בג"צ 1892/90 - החברה להגנת הטבע ואח' נגד הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה ואח'
*החלטה בדבר אופן שימורו של בית בירושלים בהתאם לתכנית החלה על המקום(התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).
א. עניינה של העתירה החלטת וועדת משנה מיוחדת להיתרים, בתכנית ממילא
בירושלים, בדבר אופן שימורו של הבנין הידוע כ"בית שטרן", המופיע בתכנית שינוי לתכנית המיתאר המקומית ירושלים לצורך שימורו. בבית זה שהה חוזה מדינת היהודים בנימין זאב הרצל בביקורו בארץ למשך ארבעה ימים, והחדר שבו ישן נשמר מאז עם אותםהרהיטים. בשנת 1950 הכריזה העיריה על המבנה כעל אתר היסטורי. בשנת 1970 ניתן צוהפקעה לגבי כל איזור ממילא ובתוכו גם "בית שטרן". לפי תכנית הבניה יועד תחילה בית שטרן להריסה אך לאחר התנגדויות הוחלט להוסיף לרשימת הבניינים המיועדים לשימור מלא גם את "בית שטרן". בתכנית שאושרה מופיע סעיף שעניינו "שיפוץ שיחזור:שימור או הריסה" ובו הוראות שונות ביחס לשיפוץ בניינים, שיחזורם ושימורם. במרץ 1989 נכרת בין חברת קרתא, המשיבה הרביעית, לבין חברת ג'רוזלם דבלופמנט (ממילא) בע"מ, המשיבה החמישית, חוזה לביצוע פרוייקט בנייה ובמסגרתו קיבלה על עצמה המשיבה החמישית את מלאכת שימורו של בית שטרן. בפני וועדת המשנה הוצגו שתי אלטרנטיבות לשימור: האחת, הכשרת המבנה הקיים ושיקומו לשימוש ; והשניה, הכשרת הבנין ע"י פירוקו והרכבתו מחדש. בהחלטת וועדת המשנה נבחרה האלטרנטיבה של פירוק הבנין ובנייתו מחדש, ובתנאי שתנתן התחייבות לבנייה מחדש מותאמת נאמנה למקור. העותרות פנו ליועץ המשפטי לממשלה והלה קבע כי דרך השימור שאושרה ע"י וועדת המשנה מתיישבת עם הוראות התכנית. עתירת העותרות נדחתה.
ב. טענת העותרות היא כי ההיתר שניתן אינו תואם את התכנית החלה על הבניין ועל כן אין זה היתר חוקי. לדעת העותרות, המונח "שימור" כוונתו להשאיר את המבנה במקומו ולשמרו ולא להרסו ולהרכיבו מחדש. מנגד סבורות המשיבות כי המונח "שימור" כולל בחובו פירוק והרכבה מחדש תוך דיוק ונאמנות מלאה למקור. מדובר בשני פירושיםסבירים של התכנית, ונראה כי המונח "שימור" כפי שהוא מופיע בתכנית דנא, רחב דיו כדי לכלול בחובו גם פירוק והרכבה מחדש. פירוש זה נתמך על ידי סעיפים אחרים בתכנית, אשר מהם עולה כי אין התכנית מייחדת את המונח "שימור" רק לאופן של השארתהמבנה כולו, פנים וחוץ, כפי שהוא וטיפול בו כדי שלא יהרס.
(בפני השופטים: ברק, גולדברג, אור. החלטה - השופט ברק. עו"ד רנאטו יאראק לעותרות, עוה"ד גב' אסנת מנדל, יצחק אלרז, יונתן הכהן, י. רווה ויובל גרייבסקי למשיבות. 21.2.91).
בג"צ 111/89 - אברהם רובינשטיין... בע"מ נגד הוועדה המחוזית לתכנון ובניה ואח'
*חישוב אחוזי בנייה בהיתר בניה(התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).
א. בראשית שנת 1979 הגישה העותרת בקשה להיתר לבניית מרכז מסחרי בחולון הכולל שתי קומות מסחריות ומרתף. באפריל 1979 הוציאה הוועדה המקומית היתר בו צויינו השטחים שיובאו בחשבון לצורך חישוב אחוזי הבנייה המותרים לבניה, שטחו של המרתף לא נלקח בחשבון ואילו שטחן של קומת הקרקע וקומה א' נקבע כשטח של כ-3,300 מ"ר. בשני היתרים מאוחרים יותר תוקן ההיתר משנת 1979 בעקבות שינויים שלפיהם חולק שטחקומה א' ונוצרו פסאג'ים. לצורך חישוב אחוזי הבניה הועמדו השטחים המבונים על כ-3,000 מ"ר. המרכז המסחרי היווה למעשה ראשיתו של פרוייקט, כאשר מעל המרכז המסחרי תכננה העותרת לבנות מגדל משרדים בן שש קומות. תכנון המרכז המסחרי באשר ליסודות, מקלט, חניון וכו' היה באופן שיתאים לפרוייקט כולו. חישוב אחוזי הבניה,באופן שלא נכללו בהם שטחי המרתף והמעברים, נעשה בדרך שהיתה נהוגה ונקוטה בידי הוועדה המקומית בדרך כלל, ובאופן ספציפי בענייננו, בהתאם להנחייתו של היועץ
המשפטי של הוועדה המקומית. בשלהי שנת 1980, לאחר התדיינויות שונות, הגישה העותרת לוועדה המקומית בקשה להיתר להקמת מגדל משרדים. הוועדה החליטה "לדחות את בקשתה של העותרת כפי שהוגשה" כאשר הוועדה קבעה כי על פי תכנית בניין ערים הותרהבניית כ-6,000 מ"ר ומתוך כך ניצלה העותרת כ-5,000 מ"ר ונותרו לניצול כ-1,000 מ"ר. העתירה נדחתה.
ב. הוועדה המקומית המציאה, לפי דרישת העותרת, את דרך חישוב השטחים הבנויים במרכז המסחרי. בחישוב זה כללה הוועדה את קומת המרתף, לרבות מחסנים, חנויות, חדרי מדרגות, שטחי חניה ומעברים ומהחישוב עולה כי שטח של כ-2,000 מ"ר שלא הובא בחשבון בשעת הוצאת ההיתר המקורי מובא כעת בחשבון. הוועדה המחוזית דחתה את עררה של העותרת אשר פנתה לבג"צ וטענה כי החישוב שערכו המשיבות עומד בניגוד גמור לדרךחישובם של אותם שטחים בהיתר הבניה שהוצא בשעתו. אין צורך להכנס לכל פרטי המחלוקות העובדתיות שנתגלו בין הצדדים, שכן גורלה של עתירה זו יוכרע על פי השאלה העיקרית אם יש מקום שלא להביא בחשבון שטחי בניה אשר נבנו בפועל ע"י העותרת ובכללם שטחים המיועדים לשימוש מסחרי. סעיף 145(ב) לחוק התכנון והבניה קובע שלא ינתן היתר "... אלא אם כן העבודה או השימוש... מתאימים לתכנית ולתקנותאחרות לפי חוק זה החלות על הקרקע...". אין שום בסיס להיתלות בו, בחוק, בתקנות או בתכנית המתאר או בתכנית המפורטת, כדי להגיע למסקנה כי מרתף שיעודו ושימושו הוא מסחרי לא יובא במניין אחוזי הבניה. יתר על כן, בענייננו נקבע במפורש, בהוראות התכנית המפורטת, כי דינם של השטחים המסחריים בקומת המרתף - כדין כל יתרהשטחים המסחריים בכל מפלס או קומה של המבנה. אין בכוחו של ביהמ"ש להעניק לעותרתסעד מן הטעם הפשוט שמתן היתר הבניה לעותרת כמבוקש על ידה, עומד בניגוד לחוק. חטאיהן של המשיבות, אם ובמידה שהיו, אין בהם כדי להסיר את המכשול הסטטוטורי מדרכה של העותרת. גם אילו אישרו המשיבות בהחלטה רשמית את דרך חישוב השטחים כפי שמציעה העותרת, היתה החלטה זו חסרת תוקף בהיותה חורגת מסמכותה של הוועדה. אישורמעין זה כמוהו כאין וכאפס ובלתי חוקי והרי הוא כפיסת נייר חסרת ערך. על כן, גם טענת מניעות לא יכולה לעמוד לעותרת.
(בפני השופטים: בייסקי, מלץ, קדמי. החלטה - השופט מלץ, הוסיף השופט בייסקי. עו"ד ד. רביב-ברסון לעותרת, עוה"ד מ. מזוז וצ. טויסטר למשיבות. 13.2.91).
ע.פ. 5473/90 - שמחה גורן נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (פציעה ביריות)(ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).
א. המערער, שהיה מסוכסך עם אשתו, הפעיל כלי יריה כלפי אשתו וכלפי עורך דינה, עוה"ד דוד גולן, ועוה"ד אף נפצע מן היריה. בנסיבות כאלה ניתן לומר כי היתה צפוייה סכנה רבה לחייהם ובריאותם של אלה אשר כלפיהם כיוון המערער את אקדחו. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער בעבירות על סעיפים 333 ו-335(1) לחוק העונשין וגזר לו שנה מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי וכן תשלום קנס של 9,000 ש"ח ופיצויים לעו"ד גולן בסכום של 15,000 ש"ח. הערעור על חומרת העונש נדחה.
