תקציר סביר כרך ל"ז חוברת 23

בג"צ 1438/91 - יוסי גנוסר נגד שר הבטחון ואח'

*בקשת אב שכול כי על מצבת בנו בבית קברות צבאי יצויין גם התאריך הלועזי של פטירת הבן(העתירה נתקבלה).

א. העותר, אביו של החייל שחר גנוסר ז"ל, שנפל ברצועת עזה, ביקש כי בנו יוטמן בבית קברות צבאי, וכי בניגוד לנוסח האחיד של הכתוב על גבי המצבות ירשם על מצבת בנו כי נפל ברצועת עזה וכן יצויין התאריך הלועזי של פטירת הבן בצד התאריך העברי. ראש היחידה להנצחת החייל נעתר לבקשה כי יצויין שהמנוח נפל ברצועת עזה, אך סירב לבקשת העותר בעניין כתיבת התאריך הלועזי, והמליץ בפני שר הבטחון שלא להיענות לבקשה. שר הבטחון אימץ את ההמלצה על יסוד הנימוק הבלעדי בדבר הצורך לשמור על אחידות צורת המצבות ונוסח הכיתוב עליהן. העתירה נתקבלה.
ב. אין לקבל את טענת המשיבים כי משבחר העותר כי בנו יוטמן בבית הקברות צבאי, קיבל על עצמו לכפוף את עצמו להוראות הכרוכות בדבר. זכותו של העותר לעמוד על כך שבנו ייקבר בין החיילים, ובעת ובעונה אחת לתקוף את סבירות ההוראות. השיקול של המשיבים כי היעתרות לבקשת העותר עשוייה להביא להגשת בקשות חדשות לגבי חללי העבר, אינו רלבנטי לבקשה הנוכחית אשר בדין יסודה. אין ספק כי עקרון אחידות המצבות שבו דוגל השר, הוא עקרון רלבנטי וסביר והוספת כיתובים אלו או אחרים הנושאים בחובם מטען אמוציונלי או ערכי מהותי, עשוייה, לפי שיקול דעתו של השר, לפגוע באחידות זו. אך יש לבחון כל בקשה של ההורים לפי נסיבותיה. כאשר מדובר בשאלה של אחידות מובהקת, שומה על השר לשקול מחד גיסא את רגשות קרובי החייל הנפטר המבקשים לציין נושא אישי כלשהו בכיתוב שעל המצבה, כנגד הצורך באחידות הכיתוב. אם באופן קיצוני לא ניתן משקל נאות לאחד מהשיקולים האמורים, עשוי ביהמ"ש להתערב. מההיבט הזה יש להתערב בהחלטה הנדונה.
ג. כבר נפסק שיש לפסול הוראה שהוציאה חברה קדישא כנגד רישום התאריך הלועזי ובמקרה שלפנינו בוודאי שמשקל האחידות לגבי ציון התאריך הלועזי על המצבה הוא מועט ואינו שקול כנגד רצון המשפחה. ציון תאריך כללי של נפילתו של החייל אינו פוגע באופן מהותי באחידות. מערכת חיינו מתנהלת לרוב לפי הלוח הכללי ואין בציון התאריך הכללי אלא איזכור של פרט חיוני הנוגע לנפילתו של המנוח במסגרת שירותו.

(בפני השופטים: ש. לוין, בך, אור. עו"ד אמנון זכרוני לעותר, עו"ד גב' נילי ארד למשיבים. 11.4.91).

ע.א. 213/89 - מקור הנפקות וזכויות בע"מ ואח' נגד משה"ב משכנות פאר בע"מ ואח'

*דרך מכירת מקרקעין כאשר ראש ההוצל"פ מינה כונס
נכסים לביצוע המכירה(הערעור נדחה).

א. נגד המערערות ניתן פס"ד לטובת המשיבה ובגידרו אישר ביהמ"ש המחוזי להטיל עיקול זמני על שני קוטג'ים של המערערות. ראש ההוצל"פ מינה את המשיב השני ככונס נכסים לביצוע מכירת הקוטג'ים. לאחר שהכונס הוציא שומות מקרקעין ופירסם הודעות מכירה ואיפשר הגשת הצעות מכירה, אך לא נקט בהליכי מכירה פומבית, אישרו ראשי ההוצל"פ מכירת הקוטג'ים. המערערות עתרו שלא לאשר את הליכי המכירה ולחילופין לבטלם, בקשתן נדחתה ובקשת רשות לערער שהגישו על החלטה זו לביהמ"ש המחוזי נדחתה.ניתנה רשות ערעור לביהמ"ש העליון באשר לשתי שאלות: אם חלים על הליכי מכירת מקרקעין ע"י כונס נכסים שנתמנה לפי חוק ההוצל"פ ההליכים בדבר עיקול מקרקעין ומכירתם המנויים בפרק ד' לתקנות ההוצל"פ, ואם כן מה דינם של ההליכים שננקטו במקרה שלפנינו בנסיבות העניין. הערעור נדחה.
ב. הליכי מכירת מקרקעין בלשכת הוצל"פ מפורטים בפרק ג' לחוק ההוצל"פ והם כוללים צו לעיקול המקרקעין, ולפי סעיף 36 לחוק אם "עברו שלושים יום מיום רישום העיקול והחייב לא שילם את החוב הפסוק, רשאי ראש ההוצל"פ... לצוות על מכירתם של
המעוקלים". הליכי המכירה נקבעו בתקנות 64-70 לתקנות ההוצל"פ. הליכים אלה כוללים עריכת שומה, פרסום, הצעות קנייה ומכירה פומבית והן מצויות בפרק ד' לתקנות. מינוי כונס נכסים לפי החוק נעשה בגדרו של פרק ה' לחוק, ולפי סעיף 53(א) הוסמך ראש ההוצל"פ למנות כונס נכסים לנכס מסויים של החייב. לפי סעיף 54(א) לחוק יקח כונס הנכסים "לרשותו את הנכס... ימכרנו... ויעשה בו כפי שיורה ראש ההוצל"פ...". החוק אינו יוצר זיקת גומלין בין הוראות פרק ה' להוראות פרק ג' לחוק, וזיקת גומלין כזו גם אינה נזכרת בפרק ו' לתקנות הנושא כותרת "כינוס נכסים".
ג. שאלה אחרת היא, שאלה שלא התעוררה כאן, אם מלכתחילה היה מקום למינוי כונס נכסים לביצוע המכירה, או דילמא היה דינה של המכירה להתבצע בדרך הרגילה באמצעות דרכי המכירה המנויות בפרק ד'. הובעה הסברה, שלכאורה מקובלת היא, שראש ההוצל"פ ממנה כונס נכסים כאשר קיים קושי לבצע הליכי מכירה בדרך הרגילה. אך יהא הדבר כאשר יהא, ברור, שכאשר כבר נתמנה כונס הנכסים לפי פרק ו' אין הליכי המכירה כפופים אלא להוראות ראש ההוצל"פ, אשר רשאי להיות מונחה, ע"י הוראת פרק ד' לתקנות, אף שאינו מחוייב לנהוג על פיהם. כיוון שכך אין צורך להתייחס לשאלה השניה, אולם ניתן לומר שבנסיבות העניין גם לא נגרם למערערות עיוות דין עקב אי הפעלתן המלאה של הוראות פרק ד' לתקנות.

(בפני השופטים: ש. לוין, בך, אור. החלטה - השופט לוין. עו"ד דוד מור למערערים, עו"ד ש. אלטשולר למשה"ב, עוה"ד ב. ליפשיץ, חיים הס ואורי ימין למשיבים האחרים. 30.4.91).

בג"צ 47/91 - און ניימן נגד פרקליטות המדינה

*דרישה לעיון בכל חומר החקירה לפני הגשת כתב האישום, לצורך הופעה בפני הפרקליטות בהליך של "שימוע" (העתירה נדחתה).

