס ההצהרה וההתחייבות מכיל שתי חלופות, גם העברה בין החיים וגם העברה מחמת מיתה.
ד. אשר לשאלה אם רשאי מי שבידו זכות של בר רשות לעשות דיספוזיציה בזכותו - ולהעבירה לאחר בין בחיים ובין מחמת מיתה - על אף שביסודה זכות השימוש היא זכות אישית, דבר עבירותה והתנאים לעבירותה ניתנים להסכמה בין מקבל השימוש ומעניק השימוש ועל כן יש לבדוק כל מקרה לגופו. בענייננו, אין בפני ביהמ"ש המסמך שהעניק את זכות השימוש למתיישבים מדעיקרא. אולם, מטופס ההצהרה וההתחייבות גופו עולים שניים אלה: זכות השימוש במקרה דנא לבן הממשיך ניתנת להעברה ; מיהותו של הנעבר מותנית באישור הסוכנות בתוספת המלצת האגודה.
ה. מאחר שמדובר בהעברה מחמת מיתה, יש לבחון את דבר חלותו של סעיף 8 לחוק הירושה הקובע לאמור "הסכם בדבר ירושתו של אדם... שנעשו בחייו של אותו אדם - בטלים... מתנה שאדם נותן על מנת שתוקנה למקבל רק לאחר מותו של הנותן, אינה בת תוקף אלא אם נעשתה בצוואה...". בענייננו מדובר בטופס האמור בקביעת בן ממשיך על יסוד "הסכם", כך שלכאורה מדובר ב"הסכם בדבר ירושתו של אדם". אולם, אין בחומר
הראיות אינפורמציה על הסכם כלשהו שנעשה בפועל בין המתיישבים לבין אברהם ומזל אזולאי. על כן ייתכן שבפנינו מקרה של מתנה אשר תוקנה למקבל לאחר מות הנותן. אין קושי בהחלת סעיף 8 לחוק הירושה על הסכם לקביעת בן ממשיך שהרי מדובר בזכות הניתנת להעברה בתנאים מסויימים, ויש להחיל על עבירותה מחמת מיתה את דיני הירושה ובהם סעיף 8 לחוק הירושה. על כן, בין אם מדובר בהסכם בדבר ירושה ובין אם מדובר במתנה שתוקנה למקבל רק לאחר מותו של הנותן, קביעת אברהם ומזל אזולאי כ"בן ממשיך" היא בטלה. טופס ההצהרה וההתחייבות כוחו יפה להעברת זכויות המתיישבים.לבן ממשיך בין החיים, ואילו העברה מחמת מיתה יש לעגן בצוואה שתיעשה כדין.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד מיכאל מאירסון למערערת, עו"ד מ. הפלר למשיבה ולמשיב, עו"ד יעקב ליבמן לסוכנות היהודית. 21.1.91).

ע.פ. 5448/90 - שמואל קריב נגד מדינת ישראל

*סירוב פסילה(ערעור על סירוב פסילה - הערעור נדחה).