ב. הסניגור טען כי העונש מופרז לחומרה בהתחשב עם מצב בריאותו של המערער, היעדרו של עבר פלילי ותרומתו החיובית רבת השנים לחברה ולכלכלה. ברם, גם אם מצב בריאותו של המערער איננו בכי טוב, הרי מסקנתה של הרשות הרפואית היא כי אין מניעה רפואית לכליאתו של המערער לשם ריצוי עונשו, מאחר ויזכה לכל הטיפול הרפואיהדרוש במקום כליאתו. שר המשטרה יוכל, על פי סמכותו, בעת הצורך, להפעיל סמכותו לפי סעיף 49(3) לחוק העונשין, אם יחול שינוי לרעה כמצבו הבריאותי של המערער.
לגוף העניין יש לראות את עבירותיו של המערער בחומרה. ביהמ"ש המחוזי כבר הביא בחשבון את כל הנסיבות לקולא ואין לומר שלא היה ער לנסיבות האישיות של המערער. (בפני השופטים: הנשיא שמגר, גב' נתניהו, אור. החלטה - הנשיא שמגר. עוה"ד חיים קנת ונתן קנת למערער, עו"ד גב' אפרת ברזילי למשיבה. 23.1.91).
ע.פ. 4526/90 - מדינת ישראל נגד דוד סופר
*קולת העונש (עבירות מס)(ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל).
א. המשיב הורשע, על פי הודאתו, בששה אישומים של השמטת הכנסה מתוך דו"ח שהגיש, שני אישומים של הכנת פנקסי חשבונות כוזבים וכיוצא באלה עבירות לפי סעיף 220 לפקודת מס הכנסה. העבירות בוצעו לגבי הכנסות שהושגו בין השנים 1982 ו-1986 כאשרמדובר בהעלמת תקבולים המגיעים לסך כולל של יותר מ-2 מליון וחצי ש"ח. בתקופה הרלבנטית לכתב האישום היה הנאשם אדריכל וקבלן בניה של לקוחות פרטיים שבנו בתיהםבאתרים שונים באיזור ירושלים, הוא קיבל מלקוחות שונים תקבולים כאשר רשם רק חלק קטן מתקבולים אלה. ביהמ"ש המחוזי גזר למשיב 12 חודשים מאסר שמהם ששה חודשים מאסר בפועל שירוצו בעבודות שירות וקנס של 50,000 ש"ח. המדינה ערערה על גזר הדיןוצמצמה את ערעורה לעניין הקנס בלבד. הערעור נתקבל.
ב. הצדדים הגיעו בתיק זה לעיסקת טיעון, אך ההסדר לא כלל את הטיעונים בעניין הקנס שיוטל על המשיב. השופטת המחוזית נימקה את העונש הקל בכך שהסתבר מטיעוניו של המשיב, שלא כל התקבולים יועדו אל המשיב אישית, אלא חלקם הועברו לקבלני משנה ולפי הערכת הסניגוריה היו מיועדים רק %15 מהכספים שנתקבלו למשיב עצמו. ברם, גם אם תילקח בחשבון אי הוודאות המסויימת בשאלת הרווח שהפיק המשיב אישית מעבירותיו,אין בכך משום נסיבה מקילה בעלת משקל רב. העובדה היא שעקב ההשמטות בדיווח נמנעה מרשויות המס התמונה הנכונה על העיסקות האמורות. טענה סתמית כדבר הפקת רווח חלקיבלבד מהעבירות אין בה, כשלעצמה, כדי להצדיק הקלה מירבית. מכל מקום, הקנס הזעום יחסית שהוטל על המשיב אינו עומד ביחס סביר למימדי ההשמטות של ההכנסות, לריבוי העבירות ולתקופה הממושכת בה נעברו. גם אם הכלל הוא כי בקבלת ערעור על קולת העונש אין ממצים עם הנאשם את מלוא חומרת הדין, מן הדין להגדיל את הקנס במידה ניכרת. לפיכך הוחלט להעמיד את הקנס על 200,000 ש"ח.
(בפני השופטים: בך, גב' נתניהו, אור. החלטה - השופט בך. עו"ד גב' מיקי חשין למערערת, עוה"ד חגי סיטון ויוסף שפט למשיב. 3.1.91).
ע.פ. 289/89 - אברהם מלכה נגד מדינת ישראל
*הרשעה בנסיון לרצח וחומרת העונש(מחוזי י-ם - ת.פ. 124/88 - הערעור נדחה).
א. במוצאי שבת 9.4.88 נורה אשר סיסו (להלן: המתלונן), הידוע כסוחר סמים, בסימטה בבית שמש. הוא נפגע משתי יריות אקדח, אחת שחדרה לבטנו וגרמה נזק לכבד ולמעיים והשניה שגרמה רק שריטה בצוואר. חייו של המתלונן היו תלויים לו מנגד במשך מספר ימים. הוא נשאל בבית החולים, שאליו הובא, מי פגע בו והוא סירב תחילה לענות, אך לבסוף אמר כי אברהם מלכה (המערער), המכונה דיקי, ירה בו מקרוב, בעקבות ויכוח על סמים. גם למחרת בבוקר סיפר המתלונן לשוטר כי המערער הוא שירה בו, והזכיר גם שמו של אדם נוסף, גבריאל כהן. הלה הואשם יחד עם המערער בבית המשפט המחוזי, הורשע ברוב דעות בסעיף של הדחה בחקירה וזוכה ברוב דעות מן העבירהשל נסיון לרצח. המתלונן הובא לבית החולים ע"י אחד מרדכי בן טולילה וזה מסר למשטרה כי יומיים לפני האירוע היה עד לסכסוך בין המערער וגבי כהן מצד אחד לבין המתלונן בקשר לרכישת סמים. ביום האירוע בשעה 30:9 בערב, כאשר בן טולילה ירד
לכיוון ביתו הבחין, לדבריו, במדרכה שממול במערער ובמתלונן שהלכו לכיוון הצומת, ופנו לתוך הסימטה בה נורו היריות. בן טולילה העיד שבכניסה לסימטה המתין לשניים גבי כהן, והשלשה הלכו והתרחקו כ-5 עד 10 מטרים לתוך הסימטה. אז הבחין כי כהן מוסר דבר מה למערער וכעבור מספר שניות הצמיד המערער את החפץ למותנו של סיסו, נשמעה יריה והמתלונן התחיל לרוץ ואז המערער כיוון לעברו את האקדח וירה יריה נוספת ששרטה את צווארו. בן טולילה מיהר למתלונן וראה את המערער וכהן בורחים מהמקום. בן טולילה אף סיפר שאיימו עליו שלא יגלה דבר.
ב. המערער הכחיש כל קשר לפרשה וטען טענת אליבי. בביהמ"ש המחוזי סירב המתלונן תחילה להעיד, אך לאחר מכן סיפר כי המערער ירה בו, ושמע את המערער אומר לחברו "ביזבזנו את הזבל". בחקירה הנגדית אמר המתלונן "אני בפועל לא ראיתי את דיקי (המערער) יורה בי ממש. כן, אני לא ראיתי את האקדח... אבל מה שכן הוא היה איתי... וכשהוא היה איתי נורה הכדור ואני שמעתי ואני מניח שזה הוא שאמר... בזבזנו את הזבל...". כאשר הוזמן בן טולילה להעיד הוא לא התייצב למשפט וביהמ"ש סבר כי הוא לא הופיע לעדות בשל אמצעים פסולים שהופעלו נגדו וקיבל את אמרותיו לפי סעיף 10א' לפקודת הראיות. בישיבה הבאה של המשפט התייצב בן טולילה בביהמ"ש וביקש להעיד. הוא הכחיש את מה שנאמר בהודעותיו והסביר את רישום הדברים כתוצאה של לחץ משטרתי. טענת האליבי של המערער הופרכה וכן לא קיבל ביהמ"ש כאמינים את דברי המערער ודברי כהן. ביהמ"ש תמך מסקנותיו על דברי המתלונן לאנשי המשטרה, בשלב בו האמין כי הוא נוטה למות, ועדות המתלונן נסתייעה באמרותיו של בן טולילה שהיו קבילות כראיה. ביהמ"ש ביקר במקום האירוע בתנאי מזג אוויר ותאורה הדומים לאלה שהיו ביום המקרה, ומסקנתו היתה כי אם מתקדמים מספר מטרים לכיוון צומת הרחובות הנדונה נראית הסימטה לכל אורכה. מן הבחינה המשפטית הסיק ביהמ"ש מצורת היריות ומהתבטאותו של המערער "בזבזנו את הזבל" כי למערער היתה כוונה ממשית להמית את הקורבן. ביהמ"ש הרשיע את המערער בעבירה של נסיון לרצח וגזר לו 7 שנים מאסר בפועל. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
ג. הסניגור טען כי הראות בסימטה, ממקום עמידתו של בן טולילה, היתה גרועה, ובעניין זה לא היו מסקנות אחידות של השופטים שביקרו במקום האירוע. לטענתו לא יכול היה בן טולילה לראות את כל אשר אירע בסימטה. טענה זו אין לקבל. ביהמ"ש המחוזי ביקר במקום בלילה בו נתקיימו תנאי תאורה ומזג אוויר דומים לאלה ששררו בלילה בו בוצעה העבירה, ולפחות שניים מן השופטים התרשמו כי ניתן היה לראות את דמויותיהם של המתלונן והמערער ואת אשר אירע ביניהם. לעניין זה אין משמעות לספקות שנתעוררו לגבי פעולותיו של כהן שהיה הנאשם השני ואשר מערכת הראיות לגביולא היתה זהה לזו שנתגבשה לגבי המערער.
