תקציר סביר כרך ל"ז חוברת 6

ע.א. 396/87 - מנהל מכס ומע"מ נגד אבו עראר עליאן

טענת עוסק כי אינו "עוסק זעיר" אלא "עוסק מורשה". סירוב מנהל מע"מ להכיר בניכוי מס תשומות כאשר הוצג תצלום החשבונית(מחוזי באר שבע - ע.ש. 68/84 - הערעור נתקבל בחלקו).

א. בביקורת שנערכה למשיב נסתבר כי היה רשום כ"עוסק זעיר" ובתור שכזה אסור היה עליו להוציא חשבוניות מס. המשיב טען כי כאשר נכנס לתקפו חוק מע"מ ביקש להרשם כ"עוסק מורשה". אולם, רק בתאריך 13.2.83 נרשם המשיב למעשה כ"עוסק מורשה". כתוצאה מכך הופעלה נגד המשיב הסנקציה הקבועה בסעיף 50 לחוק, היינו חיובו בכפל המס המצויין בחשבוניות שהוצאו בתקופה בה היה עדיין "עוסק זעיר". באותה ביקורת נתגלה גם כי המשיב. ניכה מס תשומות בגין משאית שנרכשה במשותף עםאדם בשם מוחמד (להלן: מוחמד). לשניים הוצאה חשבונית מס שנשאה את שמות שניהם. השותף שהחשבונית היתה ברשותו ניכה לזכותו את מלוא המס הכלול בה, בעוד שהמשיב שהחזיק צילום של החשבונית ניכה את מחצית המס הכלול בה. המערער סירב להכיר בניכוי זה. המשיב ערער לביהמ"ש המחוזי, וביהמ"ש קיבל את ערעורו ופסק כי היה "עוסק מורשה" בתקופה הרלבנטית, וכן כי ניכה כדין את מחצית מס התשומות בגין רכישת המשאית. הערעור הוא על הפסיקה כי המשיב היה "עוסק מורשה" וכן כי כדין ניכה את מחצית מס התשומות בגין המשאית. הערעור נתקבל לעניין לראשון ונדחה לעניין השני.
ב. בסעיף 1 לחוק מוגדר "עוסק מורשה" - כ"עוסק שנרשם על פי סעיף 52 ואינו עוסק זעיר". עניין לנו איפוא בשלשה תנאים: היות האדם הנוגע בדבר עוסק: רישום על פי סעיף 52, המסדיר את רישומם של החייבים על פי החוק ; ושאינו עוסק זעיר. במקרה דנן המחלוקת היא סביב השאלה אם המשיב נרשם כ"עוסק מורשה", רישום הנדרש כתנאי קונסטיטוטיבי, על מנת שהעוסק ייחשב "עוסק מורשה".