א. המערער עומד לדין באשמת רצח בפני הרכב השופטים גב' אוסטרובסקי-כהן, סגלסון וגב' אליעז. במשפט זה התקיימה ישיבת ההקראה באוגוסט 1990 וטרם החלה שמיעת הראיות. ביום 29.11.98 הופיעה פרקליטתו של המערער, עו"ד גב' חנוך, בפני אותו הרכב בתיק אחר, ובאשר לאירוע שהתרחש בפני אותו הרכב ישנן מספר גירסאות. הגירסה האחת היא של עו"ד חנוך, שצויינה בבקשת הפסילה, ואשר לפיה "אב"ד הביע את דעתו ורצונו שלא לשבת במשפט בו הח"מ (גב' חנוך) מייצגת נאשם כל שהוא ובמפורש צויין המשפט הנוכחי (משפטו של קריב)". ביהמ"ש דחה את בקשת הפסילה. הוגש ערעור ובערעור העלתה עו"ד חנוך גירסה "מורחבת" שלפיה הביעה אב"ד "בטון גבוה מאד" תרעומת על התנגדות מצד עו"ד חנוך לשאלה מסויימת ולאחר מכן נכנסה עו"ד חנוך ללשכת השופטים ולדבריה התבטאה אב"ד של ההרכב כי יש לה זכות לפסול עצמה בכל משפט שבו יהיה מיוצג נאשם ע"י עו"ד חנוך. לדעת עו"ד חנוך ע"י דברים אלה "אב"ד הביעה את טינתה המוחלטת לח"מ (גב' חנוך) בנוכחות כל שופטי ההרכב...". הטענה המורחבת לא נכללה בבקשת הפסילה ועל כן נתבקש ההרכב להגיב על הדברים. בתגובתו של ההרכב צויין כי עו"ד חנוך הפריעה למהלך התקין של החקירה ו"הסאה הוגדשה כשהעזה הסניגורית להשיב במכוון לשאלות שהופנו לנאשם על אף אזהרותיו של ביהמ"ש. תגובותיה הקולניות... אילצונו להפסיק את הדיון ולצאת מהאולם...". לאחר מכן ביקשה הגב' חנוך להכנס ללשכה "במהלך השיחה... דובר על הנימוסים הבסיסיים שבלעדיהם לא ייתכן קיום דיון הוגן ומכובד. כאן הצטרפה לשיחה אב"ד, אשר הביעה דאגה לקשיים שהתנהגותה של עו"ד חנוך עשוייה לערוך בפני הרכב זה בישיבות הרבות שנקבעו למשפט... (של קריב) אב"ד הדגישה כי אין זה מחובתה לסבול מהאוירה הקשה הנגרמת על ידי התנהגותה של עו"ד חנוך, וכי לאחר 12 שנים על כס השיפוט יש לה הזכות לומר לה זאת". אשר. לדברים שנאמרו לפי הנטען בגירסתה של עו"ד חנוך מציינים שופטי ההרכב כי הדברים אינם נכונים, יש בהם סילופים, הוצאת דברים מהקשרם וכדומה. הערעור נדחה.
ב. השאלה היא אם באירוע כפי שתואר ע"י ההרכב בכתב התגובה שלו, היה משהו שיצדיק קבלת הערעור ופסילת ההרכב, או אפילו דחיית הערעור בלווית המלצה להעברת המשפט להרכב אחר. התשובה היא שלילית. התמונה המצטיירת היא של פרקליטה שבלהיטותה להגן על נאשם נוטלת חירות לעצמה לחרוג מהכללים והנוהלים. מתן תשובות על ידי סניגור לשאלות שנשאל נאשם בחקירה נגדית - טקטיקה שמספר סניגורים נוקטים בה, מהווה נוהג פסול שמחובתו של ביהמ"ש להפסיקו באיבו. הדברים שנאמרו לפרקליטה בלשכה אינם חורגים מן המותר ונאמרו באיפוק ובריסון. העובדה שבמסגרת זו הזכירה
אב"ד את משפטו של המערער, שאמור להתנהל באותו הרכב של שופטים ופרקליטים, אף היא איננה חורגת מן המותר.
ג. נותרה תחושתה הסובייקטיבית של הפרקליטה כי אב"ד נוטרת לה "טינה מוחלטת" וכי דבר זה מקים חשש ממשי למשוא פנים. ברם, אין די בתחושה סובייקטיבית כזו של נאשם או סניגור כדי ליצור חשש למשוא פנים. מה גם שבענייננו לא היתה לה לתחושה זו על מה שתתבסס. הפרקליטה היא זו שגרמה בהתנהגותה לכך שביהמ"ש יעיר לה את אשר העיר והערות אלה לא חרגו מן המותר.

(בפני: השופט מלץ. עו"ד גב' חנוך למערער, עו"ד יובל שדמי למשיבה. 21.1.91).

ע.א. 115/89 - אבשלום בן שלום ואח' נגד מאיר לוי

*פיצויים בתאונת דרכים(מחוזי ת"א - ת.א. 2585/86 - הערעור נתקבל בחלקו).