ד. מבחינת יכולת הראות יש משמעות לרצף של הציפייה במתרחש. יש שוני בין מקרה בו מתיימר מאן דהוא לזהות לראשונה את מה שקורה אותה שעה בתוך סימטה חשוכה שאליההוא מעיף מבט, לבין מקרה בו יש הסתכלות רצופה ומתמשכת על תנועותיהם של שניים, לפני הכניסה לסימטה, החל מן השלב בו הם נמצאים במקום מואר, ועד לכניסתם למקום, כאשר המסתכל עוקב אחריהם למקום שהוא חשוך יותר באופן יחסי. משנקלטו שתי דמויות במבטו של המסתכל, בעת שהיו במקום מואר והוא ממשיך לעקוב אחריהן מבלי לאבד קשר עין, כאשר הן מתרחקות אל תוך איזור חשוך, קל לו יותר להוסיף ולזהות את השניים בהמשך דרכם. גם השינוי הכללי בגירסתו של המתלונן, כאשר בחקירתו הנגדית אמר כי לא ראה את המערער יורה אלא רק היה צמוד אליו וכי הוא "מניח" שהמערער הוא שאמר את המילים "בזבזנו את הזבל" מוצאים הסברם בנסיבות המקרה.
ה. אשר להרשעה בעבירה על סעיף 305(1) - לצורך הרשעה בעבירה זו אין די בחזות מראש תוך אדישות לתוצאה הקטלנית, אלא יש צורך בכוונה ממשית להרוג. במקרה שבפנינו ניתן היה להסיק על כוונה לקטול מכל אלה: ראשית, הצמדת האקדח לבטנו של המתלונן ויריה לתוך גופו; שנית, יריה נוספת לכיוון ראשו שהחטיאה מטרתה ; ושלישית, השמעת המילים "בזבזנו את הזבל". כל אלה מצביעים על כך כי המערער רצה לגרום למותו של המתלונן, יהא זה מתוך כעס, מתוך נקמנות או מתוך רוע כפשוטו. אגבאורחא יש להעיר כי נסיבות בהן מחליט בעל שליטה בסחר בסמים לקטול את מי שממרה אתפיו, כבר באו בפני ביהמ"ש לא אחת, ואך בנס נסתיים מקרה זה ללא קיפוח חיי אדם. אשר לעונש - אין הוא חמור כלל ועיקר.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, בן יאיר. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד פיליפ מרכוס למערער, עו"ד גב' אפרת ברזילי למשיבה. 28.2.91).
ע.פ. 3520/90 - יעקב ברוך אטיאס נגד מדינת ישראל
*הרשעה בעבירת פריצה למרות ליקויים בזיהוי(הערעור נתקבל).
א. המערער הורשע בעבירות של פריצה כאשר ההרשעה מתבססת על זיהויו של המערער ע"י אחת מבנות הבית שאליה היתה הפריצה, שלדבריה ראתה את דמותו של הפורץ בלילה, בדירה ובעת בריחתו. המשטרה ערכה מיסדר זיהוי תמונות, כי הצעירה סירבה להשתתף במיסדר זיהוי חי, מאחר וחששה מן העימות הכרוך בכך. במיסדר התמונות הוצגו בפני הצעירה 12 תמונות ולפי הרישום זיהתה הצעירה את הפורץ באחת מהתמונות שהוצגה לה. בשל תקלה מינהלית אבדו כל התמונות ששימשו את המשטרה במיסדר הזיהוי, ועל כן שבה המשטרה ופנתה לצעירה מתוך כוונה לערוך מיסדר זיהוי שני. זו השיבה כי אין טעם בעריכת מיסדר זיהוי שני, כי היא זוכרת את תמונתו של האדם שהיא זיהתה. אז שלף השוטר את תמונת המערער, ללא עריכת מיסדר זיהוי, והעדה חתמה על גב התמונה. ביהמ"ש המחוזי סבר כי מה שנחשב למיסדר זיהוי שני, אינו יכול לשמש כראיה קבילה וכשרה. על כן שב ונפנה למיסדר הזיהוי הראשון, אך זאת, כמוסבר בהכרעתו, מתוך היסוס. בעטיו של ההיסוס ביקש למצוא ביתר הראיות ראייה התומכת בזיהוי של המערער במיסדר הראשון. את התמיכה מצא ביהמ"ש בארבעה נושאים. הערעור נתקבל.
ב. בין היתר התבסס ביהמ"ש על כך כי הצעירה תיארה את הפורץ כבעל שיער גזוז וקצר ומכאן המסקנה כי התיאור תאם את התמונה שנחתמה במיסדר הזיהוי השני. אבחנה זו אין בה כדי להועיל, כי אף אם היה המערער בעל שיער גזוז וקצר ביום ביצוע העבירה, אין בכך כדי לתת בו סימן מזהה בעל משמעות היכול למלא את מקום התמונה החסרה ששימשה בעת המיסדר הראשון. יש רבים בעלי שיער גזוז, והתיאור אינו יוצר פרט מזהה משמעותי. חיזוק שני מצא ביהמ"ש בזיהויו של המערער באולם ביהמ"ש ביום המשפט ואולם גם בכך אין כדי להוות חיזוק. זיהוי באולם המשפט הוא בדרך כלל בעל משקל מועט. במקרה דנן נעדר הזיהוי משמעות כלשהי, כי המערער ישב כיחיד בתא הנאשמים. עיקרו של דבר, העדה ראתה את תמונתו של המערער לפני המשפט, בעת הנסיון לערוך מיסדר שני, ואין לדעת מתי נחרטה דמותו בזכרונה. הנושא השלישי היה קשור לאליבי, אך גם בעניין זה אין כדי לחזק את האישום והוא הדין בנושא נוסף ששימש לביהמ"ש כחיזוק. המסקנה העולה היא כי בהיעדר התמונה שזוהתה במיסדר הזיהוי הראשון ולאור הספקות שהיו לביהמ"ש בקשר להסתמכות על מיסדר הזיהוי שהתמונות בו חסרות, אין ההרשעה על יסוד מיסדר הזיהוי החסר יכולה לעמוד.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ש. לוין, אור. החלטה - הנשיא שמגר. המערער לעצמו, עו"ד גב' מיקי חשין למשיבה. 3.2.91).
ע.א. 263/88 - משה כהן וצבי הופמן נגד פקיד שומה ת"א
*פסילת ספרים עקב אי רישום תקבול (הערעור נדחה).
א. המערערים הקימו שותפות בשם "טכנו סנטר" שהחלה לפעול באוקטובר 1985. ביום 15.11.85 נערכה ביקורת מס בה התגלה כי לא נרשם בספרים תקבול במזומן של 450,000 ש"י. הביקורת העלתה כי בחשבון הבנק הופקדו כספים רבים יותר ממה שבא לידי ביטוי בחשבוניות העסק. ההסבר לאנשי הביקורת מפי פקיד השותפות, בנו של המערער הראשון, היה כי "הכסף הזה קיבלתי מסוחר ערבי שהזמין אצלי סחורה... ועדיין לא הוצאתי קבלה כי מיהרתי לבנק". פקיד השומה סבר כי אין בדברים אלה כדי להוות סיבה מספקת לאי הרישום ופסל את ספרי השותפות לשנת 1985. ביהמ"ש המחוזי דחה את ערעור המערערים מן הטעם "שלא הוכח ע"י המערער שקויים פיקוח ומעקב ע"י המערער או מישהו מטעמו באם (פקיד השותפות) אכן מקיים את מצוות ההוראות בדבר רישום תקבולים, וזאת אף אם אניח על פי העדות שבפני כי אכן ניתנה לו הדרכה באשר לכך". הערעור נדחה. ב. הסברו של פקיד המערער בדבר אי רישום מחמת חיפזון איננו עומד במבחן הביקורת, במיוחד כאשר בבית העסק נותר אותה עת אביו, המערער הראשון, אשר יכול היה לדאוג לכך שהתקבול ירשם בזמן שהפקיד נמצא בבנק. בעת הדיון העיד פקיד השותפות כי הזמנתו של הלקוח ממנו נתקבל התקבול שלא נרשם, נרשמה בספר ההזמנות וב"כ המערערים אמר לביהמ"ש "הזמנה זו אינה בידי עכשיו, ונוכל להמציאה... תוך יומיים שלשה". דא עקא, ההזמנה לא הומצאה לתיק ביהמ"ש עד עצם היום הזה. זאת ועוד, הלקוח ממנו נתקבל התקבול שלא נרשם, אשר לגביו נטען כי הוא לקוח וותיק של המערער הראשון, לא הוזמן להעיד על נסיבות העניין. עצם ההפקדה בחשבון הבנק העיסקי איננה מהווה "סיבה מספקת" לאי רישום, שכן החשבון העיסקי איננו מהווה חלק אינטגרלי ממערכת ספרי החשבונות של העסק. ההפקדה בחשבון העיסקי יכולה, בנסיבות מסויימות, להעיד על תום לב, אך אין בכך כדי להועיל. רבות נפסק, כי גם טעות בתום לב איננה מהווה סיבה מספקת, שכן מטרת ההסדר בדבר פסילת ספרים בגין אי רישום תקבול היא ליצור מסגרת ארגונית, אשר תמנע הזנחה, רשלנות וטעות.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, גב' נתניהו. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד יגאל יהלומי למערערים, עו"ד גב' סיגל קוגוט למשיב. 4.2.91).