א. העותר מכהן כיועץ משפטי של מחלקת החקירות במס הכנסה. כתוצאה מפתיחת חקירות פליליות נגד אישים שונים במס הכנסה, הודיעה פרקליטות המדינה לב"כ העותר כי בכוונת הפרקליטות להגיש נגד העותר כתב אישום. המשיבה החליטה לתת לעותר הזדמנות להשמיע את טענותיו לפני הגשת כתב האישום, הליך של "שימוע". העותר מבקש כי יתאפשר לו עיון מראש בטיוטת כתב האישום שבידי התביעה וכן בכל חומר החקירה שנאסף במהלך החקירה המשטרתית. התביעה סירבה להיענות לבקשה זו. עמדת המשיבה היא כי מתן הזדמנות לחשוד להשמיע טענותיו, בטרם הגשת כתב האישום, איננה מחייבת הצגת חומר החקירה במלואו, אלא הצגת עיקרי החשדות, לצד הבהרת סוג האישומים בהם יש כוונה להאשימו. העותר טוען כי בשל חלקיותו של החומר שהובא לידיעתו אינו יכול לקיים את הליך השימוע כהלכתו, ולטענתו מתקיימים לגביו התנאים שנקבעו בהנחיות היועץ המשפטי ומן הדין לנהוג לפיהם. העתירה נדחתה.
ב. לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי רשאי הנאשם או סניגורו לעיין בכל זמן סביר בחומר החקירה שבידי התובע ולהעתיקו כאשר הוגש כתב אישום. זכות העיון וההעתקה על פי החוק קמה עם הגשת כתב האישום בלבד. אין בחיקוק כלשהו הוראה המקדימה את מועד היווצרותה של הזכות לעיון בחומר למועד שבו טרם הוגש כתב אישום.
ג. על פי הנחיות היועהמ"ש בקשות לעיון בטרם הוגש כתב אישום, ייענו בחיוב במקרים בהם שוכנע פרקליט המחוז כי נתמלאו שלשה תנאים מצטברים : בדעת החשוד להגישבקשה לפרקליטות או ליועץ המשפטי שלא להגיש כתב אישום כלל ; וכן, יש נסיבות מיוחדות המצדיקות הגשת בקשה כאמור כבר בשלב זה כדי למנוע נזק שאיננו ניתן לתיקון ; וכן, אין בעיון כדי לגרום להשפעה על עדים, או להפריע להכנתו של המשפט. רשות ציבורית המתווה לעצמה קווי פעולה אינה יכולה לסטות מן הקווים והכללים
שגיבשה אלא אם כן קיימים טעמים סבירים העומדים במבחן הביקורת האובייקטיבית. בענייננו, אין הנתונים מצביעים על קיומם של שלשת התנאים המצטברים שנמנו בהנחיות היועץ המשפטי. לפיכך יש לקיים את הכללים בדבר זכות עיון החלים לפי החוק רק לאחר הגשת כתב האישום ואין חובה לגלות מראש את כל חומר הראיות.
ד. אגב, אין הוראות נוהל המתייחסות להליך המכונה "שימוע". בג"צ לא יתייחס לשאלה, שלא עלתה ולא נדונה, מה צריכים להיות שיקוליו הראויים של מי שמוסמך להחליט על הגשת כתב אישום, כאשר מופנית אליו בקשה לקיום "שימוע". די להעיר בשולי סוגייה זו, כי לעולם יש לנקוט בגישה הנותנת ביטוי מלא ונאות לעיקרון השיוויון בפני החוק. מן הראוי לבחון אם אנשים, שעשו מעשי עבירה דומים או זהים, זוכים ליחס דומה או זהה מצד הרשויות המופקדות על אכיפת החוק. על מדיניות ה"שימוע" לנטוע בלב הציבור אמון בכך שכולם שווים בפני החוק.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ברק, בך. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד ראנטו יאראק לעותר, עו"ד גב' נאוה בן אור למשיבה. 25.4.91).

ע.א. 268/89 - דליה אלקניאן ואח' נגד רפאל טלבי

הפרת הסכם מכר של דירה. הפקדת סכום בידי עו"ד של הקונה לצורך תשלום מס שבח והשאלה שלוחו של מי היה עוה"ד לעניין התשלום(מחוזי ת"א - ה.פ. 520/88 - הערעור נתקבל).

א. בין המערערים (להלן: הקונים) לבין המשיב (להלן: המוכר) ניכרת הסכם מיום 15.3.84 בו התחייב המוכר להעביר לקונים דירה (להלן: הדירה). המוכר התחייב לחתום "על כל המסמכים הדרושים... לשם העברת כל זכויותיו בנכס ע"ש הקונה...". כן התחייב המוכר לשלם תשלומים שונים ובהם מס שבח מקרקעין, דמי הסכמה וכיוצא באלה תשלומים. מועד העברת הזכויות נקבע ליום 15.1.85. תמורת העברת הזכויות התחייבו הקונים לשלם 48,000 דולר בשקלים. בקשר לסכום השווה ל- 8,000 דולר מתוך הסכום הנ"ל הוסכם כי "יופקדו בידי עו"ד אברהם רוזנוסר... בנאמנות לשם תשלום... מס שבח, מס השבחה... ולשם כך מייפים בזאת הצדדים את כוחו של עו"ד רוזנוסר לביצוע תשלומים אלה... היתרה שתשאר לאחר ביצוע התשלומים הנ"ל... תועבר... לידי המוכר". כן התחייבו שני הצדדים לשתף פעולה בכל הדרוש לקבלת הסכמת הרשויות במשרדים השונים לביצוע ההסכם. במעמד חתימת ההסכם נכתבה תוספת שזו לשונה "במידה וסך כל המיסים... יעלו על סך 8,000 דולר... ישלם הקונה את היתרה החסרה לתשלומם לידי המוכר... באופן אשר ישאיר בידי המוכר סך נטו של לא פחות מ- 40,000 דולר...".
ב. בהמרצת פתיחה לביהמ"ש טענו הקונים (המערערים) כי המוכר (המשיב) לא שילם את התשלומים שהיו מוטלים עליו על פי ההסכם, ולכן נמנעת העברת הזכויות בדירה על שמם. לפיכך ביקשו להורות למוכר להעביר על שמם את הדירה. ביהמ"ש המחוזי דחה את התביעה וקבע כי "יש מחלוקת בין הצדדים אם עו"ד רוזנוסר, שבינתיים נעלם ואבדו עקבותיו, שילם מיסים מתוך הכספים שהופקדו בידיו... מכל מקום... מצד שלטונות המס הוצגו דרישות מפליגות... וכך נמנעת העברת הזכויות... נראה לי כי בתובענה זו אין ממש... בהתאם להסכם ולתוספת ברור לחלוטין כי... לא מוטלת על המשיב - המוכר חובה כלשהי מעבר לסכום של 8,000 דולר. סכום זה הופקד בידי עו"ד רוזנוסר... המבקשים יוצגו ע"י עו"ד רוזנוסר... עו"ד רוזנוסר היה בא כוחם של המבקשים ועם הפקדת הסכום של 8,000 דולר בידי עו"ד רוזנווסר, יצא המשיב ידי חובתו לענין תשלום המיסים... לפיכך, אין מנוס מפני דחיית התובענה, עד כמה שהיא מיועדת להטיל על המשיב חובה לשלם סכום כלשהו...". הערעור נתקבל.
ג. הסיבה לכך שהעיסקה לא הגיע לכלל סיום נעוצה באי תשלום חוב לשלטונות מס שבח, המסתכם, לדברי ב"כ הקונים, בחוב של 113,000 ש"ח. ההסכם בין הצדדים קבע מנגנון לביצוע חיובי המוכר באמצעות מיופה כוח. עו"ד רוזנוסר נקבע כמיופה כוח
שני הצדדים לענין זה, ועליו הוטל לבצע את כל התשלומים "לכשיגיעו דרישות הרשויות הנ"ל". בעלי הדין חלוקים ביניהם בשאלה את מי מהם ייצג עו"ד רוזנווסר. ברם, גם אם היה ב"כ הקונים בנושא המשא ומתן וההתקשרות בהסכם המכר, הרי לעניין ביצוע חיובי המוכר על פי החוזה, ובהם תשלומי מס שבח, פעל כב"כ המוכר או לכל היותר כב"כ שני הצדדים.
ד. מחילופי מכתבים בין עו"ד רוזנווסר לבין עו"ד הופמן, ב"כ המוכר, עולה כי עו"ד רוזנווסר ביקש וחזר וביקש מהמוכר מסמכים שונים כדי להסדיר את ענייני מס שבח, ולא קיבל את מה שדרש. עקב כך ההליכים במס שבח לא נסתיימו. החטאת בגין מחדל זה רובץ לפתחו של המוכר. אכן הוא טוען כי הוא יצא מן התמונה וכי המערערים נטלו על עצמם, ע"י בא כוחם עו"ד רוזנווסר, להוציא לפועל את העיסקה לרבות תשלום כל ההוצאות, ואולם נקודת המוצא היתה ונשארה ההסכם בין הצדדים שבו נקבע במפורש ובבהירות, כי אחד מחיובי המוכר הוא לשלם מס שבח מקרקעין בגין העיסקה. המוכר התחייב לחתום על כל המסמכים הדרושים ולעשות כל שידרש כרי להביא לביצוע החוזה, ועל פני הדברים נראה בעליל כי לא שיתף פעולה עם עו"ד רוזנווסר. העולה מכאן כי המוכר הוא שהפר את חיוביו על פי ההסכם והקונים זכאים לתבוע את אכיפתו.
ה. המוכר נאחז בתוספת לחוזה שלפיה אם יעלו חיובי המוכר על 8,000 דולר ישאו בהם הקונים. דא עקא, טרם הגיע המועד להפעיל את התוספת, שכן תנאי לחיוב הקונים היא קבלת הודעה על כך מן המוכר. לאחר קבלת ההודעה "ישלם הקונה את היתרה החסרה לתשלומם לידי המוכר". משמעות הדברים שהתוספת אינה משנה את חיובי הצדדים על פי החוזה, אלא קובעת מנגנון שיפוי. לפיכך על המשיב להסדיר את התשלום לשלטונות מס שבח. מחדליו בעניין זה במשך תקופת החוזה יישקלו, בין היתר, גם לפי עיקריו של סעיף 39 לחוק החוזים, עת תעמוד לדיון דרישתו מן המערערים לפי הוראות התוספת להסכם.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד גב' מלכה אנגלסמן למערערים, עו"ד שמואל צברי למשיב. 14.4.91).