א. המשיב נפגע בתאונת דרכים במרץ 1985 בהיותו בן 89 שנים. המערערים חייבים בפיצויו וביהמ"ש חייבם לשלם למשיב סכומי פיצויים וכן תשלומים עתיים בעתיד. עקב התאונה נגרמה למשיב נכות אורטופדית בשיעור של %19 לצמיתות, אך ביהמ"ש קבע כי בשל גילו של המשיב, הפגיעה גרמה לו להגבלה ניכרת בשיעור רב בהרבה משיעור הנכות האורטופדית, היינו, בשיעור של %60. ביהמ"ש קבע עוד כי 2/3 משיעור הזקקותו הנוספת של המשיב לתמיכתם וסיעודם של אחרים לאחר התאונה, יש לייחס לתאונה בעוד ה-1/3 הנוסף הינו תוצאה מסתברת של התקדמות הגיל ושל הפגעים הצפויים בחיי יום יום. ביהמ"ש קבע שהמשיב זקוק לעזרה במשך 15 שעות ביום וכן להשגחה ולתמיכה במשך יתר שעות היום. את העזרה הנדרשת מידי יום העריך ביהמ"ש בשיעור של 14 ש"ח לשעה ובסה"כ 70 ש"ח ליום. עזרה נוספת זו נדרשת, על פי קביעת ביהמ"ש רק לחמישה ימים בשבוע, שכן כבר לפני התאונה נזקק המשיב לעזרה וטיפול יומיים בשבוע. כן קבע ביהמ"ש שעבור ההשגחה משך שאר שעות היום ההוצאה הנוספת היא 70 ש"ח ליום. את סכום ההוצאות הנוספות, מעבר להוצאות שנדרש להן המשיב קודם התאונה, קבע ביהמ"ש בסכום של 4,200 ש"ח לחודש. במשך 7 וחצי חודשים אחרי התאונה קבע ביהמ"ש שיש לקצוב למשיב את מלוא הסכום של 4,200 ש"ח לחודש ואילו לגבי התקופה שלאחר מכן קבע ביהמ"ש ש-2/3 של הוצאה חודשית זו, דהיינו 2,800 ש"ח לחודש, יש לזקוף על חשבון התאונה. הערעור נתקבל בחלקו.
ב. אין להתערב במסקנת ביהמ"ש המחוזי, על פיה דרושה למשיב השגחה או נוכחות של אדם אחר במשך שעות היום כדי לשמור ולהבטיח את שלומו. גם אין להתערב בקביעתו שמסכום ההוצאות הנוספות יש לזקוף 2/3 לפגיעה בתאונה. המדובר בקביעה בדרך אמדן, ולהערכה זו יש תימוכין בחוות דעתו של המומחה הגריאטרי. לעומת זאת יש ממש בחלק מטענות המערערים כנגד מרכיבים שונים שקבע ביהמ"ש לצורך חישוב הפסדיו של המשיב והוא אף טעה בחישוב שעשה על פי מרכיבי החישוב שקבע הוא עצמו.
ג. כאמור קבע ביהמ"ש כי המשיב יזדקק ל-5 שעות עזרה ליום רק חמישה ימים בשבוע, ואילו משבא ביהמ"ש לערוך את החישוב הוא הכפיל את ההוצאה היומית של 70 ש"ח ב-30 יום וכך הגיע לסכום של 2,100 ש"ח לחודש. ב"כ המשיב לא חלק על טעות זו בחישוב, אך לטענתו הודעת הערעור לא הזכירה טעות זו, והואיל והמערערים לא ביקשו תיקון טעות סופר בפסה"ד, ושילמו תשלומים עתיים על פי פסה"ד, מנועים המערערים כיום מלעורר את טענת הטעות. טענות אלה אין לקבל. ראשית, המערערים חלקו בערעורם על חיוב בתשלום חודשי בשיעור 2,800 ש"ח. שנית, העובדה שלא הגישו בקשה לתיקון פס"ד אינה מונעת מהם להעלות את הטענה בערעור, ובפרט שחלקו על כל דרך החישוב ומרכיבי החישוב של ביהמ"ש. שלישית, העובדה ששילמו על פי פסה"ד בערכאה הראשונה כל עוד זה
לא בוטל, אין בה כדי לפגוע בזכותם לערער על פסיקת ביהמ"ש ולבקש תיקון הטעות החשבונית.
ד. ברם, לא רק טעות חשבונית היתה. היו טעויות נוספות מהותיות. על פי הראיות לא דרושים למשיב 5 שעות עזרה מידי יום, אלא שעתיים עד 3 שעות, ואומדנו של ביהמ"ש בדבר הצורך ב-5 שעות עזרה מידי יום מוגזם. גם הקביעה של תגמול בסך 14 ש"ח עבור כל שעת עבודה בעזרה למשיב נראית מוגזמת, כאשר על פי תעריף שהוגש לביהמ"ש היה המחיר באותה עת 10 ש"ח לשעת עבודה. בהתחשב בטעות החשבונית ובטעויות המהותיות באשר לשעות העזרה והתשלום עבור שעת עזרה יש לקבוע סכום של 2,700 ש"ח כסכום חודשי של עזרה נוספת, אשר לה יזדקק המשיב, כשמתוך סכום זה על המערערים להשתתף ב-2/3, היינו ב-1,800 ש"ח לחודש.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד ברוך זיגר למערערים, עו"ד אילן קרייטר למשיב. 7.2.91).

ע.א. 595/87 - סלע חב' לביטוח נגד עובדיה מיכאלי

*פיצויים בתאונת דרכים(מחוזי חיפה . ת.א. 790/85 - הערעור נתקבל בעיקרו).