רע"א 5064/90 - שלום סאסי נגד יעקבי ארזה... בע"מ
*תיקון כתב תביעה וטענת התיישנות(בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).
א. המערער הגיש נגד המשיבה תובענה למתן חשבונות בגדרו של הסכם מיום 13.7.81, שלפיו התחייב המערער, כקבלן, להקים על מגרשה של המשיבה מבנה תעשיה. בהתאם להסכם התחייבה המשיבה לשלם למערער תמורת הבניה את החשבונות החודשיים תוך 10 ימים מיום קבלתם. בכתב תביעה שהוגש ביום 24.5.89 טען המערער שהגיש למשיבה 10 חשבונות כאמור בנספח של התביעה וחשבונות אלה נושאים תאריכים החל ביום 1.9.81 וכלה ביום 29.7.89. המשיבה, כך נטען, קיבלה את החשבונות ושילמה את חלקם בלבד. עוד נכתב בכתב התביעה כי יתרת החוב לא ידועה לתובע משום שהמנוח בן מנשה, שותפו של המערער, שרף חלק מן המסמכים והתאבד. לפיכך נתבקש ביהמ"ש להורות על מינוי רואה חשבון שיברר את החשבונות שבין בעלי הדין ולאחר מכן לחייב את המשיבה בסכום שיעלה כתוצאה מבירור החשבונות. ביום 9.11.89 עתרה המשיבה על מחיקת כתב התביעה או על דחיית התובענה על הסף, בין השאר מחמת היעדר יריבות, היעדר עילה והיעדר סמכות. ביום 28.11.89 נדחתה הבקשה, אך הרשם הורה למערער להמציא תוך 10 ימים "פרטים טובים ומלאים יותר ביחס לחלק ששולם... ומה יתרת החוב הנטענת...". המערער ציית להוראה ופרט את יתרת החוב, על יסוד נתונים שבהודעת הפרטים, בסכום של כ-309,000
ש"ח. בעקבות זאת עתר המבקש לתיקון כתב התביעה ע"י המרת הסעד של מתן חשבונות בסעד כספי והבקשה נדחתה. הנמקת השופט היתה שהעילה שעליה מבוססת התביעה המתוקנת היא חדשה ונפרדת מעילתו של כתב התביעה המקורי. מדובר אם כן בתביעה כספית חדשה ועילתה התיישנה לאחר שחלפו יותר מ-7 שנים מזמן פרעונו של החשבון האחרון, 10 ימים לאחר 29.7.82. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
ב. נכונה טענת המשיבה שעל יסוד העובדות נשוא כתב התביעה המקורי לא יכול היה המערער לקבל צו למתן חשבונות נגד המשיבה, כיוון שאין הן מלמדות על קיום מערכת יחסים המצדיקה צו למתן חשבונות. כשיש לפלוני חוב מוגדר על אלמוני, אין פלוני יכול לבקש צו למתן חשבונות כדי לברר כמה פרע לו אלמוני על חשבון החוב, אלא תקנתו להגיש תובענה כספית על מלוא החוב ולהניח לפלוני להוכיח, כטענת הגנה, כמה פרע. אך הקביעות שעילת התביעה כפי שנוסחה בכתב התביעה המקורי כללה שלא כראוי עובדות מיותרות ונתבע סעד שאיננו נכון, אינה צריכה להיות בעוכריו לעניין בקשת התיקון, כשכל השאלה שבמחלוקת נשארה כפי שהיתה, היינו, האם המשיבה חבה למערער את סכומי החשבונות או כל חלק מהם. זהו המבחן הנכון, לפי תקנה 92 לתקנות סדר הדין האזרחי, כדי לקבוע אם להיעתר לבקשת התיקון. בנסיבות אלה, אם התביעה המקורית לא התיישנה, גם לא היה מקום להעלות טענת התיישנות נגד התביעה המתוקנת. לפיכך יש לאפשר למערער לתקן את כתב התביעה.
(בפני: השופט ש. לוין. עו"ד יעקב לוי למבקש, עו"ד אבשלום לוי למשיבה. 6.2.91).
ע.א. 554/89 - מדינת ישראל נגד עיסא אלראהב ואח'
*השאלה אם נהג שנפצע הינו "הולך רגל" לצורך התאונה או שמדובר בתאונה שבה היה מעורב הרכב שלו(מחוזי י-ם י ת.א. 261/87 - הערעור נדחה).
א. החייל ויקטור גואטה (להלן: ויקטור) נהג כרכב צבאי בכביש ירושלים תל אביב. לאחר שנוכח כי הרכב התחמם יתר על המידה, העמיד אותו על השוליים הימניים של הדרך, פתח את פקק הרדיאטור ואז התפרצו מים מן הרדיאטור. ויקטור קפץ אחורנית לכיוון הכביש ונפגע ע"י משאית הנהוגה בידי המשיב. המשיבה השניה (להלן: המשיבה) היא המבטחת של המשאות. בשעת התאונה לא היה מגע בין ויקטור לבין מכוניתו וכן לא היה מגע בין המשאית הפוגעת לבין מכוניתו של ויקטור. ויקטור הוכר כנכה צה"ל, המדינה נשאה בהוצאות שונות על פי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) ותבעה את המשיבים בתביעת שיבוב. ביהמ"ש המחוזי קבע כי ויקטור היה נוהג רכב בעת שנפגע, בעוד שטענת המדינה היא כי ויקטור היה בגדר "הולך רגל" כאשר אירעה התאונה. חבותם של המשיבים משתיתה המדינה על הוראות סעיף 2(א) לחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים (להלן: חוק הפיצויים) שלפיו "המשתמש ברכב מנועי (להלן: הנוהג) חייב לפצות את הנפגע על נזק גוף שנגרם לו בתאונת דרכים שבה מעורב הרכב". על פי הטענה, משיצא ויקטור מן הרכב ונמצא במרחק של מטר ומעלה מן השוליים, נוצר "נתק ברור" בין השימוש ברכב הצבאי לבין התאונה וויקטור הפסיק להיות "נוהג" ברכב והחל להיות "הולך רגל". משום כך, טוענת המדינה, אין לדבר על תאונה שבה מעורבים מספר כלי רכב, נושא המוסדר בסעיף 3 לחוק הפיצויים. הנפקא מינה שבראיית ויקטור כהולך רגל דווקא היא בכך שלפי החוקים הנוגעים לעניין, חוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה) וחוק הפיצויים, תהיה המשיבה אחראית לנזקיו של ויקטור אם הוא הולך רגל ולא תהיה אחראית אם פגיעתו תחשב כפגיעה של נוהג ברכב. ביהמ"ש המחוזי קיבל את עמדת המשיבים וקבע כי אם מסתכלים על האירוע בו נפגע ויקטור "מנקודת מבטה" של המכונית בה נהג, הרי שפגיעתו היא "תאונת דרכים" כהגדרתה בחוק. העובדה שויקטור נפגע ע"י
רכב מנועי אינה "מאיינת" את היותו מעורב בתאונת דרכים גם בקשר לרכב בו נהג. הערעור נדחה.
ב. במעמדו של ויקטור כ"נוהג" לא התחולל כל שינוי מרגע שעצר את הרכב הצבאי כדי לבדוק סיבת התחממותו ועד שנרתע לתוך הכביש כדי להמלט מן המים הרותחים ונפגע ע"י המשאית. אין לקבל את טענת המערערת כי המצאותו של ויקטור על הכביש עובר לתאונה היתה מנותקת מן השימוש שעשה קודם לכן ברכבו. על פי ההלכה, תיקון- ברכב, בין תוך כדי נסיעה ובין בעמידה, בין בצידי הדרך ובין שלא בצידי הדרך מהווה שימוש לוואי חיוני לרכב. נמצא כי פעולותיו של ויקטור עד שנפגע נעשו כמשתמש ברכב. תאונת דרכים היא אירוע בו נפגע אדם עקב השימוש ברכב מנועי, היינו, נדרש קיומו של קשר סיבתי עובדתי ומשפטי בין השימוש ברכב ובין התאונה. המבחן הסיבתי משפטי הוא "מבחן הסיכון" אשר על פיו שימוש בכלי רכב הוא הגורם לנזק הגוף, אם הנזק הוא בתחום הסיכון שהשימוש ברכב יוצר.