ג. בדרך כלל, רישומי מע"מ הם ראייה קונקלוסיבית לעניין רישומו של אדם כעוסק מסוג זה או אחר. יחד עם זאת אין לשלול את האפשרות שבמקרים חריגים יוכל אדם להוכיח כי נרשם כ"עוסק מורשה" וכי רישומו הנוכחי במע"מ נובע מטעות. הנטל המוטלבעניין זה על העוסק הוא נטל כבד. המערער טוען כי קביעת השופט שהמשיב נרשם כעוסק מורשה אינה מעוגנת בחומר הראיות שהיה בפניו. בפני השופט היו ראיות ובהן עדויות ומסמכים שעליהם סמך. אכן, מדובר בקביעה עובדתית של הערכאה הראשונה, ובהביהמ"ש שלערעור אינו נוהג להתערב. אולם, השופט טעה בעניין זה בכמה נושאים ומשמתייחסים לנושאים אלה אין מנוס מלהתערב בממצאו של השופט ולקבוע כי המשיב הוא "עוסק מורשה" רק מתאריך 13.2.83 ומשום כך החיוב בכפל מס צריך לחול על המשיב כפי שנקבע מלכתחילה.
ד. אשר לניכוי מס תשומות בגין המשאית - לעניין זה יש לדחות את הערעור. המשיב ומוחמד מנהלים רישום נפרד במע"מ ואין הם נחשבים "שותפים" לעניין החוק. בגין העיסקה הוצאה חשבונית מס על שם המשיב ומוחמד גם יחד. המשיב שביקש לנכות מחצית המס נדחה לאחר שנסתבר כי ברשותו רק תצלום של החשבונית להבדיל מהמקור שלה. לעניין זה טוען המערער כי תנאי לזכות הניכוי על פי סעיף 38 לחוק הוא קיומו של מקור החשבונית בידיו של העוסק המבקש לנכות את מס התשומות. כמו כן טוען המערער כי המשיב מנוע מלהסתמך על תצלום של חשבונית, משום שהעביר את חשבונית המקור למוחמד ובכך איפשר לו לנכות את מלוא מס התשומות. שתי טענות אלה אין לקבלן. לא נטען כי למשיב לא הוצאה חשבונית מס כדין. טענת המערער היא אך זאת, שבשל העובדהשחשבונית המקור יצאה מרשותו של המשיב, נשללת ממנו מניה וביה היכולת לנכות מס תשומות בגין אותה חשבונית. גישה זו אינה מעוגנת לא בלשון החוק ולא במדיניות הכללית. מלשון החוק עולה כי אין מדובר דווקא בהימצאותה של החשבונית בידי העוסק, אלא בהוצאתה כדין של חשבונית מס. גם כללי ההגיון מחייבים דחיית גישתו
של המערער אשר לפיה מי שאין בידו חשבונית מס מקורית אינו יכול לנכות את מס התשומות. לפיכך בכל הנוגע לעניין זה צדק ביהמ"ש המחוזי בפסיקתו.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, בן יאיר. החלטה - השופט בך. עו"ד יעקב כהן למערער, עו"ד י. חודורוב למשיב. 11.12.90).