א. המשיב נפגע בשתי תאונות דרכים: האחת אירעה במרץ 1979 (להלן: התאונה הראשונה) והשניה אירעה באוקטובר 1982 (להלן: התאונה השניה). שתי התאונות הוכרו ע"י המוסד לביטוח לאומי כתאונות עבודה. בגין כל אחת מהתאונות הגיש המשיב תביעה נגד המערערת. בגין התאונה הראשונה נקבעה למשיב נכות של %30 לצמיתות ואת נזקיוקבע ביהמ"ש בשיעור של כ-230,600 ש"ח. שיעור הגימלאות שקיבל ועתיד המשיב לקבל מהמוסד לביטוח לאומי בגין תאונה זו עלה על הסכום שקבע ביהמ"ש ולפיכך היה על ביהמ"ש להכריע רק בשאלה אם זכאי המשיב לקבל %25 מסך כל נזקיו בהסתמך על הוראות סעיף 152(ג) לחוק הביטוח לאומי (נוסח משולב) תשכ"ח-1968. ביהמ"ש ענה על שאלה זו בחיוב וקבע שהמערערת חייבת בתשלום פיצויים בסכום של כ-57,500 ש"ח. הואיל והמשיב קיבל כתשלומים תכופים על חשבון המגיע לו בתאונה הראשונה כ-23,300 ש"ח, חייב ביהמ"ש את המערערת לשלם למשיב את היתרה בסכום של כ-34,200 ש"ח. בגין התאונה השניה נקבעה למשיב נכות בשיעור של %14 ונזקיו נקבעו בשיעור של כ-38,000 ש"ח ולאחר ניכוי גימלאות המוסד לביטוח לאומי חוייבה המערערת לשלם למשיב כ-23,000 ש"ח. בנוסף לכך חוייבה המערערת לשלם למשיב שכ"ט עו"ד בסך 10,000 ש"ח. הערעור באשר לתאונה השניה נסב על שיעור הפיצויים והוא נדחה ואילו הערעור באשר לחיוב בגין התאונה הראשונה נתקבל.
ב. פסה"ד בערכאה הראשונה ניתן ביום 30.7.87, בטרם הוכרעה המחלוקת שנפלה בין שופטי ביהמ"ש המחוזיים בשאלה אם בנסיבות הדומות לענייננו זכאי הניזוק ל-%25 מגובה הנזק אם לאו. בינתיים ניתן פסה"ד בע.א. 491/86 (פד"י מ"ד(2) 8) ועל פי מה שנפסק בפס"ד זה, מוסכם על המשיב שלא היה מקום לחייב את המערערת לשלם לו %25 מגובה נזקיו.
ג. באמור לעיל לא נסתיימה המחלוקת בין הצדדים בכל הנוגע לתאונה הראשונה. כנגד טענת המערערת שעל המשיב להחזיר לה את מלוא הסכום של כ-57,500 ש"ח עפ"י פסה"ד הראשון, הרי טענת המשיב היא שיש לחייבו להחזיר למערערת רק את הסכום ששולם לו לאחר פסה"ד, בעוד הסכום ששולם לו כתשלום תכוף לפני פסה"ד אין הוא חייב להשיב במסגרת קבלת הערעור. אין המשיב חולק על כך שעומדת למערערת עילה לתבוע את השבתו של סכום זה, אך לטענתו, כדי לקבל את הסכום ששולם לו כתשלום תכוף, על המערערת לתובעו בתביעה נפרדת, ובתביעה כזו שמורות לו טענות הגנה שיעלה אותן כנגד התביעה. טענה זו אין לקבל. הלכה היא, שכשמתקבל ערעור של הנתבע עומדת למערער
זכותו לקבל בחזרה את כל מה ששילם על פי פסה"ד של הערכאה הראשונה. אין לאבחן בין תשלומים ששולמו לאחר פסה"ד לבין אלה ששולמו קודם פסה"ד כתשלום תכוף. תשלום תכוף ששולם אינו אלא תשלום המשולם "כחלק מהפיצויים", היינו תשלום על חשבון הפיצויים שעתיד הניזוק לקבל בתביעתו. עם קביעת ביהמ"ש שמגיעים למשיב פיצויים בסך כולל של כ-57,500 ש"ח וכי על חשבון זה שולם תשלום תכוף, הפך התשלום התכוף לחלק מהפיצויים בסכום כולל כאמור, המגיעים למשיב, וקביעת ערכאת הערעור שהסכום הכולל אינו מגיע למשיב, כוללת ממילא את הקביעה, שכל התשלומים ששולמו, בין אלה ששולמו כתשלום תכוף לפני פסה"ד ובין אלה ששולמו לאחר מכן, חייב המשיב בהשבתם.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד דביר למערערת, עו"ד חרל"פ למשיב. 17.2.91).

ע.א. 323/88 - יוסף מזרחי נגד צבי האוזר ואח'

*פיצויים בתאונת דרכים(מחוזי ת"א - ת.א. 1430/86 - הערעור נדחה).

