בג"צ 2630/90 - פיצל כראכרה ואח' נגד מפקד כוחות צה"ל באיו"ש
*אטימת בתים של מחבלים לפי תקנה 119(העתירה נדחתה).
א. עניינה של העתירה החלטה המשיב לאטום בתיהם של המשיבים בגין השתתפות הדיירים שבהם בביצוע פעולות עויינות. אצל אחד העותרים התעוררה השאלה אם אחד העותר גר בבית שבו נעצר, שהרי אם התשובה לשאלה זו היא חיובית אין עילה להתערב בשיקול דעהו של המשיב ליתן צו הריסה. באשר לכך החליט בג"צ שהונחה תשתית עובדתית לקביעה שבמחלוקת, אף בלי להתחשב בחומר החסוי שהוגש. לפיכך דין העתירה של עותר זה להידחות. באשר לעותר אחר (להלן: העותר 7) - את הבית בו הוא גר הוחלט לאטום והתעוררה שוב השאלה אם יש להשתמש בסנקציה לפי תקנה 119 כאשר מי שביצע את מעשי העויינות גר בדירה כשוכר. באשר לכך הוחלט גם בנסיבות מקרה זה לדחות את העתירה.
ב. השופט ש. לוין: לעניינו של העותר 7 עשוייה היתה להתעורר שוב השאלה אם ניתן לנקוט בסנקציה של צו אטימה לגבי בית מושכר שבעלותו בידי זר. "חרף פסיקתו של בימ"ש זה בסוגיה הנדונה... מבקש אני להניח שאלה זו בצריך עיון ; נוטה אני לחשוב שלנוכח האפקט הקשה ביותר של השימוש בסמכות בסנקציה הקבועה בתקנה 119 לתקנות ההגנה... מן הראוי שביהמ"ש יציב לשימוש בה סייגים ויפרשנה על דרך הצמצום גם לגבי סיווגם של האנשים העשויים להיפגע על ידה...". ברם, אין התיק דנא מתאים לקביעת הלכות, שכן לפי הטענה שייך הבית שבו מתגורר העותר לדודו של העציר המתגורר בירדן, ויפוי הכח לטפל בענייני הבית ניתן לאמו של העציר. מכאן שבבית "משפחתי" עסקינן ולא בבעל בית זר, וקיימת זיקה מספקת לבית של כל המעוניינים בדבר אשר היא יכולה לשמש תשתית למתן צו הריסה. כשהנסיבות נשקלו ע"י המשיב כאשר החליט שדי בצו של אטימה אין עילה מספקת להתערב בשיקול דעתו.
ג. השופט אור: כפי שכבר נפסק העובדה שמבצע מעשי הטירור היה שוכר או דייר של מבנה, ולא בעליו, אין בה לשלול את סמכות המפקד לפי סעיף 119 להורות על הריסת או אטימת המבנה. הטעם לכך שאם עובדה זו היתה שוללת את הסמכות הנדונה היה לאל ידו של מבצע פעולות הטרור למנוע מראש את הסנקציה לפי התקנה הנ"ל כנגדו. "עם זאת, אין לשכוח שבמקרה כזה הצו המופעל אמור לפגוע פגיעה קשה בבעלי המבנה, לעתים ללא שאלה חטאו. אכן, שימוש בתקנה 119 מיועד להרתיע את הרבים... אין לשלול את השימוש בה... גם כשהפעלתה עלולה לפגוע גם במי שלא חטאו. אך ראוי, שקודם החלטתו לעשות שימוש בסמכותו לפי תקנה 119, יברר מפקד האיזור וידע לאשורן את העובדות הקשורותבטיב ומהות זכויותיו של מבצע מעשי הטרור במבנה... וכן מי הם האחרים העלולים להינזק... ומה היחסים שביניהם לבין מבצע מעשי הטרור". התוצאה עשויה להיות שונה בין מקרה שבו מבצע מעשי הטרור גר באופן ארעי במבנה מסויים ללא זכויות לשוב אליו, או שרשאי הוא לשוב למבנה לתקופה קצרה, או שהוא דייר מוגן, וכן עשוייה להיות חשיבות גם לשאלת הקשר המשפחתי או האחר בין בעל הזכויות במבנה לבין מבצע מעשי הטרור. מפקד האיזור ישקול את כל הנתונים האמורים לפני שהוא מחליט על שימוש בסמכויותיו לפי תקנה 119.
ד. השופט גולדברג: מסכים כי דין העתירה להדחות שכן אין עילה להתערב בשיקול דעתו של המשיב.
(בפני השופטים: ש. לוין גולדברג, אור. עו"ד שאול גורדון למשיב. 12.2.91). ע.א. 3756/90 - אברהם קרסו נגד לאה קרסו
*מדור לאשה(מחוזי ת"א - מ.א. 2617/88 - הערעור נתקבל בחלקו).
א. ביהמ"ש המחוזי חייב אה המערער לשכור למדורה של המשיבה דירה בת 4 חדרים, שתהיה "טובה ונאה בימה ובאיזור בו מתגוררת התובעת כיום, ושלא תיפול ברמתה
ובאיכותה מהדירה הנוכחית". טענת המערער היא כי לא היה מקום להטיל עליו חובה כאמור, מאחר ובעלי הדין הגיעו להסכמה בדבר מכירת דירתם המשותפת הנוכחית, וכל אחד מהם יזכה בתמורה של 90,000 דולר. לטענת המערער יכולה המשיבה לממן שכירת דירה בגודל של 2 עד 2 וחצי חדרים מן ההכנסה שתקבל בעקבות השקעה נאותה של הסכום הנ"ל. טענה שניה היא כי אין למערער אמצעים כספיים כדי לעמוד בחיוב הנ"ל שכן הוא משלם למשיבה מזונות בסכום של 2,000 ש"ח לחודש ונאלץ לשכור למגוריו דירה קטנה וירודה באיכותה ביפו. הערעור נתקבל בחלקו.
ב. המערער עזב את המשיבה בשנת 1986, בין בעלי הדין היו התדיינויות קודמות ובעת פתיחת ההליכים התנהל דיון לפירוק השיתוף בדירת 4 חדרים שהיתה בבעלותם המשותפת. במהלך הדיון הגיעו בעלי הדין להסכם בדבר פירוק השיתוף כדי שהדירה המכר כפנוייה ותמורתה תחולק בין הצדדים. ביהמ"ש המחוזי דחה כבלתי אמינות את טענות המערער בדבר מצבו הכלכלי הגרוע אך לא ניתן ללמוד מן החומר על מה התבסס ביהמ"ש המחוזי. עיקרו של דבר, זכותה של האשה למדור בעינה עומדת והמשיבה זכאית לכך שעם התפנותה מן הדירה שנמכרה, שהיתה בבעלות משותפת, ידאג מי שחייב במזונותיה למדורה החילופי. הצעת המערער שהמשיבה תממן את שכירת הדירה החילופית מן ההשקעה של 90,000 דולר שישולמו לה, "נופלת על אתר בשל פרשנותו של בימ"ש זה בעניין הוראותיו של סעיף 2א' לחוק לתיקון דיני משפחה (מזונות)... התייחסתי לעניין זה, לא אחת, כאשר הבעתי את דעתי החולקת לפיה סעיף 2א' הנ"ל חל גם על בני זוג יהודים. אולם כל עוד לא שונתה ההלכה הקיימת, או תוקן החוק, לא ניתן לאמץ את הצעתו של המערער". נותרת השאלה אם האשה זכאית למדור כחלק ממזונותיה, והתשובה לכך היא חיובית. הטעם לכך נעוץ בדין המחייב כמוגדר בסעיף 2(א) לחוק הנ"ל.
ג. שאלה אחרת היא אם זכאית האשה לכך שהמערער ישכור דירה של 4 חדרים, בעלת תכונות כאמור. בעניין זה נכונה היא ההגדרה של רמת המדור, אך אין לומר שיש מקום לחייב את הבעל בשכירת דירה בת 4 חדרים דווקא. הדירה הנוכחית איננה דירה של האשה לבדה, והיא לא הפכה בשל כך לאמת מידה המחייבת את בעלי הדין לתמיד. זו היתה דירת המשפחה בה התגוררו בני הזוג וילדיהם שהתבגרו ועזבו בינתיים את הבית, וכאשר מדובר על חובה להבטיח מדור לאדם יחיד, אין להעתיק באופן אוטומטי אמות מידה ששימשו לפני כן מספר אנשים רב יותר ואשר נועדו מטיבם לשמש מספר אנשים. לפיכך יש לקבוע כי אם הדירה המשותפת תימכר, בהסכמת שני בעלי הדין, יהיה המערער חייב בשכירת מדור לאשתו בדירה שגודלה אינו פחות מ-3 חדרים, ובכך יצא ידי חובתו על פי הדין. באשר לכך יש לקבל את הערעור.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, אור. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד ע. דיבון למערער, עו"ד ד. טפרברג למשיבה. 27.2.91).