ע.א. 1981/90 - צדקה אהרון נגד שלמה אהרון

*סמכות בתביעת מזונות כאשר ענין המזונות נדון בבי"ד רבני(מחוזי ת"א . מ.א. 392/90 הערעור נדחה).

א. בני הזוג היו מסוכסכים והגיעו לכלל הסכם לשלום בית וליחסי ממון שקיבל בחלקו אישור ע"י ביהמ"ש המחוזי בנובמבר 1986. ההסכם כלל, בין היתר, שני סעיפיםשלא נכללו באישורו של ביהמ"ש והם סעיף 12 וסעיף 14. סעיף 12 קבע הסדרים למקרה שיופר שלום הבית ובכללם הסכמה כי הצדדים יפנו לביה"ד לצרכי גירושין והסדר בדבר חלוקת הרכוש ומזונות לאשה ולבן הקטין. סעיף 14 להסכם קבע כי אם יתגלו סכסוכים כלשהם בין הצדדים בעתיד "הן באשר לנובע מהסכם זה והן בקשר לנושאים אחרים, תהא סמכות השיפוט לביהמ"ש המחוזי... ו/או לבימ"ש השלום... הכל בהתאם לעניין ולסמכותו של ביהמ"ש... לביה"ד הרבני האיזורי המוסמך תהא סמכות שיפוט לעניין הגירושין בלבד". שלום הבית והאשה הגישה תביעת גירושין לביה"ד הרבני ובה נאמר כי "הנתבע גם הפר את התחייבותו... למסור לתובעת את כל סכום המשכורת... הנתבע מסרב לזון ולפרנס את התובעת למרות שעל פי המתחייב מסעיף 8 להסכם (סעיף שאושר ע"י כבוד ביהמ"ש) חייב היה הנתבע לזון ולפרנס את התובעת...". לאחר מכן הגישה האשה לביהמ"ש המחוזי תביעת מזונות וביהמ"ש קבע כי אין הוא מוסמך לדון בתביעה זו. הערעור נדחה.
ב. לפי סעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים, אם הוגשה לבי"ד רבני תביעת גירושין בין יהודים, אם ע"י האשה ואם ע"י האיש, יהא לביה"ד הרבני שיפוט ייחודיבכל עניין הכרוך בתביעת הגירושין, לרבות מזונות לאשה ולילדי הזוג. האשה כרכה את עניין המזונות בתביעתה בביה"ד הרבני הן ע"י עצם ההסתמכות על סעיף 12 להסכם והן ע"י ההפנייה לחובת המזונות של הבעל. מכאן שביהמ"ש המחוזי היה נטול סמכות לדון בעניין וצדק בדחותו את התביעה.
ג. סעיף 14 להסכם אין בו כדי לשנות מן המסקנה וזאת בשל שני טעמים נפרדים: האמור בסעיף 14 אינו מתיימר לקבוע הסדר שהוא עדיף על ההסדרים של החוק החרות, אלא היפוכו של דבר, הוא מפנה לסמכויותיהם של בתי המשפט כאמת מידה מחייבת; ההוראה בדבר סמכות השפיטה שבסעיף 40 הנ"ל לחוק בתי המשפט, היא בגדר הוראה קוגנטית, ואין לעקפה ע"י הסכם בין בעלי הדין. הנסיון להסתמך על האמור בסעיף 12בתור הסדר חוזי גרידא, אין בו כדי לשנות את המסקנה, שהרי מדובר בהסכם ממון, עליו חל סעיף 2 לחוק יחסי ממון בין בני זוג, ולא ניתן לסעיף 12 אישור כנדרש בחוק הנ"ל.
ד. המערערת העלתה בתביעתה גם דרישה למזונות הבן כאמור בסעיף 12 להסכם האמור. אכן זהו הסדר חוזי לטובת צד ג' וחלות הוראותיו של סעיף 38 לחוק החוזים אשר לפיו זכותו של המוטב אינה גורעת מזכותו של הנושה לדרוש מן החייב את קיום החיובלטובת המוטב. דא עקא, אין האשה בגדר נושה, שהרי אין תוקף להסדר החוזי שבינה לבין בעלה שכן מדובר בהסכם ממון בין בני זוג שלא אושר ע"י ביהמ"ש. כמובן שאין בכך כדי לגרוע מזכותו של הבן לתבוע את מזונותיו מאביו, שהרי הבן אינו קשור להסכם בין ההורים ואף בהיעדר הסכם זכויותיו למזונות היו מובטחות על פי דין. (בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, בך. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד שמעון צבר למערערת, עו"ד גב' רבקה ברוקס למשיב. 12.12.90).

ע.פ. 3829/90 - רונית אריאלי נגד אפרים אריאלי

*בקשה לאכיפת הסדר להחזקת ילדים עפ"י פקודת בזיון ביהמ"ש(מחוזי ת"א - המ' 2306/90 - הערעור נתקבל).