א. המערער נפגע בתאונת דרכים בתחילת שנת 1985 והמשיבים אחראים לפצותו על נזקיו. קודם לתאונה, מאז 1983, עסק המערער בהובלת רהיטים והרכבתם. לפני כן עבד המערער כנגר. בתאונה נפגע המערער ברגלו ונקבעה לו ע"י הוועדה הרפואית של המוסד לביטוח לאומי נכות של %25. ביהמ"ש המחוזי ראה בנכות זו אינדיקציה הולמת לשיעור הפגיעה בכושר השתכרותו של המערער, חישב את נזקיו על פי ירידה של %25 מכושר השתכרותו לולא התאונה וכושר השתכרות זו קבע ביהמ"ש בסכום של 2,200 ש"ח לחודש. כך הגיע ביהמ"ש לסכום פיצויים של כ-125,000 ש"ח, ולאחר שנוכו מספר ניכויים נפסק למערער סכום של כ-88,000 ש"ח, בגין נזקי העבר ובגין נזקי העתיד. טענותיו של המערער נגד קביעת ביהמ"ש המחוזי הן כי היו נתונים מספיקים כדי לקבוע את הפסד כושר ההשתכרות הממשי של המערער, ולא היתה הצדקה לחשב את הפסד כושר ההשתכרות על פי אחוזי הנכות. כמו כן סבור המערער כי קופח כשנקבע שכושר השתכרותו לולא התאונה מגיע לסכום של 2,200 ש"ח לחודש בלבד. הערעור נדחה.
ב. אם ניתן להוכיח את כושר ההשתכרות של הניזוק לולא התאונה ואת כושר ההשתכרות כפי שנותר לאחר התאונה, ההפסד שנגרם לניזוק הוא ההפרש בין השניים. כשיש לביהמ"ש ראיות ונתונים עובדתיים שעליהם יוכל לסמוך לצורה קביעה כאמור, ברור שזו הדרך הראוייה לחישוב הפסדיו של הניזוק. לטענת המערער היו ראיות מהימנות מספיקות כדי לחשב כך את הפסדיו, ברם, ביהמ"ש המחוזי לא ראה להסתמך על הראיות האמורות, וצדק ביהמ"ש המחוזי כשראה לפניו דרך אפשרית אחת לחשב את ההפסד, והסתמך על אחוז הנכות של המערער כאמת מידה לחישוב הפסד ההשתכרות) אשר לכושר ההשתכרות קודם התאונה - בהיעדר נתונים לקח ביהמ"ש כמודד את השתכרותו של שכיר בתובלה על פי פרסומי הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה וקבע את הבסיס בסכום של 2,200 ש"ח לחודש ליום פסה"ד. סכום זה עולה בצורה משמעותית על השכר הממוצע שהיה במשק באותו תאריך ובהתחשב בכל אלה אין להתערב במסקנת ביהמ"ש המחוזי.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד אילן קרייטר למערער, עו"ד א. מלצר למשיבים. 3.2.91).

ע.א. 320/87 - שלמה גנזך נגד אריה חברה לביטוח בע"מ ואח'

*פיצויים בתאונת דרכים(הערעור נדחה).