ד.נ. 5810/90 - פלונים נגד היועץ המשפטי לממשלה
*אימוץ(עתירה לדיון נוסף - העתירה נדחתה).
א. בע.א. 604/89 הוחלט לדחות את הערעור על הכרזת בנם הקטין של העותרים כבר אימוץ. הבקשה לדיון נוסף נדחתה. אכן, החלטה בדבר היותו של קטין בר אימוץ, אין להשתית אך ורק על המסקנה מה יהיה מקום גידולו הטוב ביותר, מן הבחינה היחסית, של הקטין. טובת הקטין, כשלעצמה, איננה יכולה לבסס החלטה בדבר ניתוקו מן התא המשפחתי הביולוגי. אולם לא זו הבעייה שניצבה במקרה דנן. בפני ביהמ"ש המחוזי הוכח כדבעי כי נתקיימו התנאים הקבועים בסעיף 13(7) לחוק אימוץ ילדים וביהמ"ש העליון בערעור לא ראה מקום לפסול מסקנה זו. מול המסקנה האמורה הועלתה בשלב
הערעור הטענה כי חל שינוי במסוגלותו של האב, שעבר בינתיים טיפול גמילה. הוגשה גם חוות דעת מקצועית בעניין זה.
ב. משמעות הדברים הנובעת מחוות הדעת המקצועית שהוגשה בערעור, היא, שבעקבות הממצאים הברורים שהוליכו למסקנה החלטית בדבר חוסר מסוגלות, הועלתה, בשלב הערעור, האפשרות התיאורטית, שכל חלופותיה מעוררות סימני שאלה וספקות, שמא יש סיכוי לשינוי במסוגלות,,אשר בעקבותיו יוכל הקטין להשתלב מחדש במשפחה. היה ברור בעליל שניסוי זה יהיה כרוך בכל מקרה בקשיים נפשיים ובסיכונים המתלווים לכך. בנסיבות כאלה מן הראוי, ואף מן החובה, לתת את הדעת לטובתו של הקטין.
ג. במה דברים אמורים: משהוכח קיום התנאים הקבועים בסעיף 13(7) הנ"ל, אך מוצע לערוך ניסוי נוסף, רשאי ביהמ"ש לדחות אפשרות זו בשל הסיכונים הגלויים והברורים לקטין הכרוכים בכך. חוסר המסוגלות כבר הוכח והניסוי הנוסף אינו מעוגן בממצא בדבר שינוייה של התשתית העובדתית אלא במעין הצמדות אחרונה, ואף מהוססת, במטרה לשמור על זיקה בין הקטין לבין הוריו. נסיון כזה אסור לו שיתבצע בכל מחיר, מתוך התעלמות מן הרקע של הכשלון הברור והמוכח בעבר ותוך מודעות לפגיעה טראומטית כמעט וודאית בקטין. טובת הקטין איננה שיקול בלעדי, אך הוא שיקול לגיטימי ודומיננטי כאשר מבקשים לסובב את הגלגל אחורה ולערוך ניסויים שסכנה לצידם. הגישה לסוגייה זו של ביהמ"ש בעבר לא היתה שונה ומכאן שאין חידוש בדבריו של ביהמ"ש בערעור נשוא בקשה זו ואין מקום לדיון נוסף.
(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד פיליפ מרכוס לעותרים, עו"ד גב' עשירה ראובני למשיב. 15.1.91).
בש"פ 76/91 - אלי לביא נגד מדינת ישראל
*מעצר עד תום ההליכים (סמים - הרואין)(ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נתקבל).
א. העורר הועמד לדין יחד עם 6 אחרים בשורה של עבירות שעיקרן אחזקת סמים. לחלק מהנאשמים מיוחסות גם עבירות של נסיון לשוד, הפצת שטרי כסף מזוייפים וכדומה. ביהמ"ש נתבקש לעצור 6 מהנאשמים ובכללם העורר ונעתר לכך. אין חולקין שאם קיים חומר ראיות לכאורה להוכחת העבירות היה מקום לצוות על המעצר, אך הטענה היא שאין חומר ראיות כזה. הראיה הממשית היחידה להוכחת האשמות המיוחסות לעורר הינה קלטת שבה הוקלטה שיחה בין העורר לבין נאשם אחר, אשר אילוז, כנוכחות אחד ששון ג'אן, אשר על פי גירסת התביעה שימש כבורר במחלוקת בין הצדדים. ביהמ"ש המחוזי עיין בתמליל הקלטת והגיע למסקנה שאין בו חומר ראיות, אף לכאורה, להוכחת העובדות המיוחסות לעורר בדבר החזקת כ-2 ק"ג הירואין והפצת מחציתו של חומר זה. אך ביהמ"ש קבע כי מתוך קטע הנשמע בקלטת שבו אמר העורר לאילוז "הלבן של משה חרטה אלי, אני אחרי כל זה בוכה" ניתן להסיק, שהבוררות בפני ששון ג'אן היתה בין העורר ואילוז על עסקי סמים, ובצירוף עם כל האימרות האחרות עולה כי יש ראיות לכאורה. הערר נתקבל.
ב. כמסתבר, לולא המשפט המצוטט לא היה מוצא השופט בכל השיחה שבקלטת ראייה לכאורה נגד העורר, והכוונה היא, כמובן, למילה "לבן" המוזכרת במשפט, שיש כה כדי להצביע על עסקי סם לבן מסוג הירואין. ברם ההסתמכות על משפט זה כמכריע, אין בה כדי לשכנע בכיוון המעצר. בתוך השיחה המוקלטת נמצא שמדברים גם במפורש, על חומר מסוג "מוניטול" אשר אינו סם מסוכן, וגם צבעו לבן. כאשר מעיינים בתמליל הקלטת, ההתרשמות הכוללת היא בכיוון חשד, ואולי אף למעלה מכך שמדובר בשיחה בענייני סמים, ואפשר שעל פי תמליל זה וראיות מסייעות אחרות יורשע העורר בסופו של דבר. ברם, מבחינת טיב ואיכות הראיות מדובר במקרה גבולי. בשל כך, ובהתחשב בעובדה
שהמשפט יהיה ארוך ומסובך לאור מספר האישומים והנאשמים שבו, וחומר הראיות הרב ביותר שיוגש בו כאשר מרביתו של המשפט אינו נוגע כלל לעורר, ויהיה על העורר לשבת במעצר עוד תקופה של חודשים ארוכים. יש לשחררו בערבות ובמגבלות מסויימות.
(בפני: השופט אור. עו"ד ציון אמיר לעורר, עו"ד קורן למשיבה. 11.1.91).
ע.פ. 2485+2506/90+2289 - מדינת ישראל נגד וסים שהין ומוחמד שמנדי
*מידת העונש (סמים - הרואין)(ערעורים על מידת העונש - ערעורה של המדינה על קולת העונש נתקבל).
א. מוחמד שמנדי הורשע בהספקת כמות כוללת של 8 ק"ג הירואין במספר הזדמנויות, שאותן העביר מלבנון לאדם ברמת הגולן. וסים שהין הורשע בשל חלקו בתיווך בסחר הסם האמור, בכמות של 3 ק"ג הירואין בתור מי שהיה מעורב בחלק מעיסקאות הסמים של שמנדי, כשליחו. ביהמ"ש המחוזי גזר לשמנדי 4 שנים מאסר בפועל ו-3 שנים מאסר על תנאי ולשהין 6 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. שהין ערער נגד חומרת העונש ואילו המדינה ערערה על קולת העונש של השניים. ערעורה של המדינה נתקבל.