ע.א. 636/89 - ד"ר אברהם כחולי בשמו וד"ר אברהם כחולי כיורש המנוחה ווילמה פרוסט נגד בנק ברקליס דיסקונט בע"מ

*תביעות של בנק נגד לקוחות, כאשר החיובים בחשבונותיהם נעשו ע"י לקוח אחר עפ"י יפו"כ כללי(מחוזי ת"א - ת.א. 318/88 - ערעורו של ד"ר אברהם כחולי בשמו נתקבל ברוב דעות השופטים ברק ואור נגד דעתו החולקת של השופט גולדברג וערעורו של ד"ר כחולי כיורש המנוחה פרוסט נדחה פה אחד).
א. המערער חי מאז 1971 כבן זוגה לחיים של הגב' וילמה פרוסט (להלן: המנוחה), אמו של עו"ד אדם פרוסט המנוח (להלן : פרוסט). המנוחה נפטרה במהלך המשפט. המערער והמנוחה ניהלו חשבונות בבנק ברקליס (להלן: הבנק) ובחשבונות אלו הפקידו את חסכונותיהם שכללו בעיקר כספי שילומים מגרמניה וכן חסכונות של המערער. עו"ד פרוסט ניהל חשבון בנק באותו סניף. למנוחה ולמערער היו יחסי קירבה ואמון עם פרוסט, והשניים ביצעו מספר פעולות בבנק שהקנו לפרוסט גישה לחשבונותיהם בסניף הבנק. המערער חתם על יפוי כח כללי המסמיך את פרוסט לעשות כל פעולה בשמו ובמקומו, ואילו המנוחה חתמה גם על יפוי כח וגם על כתבי שיעבוד, שלפיהם שיעבדה את הכספים שבחשבונותיה להבטחת חובותיו של פרוסט, ואף צירפה אותו לחשבונותיו. פרוסט השתמש ביפוי הכח שניתן לו ע"י המערער בצורה נרחבת. הוא חתם כמיופה כח של המערער על כתב ערבות לכל סכום שהוא, פרוסט, יהיה חייב בו לבנק, וכן חתם על שיעבוד כספיו וזכויותיו של המערער בבנק להבטחת חובותיו של פרוסט בבנק, ובסוף
פתח חשבון דביטורי על שמו של המערער ומחשבון זה משך כספים בשמו של המערער. המערער לא ידע על כל הפעולות האלה.
ב. בינואר 1988 התאבד פרוסט והשאיר חובות כבדים לגורמים שונים וביניהם לבנק. בחשבון הדביטורי שנפתח ע"י פרוסט כמיופה כוחו של המערער הצטברה יתרת חובה של כ-735,000 ש"ח. הבנק קיזז מחשבונותיהם של המערער והמנוחה את חובותיו של פרוסט לבנק והחובות של המערער בחשבון הדביטורי האמור. לטענת הבנק, כל הפעולות נעשו על יסוד מסמכים החתומים ע"י המערער או המנוחה, וכן כל המסמכים שעליהם חתם פרוסט בשם המערער והמנוחה מכח יפויי הכח מחייבים אותם. המערער והמנוחה עתרו לפס"ד הצהרתי הקובע שפעולות פרוסט בחשבונותיהם אינן תקפות. במהלך הדיון נפטרה המנוחה והמערער מייצג הן את עצמו והן את העזבון בהיותו יורשה היחיד על פי הצוואה.
ג. ביהמ"ש המחוזי קבע שביחסים שבין המערער והמנוחה לפרוסט, חרג פרוסט מההרשאות שניתנו לו, ומעל באמון שרחשו לו. ככלל, פעולת שליח שנעשתה בחריגה מהרשאה אינה מחייבת את השולח, אך בענייננו, קבע ביהמ"ש, פעולותיו של פרוסט מחייבות את המערער והמנוחה מכח המצג שהוצג בפני הבנק. את החלטתו משתית ביהמ"ש על תורת השליחות הנחזית שבסיסה במניעות. בנתונים שהיו בפני הבנק, כך קבע השופט, הבנק פעל כשורה. השופט התייחס גם לטענה שהבנק התרשל ולא קיים את חובתו כלפי המערער והמנוחה לנהוג זהירות בכל הנוגע לחשבונותיהם אצלו, ומסקנתו היתה שהתנהגות פרוסט לא נראתה חריגה ומחשידה, ולא הוכחו התרשלות או הפרת חובת נאמנות מצד הבנק. הערעור של כחולי בשם המנוחה נדחה פה אחד ואילו הערעור של כחולי נתקבל ברוב דעות השופטים ברק ואור נגד דעתו החולקת של השופט גולדברג.
ד. באשר לערעורה של המנוחה, הסכימו הכל שהבנק לא התרשל, שכן היא חתמה על כל מיני מסמכים, כולל שיעבודים שעליהם חתמה אישית, וכן צירפה אישית את בנה לחשבונה. שונים פני הדברים באשר למערער.
ה. השופט אור סבר שהבנק הפר את החוזה שלו עם המערער ע"י כך שהתרשל בטיפולו בחשבונות המערער. השופט אור מנה בפסק דינו שורה של עובדות המצביעות על כך שהבנק התרשל וחייב לשפות את המערער על כל הנזקים שנגרמו לו עקב התרשלותו. בפסק דינו עמד השופט אור בהרחבה על היקף חיוביו של הבנק לנקוט בזהירות למניעת תרמית בחשבון של לקוחו. המסקנה היא כי אפילו אם ניתן לראות את פעולותיו של פרוסט על פי יפוי הכח כתקפות, זכאי המערער לקזז כנגד כל חובותיו על יסוד פעולותיו של פרוסט, מה שחייב לו הבנק מכח הפרתו את חוזהו עמו ע"י רשלנותו. האמור לעיל מייתר לדעת השופט אור את הצורך לדון בטענתו החילופית של המערער שאין בפעולותיו של שלוחו פרוסט כדי לחייבו באשר פרוסט חרג מהרשאתו.
ו. השופט ברק שהצטרף לפסק דינו של השופט אור יצא מנקודת מוצא שונה. לדעתו ניתן להשאיר בצריך עיון את הקונסטרוקציה המבוססת על התרשלות הבנק. לדעת השופט ברק הדרך המשפטית הראוייה היא זו: פרוסט פעל ללא הרשאה, ועל כן פעולותיו בחשבונו של המערער אינן מחייבות את המערער. ביחסים בין המערער לבין פרוסט לא היתה לפרוסט הרשאה לפעול בחשבון לצרכיו הוא, יפוי הכח שניתן לו לא לשם כך ניתן ופרוסט חרג איפוא מההרשאה שניתנה לו. עם זאת, הרשאת פרוסט התבססה גם על התנהגות המערער כלפי הבנק. כמו בדיני השליחות הנחזית, אין התנהגותו של השולח כלפי הצד השלישי יוצרת שליחות (אמיתית) אם הצד השלישי יודע כי הלכה למעשה, חזות פני הדברים כלפיו אינה משקפת את המציאות, והלכה למעשה אין לשלוח הרשאה מהשולח. דין דומה חל במקום שהצד השלישי אינו יודע על היעדר ההרשאה, אך כאדם סביר צריך היה, לאור נסיבות המקרה ומערכת היחסים שבינו לבין השולח, לדעת. בענייננו, הבנק צריך
היה לדעת כי מה שנחזה כיפוי כח כללי, אינו אלא יפוי כח מוגבל לפעולות למען המערער בלבד, ובנסיבות אלה פעל פרוסט ללא הרשאה.
ז. השופט גולדברג בדעת מיעוט סבר כי בנתונים הקיימים, כאשר פרוסט היה עו"ד מכובד עם משרד בעל היקף רחב, לא היה מקום שהבנק יחשוד בפעולותיו וממילא אין לומר שהבנק התרשל והוא חב כלפי המערער בגין התרשלותו. כמו כן אין לומר שהבנק צריך היה לדעת כי פרוסט חרג מהרשאתו בהשתמשו ביפוי הכח.

(בפני השופטים: ברק, גולדברג, אור. עו"ד מ. שוויג למערערים, עוה"ד ב. לוינבוק וא. גאון למשיבים. 14.4.91).