א. המערער, יליד 1917, נפגע בתאונת דרכים בדצמבר 1977 והמשיבים חייבים לפצותו בגין נזקיו. ביהמ"ש המחוזי קבע את סכום הפיצויים והמערער מלין על סכום הפיצויים שנפסקו לו. עניינו של הערעור אי פסיקת פיצויים בשל פרישתו המוקדמת של המערער
לפנסיה והקטנת ההכנסה השוטפת עקב כך, וכן הפסד שנגרם לו בגובה הפנסיה שהוא מקבל עקב הפרישה המוקדמת מהעבודה. קודם לתאונה עבד המערער כמורה במשרה מלאה בבית ספר אורט ובחצי משרה בבית ספר אליאנס. לאחר התאונה, בספטמבר 1978 , שב המערער לעבודה מלאה בשתי המשרות הנ"ל. על פי דרישתו פרש מעבודתו כשנתיים לאחר מכן, וזאת מספר שנים לפני מועד הגיעו לגיל פרישה לפנסיה. הנכות שנגרמה למערער בתאונה היתה נכות אורטופדית בשיעור של %31 עקב פגיעה ברגל שגרמה, בין היתר, לקיצור הרגל. בהתחשב בנכות נעשו סידורים מיוחדים בשני בתי הספר בהם לימד המערער כדי להקל עליו בנכותו. כמו כן, המעבידים בשני בתי הספר לא דרשו את הפסקת עבודתו של המערער. ברם, המערער טען כי נכותו גרמה לו לעייפות ולהרגשה שאין הוא ממלא את עבודתו כימים ימימה. אומר על כך ב"כ המערער "המבחן הוא בראש וראשונה סובייקטיבי... תחושותיו... של המערער. לכן אם בכנות חש המערער כי יעשה שקר עם עצמו ועם מעבידיו אם ימשיך להחזיק במשרותיו, אזי זכאי הוא לפיצוי כספי בשל פרישתו המוקדמת". ביהמ"ש המחוזי דחה את טענותיו של המערער והערעור על כך נדחה.
ב. חובתו של הניזוק היא לעשות להקטנת נזקו, והוא אינו יכול לזכות בפיצוי על הפסד שיכול היה למנעו. הניזוק אינו חייב לצאת מגדרו בנסותו למלא את חובת הקטנת הנזק, אך חייב הוא לעשות את שצפוי שאדם סביר יעשה להקטנת נזקו. אם מסוגל הוא לחזור לעבודה או להמשיך בעבודה בה הוא מוצא את פרנסתו, אך מטעמים שאינם סבירים אינו עושה כן - אין המזיק חייב לפצותו בגין הפסד השתכרות שנגרם בעקבות התנהגות בלתי סבירה כזו. ניזוק אשר מסוגל לחזור לעבודה קודמת בה עבד, ומקום העבודה שמור לו, או ניזוק שיכול למצוא עבודה אחרת בה יעשה לפרנסתו, חייב לעשות כן.
ג. שאלה היא כמובן מתי ייחשבו מעשיו או מחדליו של ניזוק כסבירים ומתי לאו. המבחן לכך אינו רצונו או החלטתו של הניזוק עצמו, אלא מבחן הקשור בנסיבות המקרה השייכות לעניין, מבחן של האדם הסביר שהיה נקלע למצבו של הניזוק. אכן, במסגרת ההכרעה לעניין זה אין להתעלם מתגובות נפשיות של הניזוק ומקשיים הנגרמים לו בשל התייחסות הסביבה אליו בגין נכותו, אך זה רק אחד השיקולים במכלול השיקולים של נסיבות המקרה. לא די בכך שלניזוק לא נח או לא נעים משום שנכותו גלויה לעין כל במקום עבודתו, ולא די בכך שהוא מרגיש מבוייש. השאלה היא אם אדם סביר במצב זה היה חוזר ומתמיד בעבודתו אם לאו ואין ליתן משקל מכריע להרגשתו או רצונו הסובייקטיבים של הניזוק. בענייננו, גם אם נכונים דברי המערער כי, נגרמו לו אי נוחות ואי נעימות בשל השתתפות מעבידיו ותלמידיו במצבו עקב נכותו - אין באלה כדי להצדיק את הפרישה מעבודה. אין מדובר בקיום נכות נפשית או נוירוטית לניזוק בעקבות התאונה, נכות אשר יש בה לפעמים להסביר, ובנסיבות רפואיות מתאימות אף להצדיק, פרישה ממקום עבודה. בענייננו מדובר על פי גירסת המערער במצב ש"לא היה לו נעים" ו"לא נח" להמשיך בעבודה אך הרגשה זו לא גרמה לאי יכולת או קשיים של ממש בביצוע העבודה ולא היה לה להצדיק הפסקת העבודה.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד נ. אמיתי למערער, עו"ד דוד אור חן למשיבים. 4.2.91).

ע.א. 796/87 - מוסד אריאל ואח' נגד ציפורה דוד ואח'

*טענה ל"צוואה בעל פה" או צוואה בפני רשות(מחוזי חיפה - ת.ע. 2028/84 - הערעור נדחה).