ב. כאמור נגזר לשהין עונש חמור יותר מזה שנגזר לשמנדי, למרות שחלקו בעיסקאות היה מוגבל יותר מבחינת מעמדו של שמנדי, ולמרות שהיה מעורב באספקת סם בכמות קטנה יותר יחסית. מבחינה זו צדק הסניגור של שהין כאשר הלין על כך שעונשו חמור מזה של שמנדי. אולם בשני המקרים לא נגזר לשניים עונש שהלם את חומרתן המפליגה של העבירות. מרובר בכמות גדולה מאד של הסם המסוכן ביותר המוכר באיזורנו, שתוצאות השימוש בו לעיתים אף קטלניות. הסניגורים עמדו על הנסיבות האישיות של השנייםהמשרתים בצבא דרום לבנון ושמנדי גם הגיע לדרגת קצונה ולתפקיד של מפקד פלוגה. דא עקא, הנזק המפליג הנובע מהספקתו לישראל של סם מסוג הירואין אינו יכול להיות מכופר ע"י שירות בטחוני ממושך ומסור. יש עבירות שחומרתן כה מפליגה עד שהמשקל היחסי של הנסיבות המקילות הולך ופוחת. זאת ועוד, דווקא יחס האמון והזכויות המיוחדות המוקנות למי שנמנה על כוחות הבטחון של דרום לבנון, הקלו על ביצוע העבירה. כך שהיה במעשיהם גם יסוד של מעילה באמון. השניים העידו במשפטיהם של מעורבים נוספים בפרשיות הנ"ל ויש לזקוף עובדה זו לזכותם. אולם גם אם מצרפים את כל הנסיבות המקילות, הרי יכול להיות בכך רק כדי להביא להקלה יחסית בהשוואה לעונש שהיה צריך להגזר בנסיבות רגילות, "אך אין בכך כדי להצדיק הפרזה בהקלה. בנסיבות רגילות צריך היה להגזר במקרה דנן, בו מדובר בסחר בכמות גדולה של הירואין, עונש הקרוב למקסימום. מתוך התחשבות עם הנסיבות המקילות, קביעת הבחנה בין השניים והעובדה שאין ביהמ"ש בערעור ממצה את הדין בערעור הוחלט להטיל על שמנדי מאסר בפועל של 9 שנים ועל שהין מאסר בפועל של 8 שנים.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, המשנה לנשיא אלון, גב' נתניהו. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד אריה רומנוב למדינה, עו"ד מ. גלעד לשהין, עו"ד ז. כמאל לשמנדי. 28.2.91).
ע.א. 717/88 - חיים רוכורגר... בע"מ נגד אלה מילר ואח'
*המועד למשלוח הודעת ביטול בהפרת הסכם. *ביטול הסכם ע"י שניים מתוך שלשה שחתמו ביחד ולחוד(מחוזי ת"א - ה.פ. 314/88 - הערעור נדחה).
א. שתי המשיבות הראשונות (להלן: המשיבות) והמשיב השלישי (להלן: המשיב) הם בעלים משותפים של חלקת קרקע. המערערת היא חברה קבלנית. נערך הסכם קומבינציה באפריל 1986 בין המערערת לבין המשיבים כאשר ההסכם קובע כי על המערערת "לתכנן את בניית הבית על הקרקע" ולהגיש תוך 3 חודשים תוכניות בנייה לוועדות וכן "להשלים את בניית הבית... תוך 36 חודש מיום חתימת החוזה...". סעיף בהסכם מפרט את התנאים אשר "ייחשבו כתנאי יסודי של ההסכם והפרתם תחשב כהפרה יסודית של החוזה...". בכלל
התנאים האמורים גם תנאי, שהוסף בכתב יד, בדבר "אי התחלת הבניה תוך 20 חודש מאז חתימת החוזה". בהסכם מופיעים שלשת המשיבים, בעלי החלקה, כצד אחד, בציון כי "כולם יחד ולחוד" מתחייבים. את התובענה הגישו המשיבות בלבד כאשר המשיב מתנגד לביטול ההסכם ועומד על ביצועו. המערערת לא התחילה בבניה תוך 20 חודש מחתימת ההסכם ואז הודיעו המשיבות ביום 14.12.87 במכתב למערערת כי "אי התחלת הבניה הוא הוא הפרה יסודית... כמו כן שוקלים מרשי לבטל את ההסכם... אם מכתבנו זה לא יענה בחיוב תוך 7 ימים מהיום, ולא ישולם לנו פיצוי... ולא תתחילו בבניה תוך 7 ימים מהיום, יראו מרשי את החוזה כבטל...". לאחר מכן, בתאריכים 29.2.88 ו-10.3.88 נשלחו הודעות ביטול ע"י המשיבות. בין משלוח המכתב ביום 14.12.87 ובין משלוח הודעות הביטול נתקיימו מגעים בין המערערת והמשיבה השניה לתשלום פיצוי והמשיבה הראשונה לא היתה שותפה לאותם מגעים. בסופו של דבר הגישו המשיבות את התובענה הנדונה להצהרה כי הסכם הקומבינציה בטל.
ב. ביהמ"ש המחוזי קבע כי לא היה איחור במשלוח הודעות הביטול וכן דחה טענה כי המשיבות ניצלו את זכותן לביטול ההסכם בחוסר תום לב עיקרו של הוויכוח בביהמ"ש המחוזי היה אם זכאיות היו המשיבות לבטל את ההסכם, על אף עמדתו של שותפן, המשיב,לאחר שהמערערת לא התחילה בבניה תוך 20 חודש. ביהמ"ש דחה את טענת המערערת והמשיב כי המשיבות לא היו זכאיות לבטל את ההסכם. טענת המערערת נסמכה על סעיף 59(א) לחוק החוזים, וביהמ"ש קבע כי לא זו בלבד שלא דרש המשיב את קיומו של ההסכם, אלא אפילו היתה באה דרישה כזאת, אין בכוחה לגבור על עמדת המשיבות לביטולו של ההסכם. לדעת המערערת, בסיטואציה של ריבוי נושים, שהם נושים במשותף, אין אחד הנושים רשאי לבטל את ההסכם ולפגוע בזכויותיו של נושה אחר. מאידך סבורות המשיבות כי הן מבחינת מדיניות משפטית רצויה והן מבחינת הגיון צרוף, אין להעלות על הדעת תוצאה, על פיה, על מנת ליתן הודעת ביטול להסכם שהופר הפרה יסודית, יש צורך בהסכמת כל המתקשרים "יחד ולחוד". תוצאה זו תאפשר למתקשר אחד מתוך כמה, לסכל ביטול הסכם, על אף הפרות בוטות של הצד השני. הערעור נדחה.
ג. אין להתערב בממצאי ביהמ"ש המחוזי ככל שהם נוגעים לתום לבן של המשיבות בביטול ההסכם, לסבירות הזמן בו נשלחה הודעת הביטול, ולכך כי לא הושג הסכם מחייב במגעים שנתקיימו לפני שנשלחו הודעות הביטול. גם בטענת המערערת כי הצדדים לא לקחו בחשבון אה המועדים שנקבעו בהסכם, אין ממש. לשונו של ההסכם ברורה וחד משמעית, ולפיכך אין צורך להיזקק לנסיבות, ובוודאי לא להגיון המסחרי או לכדאיות הכלכלית, העשויים להיות מושפעים משיקולים אינדיווידואליים או קוניוקטוראליים של אחד הצדדים, אותם אין הוא מחוייב לגלות לצד שכנגד או לפרט בחוזה.
ד. אשר לשאלה המרכזית שבערעור - המערערת הפרה הפרה יסודית את ההסכם והמשיבות והמשיב זכאים היו לבטל את ההסכם. המשיבות עשו שימוש בזכות זו והמשיב מחל למערערת על הפרת ההסכם. השאלה היא אם יש במחילתו ובוויתורו של המשיב, כדי להשפיע על הכוח המשותף שבידי שלושתם לבטל באורה חד צדדי את ההסכם בעקבות הפרתו והתשובה לכך היא שלילית. גם אם יראו את המשיבות והמשיב כנושים במשותף, אין בידי המערערת לקיים את חיובה לפי ההסכם על פי דרישת המשיב, כשיודעת היא על התנגדות המשיבות לכך, בין אם מדובר בוויתור ובין אם מדובר במחילה מצידו של המשיב. כאשר מחל אחד הנושים על הפרת החוזה, וידוע לחייב על התנגדות הנושים האחרים לכך, אין החייב רשאי להיענות לדרישתו של אותו נושה כי יקיים כלפיו את החיוב, ואין החייב רשאי מיוזמתו לקיים את החיוב כלפיו - שכן במקרה כזה נסתרה החזקה שבסעיף 59(א) שלפיה כאשר שניים מגיע להם חיוב אחד, חזקה שכל אחד מהם רשאי לדרוש קיומו, ושהחייב רשאי לקיים את החיוב כלפי אחד הנושים לפי בחירתו. מסקנה זו בוודאי שהיא
יפה אם יגבר ה"לחוד" שבחיובה של המערערת כלפי המשיבות והמשיב (שעל פי ההסכם הם"יחד ולחוד"), שאז אין בוויתורו או במחילתו של המשיב למערערת, לפעול אלא כלפיו בלבד, ואין פעולתו זו של המשיב מחייבת את המשיבות.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד עמירם גיצלטר למערערת, עוה"ד אברהם ירון ודורון סטריקובסקי למשיבות. 21.1.91).
ע.א. 686/89 - אמיל בסטולי ואח' נגד הפטריארך היווני... של ירושלים
*הגדרה של מושכר כ"מועדון קלפים והימורים" לעניין הגבלה בשכ"ד לפי חוק הגנת הדייר(מחוזי י-ם - ת.א. 145+146/87 - הערעור נדחה).