ע.א. 283/88 - המזרח שירות לביטוח בע"מ נגד חנוכה מומן ואח'

*אחריות סוכנות ביטוח בתאונת דרכים כאשר בכתב ההגנה לא הכחישה מפורשות שאינה המבטחת ובינתיים חלה התיישנות בתביעה נגד המבטחת. *האחריות לתאונה כאשר מי שנהג ברכב נהג ב"רשות" הבעלים(מחוזי ת"א - ח.א. 1688/79 - הערעור נדחה).
א. המשיב הרביעי (להלן: דיין) רכש מכונית מחברה בשם "מגזימוב", חברה שרכשה את פוליסת הביטוח למכונית אצל המערערת. דיין מסר את המכונית לתיקון לדוד פחימה המנוח והלה נסע במכונית בשעת לילה ללא אורות. מולו הגיעה מונית נהוגה בידי המשיב ואירעה תאונה בה נהרגו פחימה ונוסעת שהיתה עמו ונפצעו המשיב ואחרים. התאונה ארעה באוגוסט 1976. הוגשה תובענה נגד עזבון פחימה ונגד המערערת שהתובעים חשבו שהינה המבטחת. בשנת 1985 תוקן כתב התביעה והוספה כנתבעת גם חברת הביטוח פניקס, לאחר שהתברר לתובעים כי פניקס היתה מבטחת המכונית ולא המערערת, ששימשה כסוכנות ביטוח עבור פניקס. התביעה נגד פניקס נמחקה על הסף מחמת התיישנות.
ב. ביהמ"ש המחוזי דן בהחלטתו, נשוא ערעור זה, בשאלות של היריבות בין הצדדים למשפט והאחריות לגרימת התאונה הקטלנית. התאונה אירעה לפני תחילתו של חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים וביהמ"ש צריך היה לדון בשאלה מי מהצדדים גרם לתאונה. ביהמ"ש קבע כי בעת התאונה נהג פחימה ברשותו של דיין, ולעניין חבותה של המערערת קבע ביהמ"ש המחוזי כי ידוע שהמבטחת היתה פניקס, אשר התובענה נגדה נמחקה מחמת התיישנות, ולא המערערת, שהינה סוכנות ביטוח בלבד. אולם, מחומר הראיות עולה, ובעיקר מסעיף 24 לכתב הגנתה של המערערת, כי המערערת הציגה עצמה כמבטחת, ומשעשתה כן גרמה למשיבים להאמין כי היא הצד הנכון לתובענה, המשיבים פעלו על פי מצג זה וישבו בחיבוק ידיים ולא פעלו לתיקון מיידי של התובענה ע"י צירוף הצד הנכון. יתירה מזו, לדעת ביהמ"ש המחוזי האמור בסעיף 24 לכתב ההגנה מהווה הודאת בעל דין, והודאה זו פטרה את המשיבים מן החובה להביא ראיות נוספות בדבר. הערעור נדחה.
ג. בערעור נותרו לדיון למעשה שתי קביעות של ביהמ"ש המחוזי: הקביעה כי על המערערת חלה חבות של מבטחת עקב מצגה, וכי היתה מצידה הודאת בעל דין ; הקביעה כי בעת אירוע התאונה נהג פחימה במכונית "ברשותו" של דיין, בעל הרכב. סעיף 24 לכתב ההגנה אומר "הנתבעת (המערערת) טוענת כי תוקפה של פוליסת הביטוח פג עם מכירת המכונית והעברת הבעלות עליה... מאחר והנתבעת... לא ידעה כלל על דבר מכירת המכונית...". המערערת טוענת כי אין בכך הודאה שהיא המבטחת והיא מסתמכת על סעיף 5 לכתב הגנתה האומר "מוכחש כל פרט ופרט מן האמור בסעיף 5 לפרשת התביעה על כל סעיפי המשנה אשר בו ללא יוצא מן הכלל. לחילופין, פוליסת הביטוח הנדונה לא היתה בתוקף... לחילופין, פוליסת הביטוח לא כיסתה את אחריותו של המנוח פחימה...". סעיף 5 לכתב התביעה המקורי המוכחש אומר "הנתבעת (המערערת) הינה חברת הביטוח אשר אצלה היתה... מבוטחת במועד התאונה...". לטענת המערערת, האמור בסעיף 5 לכתב הגנתה מלמד שהיא מכחישה מלכתחילה כי ביטחה את הרכב הנהוג בידי פחימה וכל טענותיה האחרות הן חילופיות. טענה זו יש לדחות.

ד. תקנה 85 לתקנות סדר הדין קובעת כי "לא די בהכחשה כללית אלא חייב בעל דין לדון במפורש בכל טענה שבעובדה שאין הוא מודה באמיתותה...". תקנה 86 לתקנות קובע כי "בעל דין המכחיש בכתב טענותיו עובדה שבעל הדין שכנגד טוען לה... לא יעשה זאת על דרך ההתחמקות, אלא ישיב לגופו של עניין... נטענה עובדה אגב תיאור נסיבותיה, לא די שיכחיש אותה לגבי אותן נסיבות בלבד". לאור האמור בתקנות אלה עולה שלא ניתן להתייחס לאמור בסעיף 5 לכתב ההגנה כאל הכחשה מספקת. על פי תקנה 86 היתה המערערת צריכה, בנסיבות העניין, לתת תשובה עניינית, המבהירה את פשר ההכחשה, ובמיוחד כאשר המדובר בפרט מהותי ביותר. היה על המערערת לכתוב בכתב ההגנה המקורי, אותם דברים שכתבה לאחר מכן כאשר פניקס צורפה כנתבעת, לאמור "הנתבעת (המערערת) לא היתה מעולם מוסמכת להתבע במקום נתבעת (פניקס) ואין היא יכולה להתבע במקומה, הן מאחר ולא היא אשר הוציאה את פוליסת הביטוח והן מאחר ואין היא כלל חברת ביטוח אלא סוכנות ביטוח". המערערת ידעה כי המבטחת של הרכב היתה פניקס ולא היא עצמה והיתה צריכה לטעון זאת מפורשות. משלא עשתה כן, אלא העלתה בסעיף 24 הנ"ל טענת הגנה ספציפית שונה, והתביעה נגד פניקס התיישנה, יש לראות בה כמי שהודתה בהיותה מבטחת את הרכב מכח מצגה היא.
ה. אשר לטענת המערערת כי מן הראיות עולה שלא היתה הרשאה מצד דיין כלפי פחימה לנהוג ברכב - גם טענה זו יש לדחות. הרושם המתקבל מהודעתו של דיין במשטרה הוא כי הרכב נקנה במשותף על ידו וע"י פחימה. אם כך הדבר הרי כלל לא נדרשת ההרשאה המפורשת להסעת המכונית, שכן הרכב מבחינתם של השניים היה שייך לשניהם. ברם, אף אם הרכב היה של דיין בלבד, הרי הוא מסר אותו לפחימה כדי שזה האחרון יתקנו, ועל כן ניתן להסיק את קיומה של הרשאה מכללא שפחימה יקח את הרכב לנסיעת נסיון.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ברק, בך. החלטה - השופט בך. עו"ד ברוך זיגר למערערת, עו"ד י. דקר למשיבים, עו"ד ע. זלצמן לדיין. 10.4.91).

ע.א. 348/89 - יואל אור נגד המועצה להסדר הימורים בספורט ואח'

*ביטול הסכם להפעלת תחנת ספורטוטו, כאשר בעל התחנה לא כיבד שיק שבו שילם את סכומי ההימורים(מחוזי ת"א - ה.פ. 29/89 - הערעור נדחה).

א. המערער הפעיל תחנת טוטו כהגדרתה בתקנות להסדר ההימורים בספורט. המשיבה הראשונה היא תאגיד שהוקם על פי החוק להסדר הימורים בספורט ואחראית להפעלת ההימורים על תוצאות משחקי כדורגל בישראל, והמשיבה השלישית (להלן: המפיץ) היא סוכנות איזורית, המקשרת בין תחנות הטוטו הנפרדות שבאיזורו לבין המועצה והספורטוטו. יחסי המערער והמועצה הוסדרו בהסכם מיום 15.11.87. סעיף 8 להסכם קובע כי "בעל התחנה יהיה אחראי באופן מוחלט ובלעדי על סכומי דמי ההשתתפות אשר קיבל מהמשתתפים בהימורים אשר עליו להעבירם למועצה... בעל התחנה חייב לקבל מן המשתתפים בהימורים בתחנת הקבלה את מלוא מחיר ההשתתפות... סעיף זה הינו סעיף עיקרי להסכם, אשר הפרתו מהווה הפרה יסודית של ההסכם אשר תקנה למועצה את הזכות להביאו לסיום מיידי".
ב. המשיב הרביעי (להלן: יעבץ) הוא מהמר ותיק שנהג להמר בסכומים גבוהים ביותר באמצעות תחנת המערער. כך גם נהג ביום 14.10.88 כאשר הימר בסכום של 91,000 ש"ח. כתשלום מסר יעבץ למערער שיק אישי והמערער מצידו מסר למנהל המפיץ שיק אישי שלו על סך 93,000 ש"ח, שכלל את הימורו של יעבץ והימורים נוספים. ביום ב', 17.10.88, נתברר למערער כי יעבץ נעצר וכי אין בכוונתו לכבד את השיק. המערער מצידו לא כיבד את השיק שנתן למפיץ וזה פתח בהליכי הוצל"פ נגדו, לאחר שהמפיץ שילם את מלוא הסכום לספורטוטו. ביום 23.12.88 הודיעו למערער כי הוחלט על סגירת התחנה המופעלת על ידו עד להחלטה אחרת של וועדת התחנות.