א. המנוח יעקב רגר נפטר ערירי באוקטובר 1984 בגיל 84. שבוע ימים לפני פטירתו ביקר בביתו של אב בית הדין הרבני בחיפה, שהיה ידידו ואשר הירבה לבקר אצלו, ובמסגרת ביקור זה דובר בין השניים על צוואה של המנוח. הרב רשם זכרון דברים מן השיחה לאמור "מודיע (המנוח) שכבר חילק בחייו לילדי האחים שלו - וחושב שיצא ידי
חובתו - רוצה לא להשאיר, פרט לבת אחת... שכנעתי אותו שישאיר רבע למשפחה מכל עזבונו, לאחר תשלום כל חובותיו... מודיע שיצווה חלוקת עזבונו... כדלהלן: רבע למשפחה - וביחוד לאלה שלא קיבלו, רבע לאגודה הצמחונית... חצי למוסד אריאל... לבקשתי מבטיח שיסדר צוואה באופן חוקי אצל עו"ד, אבל בינתיים מבקש שהרב ירשום את עיקר הדברים, על כל צרה שלא תבוא". זכרון הדברים הופקד בביהמ"ש. המנוח נפטר ערירי שבוע ימים לאחר הביקור הנ"ל אצל הרב, והמערערים, מוסד אריאל ותנועת הצמחונים, פנו בבקשה לקיום צוואה בעל פה שלטענתם עשה המנוח בהיותו שכיב מרע בפני הרב הראשי של חיפה. מאוחר יותר הוסיפו המערערים לבקשתם טענה כי אותה צוואה מהווה גם צוואה בפני רשות. לבקשת קיום הצוואה התנגדו המשיבים, בניהם ובנותיהם של אחיו ואחיותיו של המנוח. לטענתם לא עשה המנוח צוואה בעל פה בפני הרב, הדברים שאמר המנוח לרב אינם מהווים צוואה בפני רשות. המשיבים הגישו בקשה למתן צו ירושה. ביהמ"ש המחוזי דחה את בקשת קיום הצוואה והוציא צו ירושה לבקשת המשיבים. הערעור נדחה.
ב. השופטת נתניהו: סעיף 23 לחוק הירושה הדן בצוואה בעל פה מורה כי "שכיב מרע וכן מי שרואה עצמו... מול פני המוות... רשאי לצוות בעל פה בפני שני עדים השומעים לשונו...". הדרישה כי צוואה לפי סעיף זה תיעשה בפני שני עדים, לא התקיימה לכל הדעות במקרה דנא. כאשר מדובר בצוואה בעל פה הציווי שתערך בפני שני עדים הוא דרישה קונסטיטוטיבית ותנאי חיוני לקיום הצוואה אשר אינו ניתן לריפוי לפי סעיף 25. גם הדרישה כי המצווה יהיה שכיב מרע או מי שרואה עצמו אל מול פני המוות היא דרישה יסודית חיונית לקיומה של הצוואה, סימן היכר שבלעדיה אין היא מהווה צוואה. די בכך שלא התקיימה הדרישה של צווי בפני שני עדים כדי לדחות את הטענה כי זכרון הדברים מהווה צוואה בעל פה על פי סעיף 23. אין על כן צורך לבחון את השאלה אם נתקיימו במקרה זה הדרישות הסובייקטיביות והאובייקטיביות להיותו של המנוח שכיב מרע.
ג. אשר לטענה כי מדובר בצוואה בפני רשות - גם זו צורת צוואה היכולה להיעשות באמירת פה, אך סימני ההיכר של צוואה זו הם כי דברי המצווה בעל פה יאמרו בפני רשות. ללא מרכיב יסודי זה אין זו צוואה. לפי סעיף 22 לחוק הירושה "צוואה בפני רשות תיעשה ע"י המצווה באמירת דברי הצוואה בעל פה בפני שופט... של בימ"ש... או בפני חבר של בי"ד דתי...". הדרישות הפורמליות לצוואה בעל פה בפני הרשות פחותות מאלה הדרושות לצוואה בעל פה בפני עדים. הטעם לכך הוא כי בעצם המעמד בפני הרשות יש מידה רבה יותר של טקסיות ורשמיות המדגישות את רצינות ההחלטה ואת גמירות הדעת הדרושים לצוואה מאשר בצוואה בפני עדים, כשם שברישום ע"י הרשות יש ערובה לכך שהוא נאמן לדברי המצווה שנאמרו בעל פה, ולכך שאישור הרשות שהצוואה נקראה ושהמצווה הצהיר כי זו צוואתו, הוא אמין. הדרישה כי צוואה כזו תעשה בפני רשות היא יסוד מוסד ועל היעדרה לא ניתן להתגבר בעזרת סעיף 25.
ד. השאלה היא אם הדברים שאמר המנוח לרב הראשי של חיפה שהוא גם דיין נאמרו לו בהיותו רשות במובן סעיף 22 לחוק והתשובה לכך היא שלילית. אין חולק כי הרב הוא אב ביה"ד הרבני בחיפה וכשהוא פועל בתפקיד זה אין ספק שהוא הינו רשות לצורך הסעיף. יחד עם זאת ברור לגמרי מנסיבות המקרה ועובדותיו, כי ביקורו של המנוח אצל הרב בביתו, בו אמר לו את הדברים שנרשמו בזכרון הדברים, היה ביקור פרטי ללא קשר עם תפקידו או מעמדו כאב ביה"ד הרבני או חבר ביה"ד הרבני. מדובר ביחסים קרובים בין אדם דתי ערירי, לבין הרב כמנהיג רוחני וגם כיועץ וידיד, אך לא כדיין של בי"ד רבני. העובדה כי הרב שימש גם בתפקיד אב בי"ד דתי איננה רלוונטית לענייננו.
חסר כאן המימד של אותו מעמד טקסי רשמי של מצווה בפני דיין, המבטיח שהמצווה עשה את חשבון הנפש והגיע להחלטה לאחר שיקול רציני.
ה. בנוסף לנימוקים הנ"ל השוללים קיומה של צוואה בעל פה לפי סעיף 23 וצוואה בפני רשות לפי סעיף 22, ספק הוא אם דברי המנוח שהועלו על הכתב בידי הרב הינם מסויימים ומוגדרים דיים כדי להוות צוואה כשירה. מתוך זכרון הדברים עולה כי המנוח התרצה לשכנועו של הרב להשאיר למשפחה רבע מכל עזבונו היינו "מודיע שיצווה חלוקת עזבונו... רבע למשפחה - וביחוד לאלה שלא קיבלו...". לא זו בלבד שמדובר כאן בלשון עתיד, אלא שאין כאן כל הוראה כיצד לחלק בין בני המשפחה את הרבע שהמנוח התרצה להשאיר להם. אין לומר שהכוונה היתה לחלוקה בחלקים שווים שהרי נאמר במפורש "וביחוד לאלה שלא קיבלו". עוד יש לציין כי בסיומו של זכרון הדברים נרשם ע"י הרב "לבקשתי מבטיח שיסדר צוואה באופן חוקי...". רישום זה גם מעורר ספק אם הדברים שנרשמו מעידים על גמירות דעת סופית של המנוח או רק מביעים קווי מחשבה כלליים על כוונותיו בדבר חלוקת רכושו.
ו. השופט ברק: דברי המנוח כפי שהועלו על הכתב וזכרון הדברים אינם בגדר צוואה, שכן אין בהם גמירות דעת של המנוח. לאור מסקנה זו יש להשאיר בצריך עיון את שאר השאלות שהשופטת נתניהו עסקה בהן ופתרה אותן.
ז. השופט בייסקי: מקובלת עלי עמדתו של חברי השופט ברק ואני מצטרף אליה.