א. המערער הראשון הוא דייר מוגן במושכר השייך למשיב, והמערערים 2 ו-3 הם דיירים מוגנים במושכר אחר. שני המושכרים הושכרו לדייריהם לשמש כבית עסק המוגדר כ"מועדון קלפים והימורים". ברשיון לניהול העסקים נאמר כי אלה ישמשו ל"משחקי קלפים מסוג רמי, משחקי שש בש ומשחק מכונות חשמליות לא פולטות כסף". הסוגיה המשפטית שהתעוררה לגבי שני המושכרים היא - האם בתי העסק, על פי מהותם, באים בגדר הפריט "מועדון קלפים והימורים" כמשמעו בתקנה 1(13) לתקנות הגנת הדייר (דמי שכירות לבתי עסק - אי תחולת השיעורים המירביים והפחתות), ובעל הבית רשאי לדרוש דמי שכירות כלכליים בלתי מוגבלים. בימ"ש השלום קבע, לאחר ביקור במקום, כי כל אחד משני המושכרים משמש כ"מועדון קלפים והימורים". לפיכך חוייבו המערערים בתשלום דמי שכירות כלכליים. המערערים ערערו בשני ערעורים לבית המשפט המחוזי והדיון בערעורים אוחד.. ביהמ"ש המחוזי אימץ את מסקנות בימ"ש השלום וניתנה רשות ערעור בשאלה מהו "מועדון" לעניין התקנה הנ"ל, והאם כדי שהמועדון ייכלל במסגרת התקנה צריך שהוא ישמש למשחקי "קלפים והימורים" גם יחד או די שהוא משמש לאחד מהשימושים הנ"ל. הערעור נדחה.
ב. המערערים סבורים כי המושג "מועדון", על פי מובנו המילולי, כפי שהוא מפורש במילונים לשפה העברית, מלמד על מקום שהוא קלוב, בית מועד, מקום שנועד לפגישת חברים, מועדון מפלגה וכיוצא באלה, כאשר המשותף הוא בכך שהמקום משמש כמקום מפגש לחברים שיש קשר ייחודי ביניהם. עוד סבורים המערערים כי כשנאמר בהגדרה מועדון קלפים והימורים, "ו" החיבור באה ללמד על הצטברות שני השימושים, ורק כאשר המושכר משמש את שניהם יבוא המושכר בגדר התקנה. אין לקבל את הטיעונים של המערערים.
ג. המונח "מועדון" כשהוא מתעורר בדבר חקיקה, יש לתת לו את המשמעות המשפטית המשקפת את תכלית החקיקה ואת רצון המחוקק. מונח זה אינו מתפרש בהכרח במובנו המילולי ויש להכינו בהקשר הכללי של החוק. בהקשר הנ"ל של "מועדון לקלפים והימורים" לעניין קביעת דמי השכירות, המשמעות של הביטוי "מועדון" לא תקבע על פי המובן המילולי, שכאילו מחייב קשר של חברות מוגדרת בין המשתמשים במושכר, אלא על פי השימוש המעשי והעיקרי שנעשה במושכר. החשוב הוא מה קורה במושכר ולא הקשר האישי שבין המשתמשים. אם באופן מעשי המתכנסים במושכר באים למטרה המוגדרת והרצויה לרובם, כגון, לשחק בקלפים או לעסוק בהימורים, כי אז עניין לנו במועדון המיועד למטרות אלו, שכן הוא מקום מפגש המוכר אצל המבקרים כמשמש את התכלית האמורה.
ד. המערערים ניסו לטעון כי המושכרים הם למעשה בתי קפה שבו מגישים שתיה, והמשחקים הם שירות נוסף הניתן לבאי בית הקפה. ברם, על פי הראיות ועל פי התרשמות השופט שביקר במקום, העיקר במושכרים אלה הוא משחקי הקלפים או המזל שמקיימים בו. שירותי השתיה הם התכלית המשנית ולא העיקר ועל כן עניין לנו במועדון כהגדרת התקנה ולא בבית קפה. כמו כן צדקו הדרגות הקודמות כי מדובר במועדון לקלפים או הימורים ודי אם מוכח שהמושכר משמש לאחד מאלה כדי שהתקנה תחול עליו.
ה. טוענים המשיבים כי רווחיהם מהעסק זעומים, שכן הם נובעים ממתן שרותי השתיה ותו לא. לא מתגשמת האפשרות שמתקשרת, דרך כלל, עם מועדוני הימורים, שבעלי המקום נהנים מרווחים ניכרים הבאים להם מהעיסוק של המתכנסים במשחקי המזל. ברם, שיקול זה לא צריך להשפיע על התוצאה המשפטית, שכן טיבו של המושכר והאפשרויות הטמונות בו הם המצביעים על כוונת המחוקק ועל מהות העסק, ולא הדרך הטובה או הכושלת, מבחינה עסקית, לפיה מתנהל העסק.
(בפני השופטים: ברק, ד. לוין, בך. החלטה - השופט לוין. עו"ד י. מרגריאן למערער, עו"ד י. אלטבאואר למשיב. 24.3.91).
בג"צ 100/91 - ח"כ אברהם פורז נגד ממשלת ישראל ואח'
*פסיקת הוצאות לאחר שנשוא העתירה הוסדר(בקשה לפסיקת הוצאות - הבקשה נתקבלה).
א. חוק הרשות השניה לטלויזיה ורדיו נכנס לתוקפו ביום 30.1.90. לפי סעיף 7 לחוק הוטל על הממשלה למנות, לפי המלצת השר ולאחר התייעצות בשורה של ארגונים ומוסדות שונים, מועצה בת 15 חברים אשר תפקידיה וסמכויותיה הוגדרו בחוק. מדובר בגוף ביצוע מרכזי וחיוני בפעולת הרשות. העותר הוא חבר כנסת ומספר חודשים לאחר פרסום החוק פנה אל ראש הממשלה ואל השר הממונה על ביצוע החוק בבקשה לפעול למינוי מועצת הרשות. הוא נדחה מפעם לפעם עד שבסופו של דבר נמסר לו כי הרכבת המועצה תושלם תוך חודשיים. משחלפו חודשיים והמועצה לא מונתה פנה העותר לבג"צ. הדיון בעתירה נקבע ליום 11.2.91, ויום אחד לפני הדיון נמסר לעותר כי המשיבים מינו את מועצת הרשות. על רקע זה הודיע העותר כי הוא מסתלק מן העתירה וביקש לחייב את המשיבים בהוצאות. עניין זה הועבר לדיון בפני הרשם שהחליט לחייב את המשיבים בתשלום הוצאות.
ב. נציג הפרקליטות הסביר כי לא היה קשר בין הגשת העתירה לבין מינוי המועצה. לדבריו, מאז נחקק החוק מולאה חובת ההתייעצות הקבועה בחוק ובסופו של דבר מונתה המועצה כאשר הממשלה דנה בעניין, והדיון נדחה תחילה עקב מצב החירום ולאחר מכן לפי בקשת מספר שרים. ברם, אין חולקין כי מועצת הרשות מונתה למעלה משנה לאחר כניסת החוק לתוקפו וסמוך לתום תקופת הביניים הקבועה בחוק. העותר פנה מספר פעמים למשיבים לאורך מספר חודשים כדי להניעם למנות את המועצה. המועצה לא מונתה גם בתוך פרק הזמן שעליו נמסר לעותר, היינו תוך חודשיים, ורק לאחר תום תקופת החודשיים פנה העותר לבג"צ. המועצה מונתה למעלה מחודש ימים לאחר הגשת העתירה ויום אחד לפני הדיון בה בביהמ"ש. בנסיבות אלה לא תישמע טענת המשיבים כי מינוי המועצה נעשה בלא קשר להגשת העתירה. על רקע פניותיו המרובות של העותר למשיבים היה מקום לפנייתו לבג"צ ובנסיבות אלה יש מקום לחייב את המשיבים בהוצאות.
(בפני: הרשם צור. עו"ד רענן הר זהב לעותר, עו"ד עוזי פוגלמן למשיבים. 13.3.91).
רע"פ 258/91 - גבריאל שרעבי נגד מדינת ישראל
*שהייתו של אסיר מחוץ לכתלי ביה"ס שלא כדין לעניין "תקופה תנאי" שבמאסר על תנאי(הבקשה נדחתה).
א. בבימ"ש השלום ובשלב הערעור בביהמ"ש המחוזי נדונה שאלה משפטית, אם רואים אסיר השוהה מחוץ לבית הסוהר, שלא כדין, לאחר תום חופשה מיוחדת ממנה לא שב, כמי שנמצא בתקופת תנאי, כאמור בסעיף 52(ג) לחוק העונשין. הערכאות דלמטה השיבו על שאלה זו בחיוב. המבקש ביקש כי העניין יידון בביהמ"ש העליון בערכאת ערעור שניה והמדינה הסכימה לבקשה, מאחר והיתה החלטה סותרת בנושא זה בביהמ"ש המחוזי
בירושלים. הבקשה לרשות ערעור נדחתה מן הטעם כי לא צריך להתעורר במקרה דנן ספק מבחינת משמעותו ותוצאותיו לפי סעיף 52(ג).