ג. השאלה המרכזית שעמדה לדיון בפני ביהמ"ש היתה אם הפר המערער את ההסכם שבינו לבין המועצה ע"י כך שלא כיבד את השיק. ביהמ"ש המחוזי השיב על כך בחיוב. ביהמ"ש הבהיר כי ההוראה החוזית האמורה היא ברורה. על פיה מוטלת על המבקש האחריות המוחלטת והבלעדית לכספי ההשתתפות בהימורים והוא יוצא ידי חובתו ע"י תשלום למפיץ. המערער גם הבין כך את חובתו, שכן הוא מסר למפיץ שיק אישי שלו. כיוון שכך נדחתה תביעתו של המערער להורות למשיבות להמשיך ולשתף פעולה עם המערער כבעל תחנת קבלה של טפסי הימורים. הערעור נדחה.
ד. המערער טען כי לא היה מקום לראות את יעבץ כמי שנטל חלק בהימור, שכן לא שילם את דמי ההשתתפות. דא עקא, המועצה קיבלה את מלוא סכום דמי ההשתתפות מן המפיץ, ולא היה מקום לפסילת השתתפותו של יעבץ בהימורים. אין לקבל את טענת המערער כי המועצה היתה חייבת לבטל את השתתפות יעבץ במחזור ההימורים לאחר שנתברר שלא כיבד את השיק. המועצה קיבלה את דמי ההשתתפות מהמפיץ וממילא הטופס הוא תקין. זאת ועוד, על פי התקנות נקבעים המשתתפים בהימורים לפני קיום תחרויות הכדורגל וממילא לא ניתן היה לבטל את השתתפו של יעבץ לאחר שפורסמו תוצאות התחרויות. לפיכך יש לדחות את הערעור. בנסיבות העניין לא נעשה צו להוצאות ואילו יעבץ, שגרם להתדיינות, חוייב בתשלום הוצאות לטובת אוצר המדינה בסכום של 5,000 ש"ח.
ה. בשולי הדברים העיר ביהמ"ש העליון כי המועצה והספורטוטו הם גופים ציבוריים שלא ניזוקו במקרה דנן, וגם הציבור לא ניזוק, ומבחינת המערער יש בתוצאה של הליכים אלה פגיעה קשה ביותר. הוא יהיה חייב לשאת בכיסויו של סכום עתק עקב מעשהו החמור של יעבץ. בנסיבות כאלה נאה והולם יהיה אם המועצה והספורטוטו, כגוף ציבורי שלא ניזוק, יבחנו דרך, לפנים משורת הדין, כדי למנוע מן המערער את ההרס הכלכלי הצפוי לו. כמו כן מן הראוי שיישקל מחדש אם לזקוף לחובתו של המערער את ביטול השיק, משנוכח במעשהו החמור של יעבץ, עד כדי פסילתו מלשמש בעל תחנה לאחר שפרנסתו זה שנים מן התחנה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד יצחק הוס למערער, עו"ד צבי יפה למועצה ולספורטוטו, עו"ד א. לאואר למפיץ, יעבץ לעצמו. 21.1.91).

בג"צ 703/87 . ד"ר יעקב קראון (קרן) נגד נציב שירות המדינה ואח'

*העסקת מתמחים בתחום הרפואה "באופן זמני" עד למכרז כאשר הדבר פוגע במועמדים אחרים(בנסיבות המקרה נדחתה העתירה אך העותר זכה בהוצאות).

א. נציבות שירות המדינה פרסמה מכרז למשרת רופא מתמחה במחלקת נשים ויולדות במרכז הרפואי בתל השומר. המכרז נערך על פי הוראות חוק שירות המדינה וכללי שירות המדינה כשעל המשתתפים במכרז להופיע לבחינה בע"פ בפני וועדת בוחנים. העותר השתתף במכרז והופיע לבחינה, אך וועדת הבוחנים לא המליצה עליו אלא על המשיב הרביעי. כמסתבר הועסק המשיב הרביעי זמנית, ער למכרז, כמתמחה באותה מחלקה וועדת הבחינות קבעה כי יש לו יותר נסיון מהעותר והוא מתאים יותר מהעותר. טענתו של העותר הינה כי ברוב המקרים בשנים האחרונות, כאשר ביקש להתקבל כמתמחה בבתי החולים הממשלתיים במחלקה הגניקולוגית, היו כבר מתמחים המועסקים כעובדים זמניים ובכל המקרים הועדף אותו עובד זמני על פניו. לדעת העותר נוהג זה פסול הוא, באשר מדובר במכרזים למראית עין הפוגעים בעקרון השוויון וכיוצא באלה טענות.
ב. בג"צ החליט לנצל את המקרה הנוכחי ולדון בתופעה האמורה של העסקת עובד זמני במכרזים, כאשר ברוב המקרים העובד הזמני מתקבל לאחר מכן במכרז. בג"צ ביקש לקבל טיעונים והבהרות מטעם המדינה בדבר המדיניות בנושא זה. בסופו של דבר הוגשו לבג"צ הוראות נוהל חדשות שהוצאו ושלפיהן אין להעסיק עובדים זמניים במשרות פנויות כגון
דא, ויש לפרסם מכרז מיד עם התפנות המקום. בג"צ הגיע למסקנה כי בדין טען העותר שהמכרז בו השתתף, כמו גם מכרזים רבים אחרים, פסולים היו בשל כך שנערכו תוך פגיעה חמורה בעקרון השיוויון בכללי התחרות ההוגנים. קיים חשש כבד כי חלק ניכר מהמכרזים, אף אם לא היו מכרזים למראית עין בלבד, התקיימו תוך העדפת המועמד המועסק במשרה באופן זמני. דומה כי אף המשיבים עמדו על פגמים אלו וקיבלו על עצמם להביא לשינויים כאמור לעיל.
ג. בעניין המכרז נושא העתירה דנן, מדובר במעשה עשוי - שהרי המשיב הרביעי נתמנה עוד בטרם הוגשה העתירה ושוב אין מקום להורות על פסלותו. זאת ועוד, המשיב הרביעי קיבל כתב מינוי עוד ב-1987 ומאז הוא מועסק במשרה התקנית, ובתצהיר שהגיש ציין כי ייגרם לו נזק בל ישוער שאינו ניתן לתיקון אם תופסק התמחותו, שהרי הוא עומד לסיים את התמחותו תוך חודשים ספורים. שיקול זה של מניעת פגיעה במי שזכה במכרז, כאשר הזוכה לא היה מעורב במעשה הפסול, יבוא אף הוא בחשבון בעתירה כגון דא. מכל שכן שכך הוא כאשר הוועדה קבעה שכישוריו של המשיב הרביעי מרובים ועולים על אלה של העותר.
ד. טענה נוספת בפי העותר שהוועדה הסתמכה גם על נתונים זרים וסמויים שזכרם לא בא במכרז. לטענתו כל שנדרש בתנאי המכרז הוא רשיון ישראלי לעסוק ברפואה וידיעת שפה לועזית נוספת, ומאחר ולא נאמר שנסיון הינו תנאי מתנאי המכרז, אסור היה לוועדה להתחשב בנסיונו הקודם של המשיב או בהמלצות שבידו. טענה זו אין לקבלה לא מבחינה עובדתית ולא מבחינת ההגיון שביסודה. אכן, זכות ההשתתפות במכרז עומדת לכל מי שמילא אחר שני התנאים האמורים, אך מתוך כל הכשירים להשתתף יש למנות את הכשיר שבכולם. לשם כך נועדה הבחינה שבעל פה. כלל 43 לכללי המכרזים קובע מהם השיקולים שידריכו את חברי הוועדה וממנו עולה כי חברי הוועדה מצווים להתחשב, בין היתר, בהמלצותיו, בנסיונו ובאישיותו של המועמד. ההסתמכות על נסיון קודם או על המלצות יש בה משום הסתמכות על שיקולים עניינים וגלויים ולא זרים או סמויים.
ה. ברם, אף ללא ההוראות הקבועות בכלל 43 הנ"ל, ואף לולא נאמר במפורש בתנאי המכרז כי מוצע לצרף המלצות וחוות דעת ממעסיקים קודמים, לא היה בשיקול ששקלה הוועדה משום שקילת שיקולים זרים וסמויים. על חברי הוועדה לבחור בכשיר מבין אלה שעונים לתנאי ההשתתפות במכרז, ונסיון קודם והמלצות הם בוודאי שיקולים ענייניים ולגיטימיים המצביעים על כשירותו של המועמד והיכולים לסייע בסינון המועמדים השונים ובבחירת בעלי הכישורים הטובים שביניהם. לפיכך יש לדחות את העתירה לגופה. מאידך, כאמור, המשיבים קיבלו על עצמם להפסיק את הנוהג של העסקת רופאים מתמחים מבלי שנערך מכרז קודם לכן, ומצב זה יאפשר קיום מכרזים לרופאים מתמחים כדין ובתנאי שוויון. בהתחשב בתוצאות שעלו בידי העותר ישאו המשיבים בהוצאותיו.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, בייסקי, גולדברג. החלטה - המשנה לנשיא אלון. עו"ד שובר לעותר, עו"ד מנדל למשיבים. 14.3.91).