א. בעלי הדין נישאו בשנת 1981 ונולדה להם בת בשנת 1983. ביום 12.6.87 נחתם בין בני הזוג הסכם גירושין (להלן: ההסכם הראשון) שקיבל תוקף של פס"ד. סעיף 4 להסכם קובע כי הילדה תהיה בחזקת המערערת, וכי הבעל יהיה רשאי לקחת את הילדה במועדים שונים שנקבעו בהסכם. בעקבות תביעה למזונות שהגישה המערערת לביהמ"ש המחוזי נחתם בין הצדדים הסכם גירושין חדש (להלן: ההסכם השני) שקיבל תוקף של פס"ד, ובו נקבעו הסדרי ראיית הילדה השונים מההסדרים שנקבעו בהסכם הראשון. לאחר מכן הגיש המשיב לביהמ"ש המחוזי בקשה על פי פקודת בזיון ביהמ"ש "לכפות על המשיבה... לציית לאמור... (בהסכם השני) ולקבוע כי המבקש זכאי לקחת את בתו אליו לביקורים כדלקמן : (כאן באים המועדים שבהם מבקש המשיב לקחת את הילדה)". לביהמ"שהמחוזי הודיע ב"כ המערערת לאמור "מרשתי נוהגת על פי הסדרי הראייה שנקבעו... (בהסכם הראשון)". מאידך אמר ב"כ המשיב "מאז... (ההסכם הראשון) הגיעו הצדדים ביום... להסכם המופיע על טופס 'גליון טיפול' ושני הצדדים חתמו עליו, ואת ההסדר הזה לא מקיימת המשיבה". ב"כ האשה השיבה על כך "ההסדר מיום... אינו מחייב... אין לשנות את סדרי הראייה... מבלי לבקש תסקיר...". בעקבות דיון זה נתנה השופטת החלטה לפיה היא נותנת תוקף להסכמה המופיעה על טופס "גליון הטיפול" והורתה על סדרי ראייה חדשים של הילדה. אשר לבקשה על פי פקודת בזיון ביהמ"ש קבעה השופטת כי היא מניחה שהמערערת לא הבינה נכונה את המצב המשפטי של הצו ועל כן אין היא פוסקת נגדה על פי אותה פקודה. על החלטה זו ניתנה רשות ערעור והערעור נתקבל.
ב. ביהמ"ש בדרגה הראשונה חרג ממסגרת הדיון שעוצבה בבקשה לאכיפת פסה"ד על פי פקודת בזיון ביהמ"ש, וגלש לדיון מחודש באשר להסדר הראייה של הילדה. בבקשה לא נתבקש ביהמ"ש כלל לקיים את ההסדר העולה ממסמך "גליון הטיפול" שלא צורף כלל לבקשה, וכל זכרו לא היה אלא כטיעון הקצר בעל פה שטען ב"כ המשיב, ולא התנהלו לגביו כל דיונים וחקירות. בבקשה שהגיש המשיב על פי הפקודה מבקש הוא שיאכפו על המערערת את פסה"ד שאישר את ההסכם השני. גליון הטיפול בו גלום ההסדר החדש כשלעצמו איננו בר אכיפה על פי פקודת בזיון ביהמ"ש. מן האמור עולה כי השופטת חרגה ממסגרת הדיון שעוצבה בבקשה שהוגשה בפניה. ההסכם השני קובע כי הסדר הראיה יקבל תוקף עם סידור גט בין הצדדים ועד לסידור הגט עומד בתוקפו ההסדר לפי ההסכם הראשון.

(בפני השופטים: ש. לוין, ד. לוין, אור. החלטה - השופט ד. לוין. עו"ד ז. ולנר למערערת, עו"ד א. שריג למשיב. 13.12.90).

ע.א. 421/89 - יחיאל שנרך נגד מלכה שנרך

*חזקת שיתוף בנכסים בין בני זוג(מחוזי חיפה - ת.א. 1079/86 - הערעור נדחה).