ב. הסעיף הנ"ל קובע לאמור "תקופת התנאי תתחיל ביום מתן גזר הדין ואם הנידון נושא אותו זמן עונש מאסר - ביום שחרורו מן המאסר ; אולם, תקופה שאסיר נמצא בה מחוץ לבית הסוהר... בשל חופשה מיוחדת... יראו אותה כתקופת תנאי מצטברת לתקופת התנאי שקבע ביהמ"ש...". טענת המבקש היא כי מי שלא שב מחופשתו אינו נמצא עוד בחופשה מיוחדת, ומכאן שאין לראות את התקופה האמורה כתקופת תנאי ואם נעברת עבירה באותה תקופה אין היא מפעילה את תקופת התנאי. פרשנות זו אין לקבלה מאחר והיא נוגדת את מטרתו החקיקתית של סעיף 52(ג) ואת נוסחו. סעיף זה ביקש לקבוע כי בדרך כלל תחל תקופת תנאי מעת השחרור מן המאסר. זוהי התקופה בה יוצא האסיר משליטת הרשויות המופקדות על כליאתו, ומתחילה התמודדותו כאדם חופשי עם המבחנים שנקבעו בהחלטה בדבר המאסר על תנאי. התמודדות זו נדרשת גם כאשר האסיר יוצא לחופשה מיוחדת במהלך מאסרו, ומכאן ההוראה בסעיף 52(ג) המשווה את תקופת השהייה מחוץ לבית הסוהר, תוך מירוץ תקופת המאסר, לזו המתחילה עם תום ריצוי העונש. כל המבחנים בפניהם ניצב האסיר עם תום ריצוי העונש ניצבים בפניו גם בעת שהוא יוצא לחופשה ועל כן דרושים גם בעת זו אמצעי הריסון הנגדיים. זה באשר להיבט הנוגע למטרתו החקיקתית של הסעיף.
ג. אשר להיבט הניסוחי - סעיף 52(ג) מדבר על שהייה מחוץ לבית הסוהר "בשל חופשה מיוחדת" להבדיל מן הנקיטה במילים "בזמן חופשה מיוחדת". המבקש שהה מחוץ לכותלי בית הסוהר בשל החופשה, היינו, לא היה יוצא מכותלי הכלא אלמלא הוענקה לו החופשה, והארכת שהייתו שלא כדין איננה גורעת מהעובדה שהוא נמצא מחוץ לבית הסוהר בשל החופשה שהוענקה לו. על כן מקובלת דעתן של הערכאות דלמטה ואין צורך בהבאת הנושא בפני ערכאת ערעור נוספת.
(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד שעיה קטן למבקש, עו"ד יובל שדמי למשיבה. 19.3.91).
ע.א. 815/88 - גיזלה הולנדר ואח' נגד לורי אן גוטמן ואח'
*פסילת צוואה מחמת השפעה בלתי הוגנת(מחוזי ת"א - מ.ע. 6586/86 - הערעור נדחה).
א. המנוח יעקב גוטמן נפטר ביום 23.10.86 בגיל 85. המערערת היא בת זוגתו (מעמדה לגביו שנוי במחלוקת) והיא עתרה לקיום צוואת המנוח מיום 5.8.86. המשיבים, נכדו ונכדתו של המנוח, צאצאי פנו שנפטר לפניו, התנגדו לקיום הצוואה. קרמו לצוואה האמורה כמה צוואות שנחתמו ע"י המנוח. בשנת 1984, לאחר מות בנו, ערך המנוח צוואה בה הועיד סכומי כסף גדולים לצדקה וכן למשיבים ולמערערת, ודירתו הונחלה לנכד עם זכות מגורים למערערת כל ימי חייה. ביום 5.7.86 ערך המנוח צוואה הדומה לצוואה הקודמת, אך החליף בו את מנהל העזבון במנהל עזבון אחר. בצוואה נשוא הדיון, שנערכה חודש ימים לאחר הצוואה הקודמת, חל מפנה וכל נכסי המנוח הוקנו למערערת, מלבד 5,000 דולר שניתנו לכל אחר מן המשיבים. במהלך חודש יולי 1986, בין עריכת שתי הצוואות, עבר המנוח ניתוח קשה עקב מחלה ממארת בה לקה, ולאחר מכן חזר לביתו כשהוא מרותק למיטתו, עד למותו, במצב בריאותי ירוד.
ב. ממצאי ביהמ"ש המחוזי הם : הוכח שהמנוח חתם על הצוואה ולא הוכח שהחתימה נעשתה בלחץ של איומים ; החתימה נערכה בנסיבות שיש בהן משום השפעה בלתי הוגנת - המערערת מנעה ביקוריהם של הנכדים אצל סבם, לא איפשרה להם לשוחח עמו בטלפון, לא דיווחה למנוח כשהמשיבים התקשרו עמו ושאלו לשלומו וגם לא סיפרה להם על הניתוח הקשה שהמנוח אמור היה לעבור ; הוכח קיומו של יחס של תלות בין המנוח לבין המערערת במשמעות שניתנה לכך בפסיקה, ובנסיבות העניין העביר את הנטל על המערערת להראות
שלא היתה השפעה בלתי הוגנת; עובר לחתימת הצוואה נבדק המנוח ע"י רופא שעליו אמר השופט כי "לא הייתי מייחס משקל כלשהו לבדיקתו השטחית את המנוח..." ; המנוח חתם על הצוואה בלא לעיין בה, בלא שאישר שזו צוואתו והדברים אף לא אושרו כך בגוף הצוואה ; בו במעמד הוחתם המנוח על יפוי כח שבו נתן למערערת הרשאה כללית לפעול בכל נכסיו בלא שמשמעות המסמך הוסברה לו ; היתה למנוח ידיעה מסויימת של השפה העברית - עברית תנכי"ת ולשון התפילות - אך שפה זו כשפת יום יום לא היתה שגורה בפיו ו"יכולתו להבין ולהתבטא באופן מעשי ושוטף בשפה העברית היתה מוגבלת ביותר" ;היעדר תרגומה המלא של הצוואה לשפה בה שלט המנוח היטב צריך להביא לפסילת הצוואה על יסוד סעיף 22 לחוק הירושה ; על יסוד הראיות לא ניתן להעלות ממצא ברור כי בעת החתימה על הצוואה היה המנוח נתון למצב של בלבול אולם האפשרות שזה היה מצבו של המנוח אותה עת נראית סבירה ביותר. הערעור נדחה.
ג. השגותיו של פרקליט המערערים סבו על טענות משפטיות ועובדתיות. יש ממש בטענה משפטית אחת ואולי בטענה משפטית אחרת, אך אין בקבלת הערעור בטענות משפטיות אלה יסוד מספיק להפוך את פסה"ד. צודקים המערערים בסברתם שאין סעיף 22 לחוק הירושה מתייחס אלא לצוואה בפני רשות ואילו הצוואה היא צוואה בעדים, שלעניינה אין צורך שדבר תרגום הצוואה יצויין על פניה. עם זאת יכול היה השופט לקבוע על יסוד הראיות כי קיים ספק רב אם הבין המנוח על מה חתם ולייחס משמעות לעובדה שהמנוח לא אישר ש"זו צוואתו". הטענה האחרת היא כי החזקה עליה סמך השופט בעקבות הפסיקה כאמור, אינה חלה מקום שמדובר בבני זוג הנשואים זה לזה, וכי ביהמ"ש התעלם מהחלטה שניתנה בקדם משפט שעל פיה מוטל היה נטל הראייה על המשיבים לגבי טענותיהם כנגד הצוואה שהיא תקינה על פניה. ברם, במקרה דנן אין צורך להיזקק לחזקות שכן השופט קבע ממצאים עובדתיים ברורים בשאלות שבמחלוקת ואם הם עומדים בעינם, חרף טענות המערערים, מה לי חזקה זו ומה לי חזקה זו, ודין הערעור להידחות.
