תקציר סביר כרך ל"ז חוברת 5

ע.א.61/89 - מדינת ישראל נגד שלום אייגר (קטין) ואח'

רשלנות המדינה עקב התפוצצות טיל לאו שנגנב ונמצא ע"י ילד בן 12. רשלנות תורמת. *שיעור הפיצויים(מחוזי נצרת ת.א. 1005/86 - ערעור וערעור נגדי - הערעור הנגדי נדחה והערעור נדחה בעיקרו).

א. במהלך שירותו בצה"ל גנב המשיב הרביעי (להלן: הנתבע) אמצעי לחימה ובכללם טיל מסוג לאו, והטמינם בבריכת בטון, המשמשת לאגירת מים, והמצוייה על גג הבית המשותף בו מתגורר המשיב עם הוריו. המשיב שהיה כבן תשע וחצי שנים עלה עם חברו על גג הבית, הם מצאו את ציוד הלחימה, הטיל התפוצץ וכתוצאה מכך נפגע המשיב ונקטעה רגלו השמאלית מעל הברך. ביהמ"ש המחוזי קבע את אחריותו של הנתבע אשר לא הגיש כתב הגנה, לארוע התאונה ולתוצאותיה, וכן קבע כי מדינת ישראל אחראית לתאונה על פי עוולת הרשלנות.
ב. הנתבע שירת ביחידת חי"ר מובחרת של הסיירת והגיע לדרגת רב סמל פלוגתי. הנוהל בצה"ל בהנפקת טילי לאו קפדניים ביותר. מנפיק את הטיל רק כנגד חתימה על קבלתו, כאשר לצורר הנפקתו צריכים לבוא למחסנאי הן המפקד והן מי שמטפל בטיל הלאו. אם היו עושים שימוש בטיל אזי לאחר הירי היו ממלאים דו"ח מפורט ואם לא נעשה שימוש בטיל היה הטיל מוחזר לבור התחמושת כנגד זיכויו של המקבל. חרף נוהלים קפדניים אלה, העיד הנתבע כי לקח את הטיל באחד משטחי האימון מאחד הבורות שהיה שם, וכי לא היתה שמירה ואף אחד לא הפריע לו לקחת את הטיל. אין חולק שאם אכן נגנב הטיל הרי שהמדינה התרשלה בכך שלא הופעלו באותו זמן ומקום נוהלי שמירת התחמושת שנקבעו לכך. אלא שהמדינה טוענת כי הטיל לא נגנב. הנתבע היה מוסמך ורשאי להוציא טילים מן הבור באמצעות האפסנאי ולדעת המדינה הוצא הטיל בדרך זו, ולאחר מכן מסר הנתבע דו"ח ירי כוזב וכך גנב את הטיל. ביהמ"ש המחוזי לא קיבל את גירסת המדינה. להלן קבע ביהמ"ש רשלנות תורמת של המשיב בשיעור של %20 וכן את הפיצויים השונים. ערעור המדינה נדחה בעיקרו והערעור הנגדי נדחה.
ג. אשר לדרך גניבת הטיל - לדעת המדינה ניתן להצביע על מניעים שהביאו את הנתבע למסור גירסה לא נכונה, כדי לסייע למשיבים ולנקות את מצפונו. כמו כן ידע כי אם לא תוטל אחריות המדינה ישא הוא עצמו בנטל תשלום הפיצויים. אין מקום לקבל את טענת המדינה וזאת משני טעמים: גירסת המערערת איננה אלא השערה אחת מני רבות שניתן להעלות על הדעת באשר לאופן הגניבה ולגירסה זו אין אף לא שמץ של אחיזה בראיות ובעדויות ; המדינה מבססת בקשתה להתערבות במהימנות על "ההגיון, הנסיון המשפטי ונסיון החיים", ואלה אינם מוליכים למסקנתה של המדינה. אם "להכנס לראשו" של "גנב הטילים הפוטנציאלי" לא מן ההכרח לומר כי יעדיף לזייף דו"ח ירי על טיל שעליו חתם ואותו קיבל כדין, מאשר לגנוב את הטיל כאשר הבור מצוי ללא השגחה.
ד. מאידך, ועל אף שאין הדבר נחוץ, יש להעיר כי צודקת המדינה בטענתה שטעה ביהמ"ש ביחסו למערערת רשלנות נוספת בכך שלא נערך חיפוש בכליו של המשיב בצאתו את שער המחנה. חרף האפשרות שחייל עלול ליטול עמו אמצעי לחימה מחוץ לבסיס, אין לראות בהיעדר בדיקה כזאת משום סטייה מסטנדרט התנהגות סביר. כנגד התועלת העשוייה לצמוח מבדיקה כזאת, עומדים שיקולים המצדיקים יציאה מן המחנה בלי חיפוש, ובלי הטלת דופי בכלל החיילים.
ה. אשר לאשם תורם של המשיב - ביהמ"ש המחוזי קבע שמדובר בנער בעל רמת משכל גבוהה שביקר בבריכת המים עם חברו וכאשר השניים ראו לראשונה את הטיל אמר לו חברו שזו בזוקה נגד טנקים. יתר על כן, החבר פתח את הטיל ואזי שניהם נבהלו וברחו מהמקום. בעקבות זאת סיפר החבר לאביו על המקרה ואביו של החבר הזהיר את השניים שלא יגעו במה שיש בבריכה. על אף זאת חזרו התובע וחברו לאחר מספר ימים למקום. וטיפלו בציוד הלחימה שמצאו שם. בנסיבות אלה, קבע ביהמ"ש המחוזי, כי על
אף גילו הצעיר של המשיב וגם אם קטין אינו בר אחריות, הרי הוא עשוי למרות זאת להתחייב באשם תורם בהתאם לכושרו שאינו ככושרו של בוגר, וקבע את הרשלנות התורמת בשיעור של %20. שני הצדדים מערערים על קביעה זו.
ו. המדינה טוענת כי היה צריך לקבוע אשם תורם גבוה מזה והמשיבים טוענים שכלל לא היה מקום לקבוע אשם תורם. המשיבים באים בטרוניה על שבקביעת האשם התורם הביא השופט בחשבון שיקוליו את רמת המשכל הגבוהה של המשיב. לטענתם, המידה הנכונה לבחון אשם תורם של קטין היא תוך התחשבות בכושר השיפוט של ילד ממוצע בגילו של הניזוק. אכן, כך נקבע בפסיקה בעבר ויתכן שהגיעה העת לבחון אם לא ראוי להמיר את "מבחן הביניים" במבחן סובייקטיבי יותר, המתחשב גם במידת התפתחותו המנטלית והריגשית של הקטין הספציפי. במקרה שלפנינו, אין הדבר דורש הכרעה. בנוסף לאינטליגנציה הבולטת של המשיב, שקל השופט נסיבות חיצוניות לארוע, היינו ההזהרה המפורשת של אבי חברו שלא להתקרב למקום, וכבר בביקור הראשון נאמר למשיב כי זו בזוקה נגד טנקים. כאשר מוכחות נסיבות חיצוניות כאלו, מן הדין להתחשב בהן, בין אם בוחרים במבחן הסובייקטיבי ובין אם בוחרים במבחן הביניים.
ה. אשר להפסד כושר ההשתכרות של הקטין - ביהמ"ש העדיף את דרך החישוב האקטוארי על פני דרך החישוב הגלובאלי. ביהמ"ש הכפיל את השכר הממוצע במשק בשיעור הנכות התפקודית שהועמד על %40, על אף ששיעור נכותו הרפואית האורטופדית של המשיב הוא %65. על קביעה זו חולקים שני הצדדים ושני הערעורים נדחו. קביעת הפסד השתכרותו של קטין היא מאטריה בה רבים הניחושים וההשערות, ובה מתבקש ביהמ"ש לחזות עתיד שלעולם כבר לא יתממש. לפיכך נבחר קריטריון אחיד, יציב וסולידי, של השכר הממוצע במשק, אשר מפשט את הדיון ומונע ספקולציות, ואין להתערב בקביעת השכר הממוצע במשק כבסיס לחישוב הפסד ההשתכרות. אשר למרכיב של שיעור הנכות התפקודית - גם אם משמשת הנכות הרפואית "מפתח" לקביעת הנכות התפקודית, אין משמעות הדבר כי בכל מקרה על הנכות התפקודית להיות זהה לנכות הרפואית. בענייננו, מדובר בנער שעתידו בפניו והוא יכול בנקל להתאים את אופי וסוג עבודתו בעתיד לאור מגבלותיו הפיזיות, ועל כן, קבע ביהמ"ש המחוזי שאין לראות את שיעור הנכות לצמיתות כשוות ערך לנכות התפקודית. לא בנקל יתערב ביהמ"ש שלערעור באומדניו של ביהמ"ש של הערכאה הראשונה בדבר גובה הפסד ההשתכרות שנגרם לנפגע בתאונה.
ח. בגין כאב וסבל קבע ביהמ"ש המחוזי פיצוי של 60.000 ש"ח ואין להתערב בפסיקתו כפי שמבקש המשיב. באשר להוצאות רכב ואחזקתו - המשיב מוגבל בניידותו וביהמ"ש פסק לו בגין רכישת מכונית ע"י ההורים, כדי שיוכלו להסיע את הילד עד הגיעו לגיל 18, 20,000 ש"ח, וסכום אחר בסך 90,000 ש"ח נקבע עבור הוצאות רכב מגיל 18 ועד תום תוחלת חייו של המשיב. המדינה ערערה רק על הסכום השני ואילו המשיב ערער גם על הסכום הראשון. הערעור של המשיב נדחה ואילו לגבי הסכום השני נתקבל ערעור המדינה והסכום הועמד על 60.000 ש"ח. סכום זה הופחת בהתחשב בעדותו של המומחה באשר להוצאות שיהיו למשיב.
ט. מסכום הפיצויים ניכה השופט את הגימלאות שהמשיב קיבל ויקבל בעתיד מהמוסד לביטוח הלאומי. בא כח המשיב קורא לסטות מהפסיקה הקובעת דרך זו, וביקש כי הפעם, בניגוד לעבר, תתקבל הטענה כי אפשר שהקטין בהגיעו לגיל בגרות יחליט לוותר על הגימלה, וויתור שיש בו הכרח כדי לחייב את המזיק במלוא הפיצוי ללא ניכוי הגימלה. מנגד טוענת המדינה כי המשיבים לא טענו ואף לא הראו שמץ של כוונה לוותר על זכויות הקטין לגמלאות שיגיעו לו מהמוסד בבוא העת. ביהמ"ש העליון החליט שהעניין שבפנינו אינו מתאים לדיון הנוגע לשינויים בפסיקה, כי לא זו בלבד שהמשיבים העלו את טענת הויתור על הגימלאות רק בערעור, אלא שגם לא הודיעו למוסד
על וויתור כזה. בהיעדר הודעה מפורשת וברורה למוסד, ממילא מתעוררת רק השאלה העיונית אם יש בידי המשיבים לוותר על הגימלאות, בלי ששאלה זו תהיה מעוגנת במציאות.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד גב' עשירה ראובני למערערת, עו"ד דב ויסגלס למשיבים. 18.12.90).