א. בנובמבר 1971, רכש המערער דירה בחיפה (להלן הדירה) והיא רשומה בשלמות על שמו. מחירה של הדירה היה 67.000 לירות. המערער שילם על חשבון הדירה 47,000 לירות במזומן, מכספים שקיבל מאביו, והיתרה שולמה על דרך הלוואה במשכנתא שהתחייב לפרוע תוך עשר שנים. בנובמבר 1973 נישא המערער למשיבה וחוב המשכנתא שולם מן הקופה המשותפת של בני הזוג. הדירה שימשה את בני הזוג למגוריהם עד שנת 1983. באותה שנה עברה המשפחה להתגורר בבית פרטי בפרדס חנה, אשר לגביה אין מחלוקת באשר לבעלות המשותפת של בני הזוג. לבני הזוג נולדו ארבעה ילדים. בשנת 1986 חל קרע בין בני הזוג והאשה עזבה את הבית. המשיבה עתרה לביהמ"ש כי יצהיר שהיא בעלת מחצית הזכויות בדירה וביססה תביעתה על ההלכות באשר לחזקת השיתוף בין
84 , תקציר פסקי דין כרך ל"ז - 6
בני זוג. המערער טען כי מדובר בנכס שנרכש על ידיו לפני הנישואין וללא קשר עימם, וכי מעולם לא התכוון לשתף בו את אשתו. המשיבה ביססה את טענתה בדבר כוונת שיתוף על התרומה הכספית הנכבדה שהעניק אביה לה ולמערער בעת שנישאו, ועל בסיס הבטחה ברורה ומפורשת מצד המערער ואביו, כי המשיבה תהיה שותפה בזכויות בדירה. ביהמ"ש המחוזי מצא כי התקיימה לגבי הצדדים הדרישה ל"חיי שלום" במידה המאפשרת החלת הלכת השיתוף על רכושם, וכן מצא כי היתה כוונה לשתף את המשיבה בזכויות הבעלות בדירה. ביהמ"ש הסתמך גם על כך כי המשכנתא שהיוותה כ-2/7 מסכום הדירה נפרעה מאז נישואיהם של בני הזוג ממשאביהם המשותפים וכן כי הדירה שימשה למגורי בני הזוג וילדיהם לתקופה של 10 שנים. הערעור נדחה.
ב. בסוגייה של החלת חזקת השיתוף, הכלל הוא, שככל שהדבר נוגע לרכוש שנרכש לפני הנישואין, אין הנחה בדבר כוונת שיתוף. כוונה כזו טעונה ראייה שאותה ניתן להסיק מנסיבותיו של המקרה. בענייננו הרימה המשיבה את נטל ההוכחה הרובץ עליה להוכיח כוונת שיתוף גם לגבי הדירה. הוכח כי עובר לנישואין הבטיח אבי המשיבה תשלום של 25,000 ש"ח להוצאות חתונה ותכולת הדירה וזאת כתגובה להצהרת אבי המערער כי הוא נתן כספים עבור הדירה ; המשכנתא היתה בסכום השווה ל-2/7 מערך הדירה בעת רכישתה ונפרעה מן הקופה המשותפת של בני הזוג ; מדובר בדירת מגורים שלבני זוג, שאלו היו להם נישואיהם הראשונים, אשר שימשה אותם למגוריהם, ביחד עם ילדיהם, במשך תקופה של 10 שנים. במשך שנות נישואיהם התקיים בבני הזוג התנאי בדבר חיים בצוותא תוך ניהול מערכת כספית משותפת. לפיכך דין הערעור להידחות.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, בך. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד גב' נחמה לין למערער, עו"ד א. מולודיק למשיבה. 31.12.91).

עש"מ 3841/90 - מדינח ישראל נגד דוד תרזה

*טענה של התיישנות בהגשת קובלנה לבי"ד משמעתי(הערעור נתקבל).