ד. לעניין ממצאיו העובדתיים של ביהמ"ש טוענים המערערים שכל שהוכח היה רק כי חלק משיחות הטלפון אשר קיבלה בתה של המערערת לא הועברו למנוח, ולא הוכח כל אלמנט נוסף שהצדיק קביעת ממצא שהמערערת בודדה את המנוח מנכדיו. המערערים מצטטים קטעי ראיות המצביעים על דבר צלילות דעתו של המנוח והבנתו וכן כי ידע עברית במידה מספקת כדי לדעת על מה חתם. ברם, למקרא פרוטוקול הדיון והמוצגים עולה כי ממצאי ביהמ"ש מבוססים על חומר הראיות ואין עילה להתערב בהם. יש לציין, לדוגמא, את אשר העיד הנכד כי "...אף פעם לא יצא לי לדבר אתו, תמיד הוא לא יכול לגשת לטלפון, שוכב במיטה, הוא לא מרגיש טוב, אתה אל תדבר אתו, אולי מחר תקפוץ, כל פעם שהייתי רוצה לבוא, אז אולי תבוא בפעם אחרת, אתה לא יכול להיכנס, הוא רואה אותך, הוא מתחיל לבכות... זה וזה...". כמו כן העידו על סירובה של המערערת, ולא בתה, לאפשר לנכד להיכנס לדירה כדי לבקר את סבו. ביהמ"ש דחה כבלתי מהימנה את גירסת הבת של המערערת כי המנוח ביקש שלא לקיים קשר עם נכדיו מאחר שהמגע עמם מצער אה המנוח. יש לציין עוד עובדה אחת שכאשר הנכדה באה לבקר את סבה, כשכבר היה במצב גרוע, הרי לפי עדותה, המערערת "צרחה עלי, שאין לי מה לבוא יותר, בגלל שכל הכסף שלה, אנחנו לא צריכים יותר לבוא, הכסף שלה...". בנסיבות אלה יכול היה השופט לקבוע באופן פוזיטיבי שהופעלה על המנוח עובר לחתימתו על הצוואה השפעה בלתי הוגנת.
(בפני השופטים: ש. לוין, גולדברג, קדמי. החלטה - השופט לוין. עו"ד גדעון היכל למערערים, עו"ד גרובר זיו למשיבים. 28.3.91).
בש"פ 1149/91 - מדינת ישראל נגד פנחס קובי ועומר אבו שחאדה
*שחרור בערובה (סמים - הרואין)(ערר על שחרור בערובה - הערר נדחה).
א. המשיבים הואשמו בעבירות של החזקת הירואין ובמכירת כמות מסויימת של אותו סם לסוכן משטרתי סמוי (להלן: הסוכן). בנובמבר 1990 ניתן לגבי כל אחד מהמשיבים צו מעצר עד תום ההליכים והערר שהוגש ע"י המשיב הראשון לביהמ"ש העליון נדחה ביום 7.1.91. ביום 24.2.91 הוגשו מטעם המשיבים בקשות לעיון חוזר וביום 17.3.91 החליט ביהמ"ש המחוזי להיעתר לבקשות המשיבים ולאפשר להם להשתחרר בערובה, כאשר תנאי השחרור הם הפקדת ערבויות כספיות ומעצר בית במשך כל שעות היממה עד לסיום המשפטים. את הערר הגישה המדינה ביום 21.3.91, הערר נשמע ביום 22.3.91 וההחלטה לגביו ניתנת ביום 24.3.91.
ב. החלטת השופט לקבל את הבקשה בעיון החוזר מבוססת בעיקרה על העובדות והשיקולים הבאים: הסוכן המשטרתי חזר בו בינתיים מכל הודעותיו במשטרה שמסרבתיקיהם של המשיבים וכן כנגד חשודים נוספים שהיוו יעדי חקירה, אשר גם נגדם הוגשו כתבי אישום. במשפטו של המשיב הראשון כבר הספיק הסוכן למסור עדות בה התכחש לגרסתו הקודמת המפלילה את הנאשם ; התברר כי הסוכן הואשם בפשעים חמורים ביותר, שבחלקם בוצעו תוך כדי הפעלתו כסוכן משטרתי וכן, במשפט פלילי אחר, שבו הופיע והסוכן בתור מתלונן, נקבע כי הוא העליל עלילה נגד הנאשמים ; אמנם השופט שישמע את המשפטים נגד המשיבים לגופם, יוכל להתחשב בהודעותיו של הסוכן במשטרה, על פי הוראות סעיף 10א' לפקודת הראיות, ואולם לדעת ביהמ"ש המחוזי, אין בנסיבות העניין לדעת בוודאות שביהמ"ש יעדיף את האמור בהודעות על פני עדותו של הסוכן בביהמ"ש ; השופט התחשב בעובדה שנאשם אחר אשר אף הוא הואשם על סמך גירסתו של הסוכן שוחרר בערובה על פי בקשה לעיון חוזר וערר על החלטה זו לביהמ"ש העליון נדחה. הערר בענייננו נדחה.
ג. אכן, הסוכן חזר בו מהודעותיו במשטרה ואולם היא הבהיר למעשה מראש לאנשי המשטרה, כי הוא נאלץ לעשות כן בשל חששו כי יתנכלו לו. לא זו בלבד שהתביעה תוכל להתבסס על הודעות הסוכן לפי הוראות סעיף 10א', אלא שמצוי בתיק חיזוק משמעותי לכאורה להודעות אלו, ובכללן שיחות מוקלטות בין הסוכן ובין החשודים אשר בהן מוזכרים המשיבים בשמותיהם הפרטיים. כמו כן קיימת עדות משטרתית בדבר תצפית שנערכה על ביתו של המשיב הראשון בעת הפעלת הסוכן. כמו כן עברם של המשיבים לא נקי וכאשר מדובר בסוחרי סמים אין, בדרך כלל, במעצר בית, כדי לנטרל בצורה מספקת את הסכנה העלולה להיגרם לציבור עקב שחרורם של הנאשמים הנוגעים בדבר ממעצרם.
ד. עם זאת, מן הראוי שלא להתערב בהחלטת השחרור. משפטיהם של המשיבים מהווים שניים מתוך סידרה של משפטים שהוגשו נגד נאשמים שנלכדו במלכודת משטרתית באמצעות אותו סוכן סמוי. עם הגשת כתבי האישום הוצאו צווי מעצר עד תום ההליכים נגד כל הנאשמים. לאחר מכן, כשהסוכן התכחש להודעותיו המפלילות, הגישו חלק מהנאשמים עתירות לעיון חוזר וחידשו את הבקשות להשתחרר בערובה ושופטים שונים נעתרו בינתיים ל-4 מבין הנאשמים ואיפשרו להם להשתחרר בערבות. לפחות לגבי שניים, אשר כל המסמכים הנוגעים להם הוגשו בתיק זה, העובדות הן כמעט זהות לאלה המתייחסות למשיבים, כאשר אחד מן השניים הנ"ל שוחרר בערובה הגישה המדינה ערר על ההחלטה והערר נדחה.
ה. קיים אמנם אינטרס ציבורי שבמניעת עבריינות נמשכת מצד נאשמים, אך מאידך אין גם להתעלם מאינטרס ציבורי אחר, חשוב לא פחות, לשמור על אימון הציבור בהפעלתו ויישומו של הדין הפלילי באופן צודק ושוויוני. היווצרות התחושה בין נאשמים, משפחותיהם וחבריהם,שהחלטות ביהמ"ש בדבר הפגיעה בחרותם של נאשמים מתקבלות בצורה
שרירותית ובאופן מקרי ומפלה, משיגה בנושא זה תוצאה שלילית, ויש להשתדל מאד 4 למנעה. ניתן להשלים עם הפלייה כאמור רק במקרים בהם ההחלטה לשחרר את אחד הנאשמים בערובה מהווה טעות בולטת וברורה, אשר בעטייה עלול להיגרם נזק חמור לשלום הציבור או בטחונו.
ו. יש להוסיף לכך כי המשיבים שוחררו ביום 17.3.91 ועד למתן ההחלטה עבר שבוע ימים שבו המשיבים כבר מצויים מחוץ למעצר. נקבע לא פעם כי רצוי להימנע במידת האפשר מהחזרת נאשם למעצר, אחרי שכבר שוחרר, ורק במקרים מיוחדים, כאשר הדבר באמת מחוייב המציאות יוחזר נאשם כזה למעצר. כמו כן נאסר על המשיבים לעזוב את בית מגוריהם ער תום משפטם, ואם כי לרוב אין במעצר בית כדי להשיג את מטרת המעצר כשמדובר בסחר בסמים, הרי במקרה דנן נקבעו במשפטים של שני הנאשמים ימי שמיעה רבים ויש בסיס לתקווה שמשפטים אלה יסתיימו במהרה. החשש שמגורי המשיבים ישמשו בימים אלה ממש כתחנות להפצת הסם אינו נראה, בנסיבות העניין, גדול במיוחד.
ז. אמנם, מן הדין היה לאשר את מעצרם עד תום ההליכים של כל הנאשמים האמורים, אך משהגיע השופט למסקנה אשר אינה נראית בעליל שגויה, ובהתחשב בשיקולים הנוספים שצויינו לעיל, אין להתערב בהחלטה נושא הערר פרט להחמרת תנאי השחרור.
(בפני: השופט בך. עוה"ד גב' אתי כהנא ואלי ספיר לעוררת, עו"ד נחמן בטיטו למשיבים. 24.3.91).
עש"מ 5516/90 - מדינת ישראל נגד שלום שער
*מידת העונש (גניבה והונאה) (ערעור על מידת העונש - הערעור נתקבל בחלקו).