ע.א. 476/88 - אשתר שושנה ויעקב נגד נפתלי עליזה וכרמל

*מעשה בית דין" בנושאים שפסק בימ"ש שלום ושאינם בסמכותו, לצורך נושא הדיון שהיה בסמכותו (מחוזי ת"א - ת.א. 804/84 - הערעור נתקבל).

א. בין הצדדים נכרת ביום 13.7.78 הסכם למכירת דירה. בחוזה המכר התחייבו המערערים (להלן: המוכרים) למכור את דירתם למשיבים (להלן: הקונים). החזקה בדירה לא נמסרה במועד והקונים הגישו לבימ"ש השלום תביעה למסירת החזקה ולתשלום פיצויים על נזקים שנגרמו להם עקב הפרת החוזה. ביהמ"ש קבע כי המוכרים הפרו את החוזה, והם חוייבו לפנות את הדירה ולמסור את החזקה לקונים. כן חוייבו המוכרים לשלם פיצויים לקונים. פסה"ד הפך לסופי. לאחר מכן, בתובענה נשוא ערעור זה, הגישו המוכרים
תובענה לביהמ"ש המחוזי כי יוצהר שחוזה המכר בטל שכן הקונים הם שהפרו את תנאיו, כי החוזה כפוף לתנאי מתלה שלא נתקיים, וכי על הקונים לשלם את סכום הפיצויים המוסכמים הנקוב בחוזה. בתגובה ביקשו הקונים לדחות או למחוק על הסף את התובענה מחמת השתק פלוגתא. הקונים הגישו תביעה נגדית לתשלומי סכומי כסף שונים והמוכרים הגישו בקשה למחוק סעיפים מסויימים מהתביעה הנגדית של הקונים. ביהמ"ש המחוזי דחה על הסף את תביעת המוכרים מחמת השתק פלוגתא וכן מחק מספר סעיפים שבתביעה הנגדית של הקונים אך לא את כל הסעיפים שהמוכרים ביקשו למחוק. הערעור נתקבל.
ב. אשר לעניין השתק הפלוגתא - צדק השופט כי השאלות העובדתיות בדבר ביטולו של החוזה, הפרתו, וקיומו של תנאי מתלה, אשר נתעוררו והוכרעו בבימ"ש השלום, הן השאלות המתעוררות עתה בתביעת המוכרים. אעפ"כ לא נחסמה הדרך בפני המערערים מחמת השתק פלוגתא. סעיף 51(א)(3) לחוק בתי המשפט קובע כי בימ"ש השלום ידון ב"תביעות בדבר חזקה או שימוש במקרקעין... אך בימ"ש השלום לא ידון בתביעות בדבר חכירה לדורות ובתביעות אחרות הנוגעות למקרקעין". כך שבימ"ש השלום לא היתה לו סמכות לדון בעניין ביטול חוזה המכר. סעיף 76 לחוק בתי המשפט קובע כי "הובא עניין כדין לפני בימ"ש והתעוררה בו דרך אגב שאלה שהכרעתה דרושה לבירור העניין, רשאי ביהמ"ש להכריע בה לצורך אותו עניין אף אם העניין שבשאלה הוא בסמכותו הייחודית של בימ"ש אחר...". מכאן שכאשר השאלה הנגררת היא בסמכות שיפוט ייחודית של בימ"ש אחר אין ההחלטה של בימ"ש זה הופכת למעשה בית דין. בענייננו, ביהמ"ש המחוזי הוא זה המוסמך לפסוק בשאלת ביטולו, תקפותו, ואכיפתו של חוזה המכר. כל שהוסמך בימ"ש השלום בהקשר לחוזה מכר זה, הוא לדון בתביעה בדבר החזקה או שימוש בדירה הנדונה. בדונו במגזר החזקה נזקק אמנם ביהמ"ש להתייחס לביטול חוזה המכר, הפרתו וקיום תנאי מתלה, אולם זאת לא כשאלות שבסמכותו ולכן פסיקתו אינה הופכת למעשה בית דין.
ג. גם לעניין מחיקת הסעיפים הנוספים מן התביעה שכנגד, הצדק עם המוכרים. בתביעתם הראשונה תבעו הקונים, בנוסף לפינוי הדירה, גם את הפיצויים המוסכמים על פי החוזה, וכן "פיצוי ספציפי בשל הוצאות שהיו לתובעים... והן פיצוי בגין צער ועגמת נפש...". על כך אמר בימ"ש השלום באותו פס"ד כי "דרך זו של פסיקת פיצויים איננה אפשרית לפי חוק החוזים... משמע שאין לתבוע פיצויים קבועים מראש בצוותא חדא עם פיצויים שניתן לפסקם לפי סעיף 14-10 לחוק האמור, אלא במקומם ולא בנוסף", וכיוון שהתובעים "זכאים לפיצוי הגבוה ביותר שהם מסוגלים להוכיחו - או שפטורים להוכיחו מכח ההסכם לגבי גובה הסכום", פסק להם ביהמ"ש את הסכום הגבוה יותר, הוא סכום הפיצויים המוסכמים. משבחרו המשיבים לתבוע את סכום הפיצויים המוסכמים, וסכום זה נפסק להם, שוב אין בידם לתבוע פיצויים נוספים בשל אותה עילה, גם אם פיצויים אלה מתייחסים לתקופה שלאחר הגשת התביעה הראשונה, שכן עילתם לפיצויים כבר מוצתה בהליך הראשון.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט גולדברג, הוסיף הנשיא שמגר. עו"ד משה ח. כהן למערערים, עו"ד ישראל בלום למשיבים. 28.3.91).

ע.א. 708/87 - פנחס ותקוה מאירוב נגד נאג'י שיראזי

*הפרת הסכם מכר ופיצויים בגין ההפרה(מחוזי ת"א - ת.א. 1087/83 - הערעור נדחה בעיקרו).