ע.א. 543/89 אלכסנדר פלאי בע"מ ואח' נגד בנק לאומי לישראל בע"מ

*מימוש משכנתא לאחר הסדר בין נושי החייב לבין החייב. *טענת "דייר מוגן" של מנהל החכרה החייבת למרות שחתם בעת רישום המשכנתא, כמנהל החברה, כי "הממשכן לא יהיה דייר מוגן"(מחוזי י"ם - ה.פ. 1862/88 - הערעור נדחה).
א. המערערת השלישית (החברה להוצאת אנציקלופדיות בע"מ - להלן האנציקלופדיה) קיבלה אשראי מן המשיב ולהבטחתו מישכנה את זכויותיה בנכס מסויים בירושלים, שהם משרדיה ומשרדי כל החברות הקשורות עימה (להלן המשרדים). המערערת רשמה לטובת הבנק משכנתא על דירה בת חמישה חדרים ברח' ז'בוטינסקי בירושלים (להלן הדירה), וזאת להבטחת חובותיה וחובות החברות הקשורות עימה, ובכללן האנציקלופדיה. ב- 1986 ניתן לטובת המשיב פס"ד בו חוייבו המערערים לשלם למשיב סכומים שונים בגין חובותיה של האנציקלופדיה. נפתח תיק הוצאה לפועל ונתבקש מימושן של שתי המשכנתאות, הן זו הרובצת על המשרדים והן זו הרובצת על הדירה. במהלך בקשת פירוק שהוגשה נגדה, הגיעה האנציקלופדיה להסדר עם נושיה וביהמ"ש אישר את ההסדר. בין הנושים בהסדר היה גם הבנק. ביולי 1988 פנו המערערים בבקשה לראש ההוצאה לפועל לבטל את ההחלטה בדבר מימוש המשכנתא על הדירה ובפיהם היו שתי טענות מרכזיות: האחת, במסגרת ההסדר בין האנציקלופדיה ונושיה וויתר המשיב על המשכנתא שנרשמה לטובתו על הדירה ; השניה, האנציקלופדיה ואלכסנדר פלאי אישית (להלן פלאי) הם דיירים מוגנים של פלאי בע"מ ולפיכך יש למכור את הדירה כתפוסה. לבקשה לא צורפו תצהיר או מסמכים כלשהם, בטענה כי "עובדות אלה הינן ברובן הגדול בידיעתו של ראש ההוצאה לפועל, מתוך תצהיריו וחקירותיו של (פלאי)". ראש ההוצאה לפועל הורה על פינוי הנכס לצורך מכירתו וביהמ"ש המחוזי אישר את מימוש המשכנתא ופינוי הנכס. הערעור נדחה.
ב. באשר לטענה כי במסגרת הסדר חובותיה של האנציקלופדיה ויתר המשיב על המשכנתה - המערערים משליכים כל יהבם על מילות ההסדר, לפיהן, לגבי יתרת החוב, לאחר מימוש המשרדים, יצטרף המשיב לשאר הנושים. במלים אלה רואים המערערים וויתור של הבנק על הבטוחה הריאלית שנתנה לו פלאי בע"מ על הדירה. עמדת המערערים אין לקבלה. מילות ההסדר עצמן אינן מכילות - במפורש או בין השיטין - את אשר המערערים מבקשים לקרוא בתוכן. אשר לענין הדיירות המוגנת - פלאי לא הוכיח כי בידו זכות לדיירות מוגנת בדירה. טענת הדיירות המוגנת הועלתה לראשונה במסגרת הבקשה לבטל את צו הפינוי אך ללא ביסוס בראיות.
ג. שטר המשכנתא שנעשה על ידי פלאי בע"מ לטובת הבנק מכיל תניות ובכללן כי "הממשכנים מצהירים בזה, כי הם בעלי זכות במקרקעין... וכי הם נקיים מכל ערעור זכות צד שלישי... הממשכנים מסכימים ומצהירים כזה שלא יהיו מוגנים לפי סעיפים 33(א) ו-(ג) לחוק הגנת הדייר...". המערערים טוענים כי פלאי בע"מ לא יכולה היתה לוותר בשם פלאי אישית על זכותו לדיירות מוגנת ולכן זכותו שמורה בידו על אף האמור בשטר המשכנתא. ברם, מכיוון שפלאי הצהירה בשטר המשכנתא כי הדירה נקייה מזכויות צד שלישי, הרי ההנחה המונחת ביסוד הצהרה זו היא כי פלאי בע"מ מחזיקה בפועל בדירה ואין דיירים מוגנים אחרים. הוא הדין בהסרת ההגנה של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. הוראת החוק היא כי המחזיק יהיה לדייר של הבעלים החדש של הנכס, אולם אם הבעלים אינו מחזיק בנכס אין משמעות לסעיף 33. המסקנה היא כי פלאי בע"מ
בחותמה על שטר המשכנתא טענה בפני הבנק כי היא מחזיקה בנכס. פלאי בע"מ נשלטת על ידי פלאי אישית והוא שחתם על ההתחייבויות המופיעות בשטר המשכנתא בשם החברה. בנסיבות אלה יצרה פלאי בע"מ, באמצעות פלאי האיש, מצג כלפי המשיב שעל פיו החברה מחזיקה בנכס והוא משוחרר מזכויות צד ג' כלשהן, ופלאי מנוע היום מלטעון כלפי הבנקים כי יש לו זכות לדיירות מוגנת. אכן, הרמת מסך זו, אשר במסגרתה מזהים בין התאגיד לבין העומד בראשו, יש בה כדי לכרסם ברעיון הבסיסי בדיני התאגידים בדבר האישיות המשפטית הנפרדת. אולם, במקרה כמו זה שבפנינו, כאשר נעשה ניסיון של בעל השליטה בחברה להתכחש למצג שיצרה החברה באמצעותו, ולטעון, כאדם פרטי, לעובדות אחרות - יש הצדקה להרים את המסך החוצץ בין בעלי המניות לבין החברה, ועל ידי כך לקשור את בעל המניות לאותו מצג.
ד. לו היתה מוכחת כדין הזכות לדיירות מוגנת, היה מקום לבחינתה של השאלה המשפטית אם הרמת המסך שוללת מפלאי את הזכות לדיירותו המוגנת, היינו אם ניתן היה לוותר במסגרת המשכון על הזכות האמורה. התחייבות לפנות דירה הניתנת מצד דייר לבעל בית איננה אכיפה. בפנינו מדובר על התחייבות לבנק ולא לבעל בית. השאלה טרם הוכרעה בפסיקה ככל שהיא נוגעת למישכונה של דירת מגורים. אולם, משלא הוכחה הדיירות המוגנת, ממילא אין מקום לבדוק את הסוגיות המשפטיות הנגזרות מהרמת המסך במקרה בו מוכחת זכות כאמור על ידי האישיות הטבעית הניצבת מאחורי התאגיד. לפיכך, יש לדחות את הערעור.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד מרדכי ניומן למערערים, עו"ד צבי ראנד למשיב. 13.12.90).