(בפני השופטים: ברק, בייסקי, גב' נתניהו. עו"ד נ. ליפשיץ למערערים, עו"ד ד. אקהויז למשיבים. 7.2.91).

בש"פ 75/91 - מחמוד אחמד עלא נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים כאשר העורר, תושב יו"ש, הוסגר לישראל בתנאי שלא יישפט בבי"ד צבאי

(הערר נדחה).

העורר הואשם בביהמ"ש המחוזי בעבירות של רצח, נסיון הצתה וקשר לבצע פשע, כשהעבירות המיוחסות לעורר נעברו באיזור יו"ש והמשיב הינו תושב יו"ש. העורר הוסגר על ידי ארצות הברית כשאחד התנאים להסגרה היה התנאי כי לא יידון בפני בית משפט צבאי, ובהתאם לכך הוגש כתב האישום לביהמ"ש המחוזי בירושלים. המדינה ביקשה מעצר העורר עד תום ההליכים והבקשה נענתה. הערר נדחה.
אין מחלוקת שקיימות ראיות לכאורה להוכחת האשמות המיוחסות לעורר ודבר קיום עילת מעצר. הטענה האחת היא שאין ביהמ"ש המחוזי בירושלים מוסמך לדון באישום שהוגש נגד העורר, טענה שנדחתה על ידי ביהמ"ש המחוזי. לפי סעיף 7(א) לחוק העונשין "בתי המשפט בישראל מוסמכים לשפוט... את מי שעשה בחוץ לארץ מעשה שהיה עבירה אילו נעשה בישראל, והמעשה פגע... בחייו, בגופו... של תושב ישראל". על פי סעיף זה, הואיל והעבירות המיוחסות לעורר מיועדות היו לפגוע ואף פגעו וגרמו למותו של אזרח ישראלי, יש לכאורה סמכות לבימ"ש בישראל לדון את העורר. טענת הסניגורית היא שקיימת הוראת חוק מיוחדת, על פיה נשללת סמכות זו. היא מסתמכת בעניין זה על הוראות סעיף 2(א) ו-(ג) לחוק להארכת תוקפן של תקנות שעת חירום (יהודה והשומרון וחבל עזה - שיפוט בעבירות ועזרה משפטית). לדעת הסניגורית סעיף זה מוציא מכלל תחולה לגבי העורר את סעיף 7(א) לחוק העונשין. דין הטענה להידחות. תקנה 2(א) של התקנות באה להחיל את סמכות השיפוט של בתי המשפט בישראל על ישראלי לגבי מעשים או מחדלים שביצע באיזור, ללא קשר לקיום הגבלת סמכות השיפוט אשר בסיפא של סעיף 7(א) לחוק העונשין. תקנה 2(א) לא באה לשנות מהוראתו הכללית של סעיף 7(א) לחוק העונשין, שבהתקיים תנאיו מותנית סמכות ביהמ"ש בישראל לדון את מי שביצע עבירות בחוץ לארץ - בין אם הוא ישראלי ובין אם לאו.