א. בין המערערים והמשיב נערך הסכם המכונה עיסקת קומבינציה בגין מקרקעין שהיו שייכים למערערים. ביהמ"ש המחוזי קבע כי המערערים הפרו את ההסכם בכך שלא העבירו במועד את חלקו של המשיב על שם המשיב, ואילו המשיב הפר את ההסכם בכך שלא מסר למערערים את החזקה בדירות במועד, ושניהם חוייבו לשלם, כל אחד למשנהו, סכום של
100,000 לירות פיצויים מוסכמים מראש. כן חוייב המשיב לשלם למערערים בגין איחור של חודשיים במסירת הדירות, עד שהמערערים תפסו את החזקה בדירות. ביהמ"ש קבע כי הפרת ההסכם ע"י המערערים החלה ביום שתפסו את החזקה בדירות, ועד אז, למרות שלא העבירו את הדירות, לא היו חייבים לעשות כן משום שהמשיב לא מסר להם את החזקה בדירות. באשר לשליש מדירה נוספת שהמשיב לא מסר להם את החזקה לא פסק ביהמ"ש המחוזי פיצויים.
ב. המערערים גם תבעו נזק בשל ליקויים בבניה, אך הם לא הצליחו להוכיח את גובה הנזק. המערערים חוייבו גם לשלם סכום של למעלה מ-60,000 לירות בתוספת הפרשי הצמדה כשביהמ"ש קיבל את טענת המשיב כי שילם הוצאות פיתוח הגג והיטל השבחה שהמערערים צריכים להשיב לו. כמו כן תיקן ביהמ"ש "טעות סופר" על פי סעיף 81 לחוק בתי המשפט בשורה של החלטות שניתנו כ-8 שנים לפני מתן פסה"ד דנא. הערעור נדחה בעיקרו פרט לשני תיקונים קלים.
ג. אין להתערב בנקודת המוצא של ביהמ"ש, לפיה, בעיקרו של דבר, מדובר בחיובים שלובים (או מקבילים), עליהם נאמר כי "החיובים ההדדיים קיימים ותקפים, וההתנאה אינה מופנית להשתכללותו של חיוב, אלא השפעתה אך על חובת ההדדיות בביצוע החיובים". כמו כן נכון ששני הצדדים הפרו את ההסכם בכך שלא מילאו חיוביהם על פיו, ואף לא הביעו נכונותם לעשות כן. המערערים בסרבם להעביר שני שלישים מזכויות הבעלות במגרש לידי המשיב, והמשיב בכך שסירב למסור את דירות התמורה לידי המערערים במועד שנקבע בהסכם. עניין הליקויים בבנייה הוא חיוב עצמאי של המשיב שהופר על ידו, אולם, באשר לפיצויים בגין הליקויים בבניה, הראיות שהובאו ע"י המערערים אינן מצביעות על גובה הנזק כך שהנזק לא הוכח. על מנת להוכיח ירידת ערך בגין ליקויים בבניה, אין די בהשוואת נתונים אקראיים בדבר עיסקאות דומות לכאורה, שהרי ייתכנו תנודות בשל סיבות וטעמים שונים. כך שהעובדה שהמערערים מכרו את דירותיהם בסכום פלוני ואילו לפי הראיות נמכרו דירות אחרות בסכום יותר גבוה אין בה כדי להצביע על גובה הנזק.
ד. בעניין הפיצוי בגין מניעת השימוש בחלקם של המערערים בדירה שבקומת הקרקע, אשר שליש ממנה שייכת למערערים, בעניין זה הצדק עם המערערים שעל המשיב לשלם להם פיצוי בגין האיחור בהעמדת שליש הדירה לזכותו. גם באשר לשאלת תיקון פסה"ד על פי סעיף 81 הדין עם המערערים בחלק מן התיקונים. במסגרת התיקון הורה ביהמ"ש גם כי סכומי ההוצאות שנפסקו על פי ההחלטות בתיקי ההמרצה השונים ובתיק זה בתחילת הדיון, יהיו צמודים למדד וישאו ריבית בשיעור %4 בתוספת מע"מ, מקום שתוספת זו לא נקבעה בהחלטות עצמן. הוראת תיקון זו חורגת מן הסמכות האמורה בסעיף 81 הנ"ל, מן הטעם שמדובר בתיקון החלטות שניתנו זמן רב לפני פסה"ד מושא ערעור זה. תיקונה של כל החלטה והחלטה צריך היה להיעשות במועד הקבוע המתייחס אליה, ולא ניתן היה לתקן באופן רטרואקטיבי במסגרת תיקון פסה"ד את כל אותן החלטות שנמנו לעיל. המשיב ביקש כי ביהמ"ש יתעלם מתשובת המערערים לסיכומיו, שהוגשה, לפי הטענה, באיחור. אין להיעתר לבקשה לנוכח הערת המערערים כי הסיכומים שנמסרו לידיהם היו בלתי קריאים ובנסיבות אלה גם אם איחרו בשלשה ימים אין לזקוף זאת לחובתם.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ש. לוין, קדמי. החלטה - הנשיא שמגר. המערערים לעצמם, עו"ד משה ח. כהן למשיב. 28.4.91).

ע.פ. 1318/91 - אחמד ענבטאוי נגד מדינת ישראל

*סירוב פסילה (ערעור על סירוב פסילה - הערעור נדחה).

הבקשה לפסילת שופט נשענת על טענות שעניינן החלטות דיוניות שניתנו במהלך ניהולו של משפט פלילי. בין היתר קובל
המערער על דחיית בקשתו לתת הוראות בדבר תיקון כתב האישום, קבלת מוצגים שלא צריך לקבל וכיוצא באלה טענות דיוניות. השופט דחה את בקשת הפסילה והערעור נדחה. השגות על החלטות דיוניות מקומן בשלב הערעור, אם יהיה כזה, ואין בקיומן של השגות כאלה, כשלעצמן, כדי לבסס טענה בדבר פסלות שופט. ביהמ"ש נותן את החלטותיו לפי הדין ולפי מיטב הבנתו ומצפונו. תחושתו הסובייקטיבית של הנאשם או של סניגורו כי החלטה דיונית זו או אחרת, היא ביטוי ליחס עויין של השופט, אין בה כדי להוסיף או לגרוע. המבחן בכגון דא הוא אובייקטיבי.

(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד יעקב טל למערער, עו"ד משה גולן למשיבה. 5.5.91).

ע.א. 5342/90 - פלוני נגד היועץ המשפטי לממשלה

*אימוץ (הערעור נדחה).

ביהמ"ש המחוזי הכריז על הקטינים, בניהם של המערערים, כבני אימוץ, והילדים נמסרו למשפחה אומנת לצרכי אימוץ. כיום הילדים הם בני 6 ו-7 והם גדלו מרבית חייהם שלא אצל הוריהם. הם כבר היו אצל שתי משפחות קלט, כבר שהו עם אמם במעון לנשים מוכות וגדלו בשלשה מוסדות. בפני ביהמ"ש היו חוות דעת ברורות וחד משמעיות אשר מהן הגיע למסקנותיו הנ"ל. ההורים עצמם לא רק הסכימו לכך שהילדים יגדלו מחוץ לבית אלא אף ביקשו זאת והם ראו את הפתרון בפנימיה, תוך שמירת קשר עם הילדים. קשר זה היה בעייתי ביותר וגרם נזק נפשי לילדים. ביהמ"ש המחוזי קבע כי כל אחד מההורים אינו מסוגל לדאוג לצרכי הילדים במובן סעיף 13(7) לחוק האימוץ ולפיכך הוציא את הצו האמור. הערעור נדחה.
בערעור העלו ההורים את הטענה כי חל שינוי במצב, הם אינם חיים יותר יחד והאם תקבל את הילדים לרשותה ותגדלם בעזרת משפחתה המורחבת. ברם, משפחת האם לא היתה מוכנה להושיט כל עזרה לאם, היא פנתה לעזרת בני המשפחה כאשר הוכתה ע"י הבעל ונדחתה על ידם וכן נדחתה על ידם לאחר שהתגרשה פעם ובלית ברירה חזרה לבעלה. ב"כ האם טוען כי המצב השתנה עתה, ואולם לפי הנתונים אין לומר כי הוא השתנה במידה המצדיקה ביטול צו האימוץ. בגילם של הילדים אין זה מאוחר עדיין שיפיקו את התועלת מאימוץ אצל משפחה מתאימה ויזכו להגיע סוף סוף אל המנוחה והנחלה.

(בפני השופטים: גב' נתניהו, גולדבוג, אור. עו"ד י. ניקולסבורג לאם, עו"ד א. באר לאב, עו"ד גב' עשירה ראובני למשיב. 15.4.91).

ע.א. 5106/90 - גיננדה פרנק ברנד נגד זאב פרנק

*החזקת קטין (הערעור נדחה).

הערעור סב על החלטת ביהמ"ש המחוזי בדבר החזקתו של ילדם הקטין של בני הזוג. צודק ב"כ המערערת כי כאשר ביהמ"ש בא להכריע בטובת הילד, רצוי ואף ראוי כי תהיה מונחת לפניו חוות דעתו של מומחה נייטרלי אשר מונה מטעמו של ביהמ"ש. אולם, אין בכך לומר כי כל צד מנוע מלהביא חוות דעת של מומחה מטעמו, וכי אין בידי ביהמ"ש לסמוך על חוות דעת אשר כזאת. בענייננו לא מינה ביהמ"ש מומחה, וסמך ידו על חוות דעת שהוגשה מטעם המשיב ויתר הראיות שבתיק, ואין לומר כי שגה בכך שאימץ את המסקנה העולה מחוות הדעת ומן הראיות שהיו מונחות בפניו. מן הראיות אכן עולה כי טובת הילד מחייבת השארתו בידי המשיב, ולא בידי המערערת הגרה דרך קבע בלונדון, ואשר לגבי הנסיבות בהן יוחזק הקטין, אם יימסר לחזקתה, לא הובאו ראיות של ממש. עם זאת הוחלט להחזיר את התיק לביהמ"ש המחוזי כדי שיקבע הסדרי ביקורים קבועים בהם ישהה הילד ברשות המערערת.

(בפני השופטים: גולדברג, מלץ, אור. עו"ד מ. קורינלדי למערערת, עו"ד מ. שכטר למשיב. 24.4.91).

ע.א. 741/88 - סוסנוביק דניאל ואח' נגד גורדל תעשיות בע"מ (בכינוס נכסים)

*אי קיום תנאים שהוסכם עליהם בהסכם פשרה לצורך מתן רשות להתגונן (הערעור נדחה).