המשיב, מזכיר שופטים בבימ"ש השלום לתעבורה, הורשע בעבירה של גניבה והונאה בכרטיס חיוב, ונגזרו לו 10 חודשים _ מאסר על תנאי וצו מבחן. המשיב הועמד לדין בפני ביה"ד למשמעת של עובדי המדינה והמדינה ביקשה את פיטוריו. ביה"ד הטיל על המשיב עונשים שונים אך לא אמצעי עונשין של פיטורין. הערעור נתקבל בחלקו. בעבירות האמורות יש משום קלון, ועל כן צדקה הפרקליטות כאשר ציינה כי עבירה כגון זו צריכה לפסול בדרך כלל עובד מהמשך עבודתו בביהמ"ש. אולם, מדובר במי שנפצע בצורה משמעותית במלחמת יום הכיפורים ומטעם זה ראוי לנהוג עימו בהתחשבות. אין אפשרות כי המשיב ימשיך בעבודתו בביהמ"ש ולפיכך יש לקבוע כי המשיב יהיה פסול למילוי תפקידים במערכת בתי המשפט.
(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד גב' אתי כהנא למערערת, עו"ד אפרים שורצמן למשיב. 26.3.91).
רע"פ 596/91 - אמיל אברג'יל נגד מדינת ישראל
*רענון זכרון של שוטר תנועה בפרטים שרשם בדו"ח תנועה (הבקשה נדחתה).
דו"ח הנערך ע"י שוטר ואשר בו הוא רושם את הפרטים האישיים של הנהג המעוכב על ידיו ואת פרטי האירוע, יכול לשמש אותו ברענון זכרונו בגדר רישום שנעשה בזמן או קרוב לזמן למועד האירוע המתואר בו. העובדה שהדו"ח גם משמש ככתב אישום מכח האמור בסעיף 239 לחוק סדר הדין הפלילי, אין בה כדי לגרוע מאופיו הראייתי של הדו"ח האמור. לפיכך יש לדחות את הבקשה לרשות ערעור.
(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד ציון קאפח למבקש, עו"ד גב' אתי כהנא למשיבה. 25.3.91).
בש"א 789/91 - חיים מאור נגד מדינת ישראל ואח'
*בקשה לפטור מאגרה (בקשה לפטור מאגרה - הבקשה נדחתה).
המבקש הגיש בביהמ"ש המחוזי בת"א 3 ערעורים נגד המשיבים ויחד עם הגשת ערעורים אלה הגיש בקשה לפטור אותו מתשלום אגרת הערעורים. בקשות אלה נדונו ונדחו ע"י רשם ביהמ"ש המחוזי ועל כל אחת
מהחלטות הדחייה הגיש המבקש ערעור, בזכות, לביהמ"ש המחוזי. שלשת הערעורים נדונו במאוחד ונדחו. על פסק דין זה הגיש המבקש ערעור לביהמ"ש העליון ועימו הגיש בקשה לפטור אותו מתשלום אגרת הערעור. הבקשה נדחתה.
דינה של הבקשה להידחות על יסוד כל אחד מן הטעמים הבאים: ראשית - פסה"ד שעליו מערערים ניתן בהליך של ערעור על החלטת הרשם, ולפי סעיף 41(ב) לחוק בתי המשפט, פס"ד של ביהמ"ש המחוזי בערעור ניתן לערעור אם ניתנה רשות לכך. בקשה לרשות ערעור לא הוגשה והערעור אינו אלא הליך סרק שהוגש שלא כדין, דינו להימחק מן הרישום ואין מקום לדיון בבקשה ליתן עליו פטור מאגרה ; שנית - הבקשה לפטור מאגרה אינה מפורטת ואין בה נתונים מלאים על מצבו הכלכלי של המבקש. מי שמבקש פטור מאגרה צריך לתת פרטים מלאים על הכנסתו מכל המקורות, על הוצאותיו וכן על רכושו. באין פרטים כאלה, לא מונחת התשתית המינימלית לצורך דיון בבקשה לפטור מאגרה ודינה להידחות ; שלישית - גם אם המבקש הינו חסר יכולת הרי אין בנימוקי הערעור אפילו טעם ענייני אחד שיש בו כדי להתמודד עם פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי.
(בפני: הרשם צור. המבקש לעצמו, עוה"ד גב' חשין וגב' סלפטר למשיבות. 13.3.91).
ע.א. 568/88 - חברת בית יהונתן בע"מ נגד היועץ המשפטי לממשלה ומדיכלל בע"מ[פ"ד מה (2) 385]*פסילת סעיפים בחוזה אחיד(ביה"ד לחוזים אחידים בי-ם - ח.א. 1/86 - ערעור וערעור נגדי - הערעור נדחה והערעור הנגדי נתקבל בחלקו).
א. המשיבה השניה בנתה בירושלים את בית "מדיכלל" שנועד להיות "בית רופאים" הכולל קליניקות לרופאים, מרפאות, מעבדות וכיו"ב. את הסכם השירותים שנועד בעיקרו לקבוע את אופן הניהול והאחזקה של הרכוש המשותף בבנין, ערכה מדיכלל, והיא המחתה אותו למערערת. הסכם השירותים בא לאישור בפני ביה"ד לחוזים אחידים בירושלים והיועץ המשפטי לממשלה ביקש לבטל מספר תנאים בהסכם בהיותם "תנאים מקפחים" כמשמעם בחוק החוזים האחידים התשמ"ג - 1982. המערערת התנגדה לבקשה וביקשה לדחותה על הסף בטענות מקדמיות שנדחו בהחלטה מיום 17.12.86 (להלן: ההחלטה). פסה"ד שניתן ביום 15.7.88 הורה למערערת לשנות ולתקן את ההסכם על פי ההנחיות שנקבעו בפסה"ד. הוגשו ערעור וערעור נגדי - הערעור נדחה והערעור הנגדי נתקבל בעניין אחד.
ב. המערערת טוענת, בטענה מקדמית, כי בקשת המשיב מתייחסת לחוזה ספציפי משנת 1979 ולא על נוסח ההסכם, לפיכך לא מדובר ב"נוסח של חוזה", שזהו מרכיב בהגדרת חוזה אחיד בחוק החוזים האחידים התשמ"ג-1982, אלא בחוזה מסויים שלגביו יש להחיל את חוק החוזים האחידים התשכ"ד-1964. טענה זו נדחתה ע"י ביה"ד ובדין נדחתה. ענייננו הוא בנוסח הסכם שירותים ולא בחוזה ספציפי שנכרת עם קונה של אחת היחידות בבית מדיכלל בירושלים. על כן חל חוק החוזים האחידים התשמ"ג-1982 ולא החוק שקדם לו. המשיב אמנם צירף לבקשתו חוזה ספציפי, אך אין ללמוד מכך שהבקשה כוונה כלפי אותו חוזה דווקא. אין נפקות למועד כריתתו של החוזה הספציפי כל עוד המערערת מתכוונת להמשיך ולהתקשר באותו נוסח של חוזה גם בעתיד.
ג. המערערת טוענת עוד שההסכם מהווה תקנון של בית משותף, לאור סעיף 11 להסכם שלפיו נותן הקונה את הסכמתו שההסכם יכלל בתקנון הבית, וכיוון שכך אין להחיל על ההסכם את הוראות חוק החוזים האחידים אלא את הוראות חוק המקרקעין באשר לתקנון של בית משותף. גם טענה זו בדין נדחתה. ההסכם איננו מתייחס לאחת החלופות של סעיף 61 לחוק המקרקעין המדבר על יחסים בין בעלי הדירות נקשר לבית המשותף, אלא בא להסדיר את היחסים בין חברת השירותים לבין בעלי היחידות. זאת ועוד, קיימים מספר סעיפים
בהסכם העומדים בניגוד להוראות חוק קוגנטיות באשר לבתים משותפים, היינו, לדוגמא, בקשר לרוב הנדרש לשינוי הוראות התקנון ולנציגות הבית המשותף.