ע.א.448/88 - בן יאיר השרון בע"מ ואח' נגד עזבון יצחק הדסאי מורטנפלד

ערעור על סירוב פסילה במסגרת הערעור על פסה"ד. פסיקת דמי שכירות ראויים לאחר שניתן פס"ד פינוי נגד מי שהיה דייר מוגן(מחוזי ת"א - ת.א.1243/84 - הערעור נדחה).

א. המנוח מורטנפלד היה הבעלים של נכס. המנוח היה חסוי ובשנות חייו האחרונות שימשה עו"ד אזולאי כאפוטרופה שלו. ב-11.2.48 השכיר המנוח את הנכס למנוח אליעזרבן יאיר לניהול בית מרפא לחולי נפש, והשוכר הפך לדייר מוגן. בשנת 1960 העביר בן יאיר את המושכר לחברה בע"מ שהקים יחד עם אשתו, היא החברה "בן יאיר השרון בע"מ". בשנת 1973 מכרו בן יאיר ורעייתו את מניותיהם בחברה למערערים טוביה ורבקה הרשקו (להלן המערערים) ופרשו לחלוטין מעיסוקם בבית המרפא. החברה המשיכה להיות הבעלים של בית המרפא. בעקבות התרחשויות אלה הגישה עו"ד אזולאי, כאפוטרופה של החסוי, תביעה בבימ"ש השלום בנתניה למתן צו פינוי נגד עזבונו של בן יאיר וצו סילוק יד נגד החברה והמערערים. התביעה התבררה בפני מי שהיה אז שופט שלום בנתניה, השופט זפט, שהגיע למסקנה כי הנתבעים לא הצליחו לבסס הגנה נגד התביעה לסילוק היד וכן דחה עתירה לסעד מן הצדק. השופט קבע כי אפילו ניתן היה להעניק לחברה בע"מ סעד מן הצדק, לא היה נעתר לעתירה זו "שכן הוכח בוודאות גמורה שהחברה המשיכה בדרך הנלוזה של השוכר... המקרה שלפני אינו אלא מקרה עזות מצח וניצול ללא בושה של עובדת היות המשכיר פסול דין... היתה לנתבעים (הרשקו) סיבה טובה להאמין שאם השוכר הצליח לחמוק... מידי האפוטרופוס... יצליחו אף הם...". תוצאת פסק הדין היתה מתן צו סילוק יד נגד החברה ונגד רבקה וטובה הרשקו ופסה"ד הפך לסופי. עם הגשת תביעת הפינוי ביקש המשיב ואף קיבל רשות לפצל את הסעדים ומכוח רשות זו הוגשה תביעה לדמי שימוש ראויים בגין התקופה שמשנת 1960 ואילך.
ב. תביעה זו הוגשה לביהמ"ש המחוזי ועתה כיהן כבר כשופט בבימ"ש זה השופט זפט והתביעה הגיעה לברור בפניו. בישיבה הראשונה ביקש ב"כ הנתבעים כי השופט לא ידון
בתיק זה, בנימוק כי לאור הביקורת הקשה שמתח בפסק דינו כשופט שלום על הנתבעים, יקשה עליו להפעיל שיקול דעת אובייקטיבי בעת שיהיה עליו לדון בשאלת דמי השימוש הראויים. השופט דחה את הבקשה באמרו "איני רואה כל בסיס לפסילה. בקשת בא כוח הנתבעים שאפסול את עצמי מלדון בתיק זה נדחית". לאחר מכן הסתמך השופט על מה שנקבע בפסה"ד החלוט הקודם כי המערערים הסיגו את גבולו של המשיב והחליט לחייב את המערערים בתשלום שכר ראוי. ביהמ"ש דחה את בקשת המערערים לעשות שימוש בסעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, המעניק לביהמ"ש סמכות לפטור מחובת השבה. השופט ציין כי אין הוא סבור שהמחוקק התכוון לאפשר למסיג גבול להשאיר ברשותו את פירות מעשיו הפסולים.
ג. באשר לגובה דמי השימוש נשמעו בפני השופט שתי חוות דעת של שני שמאים. השמאי מטעם התובע ביסס את חישוביו על תשואה של 12 אחוז ואילו השמאי מטעם הנתבעים השתית את חישוביו על תשואה בת 6 אחוז בלבד. ביהמ"ש קיבל כמהימנה את עדותו של השמאי מטעם התובע וכך פסק את דמי השכירות הראויים. טענה נוספת בפי המערערים היתה שלא היה מקום להיעתר לדרישת המשיב לשלם לו דמי שימוש גם עבור התקופה שמיום הגשת התביעה ועד הפינוי בפועל, באשר אין לכלול בתביעה אלא סעדים שנתגבשו עד הגשתה. השופט קבע כי שעה שמדובר בעילה מתמשכת ניתן לתבוע סעד גם בגין התקופה שמיום הגשת כתב התביעה ועד מתן פסה"ד. הערעור נדחה.
ד. באשר לשאלת פסלות השופט - ביהמ"ש לא נתן נימוקים לדחיית הבקשה ואין זאת אלא שסבר כי במקרה שלפניו ההחלטה לדחות את בקשת הפסילה היא כל כך מובנת מאליה, עד כי אין צורך להכביר מלים כדי לנמקה. דין הערעור בנקודה זו להידחות. למעשה טבעי היה שהשופט שדן בבקשה לסילוק יד הוא אשר ידון, במסגרת אותו הליך, גם בשאלת דמי השימוש הראויים ואלמלא ניתנה הרשות לפיצול סעדים - כך היו פני הדברים. הממצאים שקבע השופט בדבר התנהגותם הפסולה של המערערים, אין בהם כדי להביא לפסילתו מלדון בשאלת דמי השימוש הראויים. אין מדובר פה בעמדה שהשמיע השופט כלפי עניין שלגביו טרם נשמעו הראיות, אלא בגיבוש עמדה סופית לגבי נושא ולגבי שאלות שנשמעו לגביהם כל הראיות הנדרשות. ממילא יכולים ממצאים אלה לשמש חלק מן התשתית הנדרשת לדיון בשאלת דמי השימוש הראויים, ויכול השופט אשר קבע אותם להיות זה שיתבסס עליהם בדונו בשאלת דמי השימוש. הלשון החריפה שנקט השופט כלפי התנהגות המערערים אין בה כדי להצדיק את פסילתו. הדברים נאמרו בשעה המתאימה לכך, היינו כאשר השופט צריך היה לחוות דעה בענין הענקת סעד מן הצדק, ועצם קביעת העמדה לגבי התנהגות המערערים אין בה כל פסול.
ה. בא כח המערערים ראה לנכון לערער על החלטת השופט בענין הפסילה רק בשלב הערעור על פסה"ד בכללותו ולא בתכוף ובסמוך למתן ההחלטה בשאלת הפסלות. אכן, ניתן לערער על החלטה כגון זו תוך מהלך הדיון במסגרת בקשת רשות ערעור על "החלטה אחרת" או עם תום הדיון בדרגה הראשונה במסגרת הערעור על פסה"ד. אעפ"כ ייטיב בעל דין לעשות אם יבקש לערער על החלטה כגון זו סמוך לנתינתה ולא יעכב את ערעורו עד למתן פסה"ד. כל זאת כדי למנוע מצב אפשרי שיושקעו זמן ומלאכה שיפוטית לרוב, ולבסוף - לאור הכרעת דרגת הערעור בשאלת הפסלות, עשוי להתברר שכל המלאכה השיפוטית היתה לריק. כזה המצב כשמדובר בסדר הדין הפלילי - שם אין מערערים על החלטה בשאלת פסלות אלא תוך מהלך הדיון בלבד, ודומה כי, ככל שהדבר אפשרי, מוטב שבעלי הדין ינהגו כך גם בהליכים אזרחיים.
ו. אשר לטיעונים המועלים לגופו של פסה"ד - אין בהם ממש. חלק מן הטיעונים עניינם ערעור על קביעות עובדתיות ובאלה אין ביהמ"ש שלערעור מתערב. צדק גם השופט בקביעה כי אין לעשות במקרה זה שימוש בהוראת סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא
במשפט. אשר לטענות בדבר הסעד שנפסק בגין התקופה שמיום הגשת התביעה ועד פינוי הנכס בפועל - על אף שכרגיל הכלל הוא שעילת התביעה מתגבשת במועד הגשת התובענה, הרי אין זה אלא כלל של נוהל ושל נוחיות אשר ניתן לסטות ממנו במקרה מתאים. המקרה דנן הוא המקרה המתאים. הראיות היו ממילא בפני ביהמ"ש ולו נהג ביהמ"ש אחרת היה הדבר רק גורם להתדיינות נוספת מיותרת. המערערים גם לא הצביעו על כל עוות דין שנגרם להם בכך ודי בכך לדחיית הטענה.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, גב' נתניהו. החלטה - השופט לוין. עו"ד א. גביש למערערים, עו"ד נ. לם למשיב. 31.1.91).