המערערים נתבעו ע"י המשיבה בסדר דין מקוצר והגישו בקשת רשות להתגונן. במהלך הדיון הסכימו הצדדים להצעת פשרה של ביהמ"ש שלפיה תנתן למערערים רשות להתגונן באם ימציאו, תוך 60 יום, ערבות בנקאית על סך 135,000 ש"ח. הוסכם כי אם הערבות לא תופקד תוך המועד הנ"ל תדחה הבקשה. ההסכמה הנ"ל קיבלה תוקף של החלטת בימ"ש. יום לפני עבור המועד פנו המערערים בבקשה לשינוי תנאי הערובה הן במובן הפחתת הסכום והן במובן הארכת המועד. ביהמ"ש דחה את הבקשה ומשלא הומצא כתב הערבות ניתן פס"ד על פי התביעה. הערעור נדחה.
משנדחתה הבקשה לשינוי תנאי הערובה והערבות לא הופקדה במועד, היה מתן פסה"ד רק פועל יוצא מן ההחלטה שנתנה תוקף להסכם הפשרה ; לא הועלתה כל טענה היכולה לשמש בסיס משפטי לתקוף את פסה"ד המבוסס על הסכם הפשרה וגם אין כל נימוק טוב לתקוף את ההחלטה שדחתה את הבקשה לשינוי תנאי הערובה שנקבעו בהסכם הפשרה ; תקיפת הסכם המהווה בסיס לפס"ד או להחלטה חייבת להיעשות בדרך תביעה לביטולו, אשר תעלה את כל העובדות הרלבנטיות הדרושות להכרעה בשאלה. תביעה כזו לא הוגשה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, גב' נתניהו. החלטה - השופטת נתניהו. עו"ד דוד קירשנבום למערערים, עו"ד איתמר רוטמן למשיבה. 30.4.91).

בש"פ 1547/91 - מדינת ישראל נגד פלוני

*שחרור בערובה (הנחת מחסום אבנים בכביש) (ערר על שחרור בערובה - הערר נתקבל).

המשיב הורשע, ע"פ הודאותיו בעבירה של הנחת מחסום אבנים בכביש ערד תל שוקת, ביחד עם אחר. לאחר הכרעת הדין ביקשה המדינה לעצור את המשיב עד תום ההליכים, שכן עד לאותו תאריך הוארך מדי פעם מעצרו של המשיב לתקופות קצרות. ביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה. הוא אמר בהחלטתו כי "אין כל ספק בכך שעמדת הפסיקה היא שהעבירה הנ"ל היא עבירה חמורה ונפוצה... לכן, מבחינת עילות המעצר קיים יסוד סביר לחשש שהנאשם עשוי לסכן חיי אדם ובטחונו או את שלום הציבור או בטחונו". אעפ"כ החליט לשחרר את המשיב בתנאי כי לא יצא מפתח ביתו מ-6 בערב ועד 6 בבוקר. בהחלטתו ציין כי מדובר בנער שגילו 15 וחצי ועל כן יש לקבל תסקיר קצין מבחן לגביו וכדי שביהמ"ש יוכל לקבל תמונה ברורה בדבר מצבו של הנאשם מתסקיר שירות המבחן, מן הראוי שהדבר יעשה בעת שהנאשם משוחרר. הערר נתקבל.
משקבע ביהמ"ש שקיים יסוד סביר לחשש כי המשיב עשוי לחזור על מעשיו, לא היה מנוס מלהחליט על מעצרו. התנאי שנקבע לשחרור אין בו כדי להפיג אותו חשש שהשופט קבע כי הוא קיים לגבי המשיב. לא זו בלבד, אלא שאין עומדת עוד למשיב חזקת החפות, לאחר שהורשע בדינו והוא ממתין לגזר הדין. הדרך הראוייה במקרה זה היתה לקצר את תקופת ההמתנה עד למתן גזר הדין ולא לשחרר את המשיב במגבלות שאינן מבטיחות מפני הישנותה של הסכנה הנשקפת מהמשיב. לפיכך הוחלט לקבל את הערר ולעצור את המשיב עד תום ההליכים.

(בפני: השופט גולדברג. עו"ד שי ניצן לעוררת, עו"ד קאזיס למשיב. 17.4.91).

בש"א 794/91 - מרגלית כללי נגד אהרון צוריאנו ואח'

*בקשה לביטול עיכוב ביצוע חלקי (בקשה לביטול החלטה - הבקשה נדחתה).

בנובמבר 1990 הורה ביהמ"ש העליון (השופט בך) על עיכוב ביצוע חלקי של פס"ד בתיק עזבונות. בהחלטה נאמר "בהתחשב בנסיבות העניין ובשאלות שיעמדו במחלוקת בערעור מורה אני על עיכוב ביצועו של פסה"ד, ככל שמדובר בפסיקת ההוצאות, באופן חלקי, כך שמחצית הסכום שנפסק... ישולם לאלתר, ואילו תשלום מחציתו השניה של הסכום תעוכב עד למתן פסה"ד בערעור...". המבקשת
בבקשתה הנוכחית טוענת, כי מאחר ומחצית הסכום לא שולם לה עד כה, והמשיבים מתחמקים מתשלומו, יש לבטל את ההחלטה הקודמת בדבר עיכוב הביצוע החלקי. לטענת המבקשת, הכוונה בהחלטה הנ"ל היתה, כי מחצית מסכום ההוצאות יעוכב עד שמיעת הערעור, אך זאת בתנאי שהמחצית השניה תשולם בפועל לאלתר. הבקשה נדחתה.
הפירוש הנכון של ההחלטה האמורה הינו, כי את מחצית הסכום יהיה ניתן לגבות מיידית, ואילו המחצית השניה תעוכב עד למתן החלטה בערעור. לא נקבע בהחלטה שעיכוב הביצוע של מחצית הסכום מותנה בכך שהמחצית השניה תשולם למבקשת מיידית בפועל. גם אם היתה נדחית לחלוטין בקשת המשיבים לעיכוב ביצוע פסה"ד, הרי היתה צריכה המבקשתלפנות לרשויות ההוצאה לפועל כדי לממש את פסה"ד ואין להסיק מכך שעיכוב הביצוע ביחס למחצית הסכום, פטר את המבקשת מן הצורך לפנות לראש ההוצל"פ לשם גביית המחצית השניה, אשר ביחס אליה לא עוכב ביצוע פסה"ד. לפיכך יש לדחות את הבקשה.

(בפני: השופט בך. 11.4.91).

רע"א 5400/90 - מגדל חברה לביטוח בע"מ נגד רשות הנמלים והרכבות ואח'

*דחייה לפי תקנה 431 עקב אי הפקדת ערבות במועד

(דחייה לפי תקנה 431 - הערעור נדחה).

בתיק דנא הגישה המבקשת בקשה לרשות ערעור על פס"ד של ביהמ"ש המחוזי שניתן שם בהליך של ערעור. עם הבקשה לרשות ערעור הגישה המבקשת בקשה להמרת ערבות בערובה ובבקשה נאמר כי המבקשת הינה חברת ביטוח ואין חשש שלא תעמוד בתשלום הוצאות. ניתנה ההחלטה "כמבוקש. תקובל התחייבות עצמית". החלטה זו נמסרה למבקשת ביום 20.12.90. חלפו חודשים והמבקשת לא הגישה כתב התחייבות ומשום כך נקבעה הבקשה לדיון בדחייתה לפי תקנה 431. הזמנה לדיון נמסרה לב"כ המבקשת ביום 31.3.91. כעבור כ-3 שבועות, יום לפני המועד שנקבע לדיון בדחיית הבקשה, העביר ב"כ המבקשת באמצעות הפקסמיליה כתב התחייבות לשאת בהוצאות המשיבים למקרה שהבקשה תדחה. ב"כ המשיבה טענה שיש לדחות את הבקשה לרשות ערעור מן הטעם שלא הוגשה התחייבות בזמן ואילו ב"כ המבקשת טען כי בהחלטה מיום 10.12.90, המתירה למבקשת להגיש התחייבות במקום ערבון, לא נקבע מועד ולפיכך המבקשת לא פעלה באיחור. עוד טוען ב"כ המבקשת כי אחד מעורכי הדין במשרדו טעה בתום לב וסבר כי יש צורך לקבל הודעה נוספת מאת ביהמ"ש ואותו עו"ד כבר עזב את המשרד. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
אם קובע ביהמ"ש מועד לעשיית פעולה יש לעשותה תוך אותו מועד, ואם לא נקבע מועד יש לבצע את הפעולה בשקידה הראוייה ותוך זמן סביר. השאלה מהו "זמן סביר" תיקבע לפי טיבו של ההליך, טיבה של הוראת ביהמ"ש ומטרתה ושאר נסיבות העניין. בענייננו מדובר בבקשה לרשות ערעור והליך שכזה, מעצם טיבו, חייב לבוא לבירור במועד מוקדם. בהתחשב בטיבו של ההליך ובטיבה של הפעולה היה על המבקשת לפעול תוך פרק זמן קצר. בדרך כלל נדרש בעל דין במקרים דומים להפקיד ערבון תוך 10 ימים, אך בנסיבות העניין ניתן לומר שגם פרק זמן של 30 ימים הוא זמן סביר. אולם, הפקדה לאחר למעלה מ-4 חודשים הינה איחור מובהק ומשמעותי ובנסיבות אלה יש לבקש מביהמ"ש רשות להאריך את המועד. יש גם להתעלם מטענות ב"כ המבקשת לגבי נסיבות האיחור. הדברים נאמרו במהלך הדיון בעל פה, הם לא היו מפורטים ולא נתמכו בתצהיר ובנסיבות אלה אין להיזקק לבקשה שנשמעה במהלך הדיון להאריך למבקשת את המועד. לפיכך הוחלט לדחות את הבקשה לרשות ערעור.