ג. בענייננו, עצירת הרכב הצבאי על אם הדרך על מנת לבדוק תקלה שאירעה בו היתה בגדר "שימוש" ברכב. שימוש כזה טומן בחובו סכנת פגיעה מרכב אחר החולף בדרך. נוהג ברכב היורד לשוליים ויוצא מן הרכב על מנת לבדקו, לתקנו וכיוצא בכך, חושף עצמו לסכנות האורבות בדרך כלל למי שמצוי בדרך או בקירבתה, ובתוכן סכנת הפגיעה מרכב חולף. כל עוד המצאותו של הנהג קשורה בטבורה לשימוש ברכב, כי אז פגיעה בו תחשב כנגרמת עקב השימוש. המקרה שלפנינו הוא מקרה מובהק לפגיעה עקב השימוש. הפגיעה בויקטור מרכב חולף היתה בהחלט בתחום הסיכון שהשימוש ברכב יצר. מאחר שהפגיעה בויקטור נגרמה עקב השימוש ברכבו, יש לקבוע כי הרכב הצבאי היה מעורב בתאונה. על כן מדובר בתאונה שבה היו מעורבים שני כלי רכב ובמקרה כזה נוהג שנפגע בתאונה מעורבת אין לו עילה מכח חוק הפיצויים כנגד מאן דהוא זולת מבטחו.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, אור. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד יונתן גליק למערערת, עו"ד מ. עותמאן למשיבים. 28.2.91).
רע"א 5622/90 - רפאלי קינן ואח' נגד קמפ ישראל בע"מ
*תובענה לפיצויים בגין הפרת הסכם כאשר מדובר בהפרת סעיפים שהוצהר על בטלותם לפי חוק ההגבלים העסקיים(בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).
א. בהסכם מאוגוסט 1988, בין המבקשים למשיבה, קיבלו על עצמם המבקשים, בין השאר, שלא להתחרות במשיבה ושלא להעסיק את עובדיה של המשיבה. (סעיפים 13 ו-23 להסכם). המשיבה הגישה תובענה נגד המבקשים לתשלום סכום של למעלה מ-700,000 ש"ח בגין הפרת הסעיפים האמורים וניתן למשיבה צו עיקול זמני על נכסי המבקשים. הוגשה בקשה לביהמ"ש לבטל את הצו ואחת מטענות המבקשים היתה כי הסעיפים 13 ו-23 הנ"ל הם בגדר הסכם כובל. בנובמבר 1989 קבע הממונה על ההגבלים העסקיים, מכח סמכותו בסעיף 43 לחוק ההגבלים העסקיים, כי הסעיפים 13 ו-23 מהווים הסדר כובל. הודעה על כך ניתנה, בין השאר, לבעלי הדין, שנדרשו להצהיר על בטלותם של הסעיפים "להלכה ולמעשה". בעקבות הודעה זו הצהירו המבקשים על בטלותם של ההסדרים האמורים ואילו המשיבה העלתה את השגותיה כנגד הקביעה האמורה אך ההחלטה לא שונתה. המשיבה לא ערערה על החלטה זו לביה"ד להגבלים עסקיים. מאחר שהוכרז על הסעיפים שהם מהווים הסדר כובל, ביקשו המבקשים לבטל את צו העיקול הזמני ובקשתם נדחתה. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
ב. ביהמ"ש המחוזי סבר שמדובר בטענת אי חוקיות שעניינה אינו יכול להידון בגדר בקשה לצו עיקול. כן סבר כי נזקה של המשיבה התגבש עוד לפני קביעת הממונה שמדובר בהסדר כובל. שני טעמים אלה אין לקבלם בנסיבות העניין. נכון שאין ביהמ"ש נוהג, בדרך כלל, להתייחס בגדר בקשה לצו עיקול לטענות של אי חוקיות, מקום שקיימת
אפשרות שביהמ"ש יעשה שימוש בסמכותו לפי סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) ויורה על ביצוע של חוזה על אף אי החוקיות הטמונה בו. אולם, במקרה שלפנינו, מהווה קביעת הממונה על חוק ההגבלים, ראיה "לכאורה לנקבע בה בכל הליך שיפוטי" ולפיכך מי שפועל לקיום הסדר כובל מבצע לכאורה עוולה אזרחית וגם עבירה פלילית. נמצא שלכאורה אין המבקשים יכולים להדרש למלא אחר התחייבויותיהם בסעיפים 13 ו-23 להסכם. בנסיבות אלה קשה למצוא נסיבות שבהן יאות ביהמ"ש לכפות הוראות של הסדר כובל, לפי סעיף 31 לחוק החוזים, וממילא קשה להניח שאם בהסדר כובל עסקינן, זכאי צד להסכם לתבוע פיצויים על הפרתו. אשר לטעם השני - לכאורה ולעניין הסעד הזמני נראה הדבר שקביעת הממונה היא הצהרתית וכוחה יפה גם לגבי פעולות הפרה של ההסדר שנעשו בעבר.
(בפני: השופט ש. לוין. עו"ד מ. קירש למבקשים, עו"ד דורון נוימן למשיבה. 19.2.91).
בג"צ 89+3710/90/653 - שבתאי ברכה (טכנו-טסט) נגד מינהל מקרקעי ישראל ואח'
*מכרז להחכרת מגרש ע"י המינהל ודרישת בעל מקרקעין גובלים לקבל את הקרקע ללא מכרז מימון בן חיים נגד מינהל מקרקעי ישראל ואח'
(התנגדות לצווים על תנאי - הצו בעניינו של שבתאי ברכה הפך להחלטי).
א. העותר, שבתאי ברכה, הינו בעל זכויות חכירה בשני מגרשים סמוכים ובקשתו היא כי מגרש מסויים הנמצא באיזור התעשייה שבטירת הכרמל והגובל בשני המגרשים האמורים יוחכר לו ללא מכרז. לחילופין טוען ברכה כי הוא, ככל הנראה, המציע היחיד שקיים את כל תנאי המכרז שנערך במרץ 1989 (להלן: המכרז הראשון) ולפיכך יש להורות על זכייתו במכרז זה. דא עקא, המכרז הראשון בוטל ע"י המינהל מחמת פגם מהותי שנפל, לפי סברתו, בהמלצות שהיוו תנאי להשתתפות במכרז. נגד ביטול זה טוען העותר מימון בן חיים בעתירתו הוא. לטענתו עמד בכל תנאי המכרז ואין להענישו בשל הליקויים שנפלו, לטענתו, אצל משרד התעשיה והמסחר ואשר בגינם איחרה המלצתו להגיע. ביולי 1989 פורסם ע"י המינהל מכרז חדש (המכרז השני) ועל עצם עריכתו משיגים שני העותרים, כל אחד מטעמיו הוא. ההליכים במכרז זה הופסקו כאשר לבקשת ברכה ניתנו צו על תנאי וצו ביניים. עתירתו של ברכה נתקבלה ושל בן חיים נדחתה.
ב. לברכה זכות חכירה, כאמור, בשני מגרשים הממוקמים זה לצד זה. במגרש אחד ממוקם מוסך של העותר ובמגרש השני מצוי מכון רישוי שהוקם על ידיו. המגרש נשוא העתירה שימש את העותר בפועל כשטח המסייע לשני העסקים. משרד התחבורה דרש מן העותר להפריד הפרדה פיזית, מינהלית ומשפטית בין המוסך לבין מכון הרישוי וכן דרש גישה וכניסות נפרדות למוסך ולמכון הרישוי. על רקע זה ניתנה המלצה למינהל להקצות לברכה את המגרש נשוא העתירה. מסתבר שהמלצה שניתנה תחילה ע"י משרד המסחר והתעשיה בוטלה עקב כך שהשטח המבוקש נמצא בדיון וועדת התכנון ולא ניתן להקצאה. התברר גם שעוד יזם קיבל באותה תקופה המלצה ממשרד המסחר והתעשיה כי המגרש יוקצה לו. גם ההמלצה השניה לא מומשה וההמלצה בוטלה. עובר למכרז הראשון לא היתה בידי המינהל שום המלצה עדכנית ממשרד המסחר והתעשיה בקשר לעותר.