ע.פ. 2611/90 - פלוני נגד מדינת ישראל

*הטלת מבחן על קטין כ"גזר דין" לאחר הרשעתו(הערעור נתקבל).

א. המערער שהוא קטין הואשם בעבירות של תקיפה ושוד וביהמ"ש החליט להרשיעו ויחד עם זאת להעמידו בפיקוח שירות מבחן לנוער לתקופה של שנתיים או עד לגיוסו לצבא אם יגוייס לפני כן. הערעור מופנה נגד ההרשעה בדין. המדובר בקטין ללא הרשעות קודמות שהסתבך לראשונה בעבירות ואין דפוסים עברייניים בהתנהגותו הנוכחית. הוא נמצא בתהליך שיקומי הכולל הכנה לגיוסו לצה"ל ונתבקש ביטול ההרשעה תוך הותרת הפיקוח של שירות המבחן לנוער על כנו. זאת כדי לא לחבל בסיכויי השיקום ולא להותיר על המערער כתם של הרשעה. הערעור נתקבל.
ב. השאלה היא אם ניתן להטיל על קטין מבחן כגזר דין. סעיף 24 לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), קובע כי משקבע ביהמ"ש לנוער כי הקטין ביצע עבירה "יחליט על אחד מאלה: (1) להרשיע את הקטין ולגזור את דינו ; (2) לצוות על אחד אויותר מהאמצעים ודרכי הטיפול המנויים בסעיף 26;...". סעיף 26 מונה את אמצעי הטיפול וביניהם "העמדת הקטין במבחן". השאלה היא אם סעיף 24(2) חל רק במקרה שהקטין לא הורשע, וביהמ"ש יכול לצוות על דרך לטיפול לפי סעיף 26 רק אם אין הרשעה. לעניין זה הדין עם ב"כ המדינה. נוסחו של החוק ופרשנותו בדרך המבקשת לשקף ולוודא את המגמה הטיפולית והשיקומית המונחת ביסודו, מוליכים למסקנה כי המבחן הוא בגדר אפשרות פתוחה ומהווה אמצעי זמין, הן לפי סעיף 24(1) והן לפי סעיף 24(2), וכי האיזכור של המבחן בפיסקה הנ"ל לא נועד לשלול את האפשרות להטילו בעקבות הרשעה כאמור בפיסקה 24(1). כשם שלעניינו של בגיר ניתן להעמידו למבחן בעקבות הרשעה, כך המצב גם אצל קטין וחוק הנוער אינו בא למנוע זאת.
ג. אשר לשאלה אם יש מקום להתערבותו של ביהמ"ש בענין הנדון כדי לבטל את ההרשעה - בהקשר זה הטענה היא כי למרות התקדמותו של המערער מבחינת שיקומו עלול הצבא, כביכול, לאמץ אמות מידה פורמליות, המעוגנות רק בסעיף ההרשעה ובאופיה של העבירה ולא לתת דעתו לאדם ולקורותיו. גישה זו אין לקבלה. ביטול ההרשעה רק כדי לאפשר גיוס לצה"ל הוא מעשה מלאכותי, לפיו נדרשת מערכת השיפוט להתאים עצמה לנוקשות בירוקרטית מדומה. אם שירות המבחן ימליץ על גיוסו של המערער, חזקה על רשויות הגיוס שיתנו דעתן לכך וישקלו את ההמלצה בחיוב, יהיה אופי ההרשעה, בשעתה, אשר יהיה. עם זאת מוכן ביהמ"ש לתת משקל להמלצה של שירות המבחן לבטל את ההרשעה, המלצה שרקעה חד פעמיותה של העבירה ובעיקר התנהגותו והתקדמותו של המערער במוסד. לפיכך הוחלט לקבל את הערעור ולבטל את ההרשעה. האמצעי של מבחן לתקופה של שנתיים ישאר על כנו, כאמצעי שננקט לפי סעיף 24 (2) ו- 26 לחוק.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ש. לוין, אור. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד גב' מרים מרק למערער, עו"ד גב' אפרת ברזילי למשיבה. 10.12.90).

ע.א.562/88 - אהרון בן אריה נגד יוסף סופר

*תביעה עפ"י שטר בטחון בין הצדדים לעיסקה(מחוזי ת"א . ע.א. 128/88 - הערעור נדחה).

א. המערער מסר למשיב טופס שטר חוב סטנדרטי חתום בחתימתו. בחלקו העליון הוסיף המערער את המלים "לא סחיר" ובגוף הטופס, מחק את המלים "לפקודת אדון". כל יתר הפרטים שהוספו בשטר בכתב יד נרשמו על ידי המשיב, ובין אלה היו המשפט "כפוף להסכמי השכרה לכל השכרה בנפרד וכולם ביחד" וכן המלה "לבטחון" אותה הוסיף המשיב לפני המלים "לא סחיר" שבראש הטופס. המילה "לבטחון" הוספה על דעת שני הצדדים, כאשר הכל יודעים שהשטר ניתן "לבטחון". את הפרטים הוסיף המשיב סמוך ליום בו קיבל לידיו את השטר. משלא עמד המערער בהתחייבויותיו למשיב, מילא זה את הסכום 33,000 ש"ח, במקום המיועד לכך בשטר, וכן את מועד הפרעון והגישו לביצוע בהוצאה לפועל. המערער הגיש התנגדות לביצוע השטר וקיבל רשות להתגונן. הוא טען, בין היתר, שבשל רישום המלים "לא סחיר" על פני השטר, בוטלה מהותו השטרית והוא לא היה כשר להיות נשוא בקשה לביצוע שטר בהוצאה לפועל. בימ"ש השלום קבע שהמערער הרשה למשיב למלא בשטר את הסכום ואת מועד הפרעון וכי סכום השטר מכסה את סכום החוב. השופט דן גם בשאלה אם המסמך הוא שטר אם לאו וקבע כי "השטר כפי שהוא נמסר על ידי הנתבע, הווה שטר חוב כדת וכדין לפי פקודת השטרות, על אף היותו בלתי סחיר". השופט חייב את המערער גם בשל כך שהמסמך "מהווה ערבות אישית של הנתבע כלפי התובע".
ב. בערעורו לביהמ"ש המחוזי טען המערער כי אחד מיסודותיו של שטר, הן שטר חליפין והן שטר חוב, הינו כי החיוב יהיה ללא תנאי וכי יהיה סחיר. לטענתו לוקה השטר שנמסר למשיב בשני אלה. באחד, משום שעל פניו מעיד השטר כי נועד לבטחון בלבד וכי פקודת התשלום מותנית בתנאי חוזי ההשכרה ; וכשני, לוקה השטר משום שסחרותו בוטלה בשל המלים "לא סחיר" ומחיקת המלים "לפקודת האדון". ביהמ"ש המחוזי קבע כי הכפיפות ל"הסכמי ההשכרה" שהוספו לאחר המילים המודפסות "התמורה קבלתי" אינה גורעת מהיות השטר כשר ואשר במלים "לא סחיר" הרי אלה פוגמות בסחרותהשטר, אך השטר הוא קשר בין הצדדים שבו ובין עצמם. אשר למכשול הנובע מהוספת המלה "לבטחון" קבע ביהמ"ש כי גם זה אינו פוגם בנתונים הקיימים. המערער קיבל רשות ערעור בשני נושאים ובכללם "תוקפו של שטר בטחון אשר צויין עליו במפורש שהוא 'לבטחון'". הערעור נדחה.
ג. ביהמ"ש העליון ציין כי מקובלת עליו פסיקת ביהמ"ש דלמטה ככל שהיא נוגעת לכל התוספות שהוסיף המשיב בשטר דהיינו, "בכפוף להסכמי השכרה...", ו"לא סחיר". אלה אינן פוגמות בתקפו של השטר. אשר לתוספת המלה "לבטחון" גם מלה זו אינה פוגמת בשטר במקרה הנדון. לאחר שביהמ"ש העליון דן בהרחבה בהבחנה בין המקרים שבהם העובדה שהשטר ניתן לבטחון מצויינת במיסמך אחר ולא בגוף השטר, לבין המקרים שבהן מצויינת המלה "לבטחון" בתוך השטר הגיע ביהמ"ש העליון לכלל מסקנה כי במערכת היחסים שבין עושה לנפרע של שטר חוב שאיננו סחיר, יש לתת תוקף לשטר על אף שהמלה "לבטחון" נרשמה על פניו. אין להבחין בנסיבות שלפנינו בין שטר שנמסר לבטחון כשעובדה זו מוסכמת בין הצדדים אך אינה מצויינת בו, ובין שטר בטחון שעובדת היותו "לבטחון" מצויינת על פניו, לביטוי רצון הצדדים, וממילא מחייבת את הצדדים הסמוכים לשטר בלבד. מתן תוקף לשטר בנסיבות הענין אינו עשוי להשפיע על זכויותיהם של אוחזים עתידיים שכן ממילא הוגבלה היכולת לסחר את השטר על ידי המלים "לא סחיר".