ד. להלן דן פסה"ד של ביהמ"ש העליון בשאלות הנוגעות למספר סעיפים בהסכם שביה"ד המיוחד הורה על שינויים והגיע למסקנה שאין להתערב בהחלטתו של ביה"ד ככל הנוגע בסעיפים שהורה לתקן ואשר עליהם מערערת המערערת. מדובר בסעיף מקפח באשר לסיום ההתקשרות בין רוכשי היחידות לבין המערערת ; מדובר בהתנייה על סדר הדין בביהמ"ש במקרה של דיון בהפרת ההסכם ותביעת המערערת לביהמ"ש כאשר בסעיף יש התנאה על סמכויותיו וכוחותיו של ביהמ"ש בניהול משפטים המובאים בפניו וכן באשר להוצאות משפטיות שלפי ההסכם יפלו על הרוכשים גם אם המערערת תפסיד בדין. מנגד ערער המשיב במספר סעיפים שבהם לא נתקבלה דעתו בביה"ד וערעורו נדחה, פרט לסעיף שלפיו נקבע כי אישור רואה חשבון של המערערת יהווה הוכחה מכרעת לנכונותו של החשבון השנתי של חברת השירותים. ביה"ד נימק את קביעתו שלא לפסול את הסעיף בכך שספרי החברה פתוחים בפני הדיירים והם יכולים לבדוק את הדו"ח ואת המאזן השנתי. אולם התנאי הקובע שמסמך מסויים מהווה הוכחה מכרעת חלה לגביו חזקת קיפוח לפי החוק. על כן יש לקבוע כי אישור רואה החשבון יהווה "הוכחה לכאורה" ולא "הוכחה מכרעת" לנכונותו.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, מלץ. החלטה - השופט מלץ. עוה"ד ירון סהר ואריה זרזבסקי למערערת, עו"ד גב' טנה שפניץ למשיב, עו"ד יואל שבתי למדיכלל. 17.3.91).
ע.פ. 2775/90 - שי צור נגד מדינת ישראל
*זיכוי מעבירת תעבורה (הערעור נתקבל).
המערער הורשע בערכאות דלמטה בעבירת תעבורה והוחלט בערעור דנא לזכותו, מן הטעם שלא הוכח כי הוצב תמרור, אשר לפי גירסת התביעה, יצר את האיסור אשר בהפרתו הורשע המערער. במה דברים אמורים - לפי גירסת התביעה, היה במקרה דנן בפתחו של הרחוב תמרור בצורת עמוד, ועליו שלט המחובר בראשו של העמוד, אשר נמנה על סוג התמרורים המכונה ג-1, ונוסף לכך מתחתיו, שלט קטן הנושא את הסימון של א-43. מכאן כי היה על התביעה להביא עדות על קיומו של תמרור העונה לדרישות תמרור ג-1 בתוספת תמרור א-43. דא עקא, עדת התביעה, שהיתה היחידה שהתייחסה לנושא זה, קימצה בדבריה באומרה "יש בתחילת הרחוב שלט שמסדיר את החנייה". מנוסח זה לא ניתן היה ללמוד פרט כלשהו על פרטי התמרור, אשר יכול היה לשכנע את ביהמ"ש בקיומו של האיסור שהופר לטענת התביעה. באמירתה הנ"ל אימצה העדה במידה מסויימת את תפקידו של ביהמ"ש, ע"י כך שהעידה דברים, אשר לפי תוכנם, אינם בגדר הצגת עובדה מפורטת, אלא בגדר הסקת מסקנה (קרי, "שלט שמסדיר את החנייה"). בהיעדר ראיה על האיסור לא ניתן היה להרשיע בהפרתו.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, המשנה לנשיא אלון, גב' נתניהו. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד שמואל הירש למערער, עו"ד אריה רומנוב למשיבה. 28.2.91).
בש"פ 783/91 - מדינת ישראל נגד אחמד בן חוסיין
*שחרור ממעצר (סמים, חבלה והחזקת נשק) (ערר על שחרור ממעצר - הערר נדחה).
המשיב הואשם במספר עבירות חמורות, ובכללן החזקת סם ואספקתו, אחזקת נשק שלא כדין וחבלה בכוונה מחמירה. המדינה ביקשה מעצר המשיב עד תום ההליכים בשל חומרת העבירות ובשל כך שתלויים ועומדים נגדו עונשי מאסר על תנאי. מטעמים אלה, כך הטענה, יש להתייחס למשיב כאל אדם המהווה סכנה לשלום הציבור בהיותו חופשי. ביהמ"ש המחוזי דחה את בקשת המדינה וקבע כי אין הכרח לצוות על מעצר המשיב וניתן להסתפק בשחרורו בערובה בתנאים מגבילים. למסקנתו הגיע ביהמ"ש המחוזי משני טעמים עיקריים: חומר הראיות שבידי התביעה הוא בעייתי;
המשטרה לא טרחה לקיים בירור נאות של טענת האליבי שהשמיע בפניה המשיב ואם יש בטענת האליבי ממש כי אז קורסת גירסת התביעה. הערר נדחה.
הראיות שבידי התביעה אינן נקיות מתהיות, תמיהות וסתירות, ולפיכך אין להתייחס אליהן כאל ראיות לכאורה המספיקות להצדקת צו מעצר. יתירה מזו, ניתנה לפרקליטות שהות נוספת לחקור את עדי האליבי ולהביא לפני ביהמ"ש את תוצאות החקירה, אך גם הפעם נכשלו רשויות החקירה כשם שנכשלו בשלבים הראשונים באי מיצוי החקירה, ועד לכתיבת החלטה זו לא נתמלאה הדרישה לחקור את עדי האליבי. הלכה היא שהימנעות מלברר טענת אליבי פועלת לחובת המדינה, עד כדי כך שכתוצאה מהימנעות זו תתערער גירסת התביעה או תהיה מוטלת בספק ; או עד כדי כך שביהמ"ש יימנע מלצוות על מעצרו של נאשם, שגירסת האליבי שלו לא נבדקה כראוי. החלופה למעצר שנקבעה בביהמ"ש המחוזי היא חלופה משמעותית וראוייה ויש בה במידה רבה כדי להפיג את החשש כי שחרורו של המשיב יסכן את שלום הציבור או יפגע בהליכי המשפט.
(בפני: השופט ד. לוין. עו"ד מ. גולן לעוררת, עו"ד א. כהן למשיב. 6.3.91).
בש"א 471/91 - שר הבריאות נגד ד"ר יעקב ברון
*תחולת תקנות סדר הדין על ערעור לפי סעיף 51 לפקודת רופאי השיניים (ערעור על החלטת רשם בימה"ש העליון - הערעור נדחה).
הערעור נסב על נקודה אחת ויחידה והיא אם חלות תקנות סדר הדין האזרחי, לאור האמור בתקנה 2 שבהן, על ערעור לפי סעיף 51 לפקודת רופאי השיניים (נוסח חדש). תקנה 2 אומנם קובעת כי סדר הדין בכל עניין אזרחי המובא לביהמ"ש יהיה לפי התקנות הנ"ל, אולם, במידה שבעניין פלוני נוהגים לפי סדר דין אחר, לא ינהגו תקנות סדר הדין הנ"ל. הרשם קבע כי בהיעדר הוראה מפורשת המחילה את תקנות סדר הדין הנ"ל, יש לבחון את השאלה האם, בהתאם לנוסחה של תקנה 2, המדובר במקרה שבפנינו על "עניין אזרחי". מסקנתו היתה כי אין הדבר כן, כי ההליך אשר עליו הוגש הערעור הוא הליך משמעתי, והליך משמעתי אינו בגדר "עניין אזרחי" לצרכי תקנה 2. הערעור על כך נדחה. ההליך המשמעתי קרוב יותר להליך הפלילי. לאור אופיו של הדין המשמעתי הקרוב מבחינת רוחו ומטרתו להליך הפלילי, אם מבקשים להחיל אי אלו מן ההוראות שבתקנות סדר הדין האזרחי על הליך הערעור לפי סעיף 51 הנ"ל, מן הראוי לומר זאת מפורשות בחיקוק הנוגע בדבר.
(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד גב' אתי כהנא למערער, עו"ד דוד א. פרנקל למשיב. 25.3.91).
ע.פ. 205/89 - גרי שנברג ואח' נגד מדינת ישראל
*השעית בעלי "מכון עיסוי" בעבירות זנות וחומרת העונש
(הערעור נדחה).
שלושת המערערים הורשעו בעבירת זנות לפי סעיף 204 לחוק העונשין ונדונו לקנס כספי של 10,000 ש"ח כל אחד, ומאסר על תנאי של תשעה חודשים. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה. באשר להרשעה טען הסניגור כי לא הוכח שהיתה למערערים ידיעה על כך שהמכון שפתחו שימש לעסקי זנות ,היינו, נעדרה כאן המחשבה הפלילית שהיא תנאי להרשעתם של המערערים לפי סעיף 204 הנ"ל. טענה זו יש לדחות. ניתן היה להסיק על המחשבה הפלילית מתוך כלל הנסיבות, היינו המסקנות שעלו מפי עדות העובדות והלקוחות ומתוך מערכת ההסדרים על פיהם התנהל המקום, לרבות היעדר כל יומרה של ידע מקצועי בעיסוי, ופרסום המקום במודעות לרבים, שנכללו במסגרת שרמזה על טיפול בעיסוי אינטימי. כל אלה לא הותירו ספק שהמערערים ידעו במה מדובר. גם באשר לעונש אין להתערב כי איננו חורג מההולם בנסיבות העניין.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ברק, גב' נתניהו. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד דניאל שרפמן למערערים, עו"ד גב' רבקה לוי גולדברג למשיבה. 21.2.91).