ג. הכלל הוא אכן כי קרקע תוקצה בדרך של מכרז, אלא שהרחבת מפעלים ומוסדות קיימים הוא חריג מוכר ורלבנטי המעוגן בהחלטות מועצת המינהל. החלטות בעניין מקרקעין אינן יכולות להתעלם מן הצרכים החיוניים של מפעל, שהרי הרצון לפתח את התעשיה והמסחר הינו אינטרס לגיטימי. אם מסתבר כי מפעל פלוני זקוק באופן חיוני לשטח שנמצא כבר בחזקתו ואשר איננו חיוני במידה דומה לאף גורם אחר, אין הצדקה בכך שבעל המפעל יידרש להתחרות בתנאי מכרז עם צדדים מעוניינים נוספים שאין להם אותו צורך חיוני. אילו למשל היה מדובר בשני מפעלים שכנים ששניהם זקוקים לאותה
חלקה, היתה הצדקה לערוך תחרות ביניהם. אולם, אין הצדקה לחייב תחרות כאמור בין בעל מפעל צמוד לבין יום אחר שמבחינתו אין נפקא מינה אם יקבל את החלקה המסויימת או חלקה אחרת בתוך איזור התעשיה.
ד. ראוי היה, על כן, כי הגורמים המוסמכים במינהל ישקלו מעיקרו אם יש מקום לעריכת מכרז. בידי המינהל נותרת תמיד הסמכות לקבל ממבקש ההקצאה את המחיר לפי הערכה מוסמכת של השמאי המופקד על כך. הפעולות השלטוניות אמנם לא כללו הבטחה החלטית ומפורשת לברכה, אך הצביעו על כך שגורמי התחבורה הממלכתיים רואים יסוד לבקשת ההקצאה ואף ממליצים עליה. ההחלטה המבוקשת לא היתה כאן בת השגה בשל המבוך הבירוקרטי, וכן בשל גישה של בריחה מנטילת אחריות, כדי לפתור בעייה קונקרטית, הניתנת לפתרון לגיטימי בהתאם לכללים הקיימים. לפיכך יש לבטל את ההחלטה בדבר קיום מכרז ולהחזיר את העניין לדיון מחדש במסגרת המינהל, כדי שיוחלט אם יש מקום לפעול במקרה דנן לפי הנחיות המינהל האמורות ולהקצות את החלקה לעותר.
ה. אשר לעתירתו של בן חיים - משנפתחה תיבת המכרזים במכרז הראשון נמצאו בה הצעות של בן חיים בסך 73,000 ש"ח, ללא המלצת משרד המסחר והתעשיה, ושל ברכה שבתאי בסך 60,000 ש"ח בלווית המלצת משרד המסחר והתעשיה. המלצת משרד המסחר והתעשיה לבן חיים הגיעה למעלה משלש שעות לאחר עבור המועד להגשת ההצעות. וועדת המכרזים המליצה לבטל את המכרז הראשון ולפרסמו מחדש בגלל ההמלצות הסותרות של משרד המסחר והתעשיה ואי הגעתן במועד. לגירסת העותר נבע האיחור בהמלצה מסדרי עבודתו הליקויים של משרד המסחר והתעשיה ולטענתו פנה בזמן לקבל את ההמלצה. ברם, העותר היה מודע כל העת לכך שהזמן מתקרב לשעת האפס וראוי היה שיברר בעוד מועד ביוזמתו מה עלה בגורל פנייתו. בעקבות מכתב העותר הגיע, באיחור, פקס חתום ע"י יועץ השר לענייני פיתוח והוא מורה למינהל לכלול כמומלץ גם את העותר וגם מציע נוסף אשר בעבר היתה לו המלצה והיא בוטלה. מתמונת המצב עולה היא כי יד אחת במשרד אינה נועצת ביד האחרת ובכך מתגלה נוהג פגום ביותר. מכל מקום, אחרי שבוטל המכרז בשל טעמים שאין אפשרות לתקנם עתה רטרואקטיבית, חוזרת ועולה המסקנה שהגורמים המוסמכים במינהל צריכים לשקול מעיקרו אם יש מקום לעריכת מכרז, ואם אין מדובר במקרה בו יש לפעול לפי החלטות המינהל של העדפת מפעל קיים.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, אור. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד יעקב טל לשבתאי ברכה, עו"ד משה כהן חן לבן חיים מימון, עו"ד מלכיאל בלאס למשיבים. 5.12.90).
בש"פ 221/91 - פלוני נגד מדינת ישראל .
*מעצר עד תום ההליכים (אינוס ילדה ע"י אביה) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נתקבל).
העורר הואשם באינוס בתו בת ה-8 וביצוע מעשים מגונים בה, וביהמ"ש המחוזי הורה על מעצר העורר עד תום ההליכים. הערר נתקבל. אכן, קיים חומר ראיות לכאורה, שאם יימצא אמין יש בו כדי לבסס את האישום. ואולם ניתן להבטיח את שלום הציבור, ובעיקר שלומה של בתו של העורר, ע"י מניעת כל קשר בין הבת ואמה לבין העורר, ע"י הבטחת נוכחות האב ביחידתו הצבאית ובה בלבד. העורר הוא רס"ר בחיל אויר, ושירותו נחוץ באופן דחוף בימים אלה. לפיכך הוחלט לשחרר את העורר בערבות ובלבד שיימנע מכל קשר עם בתו ואשתו וכן עליו לשהות ביחידתו ואסור לו לעזבה פרט להליכה לביהמ"ש או לביצוע שירותיו הצבאיים. (בפני: השופט ברק. עו"ד שלו לעורר, עו"ד כהן למשיבה. 28.1.91).
בש"פ 257/91 - יעקב רצאבי נגד מדינת ישראל
*מעצר עד תום ההליכים (סחיטה ומרמה) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).
העורר הואשם בחמישה פרטי אישום, הכוללים מעשי סחיטה באיומים, סחיטה בכח ועבירות גניבה מרמה וזיוף, כאשר מעשי הסחיטה מכוונים ברובם כלפי קטינים. ביהמ"ש המחוזי הורה לעצור את העורר עד תום ההליכים והסניגור טוען כי לגבי מרבית פרטי האישום אין ראיות אף לכאורה, וכן כי העורר שינה בינתיים דרכו, נשא אשה ונולדה לו בת ומן הראוי לאפשר לו לעבוד למחייתו. הערר נדחה.
העבירות המיוחסות לעורר וריבויין, וכן עברו הפלילי הכולל עבירות שיש עמן אלימות, והפחד שהשליט על המתלוננים כפי שעולה מחומר החקירה, מצביעים הן על הסיכון שבעורר והן על החשש שעלול הוא לשבש את ההליכים המשפטיים נגדו. בפרט שהוברר כבר לגבי חלק מהמתלוננים, שבגלל פחדם מהעורר נרתעו מלאמר את גרסתם המלאה לחוקרי המשטרה. לכך יש להוסיף כי תלויות נגד העורר שתי תקופות מאסר על תנאי לתקופה כוללת של 15 חודשים. לפיכך נדחה הערר.
(בפני: השופט אור. עו"ד וליאנו לעורר, עו"ד גב' נאוה בן אור למשיבה. 28.1.91).
רע"א 3103/90 - יוסף פרידמן נגד רות עוזר (פרידמן)
*תביעת שיפוי של אב כלפי האם כאשר הילדה ביקשה שינוי צורת ההצמדה של המזונות מהצמדה דולרית להצמדה למדד (הבקשה נדחתה).
בעלי הדין התגרשו ולקראת מתן הגט נערך הסכם גירושין שקבע כי שתי הילדות הקטינות של בעלי הדין ישארו ברשות האשה. נקבע שיעור מזונות של 300 דולר לחודש שישולמו לפי השער היציג ביום התשלום, והאשה התחייבה כי הבנות לא תגשנה שום תביעה להגדלת מזונות ובמידה ותביעה כזו תוגש, תשפה האשה את הבעל על כל סכום שיחוייב בו מעבר למזונות המוסכמים בהסכם הגירושין. בתובענה נשוא בקשה זו נתבקשה החלפת אמת המידה לשמירת ערכו של סכום המזונות מול תנודותיה של האינפלציה. במקום ההצמדה הדולרית נתבקשה הצמדה למדד המחירים לצרכן ועידכון תקופתי כפי שהוא מקובל בביהמ"ש. המבקש לא התנגד לשינויה של אמת המידה, אך סבר שיש בה עילה להפעלת זכות השיפוי לפי הסכם הגירושין. לדעת המבקש, תגדיל צורת ההצמדה החדשה את הסכום הריאלי כפי שיעמוד לתשלום מידי חודש ובכך יש משום הגדלת מזונות הגוררת אחריה את זכות השיפוי. טענה זו נדחתה והבקשה לרשות ערעור נדחתה. שיעור המזונות עליו מחליט ביהמ"ש משקף את קביעת הסכום שיש לשלם במועד הקובע, אשר אליו הגיעו בעלי הדין לפי הסכמתם או אשר אליו הגיע ביהמ"ש בפס"ד של מזונות אחרי בחינת כל הנתונים הרלבנטיים. ההצמדה לצורותיה איננה משנה את סכום המזונות כפי שנקבע, אלא מתרגמת את שיעור המזונות הנומינלי לסכום חדש המשקף את ההשפעות האינפלציוניות על הסכום הבסיסי. ההצמדה באה להבטיח שסכום המזונות הבסיסי ישמור על משמעות רצופה וכי תמנע שחיקה של הסכום הבסיסי עקב שינוי הנסיבות הכלכליות הכלליות במדינה. מבחינה זו אין שוני בין הצמדה לדולר ובין הצמדה למדד. יש המעדיפים את השיטה האחת ויש המעדיפים את השיטה האחרת והפרשים חשבונאיים בתוצאה החשבונית הסופית, שהם תולדה של שיטות ההצמדה השונות, אינן מביאות לכדי הגדלת המזונות. ממילא גם לא היה, על כן, מקום לראות בבקשה לשינוי שיטת ההצמדה תובענה להגדלת המזונות.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, המשנה לנשיא אלון, גב' נתניהו. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד דוד קורצוויל למבקש, עו"ד רוני עוזר למשיבה. 12.2.91).