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט מלץ. עו"ד אביגדור קנטי למערער, עו"ד שאול אהרון למשיב. 21.1.91).

ע.פ. 3289/90 - מדינת ישראל נגד בראונר

זיכוי מעבירת הריגה ע"י ביהמ"ש המחוזי, עקב תאונת דרכים. קולת העונש(מחוזי חיפה ת.פ. 444/88 - הערעור נתקבל).

א. לאחר חצות לילה נהג המשיב בחיפה במכונית בה נסעה גם תיירת מצרפת. בעת סיבוב עלתה המכונית על מדרכה, פגעה בעמוד חשמל ועלתה באש. כך מצאה הנוסעת את מותה. הכביש בו ארעה התאונה הוא דו סיטרי וע"פ מרחק מעופו של מנוע המכונית, שניתק ממנה, קבע בוחן תנועה של המשטרה כי מהירות נסיעתו של המשיב היתה 117 קמ"ש. על ממצא זה אין חולק. ביהמ"ש המחוזי קבע כי המהירות.המופרזת היא שגרמה לתאונה. בבדיקה שנעשתה למשיב נמצא בדמו אלכוהול בריכוז של 89 מ"ג, בעוד ריכוז של 50 מ"ג הינו הריכוז המירבי המותר לפי תקנות התעבורה. בחוות דעת של מומחה נאמר כי ריכוז אלכוהול בדם בתחום שבין 50 ל- 100 מ"ג מתאפיין בעליה בבטחון עצמי, שחרור ממעצורים, ירידה בתשומת הלב וביכולת הריכוז וכד'. ביהמ"ש המחוזי הגיע למסקנה כי "אין ספק שנהיגה ברכב במהירות המופרזת בה נהג הנאשם... הינה מעשה פזיז ולא איכפתי". המדינה ביקשה להרשיע את המשיב בעבירה של הריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין, וביהמ"ש הרשיעו בעבירה של גרימת מוות לפי סעיף 304 לחוק הנ"ל. ביהמ"ש דחה את טענת התביעה כי בעצם נהיגת המשיב כשבדמו ריכוז אלכוהול 89 מ"ג אחוז, יש כדי ללמד על קיום יסוד ה"פזיזות", ועוד קבע כי הנהיגה במהירות של 117 קמ"ש ברחובות העיר לא די בה כדי להצביע על יסוד הפזיזות. ביהמ"ש ציין כי מדובר בפגיעה בנוסע במכונית עצמה, פגיעה שיכולה היתה להיות גם במערער עצמו, ובמצב כזה אין אנו יכולים לומר, כשעלינו להוכיח את התהליך הנפשי שעבר הנאשם, שהנאשם היה ער לסכנה הצפוייה במידה שווה גם לו עצמו ואף על פי כן נהג במהירות בה נהג. ביהמ"ש גזר למשיב עונש של שנה אחת מאסר בפועל ופסילה לנהיגה במשך 7 שנים. הערעור נתקבל.
ב. להוכחת העבירה לפי סעיף 298 לחוק העונשין, דרושים שני יסודות: יסוד המעשה והיסוד הנפשי. יסוד המעשה מוצא את ביטויו בכך שחוסר זהירותו של הנאשם מגעת לכדי "רשלנות רבתי", דהיינו סטייה חמורה מרמת זהירות סבירה, ואילו היסוד הנפשי בא לידי ביטוי בכך שהנאשם נהג מתוך "פזיזות", היינו מתוך ראייה כי התנהגותו עשויה לסכן חייו או שלמות גופו של אחר, אשר אפשר שתתבטא ב"אי איכפתיות" והתנכרות לתוצאות שכאלה.
ג. בעוד שמבחן המעשה לקביעת דרגת הרשלנות הוא אובייקטיבי, אין ה"פזיזות", שהיא יסוד נפשי, נקבעת אלא לפי מבחן סובייקטיבי, של מחשבת הנאשם עצמו. על ידיעתו של אדם - כמו גם על התנהגותו - ניתן ללמוד לא רק מתוך ראיות ישירות, אלא גם מתוך נסיבות העשויות ליצור הנחה בדבר אותה ידיעה או התנהגות. כאשר משקלה של הנחה זו כבד או משכנעת מעל לכל ספק סביר עשויה אותה הנחה להגיע למידה הדרושה לגיבושה של אחריות פלילית. עם זאת, הנחה זו ניתנת לסתירה והנאשם רשאי להביא ראיות או ליתן הסברים שיש בהם להראות כי ההנחה ההגיונית אינה הגיונית כלל.
ד. אין ספק כי נהיגה בעיר במהירות שמעל 117 קמ"ש, בכביש מתעקל, חד מסלולי, היא נהיגה רשלנית הנכנסת לגדרה של "רשלנות רבתי", גם אם היא נעשית אחרי חצות הלילה, כשהתנועה בעיר אינה רבה. במהירות אשר כזאת בסיבוב או בעיקול, לוקח הנהג על עצמו סיכון ברור כי לא יהא בידו לשלוט על הרכב ולהתגבר על סכנות ומכשולים. מכאן גם המסקנה הנוגעת ליסוד הנפשי. נהג הבוחר לנהוג במהירות כזאת ברחובה של עיר לא זו בלבד שחזקה עליו כי הוא יודע את שידוע לכל על הסכנות האורבות לו, אלא שבנהיגה כזאת יש גם משום גילוי של אי איכפתיות מצדו לתוצאות, גם אם אינו חפץ בהן ואינו מתכוון להן. ניתן לקבוע כי מה שידוע לכל אחד על דבר הסכנה
שבנהיגה כזאת, לא נתעלם גם מעיני המשיב. המשיב לא העיד על מחשבה אחרת שליוותה אותו בעת הנהיגה, ואשר עקרה מלבו את התודעה שנהיגתו מסכנת את הזולת. למעשה אין נזקקים כאן להנחה הטבעית העולה מן הנסיבות בדבר ידיעתו של המשיב את הסכנה שבנהיגתו, כיוון שבעדותו אמר במפורש כי בהתחשב בעקומה שבמקום הרי נסיעה במהירות שיוחסה לו אינה הגיונית ועל כן טען כי לא נסע במהירות המיוחסת לו. מכל האמור עולה כי דין הערעור להתקבל ויש להרשיע את המשיב בעבירה על סעיף 298.
ה. אשר לעונש - ביהמ"ש המחוזי ציין כי "במציאות הקיימת בה מדי יום שומעים אנו על תאונות מחרידות הנגרמות בגלל רשלנותם של האוחזים בהגה... מן הראוי שישא (המשיב) בעונש מאסר משמעותי". באמירה זו בלבד אין די כדי לסייע במלחמה בתאונות הדרכים, ויש לתת לה ביטוי ענישתי, שיהא בו משום אוהרה והרתעה לנהגים שלוחי רסן. על אחת כמה וכמה שבנהיגה כזאת קופחו חיי אדם, וכאשר למשיב הרשעות בעבירות תנועה חמורות כגון נסיעה במהירות מופרזת ונהיגה בכוון ההפוך בכביש חד סטרי. בנסיבות המקרה יש להעמיד את עונש המאסר בפועל על שנתיים. לגבי אורך תקופת הפסילה הוחלט, לא בלי היסוס, להשאיר את התקופה של שבע שנים על כנה.

בפני השופטים: בייסקי, גולדברג, אור. החלטה - השופט גולדברג, עו"ד אריה רומנוב למערערת, עו"ד אבי תגר למשיב 24.12.90).

ע.א. 327/88 - שקד קצף, אדריכלים בע"מ נגד נופים... בע"מ (בהסדר פשרה) ואח'

*תביעה של נושה לא מובטח לאחר שנושי החברה הגיעו אתה להסדר(מחוזי ת"א - ה.פ 753/87 - הערעור נדחה).