ע.א. 234/87 - סאמיה נסאר נגד רותם חברה לביטוח בע"מ ואח'
*ערעור על פסיקת פיצויים בתאונת דרכים על דרך של פשרה לפי סעיף 4(ג) לחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים (הערעור נדחה).
המערערת נפגעה בתאונת דרכים ונתעוורה בעין אחת. על יסוד הסכמתם של בעלי הדין לפי סעיף 4(ג) לחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, קבע ביהמ"ש המחוזי על דרך של פשרה תשלום פיצויים בסכום של 12,000 ש"ח למערערת. הערעור הוא על גובה סכום הפיצויים כאשר ב"כ המערערת טוען כי הסכום נמוך במידה החורגת מן הסביר, שהרי מדובר על עקרת בית שנתעוורה וכושר התיפקוד שלה נפגם באופן מהותי. הערעור נדחה.
אכן, לפי סעיף 4(ג) הנ"ל, פס"ד של פשרה יהיה נתון אף הוא לערעור ככל פס"ד אחר. הסכמת בעלי הדין לפי סעיף 4(ג) אין בה כדי לשלול מהם, מעיקרה, את הזכות לפנות לערכאת הערעור ולערער על תוצאות הפשרה. ברם, מטיבעה של פשרה שאיננה מבטאת בדרך כלל את מלוא דרישתו של הצד התובע. דיון איננו יכול להיות מעוגן אך ורק בכך שנכזבה תקוותו של בעל דין לקבלת סכום גבוה יותר. לו היתה ערכאת הערעור מעבירה כל פשרה בשבט הביקורת, כאשר אמת המידה היא רק דיותו הכללית של הסכום שנפסק, היה בכך במידה רבה כדי לרוקן את סעיף 4(ג) הנ"ל מתוכנו וממטרתו. ביהמ"ש שלערעור לא יטה בדרך כלל להתערב בפס"ד של פשרה אם הטעם היחידי לערעור הוא שהסכום שנפסק איננו מניח דעתו של הצד המערער. במקרה של פשרה העילות להתערבות בדרך כלל מצומצמות יותר מאשר במקרה של ערעור רגיל, וביהמ"ש יטה להתערב בפס"ד של פשרה רק במקרים בולטים וקיצוניים והמקרה שלפנינו איננו כזה.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ברק, ד. לוין. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד מ. עותמאן למערערת, עו"ד מאיר ברק למשיבים. 18.2.91).
ע.א. 4657/90 - אורי רפאלי נגד יוסף רפאלי
*הגשת ערעור ללא רשות על החלטת בימ"ש לדחות בקשה לסעד הצהרתי בענין בוררות (הערעור נדחה).
בין בעלי הדין נחתמו שלשה חוזים והמחלוקת שביניהם היא אם סעיף בוררות שבהסכם הראשון, שנחתם ב-1981, חל גם על שני ההסכמים הנותרים שנחתמו ב-1987. הבורר סבר שסעיף הבוררות חל גם על שני ההסכמים הנותרים והמערער עתר לביהמ"ש המחוזי, בין היתר, למתן הצהרה כי הסכם הבוררות אינו חל על הצדדים והפלוגתא המתעוררת אינה בסמכותו של הבורר. ביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה והערעור שהוגש ללא קבלת רשות נדחה.
עתירה לסעד הצהרתי בעניין בוררות היא החלטה של בימ"ש מחוזי שלפי סעיף 38 לחוק טעונה נטילת רשות. כפי שכבר החליט ביהמ"ש העליון גם החלטה הדוחה על הסף בקשה לביטול פסק בורר היא "החלטה" לפי חוק הבוררות, ולעניין זה אין נפקא מינה מה היא הדרך הדיונית בה נקטו בעלי הדין, אפילו דרך הליך לפי כתבי טענות. אין להבחין בין דרך התקיפה - ברשות או בזכות - בין החלטה בתובענה ובהצהרה על סמכויות הבורר שניתנה לפני מתן הפסק לבין פסק בורר אותו תוקפים בטענה של חריגה מסמכות. הרי אילו המתין המערער בהגשת הליך התקיפה עד למתן פסק הבורר לא יכול היה לערער על החלטת ביהמ"ש אלא ברשות, כשהחלטת הבורר בדבר סמכותו היתה נבלעת בה.אין זה מתקבל על הדעת שהליך התקיפה יתנהל לפי כללים אחרים כשהתובענה התוקפת את החלטת הבורר מוגשת לפני מתן הפסק. לפיכך גם ערעור על ההחלטה נשוא ערעור זה טעון נטילת רשות ומשלא נתקבלה הרשות יש לדחות את הערעור. אין אפשרות בגדר ערעור זה להיעתר לבקשה החילופית של המערער להפוך את הערעור לבקשת רשות לערער. (בפני השופטים: ברק, ש. לוין, גולדברג. החלטה - השופט לוין. עוה"ד א. גורן וב. איל למערער, עו"ד ארנולד שפאר למשיב. 26.2.91).
רע"א 5252/90 - קופת חולים של ההסתדרות הכללית נגד שלום חממי
*מינוי מומחה אורטופדי ע"י ביהמ"ש כאשר לא הוגשה חוות דעת של אורטופד ע"י התובע (בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).
בתובענה שעילתה רשלנות רפואית, נתמנו מומחים בתחום הנוירולוגי והפסיכיאטרי, לאחר שהוגשו חוות דעת של בעלי הדין שצורפו לכתבי טענותיהם. בחוות דעתו של הנוירולוג המומחה ובתשובתו לשאלת הבהרה הביע דעתו שיש צידוק למינוי אורטופד מומחה. בעקבות חוות דעת זו עתר המשיב למינוי אורטופד וביהמ"ש המחוזי נעתר לו. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
על פי ההלכה שנקבעה ע"י ביהמ"ש העליון, בהיעדר חוות דעת רפואית מטעמו של התובע, הוא לא יהא רשאי להוכיח עניין שברפואה לביסוס טענה מטענותיו (תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי) וממילא לא נוצרה שאלה שבמחלוקת המצדיקה מינוי מומחה ע"י ביהמ"ש לפי תקנה 172. ביהמ"ש המחוזי סבר כי הבהרותיו של הנוירולוג שוות ערך הן לחוות דעת רפואית שהוגשה ע"י המשיב, אך בכך נתפס השופט לכלל טעות. חוות דעת של מומחה בתחום שאינו התחום האורטופדי, חוות דעת שאיננה מפורטת ואינה מצביעה בצורה מלאה על הקשר הסיבתי בין האירוע נשוא התביעה לבין הנזק, אין דינה כדין חוות דעת שהוגשה כדין בשטח האורטופדי. לפיכך יש לבטל את ההחלטה בדבר מינוי האורטופד המומחה. בנסיבות העניין לא יתקשה המשיב להשיג הארכת מועד להגשת חוות דעת אורטופדית מטעמו.
(בפני: השופט ש. לוין. עו"ד ב. יקותיאלי למערערת. 4.2.91).
ע.פ. 2509+4940/90 - מדינת ישראל נגד אברהם קדוש ויוסף אלבכרי
*קולת העונש (גניבת סולר) (ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל).
המשיבים גנבו במשותף ב-18 הזדמנויות כמות של 417,000 ליטר סולר ששוויה כ-200,000 ש"ח ואלבכרי גנב לבדו בשיטה דומה עוד כ-120,000 ליטר ששווים כ-52,000 ש"ח. לאלבכרי אין עבר פלילי ולקדוש יש עבר פלילי. אלבכרי היה הרוח החיה ומי שאירגן ותיכנן את הפעילות העבריינית וקדוש הצטרף אליו. מלוא כספי העבירה לא הוחזרו. ביהמ"ש המחוזי גזר לאלבכרי 3 חודשי מאסר בפועל, שנתיים וחצי מאסר על תנאי וקנס של 30,000 ש"ח, כאשר המאסר בפועל ירוצה בעבודות שירות ואילו קדוש נדון ל-14 ימי מאסר בפועל, שנה וחצי מאסר על תנאי וקנס של 9,000 ש"ח. הערעור על קולת העונש נתקבל.