א. חברת "נופים" קיבלה. מהממונה על הרכוש הממשלתי והנטוש קרקע לבנייה, החלה למכור למשתכנים עתידיים דירות ונקטה צעדים שונים לבנייה בקרקע. במסגרת זו התקשרה נופים עם המערערת בהסכם שעל פיו תתן המערערת את שירותיה לחברה. במכתב שהופנה ע"י נופים למערערת, ואושר ע"י המערערת נאמר "1. חברתכם תבצע את עבודות התכנון... בפרויקט... שבשומרון, תמורת כיסוי ההוצאות בפועל שיהיו לכם... 2. בנוסף... הננו מתחייבים לשלם לכם %1.25 מכל התקבולים (ההכנסות) שיתקבלו בפועל... 3. הננו מתחייבים להזמין אצלכם... בניית 78 יחידות דיור, בפרויקט הנ"ל... תמורת %90 ממחיר המכירה של יחידות דיור אלה...". לימים נכנסה נופים להליכי פירוק ומונה לה מפרק זמני. באוגוסט 1984 הגיעו נושי נופים להסדר פשרה עם החברה אשר עיקרו בכך שחברת "יאה יקיר" תרכוש את השליטה המלאה ב"נופים" והיא תיטול על עצמה את התחייבויות נופים. הסדר פשרה זה אושר ע"י ביהמ"ש המחווי וקיבל תוקף של פס"ד לפי סעיף 233 לפקודת החברות.
ב. המערערת, שהיא נושה בלתי מובטחת של "נופים", הגישה למפרק הזמני, בהיותו הנאמן להסדר, הוכחת חוב שהתייחסה לשלושת הסעיפים שבהסכם (המכתב) הנ"ל, ובמסגרת הוכחת החוב תרגמה למושגים כספיים את האמור בסעיף 3 להסכם. הנאמן אישר את התביעה ככל שהתייחסה לשני הסעיפים הראשונים ודחה את התביעה שהתייחסה לסעיף השלישי. ערעור של המערערת על החלטתו של הנאמן בכל הקשור לסעיף השלישי נדחה. לאחר מכן הגישה המערערת המרצת פתיחה בה נתבקש ביהמ"ש "לקבוע כי המבקשת... זכאית לבנות... במיתחם יקיר לי בשומרון... 76 יחידות דיור ולמכור אותן...". ביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה על הסף, בקבעו כי משהושג הסדר עם הנושים, הדרך הנכונה לבחינת תביעות הנושים היא על ידי הגשת הוכחת חוב לנאמן, ומשנדחתה הוכחת החוב, אין לאפשר למערערת לשוב ולדון בכך מחוץ למסגרת ההסדר. הערעור נדחה.
ג. הסדר פשרה ע"פ סעיף 233 לפקודת החברות הינו פיתרון כלכלי למצוקת נושי חברה שירדה מנכסיה. אם רוב, העולה על %75 של נושי החברה, מתייצב מאחורי ההסדר, אין מיעוט מבוטל יכול לבטל רצונם של אלה. הסדר פשרה מחייב את כלל נושי החברה.
מכאן, שהמערערת שהיא נושה בלתי מובטחת של נופים, הביאה עמה להסדר את כל הזכויות שלה כלפי נופים, וזכויות אותן לא הביאה עמה להסדר - שוב לא יעמדו לה.
ד. הדרך הפתוחה בפני המבקש להצטרף להסדר כנושה היא דרך של הוכחת חוב בפני הנאמן. תפקידו של הנאמן הוא תפקיד שיפוטי, ודחיית הנאמן את תביעת חובו של פלוני משמעותה שזכויות שייתכן ועמדו לנושה שוב אינן עומדות לו נגד החברה לאחר ההסדר, ותרופתו היחידה היא לערער על החלטת הנאמן בפני ביהמ"ש המחוזי. בא כח המערערת מודע אף הוא למשמעות הסדר פשרה ע"פ סעיף 233 הנ"ל ומכיר בכך שתחומים שההסדר הנ"ל מכסה שוב לא תצלח בהם תביעה חלופית המבוססת על חובות ממקורות אחרים. בשל כך הוא טוען כי אותה זכות שעליה מדבר סעיף 3 להסכם איננה זכות כספית אלא זכות חוזית וממילא ההסדר שעניינו זכויות כספית בלבד - אין בו כדי למנוע תביעת הזכות החוזית.
ה. אין ממש בהבחנה זו. הסדר הפשרה מתייחס למכלול נכסיה של חברת נופים ובמסגרת הנכסים כלולים גם המגרשים לפי הסכם בין נופים לבין הממונה על הרכוש הממשלתי והנטוש. חלק מזכות זו נושה המערערת ואין כל סיבה מדוע לא ייכנס גם נכס זה לתוך הסל הכללי המכיל את כל נכסי חברת נופים ואשר עליו כולו חל ההסדר.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, גולדברג. החלטה - השופט לוין. עו"ד שלמה פרי למערער, עוה"ד יעקב טל, דב פישלר, אילן שביט ומשה גולן למשיבים. 4.12.90).

בג"צ 564/90 - רות כהן ואח' נגד מפקד המחוז הדרומי של משטרת ישראל

*עריכת תהלוכה על "קו התפר" בירושלים ערב יום הפת"ח(העתירה נדחתה).

א. העותרות הן חברות תנועת "נשים ושלום". הן התכוונו לארגן מסכת ארועים ובמסגרת זו ביקשו לקיים תהלוכה, בהשתתפות נשים ישראליות, נשים פלסטיניות ואורחות מארה"ב ואירופה, ביום 29 בדצמבר, בחלק של מזרח העיר ירושלים, כולל "קו התפר" בבירה. המשיב סרב להעניק רשיון לקיום התהלוכה, אם כי הסכים לקיום אסיפה בככר מנדלבאום, המצויה "על התפר". להצעה זו לא הסכימו העותרות ומכאן עתירתן לבג"צ. בהודעה מטעם המשיב צויין כי ע"פ מידע מודיעיני חסוי, קיימת ודאות קרובה כי תהיינה הפרות סדר אלימות בעת ההפגנה. הטעם לכך מקורו בקרבת יום התהלוכה המבוקש ל-1 בינואר בו חל יום הפת"ח. על פי נסיון העבר, ועל פי הערכות מודיעין, הימים שבסמוך למועד זה, לפניו ואחריו, הינם ימים מועדים לפורענות במיוחד במזרח ירושלים. העתירה נדחתה.
ב. המסקנה המתבקשת מהחומר שהוגש לבג"צ היא כי בהקשר של יום הפת"ח, ומספר ימים לפניו ולאחריו, קיימת וודאות קרובה להתרחשות הפרות סדר אלימות, שעיקרן הפרעה אלימה שמקורה בגורמים חיצוניים למפגינים, לקיומה של התהלוכה. בג"צ בירר את האפשרות לתגבור כוחות המשטרה לאבטחת התהלוכה, אך לפי הפרטים שנמסרו לו הגיע בג"צ למסקנה כי אין אפשרות מעשית להקצות מספיק כוחות משטרה לאבטחת התהלוכה. הוסבר על ידי המשיב כי קיים שוני מהותי בין אסיפה נייחת לבין תהלוכה ניידת, וכי אין כל אפשרות, לאור וודאותה של הסכנה, לקיים את שלום הציבור אם תקויים התהלוכה המבוקשת אף במתכונת מקוצצת.
ג. זכות ההפגנה היא מהבסיסיות שבזכויות. עם זאת, זכות זו יחסית היא, והיא נדחית בשל קיומה של וודאות קרובה לפגיעה קשה בשלום הציבור. אכן, אין חלקי מדינה אשר בתור שכאלה אין לקיים בהם הפגנות, ומזרח ירושלים אינו מקום שבתור שכזה אין לקיים בו תהלוכה. ההכרעה בדבר קיום ההפגנה או הסרוב לקיימה היא לעולם צמודה למערכת נתונה של עובדות והערכות. מה שאסור היום עלול להיות מותר מחר
ולהיפך. כל תנועה פוליטית הפועלת כדין, תהיינה השקפותיה אשר תהיינה, זכאית שהשקפותיה יישמעו. אך זכות זו אינה עומדת בבדידותה. מדובר במסגרת חיים מאורגנת, הבאה להבטיח את חיי היחיד וזכויותיו ואת חייה התקינים של החברה. לפיכך רשאי המשיב לסרב מתן היתר, מקום שעל פי הנתונים הקיימים בידיו קיימת וודאות קרובה כי הגשמת זכות ההפגנה תפגע בערכים מרכזיים, שליחיד ולחברה עניין בהם. כזה הוא המקרה שלפנינו.

(בפני השופטים: ברק, בך, גולדברג. עוה"ד גלעד שר ושלדון קלימיסט לעותרות, עו"ד גב' נ. ארד למשיב. 27.12.90).

רע"א 4231/90 - אתת טכנולוגיות בע"מ נגד מכ"ש - מפסקי כרם שלום ואח'

*בקשה לאכוף הסכם שקיבל תוקף של פס"ד ובקשה לפי פקודת בזיון ביהמ"ש(הבקשה נדחתה).