התובעת טענה כי העונשים שהוטלו אינם תואמים את מדיניות הענישה ואילו הסניגורים העלו את הנסיבות האישיות של המשיבים. לאחר בדיקת כל נסיבות המקרה עולה כי ביהמ"ש טעה בעונשים הקלים שהטיל. העונשים אינם משקפים כלל ועיקר את מדיניות הענישה הראוייה והם חורגים באופן מהותי ממנה. עניין לנו בפעילות עבריינית מתוחכמת הכרוכה בביצוע עבירות חמורות והגורמת נזק רב. בנסיבות אלה אין מנוס מהחמרה משמעותית בעונש, אך כמקובל בערעור לא ימוצה הדין עם המשיבים. לפיכך הוחלט שעונשו של אלבכרי יועמד על שנתיים מאסר בפועל ועונשו של קדוש יועמד על תשעה חודשי מאסר בפועל כאשר שאר חלקי גזר הדין ישארו בעינם.
(בפני השופטים: ברק, מלץ, אור. עו"ד גב' יסכה ליבוביץ למערערת, עו"ד יוסף אסולין לקדוש, עו"ד זינגר לאלבכרי. 13.2.91).
ע.פ. 578/89 - עבדאללה אבוקישק נגד מדינת ישראל
*הרשעה בשוד וחומרת העונש (הערעור נדחה).
המערער הורשע בהחזקת נשק, שוד מזויין בצוותא ושימוש ברכב ללא רשות ונדון ל-4 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי וכן הופעל מאסר על תנאי של 3 שנים כששנתיים מצטברות ושנה אחת חופפת. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
אחרי שבוצע שוד בחנות תכשיטים בלוד ע"י שלשה רעולי פנים, במסגרתו נופצה שימשת החנות, נמצא במקום שבר זכוכית ועליו כתם דם. כאשר נעצר המערער מספר שעות אחרי השוד, נתגלה בידו חתך עמוק שנגרם ע"י משהו חד. המערער טען כי נפל ונפגע מפגיעת צינור השקייה, אך לא יכול היה להצביע על מקום הנפילה ועל הצינור הפוגע. הפצע היה עטוף סמרטוט ספוג דם והשוואה מעבדתית של הדם אשר על הזכוכית והדם אשר על הסמרטוט העלה כי המדובר על נתוני יסוד זהים. בפרדס ליד בית המערער נמצאה מכונית אאודי שנגנבה יום לפני כן, ואשר היתה זהה למכונית בה הסתלקו השודדים. ליד המכונית נמצאו מספר קטן של תכשיטים ובקירבת הרכב גם נתגלה מעיל שהיה מכוסה בעלים וכלב משטרה גילה במיסדר זיהוי הרחה כי ריח המעיל זהה לריח חולצה שלבש המערער. לאור מיכלול נתונים נסיבתיים אלה, יכול היה ביהמ"ש להגיע לכלל מסקנת ההרשעה. אשר לעונש - אין הוא חמור כלל.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ברק, ד. לוין. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד גיורא זילברשטיין למערער, עו"ד גב' אתי כהנא למשיבה. 18.3.91).
=בש"א 155/91 - יעקב אקדיש נגד כונס הנכסים הרשמי
*בקשה לפטור מאגרה וערבון (בקשה לפטור מאגרה וממתן ערובה להוצאות - הבקשה נתקבלה).
המבקש הגיש ערעור על החלטת ביהמ"ש המחוזי בו נדחתה בקשתו למתן צו כינוס נכסים לפי פקודת פשיטת הרגל. הטעם לדחיית הבקשה הוא שהמבקש לא מיצה את הליכי ההוצאה לפועל בטרם פנה להליכי פשיטת הרגל, בכך שלא ביקש איחוד תיקים וחקירת יכולת בלשכת ההוצאה לפועל. עם הערעור הגיש המבקש בקשה לפטור מאגרה ומחובת הפקדת ערבון ומן התצהיר התומך בבקשה עולה כי המבקש הינו חסר יכולת במובן תקנות ביהמ"ש. ב"כ המשיב מסכים שהמבקש הינו חסר יכולת כאמור, אך לטענתו אין להיעתר לבקשה מן הטעם שהערעור חסר סיכוי. לטענתו, החלטת ביהמ"ש המחוזי על פניה מבוססת, שכן לפי החוק יש למצות את הליכי ההוצל"פ לפני נקיטת הליכי פשיטת רגל. הבקשה נתקבלה.
ב"כ המבקש טוען כי לא בכל מקרה יש לנקוט הליכי הוצל"פ קודם הגשת בקשה לפשיטת רגל, שכן במקרים מסויימים אין טעם לבקש איחוד תיקים שעה שלחייב אין מה להציע לפרעון חובותיו. פנייה שכזו להוצל"פ, לטענתו, אינה אלא הליך סרק פיקטיבי. ב"כ המשיב טוען שנקודת מחלוקת זו הוכרעה כבר בפסיקה, אך אין פסיקה ברורה וחד משמעית בנקודה זו באסמכתאות שאליהן היפנה ב"כ המשיב. לאור זאת ניתן לומר שהערעור מעלה שאלה הראויה לדיון בביהמ"ש. מסקנה זו בצירוף הנתון בדבר חוסר יכולתו של המבקש מצדיקים מתן פטור מאגרה ומהפקדת ערבון.
(לפני: הרשם צור. עו"ד מקייס למבקש, עו"ד קלינץ למשיב. 7.3.91).
בש"פ 10/91 - גדעון מסוקה נגד מדינת ישראל
*דחיית בקשה לשחרור ממעצר
(הערר נדחה).
העורר הואשם בעבירות של סחיטה בכח ובאיומים וביום 28.11.91 הוחלט על מעצרו עד תום ההליכים. לאחר ההחלטה האמורה נולד לעורר ילד והוא הגיש בקשה לעיון חוזר בהחלטת המעצר. ביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה והערר נדחה. צדק ביהמ"ש המחוזי בהחלטתו שאין לשחרר את העורר מחמת הסיכון לציבור אם ישוחרר. שינוי הנסיבות המתבטא בלידת הילד אינו מהווה נימוק שיצדיק שחרור מן המעצר. (בפני: השופט אור. עו"ד יוסי זילברברג לעורר, עו"ד רבקה לוי גולדברג למשיבה. 13.1.91).
בתוכן
* בג"צ 1892/90 - החלטה בדבר אופן שימורו של בית בירושלים בהתאם לתכנית ─ החלה על המקום............................... 210 ─* בג"צ 111/89 - חישוב אחוזי בנייה בהיתר בניה....................... 210 ─* ע.פ. 5473/90 - חומרת העונש (פציעה ביריות)........................ 211 ─* ע.פ. 4526/90 - קולת העונש (עבירות מס).......................... 212 ─* ע.פ. 289/89 - הרשעה בנסיון לרצח וחומרת העונש..................... 212 ─* ע.פ. 3520/90 - הרשעה בעבירת פריצה למרות ליקויים בזיהוי................ 214 ─* ע.א. 263/88 - פסילת ספרים עקב אי רישום תקבול..................... 215 ─* רע"א 5064/90 - תיקון כתב תביעה וטענת התיישנות..................... 215─* ע.א. 554/89 - השאלה אם נהג שנפצע הינו "הולך רגל" לצורך התאונה או ─ שמדובר בתאונה שבה היה מעורב הרכב שלו................. 216 ─* רע"א 5622/90 - תובענה לפיצויים בגין הפרת הסכם כאשר מדובר בהפרת ─ סעיפים שהוצהר על בטלותם לפי חוק ההגבלים העסקיים.......... 217 ─* בג"צ 89+3710/90/653 - מכרז להחכרת מגרש ע"י המינהל ודרישת בעל מקרקעין ─ גובלים לקבל את הקרקע ללא מכרז................ 218 ─* בש"פ 221/91 - מעצר עד תום ההליכים (אינוס ילדה ע"י אביה)............... 219 ─* בש"פ 257/91 - מעצר עד תום ההליכים (סחיטה ומרמה)................... 220 ─* רע"א 3103/90 - תביעת שיפוי של אב כלפי האם כאשר הילדה ביקשה שינוי צורת ─ ההצמדה של המזונות מהצמדה דולרית להצמדה למדד............ 220 ─* ע.א. 234/87 - ערעור על פסיקת פיצויים בתאונת דרכים על דרך של פשרה ─ לפי סעיף 4(ג) לחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים............. 221 ─* ע.א. 4657/90 - הגשת ערעור ללא רשות על החלטת בימ"ש לדחות בקשה לסעד ─ הצהרתי בענין בוררות............................. 221 ─* רע"א 5252/90 - מינוי מומחה אורטופדי ע"י ביהמ"ש כאשר לא הוגשה חוות דעת ─ של אורטופד ע"י התובע........................... 222─* ע.פ. 2509+4940/90 - קולת העונש (גניבת סולר)..................... 222 ─* ע.פ. 578/89 - הרשעה בשוד וחומרת העונש......................... 222 ─* בש"א 155/91 - בקשה לפטור מאגרה וערבון......................... 223 ─* בש"פ 10/91 - דחיית בקשה לשחרור ממעצר......................... 223 ─
─
─
─
─
─