א. בגדר בקשה למתן צו מניעה זמני של המבקשת נגד המשיבים, ניתן צו בהסכמה "שעל פיו המשיבים וכל אחד מהם לא יעתיקו ולא יעשו שימוש בפיתוח טכנולוגי ששימש כמכשיר... לפי הנתונים שהיו ביום ניתוק הקשר בין הצדדים". המבקשת טענה כי המשיבים מפירים את הצו והגישה בקשה לאכיפתו לפי פקודת בזיון ביהמ"ש. בדיון סבה המחלוקת המרכזית בין בעלי הדין סביב השאלה מה משמעותו של הדיבור "פיתוח טכנולוגי". לענין זה הובאו לפני ביהמ"ש חוות דעת של מומחים ובתום הדיון סבר השופט "שהצדדים נטלו מונח מבלי שטרחו להסכים על משמעותו ואף מבלי שליבנו לעצמם מהו" ועקב חוסר בהירותו של הצו אין זה מן הראוי שביהמ"ש יעשה שימוש בשיקול דעתו לפי פקודת בזיון ביהמ"ש ויאכפהו. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
ב. הלכה פסוקה היא כי אין לאכוף צו, בהליכי בזיון ביהמ"ש, אלא אם כן הצו מצווה במלים חד משמעיות את אשר חייב להיעשות. כפי שכבר נפסק הרי בדרך כלל אין ביהמ"ש נזקק לראיות חיצוניות, לא בדבר כוונות בעלי הדין ולא בדבר כוונת ביהמ"ש, כדי לפרש את הצו ולהעניק לו, לאחר המעשה, משמעות שלא היתה בו על פניו. נכון כי קיימים מקרים, נדירים, שבהם מדבר צו ביהמ"ש בלשונם של מומחים שאינה נהירה להדיוטות, ובפרט מקרים אשר בהם מכוון צו ביהמ"ש לבעל מקצוע שיעשה עשייה מקצועית, אשר טיבה והיקפה טעונים ראייה מפי מומחים לדבר, אך במקרה דנן לא שוכנע השופט שמדובר במונח חד משמעי השגור בפי המומחים. לענין זה אין צידוק למתן רשות לערער.
ג. הליכי אכיפה לפי פקודת בזיון ביהמ"ש מיועדים מעצם טבעם להתברר במהירות וביעילות כדי לאכוף צווים הברורים על פניהם או שניתן ללמוד על משמעותם ללא טרחה יתירה. אין מקום להפוך את הדיון בהם למשפט מלא עם ראיות ועדויות של מומחים כדי להתחקות אחר כוונתם הקונקרטית או המשוערת של בעלי הדין. על כן דין הבקשה להידחות. עם זאת, אין לשלול את האפשרות שהמבקשת תעתור לבית משפט מוסמך בתובענה נפרדת לפרש את ההסכם שקיבל תוקף של צו. פס"ד המפרש את ההחלטה יכול להיחשב שווה ערך ל"החלטה משלימה".

(בפני: השופט ש. לוין. עוה"ד א. גולדנברג, צ. מירקין וד. אלון למבקשת, עוה"ד א.מ. יצחקניא וח. עשהאל למשיבים. 25.12.90).

ע.פ. 5302/90 - אלמוג בן דוד נגד מדינת ישראל

*סירוב פסילה(ערעור על סירוב פסילה - הערעור נדחה).

א. נגד המערער מתנהל משפט בו הוא מואשם בהדחת קטינה לשימוש בסמים ובאספקת סם. העדה המרכזית היא אותה קטינה, ולישיבה שנקבעה לשמיעת עדותה לא הופיעה הקטינה. הוצא נגדה צו הבאה לישיבה שנועדה ליום 31.10.90. יום לפני כן הובאה
הקטינה לאולמה של השופטת, ובמקום נמצאה, ללא קשר עם התיק הנדון, התובעת. לקטינה נלוותה גם אמה. מפרוטוקול קצר שנרשם בישיבה עולה כי גם הקטינה וגם אמה השתתפו בצורה פעילה בדיון שהתנהל, ובסיכומו של אותו דיון החליטה השופטת להשאיר את צו ההבאה על כנו לגבי ישיבת המחרת. בו ביום גבתה המשטרה הודעה מהקטינה בקשר לאיומים ולהדחה, הנטענים על ידה, מצדו של המערער, ועקב כך נעצר המערער והוא נשאר במעצר. בישיבת המחרת הופיעה הקטינה בביהמ"ש, ובראשית הישיבה ביקשה הסניגורית דחייה כדי לעיין בהודעה שנגבתה יום קודם לכן מהקטינה. השופטת דחתה את המשך הישיבה לשעה יותר מאוחרת ולאחר מכן, העידה הקטינה שעה ארוכה. בעדותה חזרה על טענתה כי היא מפחדת להעיד בגלל פניות של המערער ועושי דברו. היא נחקרה ארוכות ע"י הסניגורית וכאשר ירדה מדוכן העדים אמרה לה השופטת "תשמרי על עצמך". בשל אירועים אלה ביקשה הסניגורית מהשופטת שתפסול עצמה והשופטת דחתה את הבקשה בציינה כי הקטינה הובאה בפניה בשל צו ההבאה באקראי ובמהלכם הרגיל של דברים, וכי כל מה שהתנהל באותה ישיבה תועד בפרוטוקול. הערעור נדחה.
ב. הטענה העיקרית של הסניגורית היא כי ההליך שהתנהל בהיעדר המערער ובהיעדרה, ואשר בו דובר עם העדה שאמורה היתה להעיד למחרת ונשמעו טענותיה על פחדיה, יש כדי ליצור "תחושה כבדה" שהשופטת כבר קבעה דעתה לגבי מהימנותה של עדה זו ולפיכך קיים חשש למשוא פנים. גישה זו אין לקבל. הטענה כי באותו הליך נאמרו דברים מעבר למה שנרשם בפרוטוקול אינה נתמכת בשום עדות של ממש. הסניגורית מסכימה כי כל עוד דובר באותה ישיבה אך ורק על עניין הופעת העדה אין בכך פגם. הפגם, לדעתה, הוא במה שדובר מעבר לכך, ואולם הפרוטוקול איננו מלמד שנאמרו דברים מעבר למה שרשום, וגם השופטת בהחלטתה נשוא ערעור זה קובעת כי לא נאמרו שם דברים מעבר לכך. אשר לתחושתו הסובייקטיבית של המערער כי לא ייעשה עימו דין צדק, הרי שנקבע כבר בשורה ארוכה של החלטות כי תחושה סובייקטיבית כזאת אין בה כשלעצמה כדי להקים חשש ממשי למשוא פנים.

(בפני: השופט מלץ. עו"ד גב' נירה לידסקי למערער, עו"ד משה גולן למשיבה. 3.1.91).

ע.א. 629/88 - נתן כהן נגד עירית באר-שבע

*חיוב בהפרשי הצמדה וריבית(מחוזי ב"ש - ת.א. 142/83 - הערעור נדחה).

א. המערער, קבלן לביצוע עבודות אחזקה ושיפוצים, הגיש תביעה בסדר דין מקוצר נגד המשיבה לתשלום יתרת המגיע לו, לטענתו, בגין עבודה שביצע עבור המשיבה. זו קיבלה רשות להתגונן והגישה תביעה שכנגד בטענה שהמערער חייב לה כספים. במהלך הדיון הגיעו הצדדים להסכמה דיונית וביהמ"ש מינה רואה חשבון שיבדוק את השאלות שנותרו במחלוקת. לאחר קבלת חוות דעתו של המומחה ושמיעת ראיות אחרות, ערך ביהמ"ש את החשבון בין הצדדים וקבע שיתרת חובו של המערער למשיבה היא בסך 8,000 ש"ח ליום פסק הדין, וסכום זה, בצירוף הפרשי הצמדה ורבית מיום פסק הדין, חייב את המערער לשלם למשיבה. מבין טענות המערער בערעור ראויה להתייחסות טענה אחת. הנוגעת ליתרת חובו של המערער למשיבה בשלב מסויים של ההתחשבנות ביניהם. יתרת החוב בכרטיס החשבון של המערער אצל המשיבה שנפתח בדצמבר 1981 , היתה כ-82.000 ש"ח. יתרה זו מורכבת, בין היתר, מזיכוי כפול שזוכה המערער באוקטובר 1979 בחשבונות המשיבה, עקב טעות, בסכום של 54,000 שקל ועוד תשלום בסך של כ- 4,000 שקל ששולם לו ע"י המשיבה באוקטובר 1979 בטעות. באשר לסכומים אלה החליט ביהמ"ש המחוזי לחייב את המערער בהפרשי הצמדה ורבית מיום הווצרות החוב, דהיינו מאוקטובר 1979, ולא מיום פתיחת כרטים החשבון בדצמבר 1981. הערעור נדחה.

ב. בשני המקרים שולם למערער ע"י זיכוי חשבונו, עקב טעות, סכום נוסף מעבר לסכום שהגיע לו. מסתבר שעוד קודם לחודש נובמבר 1979 עמד המערער ביתרת חוב מתמדת אצל המשיבה עקב תשלום יתר שקיבל, ומשך כל התקופה מנובמבר 1979 ועד נובמבר 1981, על אף שזוכה בתשלומים שאינם מגיעים לו, היה ביתרת חובה. המשיבה היתה זכאית להשבת הסכום בנובמבר 1979 והוא נשאר במשך כשנתיים כחוב של המערער למשיבה. ביהמ"ש קבע כאמור שיש לצרף לסכום זה הפרשי הצמרה וריבית מאוקטובר 1979 ואין פגם בהחלטה זו. השבה מיועדת למנוע התעשרות שלא כדין, וכדי למנוע התעשרות כזו שלא כדין, יש להחדיר את דמי ההשבה, בערכם הריאלי ביום ההשבה. השבה בסכום הריאלי בתקופה של אינפלציה פרושה החזרת הסכום שיש להשיבו, כשהוא צמוד למדד. לסכום זה יש גם לצרף ריבית ראויה המהווה תשלום של דמי השימוש בכספים שהצד חייב היה בהשבתם. אם לא תשולם ריבית זו יימצא האחרון מתעשר שלא כדין.

(בפני השופטים: ש. לוין, גב' נתניהו, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד גב' דרורה רמיגולסקי למערער, עו"ד גב' לאה רוזנצויג למשיבה. 1.1.91).

ע.פ. 435/89 - אסעד אבו סאלח נגד מדינת ישראל

*הרשעה במכירת הירואין וחומרת העונש(הערעור נדחה).

א. המערער הורשע בביצוע עבירה של סחר בסמים כאשר מדובר בשתי עסקות למכירת הרואין לאדם בשם חרב (להלן: העד), כל פעם כמות של 10 גרם. ביהמ"ש המחוזי גזר למערער 5 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי וכן הפעיל במצטבר מאסר על תנאי של שנתיים ושלשה חודשים. הערעור נדחה.
ב. הראייה המרכזית נגד המערער הינה הודעתו במשטרה של העד, בה מסר פרטים על התקשרות עם אדם בשם אסעד אבו סאלח, (שמו של המערער), ועל רכישת הסם על ידו מביתו של המערער במג'דל שמס. בדו"ח הצביע העד על ביתו של המערער בתור ביתו של אותו אסעד אבו סאלח שאיתו נעשו העיסקות. בביהמ"ש אישר העד את פרטי העיסקות, אך טען כי אלה לא נעשו עם המערער אלא עם אדם אחר בעל אותו שם. העד הוכרז כעד עויין וביהמ"ש המחוזי לא האמין לגירסתו של העד בביהמ"ש וקיבל את הודעות העד במשטרה. לא עלה בידי הסניגוריה להצביע על אדם אחר, בעל שם זהה או דומה לזה של המערער, אשר עשוי היה להיות מעורב באותן עבירות. אין ספק כי על סמך חומר הראיות רשאי היה השופט להעדיף את גירסתו של העד במשטרה על עדותו בביהמ"ש והשאלה היחידה היא אם קיים בחומר הראיות משום "דבר לחיזוקה" של הודעת העד.
ג. החיזוק האמור נדרש במקרה דנן הן ע"פ הוראותיו של סעיף 10א'(ד) לפקודת הראיות והן בשל היות העד שותף לעבירה לפי סעיף 54א'(א) לאותה פקודה. משבוחנים את חומר הראיות עולה כי היה "דבר לחיזוק" הנדרש. מדובר בעיקר במשקל המצטבר של הפרטים אודות המערער שהזכיר העד בהודעה במשטרה, המתאימים למצב לאשורו, והמצביעים על היכרות קרובה למדי בין השניים. העד אמר בהודעתו כי המערער הוא גרוש, כי הוא אב לילדה בת 5, ותיאר את ביתו של המערער ואת סוגי המכוניות שהן בבעלות המערער ועומדות ליד ביתו. זאת כאשר המערער מתכחש לכל היכרות עם העד, ואינו נותן כל הסבר ליכולתו של העד למסור עובדות אישיות אלה אודותיו.
ד. אשר לעונש - אין מקום להתערב במידתו בהתחשב במהות העבירה ובאופי הקטלני של הסם שבו סחר המערער, וכן בהתחשב בעברו הפלילי הרציני של המערער, הכולל הרשעות בגין עבירות של סחר בסמים. המערער לא למד לקח ממשפטיו הקודמים וביצע את העבירות הנדונות כאשר מאסר על תנאי ארוך בגין עבירות דומות תלוי ועומד נגדו.

בפני השופטים: ש. לוין, בך, גב' נתניהו. החלטה - השופט בך. עו"ד סאלח זיאד למערער, עו"ד גב' רבקה לוי גולדברג למשיבה. 3.12.90).

ע.א. 2136/90 - מנשה גיל נגד יוספה גיל ואח'

*מזונות (הערעור נתקבל בחלקו).

ביהמ"ש המחוזי חייב את המערער במזונות שלשת ילדיו הקטינים בסכום של 2,400 ש"ח לחודש החל ביום 1.4.90. המערער התגרש מאשתו עפ"י הסכם גירושין שקיבל תוקף של פס"ד בשנת 1985 ובו הוסדרו גם מזונות הילדים. הערעור על שיעור המזונות נתקבל בחלקו.
התביעה נשוא הערעור היא תביעת הילדים שלא היו צר להליך הקודם, ועל כן, אין בפסה"ד שנתן תוקף להסכם הגירושין כדי לחסום דרכם של הקטינים לביהמ"ש המחוזי בתביעת מזונות. ביהמ"ש המחוזי בחן באופן יסודי את צרכי הקטינים ואת מקורות ההכנסה של האב והאם ואין פגם באופן החישובים ובתוצאה שאליה הגיע ביהמ"ש. המערער מתרעם בין היתר על חיובו בדמי טיפול. מן הבחינה המשפטית אין ממש בטענתו, כי דמי הטיפול הם חלק ממזונותיהם של הילדים ולא של האם, ועל כן, היה מבחינה משפטית מקום להטילם. ברם, לגוף העניין, מדובר בילדים בני 17, 13 ו-8 וחצי ואין לראות במקרה דנן, לאור נתוניו ולאור סכום המזונות, הצדקה לקביעת דמי טיפול מיוחדים של 300 ש"ח לחודש, מעבר למזונות המכסים צרכי הקטינים ממש. לפיכך יש לקבל את הערעור בעניין דמי הטיפול ולהעמיד את המזונות על סכום של 2,100 ש"ח לחודש.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, בך. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד רמי יובל למערער, עו"ד אריאל שריג למשיבים. 9.12.90).

ע.פ.914+2139/90 - מדינת ישראל נגד יעקב בן קדם

*מידת העונש (גניבת כספי לקוחות ע"י פקיד בנק)

(ערעור וערעור שכנגד - הערעור על קולת העונש נתקבל). במשך תקופה ארוכה, בשנים 1987-1989, ביצע המערער עבירות רבות שעניינן גניבה בידי מורשה, קבלת דבר במרמה וכיוצא באלה עבירות, וזאת שעה שהיה עובד בנק בטבריה. בין העבירות שביצע, גניבת כספי לקוחות וכספי הבנק, עשיית שימוש בכרטיסי אשראי של לקוחות וכדומה. ביהמ"ש המחוזי סבר כי בנסיבות המקרה ראוי אמנם המערער לעונש מרתיע, אך באותה מידה ראוי שיינתן משקל ממשי לנסיבות המקילות, דהיינו, מצבו האישי והמשפחתי, החזרת הכספים שנטל והודאה וחרטה, שכן לאחר שנתפס הביע חרטה ושיתף פעולה עם החוקרים ואף החזיר את הכספים ששילשל לכיסו בתוספת ריבית והצמדה. אי לכך גזר את דינו לשנתיים וחצי מאסר בפועל ושנה וחצי מאסר על תנאי. המדינה מערערת על קולת העונש ואילו המשיב ערער על חומרת העונש אך חזר בו מהערעור. הערעור על קולת העונש נתקבל.
העבירות שמדובר בהן הן בדרגת חומרה גבוהה מאוד. אי לכך ראויים מעשיו של המערער לעונש מכאיב ומרתיע, אם כי לזכותו יאמר כי היכה על חטא והחזיר את הכספים. אכן, יש לעודד עבריינים אשר לאחר שנתגלו מעשיהם הם מודים ומחזירים את הכספים והרכוש שגזלו, ולפיכך היה מקום לתת משקל ראוי לשיקולים אלה בגזר הדין. עם זאת, ברצותו לעודד את המערער הרחיק השופט לכת בכך שהסתפק בתקופת מאסר בפועל של שנתיים וחצי. במקרה כגון דא יש לתת משקל מרכזי להיבט ההרתעה, לא רק כלפי המשיב עצמו, אלא גם כלפי אחרים העלולים להתפתות למעשים בלתי נסבלים של מעילה בכספי לקוחות. אי לכך הוחלט לקבל את ערעור המדינה ומאחר שאין ממצים את הדין כאשר מקבלים את הערעור על קולת העונש הוחלט כי המאסר בפועל יעמוד על שלוש שנים וחצי והמאסר המותנה ישאר בעינו.