א. המשיב שימש כמפקח ארצי באגף להכשרה ופיתוח כח אדם במשרד העבודה והרווחה (להלן: המשרד) והיה אחראי להוצאת רשיונות לצורך עיסוק בעבודות חשמל. לימים נתעוררו חשדות כי קיימים ליקויים ואי סדרים בנושא של מערכת הרישוי ומתן תעודות לחשמלאים. ביום 20.1.88 פנה עוזר בכיר למנכ"ל משרד העבודה אל מנהל המחלקה לביקורת פנים בבקשה שבה נאמר "על פי בקשת המנכ"ל אבקשך לבדוק מערכת הרישוי ותעודות לחשמלאים...". ביום 22.3.88 מינה הסמנכ"ל למינהל את אחד העובדים לקייםחקירה. דו"ח הבדיקה הוגש לסמנכ"ל למינהל ביום 16.6.88. ביום 28.7.88 שיגר מנכ"ל המשרד מכתב לסמנכ"ל ובו הוא מבקש לנקוט בצעדים משמעתיים נגד המשיב. הסמנכ"ל הגיש נגד המשיב קובלנה לעו"ד גולדברגר, תובע וחוקר ראשי בנציבות שירות המדינה, אך במכתב הקובלנה אין תאריך. ביום 20.7.89 שלח עו"ד גולדברגר מכתב לסמנכ"ל ובו נאמר "לפני כחצי שנה הגשת נגד (טרזה) קובלנה ללא תאריך... תיק הביקורת זכה להעמקה ולהשלמה יסודית... אבקשך להעביר אלי בהקדם האפשרי קובלנה נוספת... על בסיס ממצאי תיק החקירה של הביקורת הפנימית, כפי שהושלם...". ביום 2.8.89 שיגר הסמנכ"ל לגולדברגר קובלנה משלימה. בעקבות שיגור הקובלנה המשלימה הוגשה כנגד המשיב קובלנה לביה"ד המשמעתי הכוללת את כל האשמות המיוחסות למשיב, הן אלה שנתבררו לפני שיגור הקובלנה הראשונה, והן אלה שנתלבנו לקראת הגשת הקובלנה המשלימה. לפני שנשמע הדיון לגופו העלה המשיב טענה מקדמית שלפיה חלפה תקופת ההתיישנות הקבועה בסעיף 64 לחוק שירות המדינה (משמעת). ביה"ד קיבל את טענת ההתיישנות בציינו כי פער הזמן בין המועד בו הגיעה הידיעה על המעשים
החריגים של המשיב למנכ"ל המשרד, ובין תאריך הגשת הקובלנה נגד המשיב, חלפה למעלה משנה. לפיכך, לפי הוראת סעיף 64 הנ"ל חלה התיישנות. הערעור נתקבל.
ב. על פי סעיף 64 לחוק שירות המדינה "לא ינקטו אמצעי משמעת... על עבירות משמעת שנודעו לשר, למנהל הכללי, או לסגנו... שנה או יותר לפני הגשת הקובלנה לתובע...". כאשר מדובר בעניין כגון "ידיעה" מן הסוג שעליה מדבר סעיף 64 הנ"ל, השאלה היא מה טיבם של הפרטים ומה היקף ומהות העובדות אשר בהגיעם לתודעת בעלי התפקיד המנויים בסעיף 64 יהיו בגדר "עבירות משמעת שנודעו..." ומתי ייחשבו הידיעות כחשדות גרידא שצריך לחוקרן ואינן יכולות להוות בסיס לקובלנה. האם די בחשד קל כלפי פלוני כדי להניע את מערכת הקובלנה, או נדרשת וודאות גבוהה אצל האנשים המנויים בסעיף 64 באשר לביצוע העבירות כדי להניעם לפעול. התשובה לכך אינה באחת מהאפשרויות הקיצוניות אלא במקום כלשהו בתווך. שאלות כגון אלה מוטב להן שתיבחנה ושיוכרע בהן בכל מקרה ומקרה על פי נסיבותיו ונתוניו. בענייננו יש לבחון החל באיזה מועד ניתן לומר כי היו בידי אלה המנויים בסעיף 64 "ידיעות העשויות לשמש בסיס להגשת קובלנה".
ג. אין לייחס למנכ"ל המשרד ידיעות כאלה בתאריך 20.1.88, המועד בו הביע דעתו כי יש מקום לבדוק את מערכת הרישוי והתעודות לחשמלאים. באותו שלב היו החשדות בגדר שמועות והשערות בלבד, ובשל רגישות ההליך של הגשת קובלנה כנגד עובד, יש לבחון ולבדוק החשדות היטב בטרם הגשת קובלנה. לעומת זאת, בכל הקשור לאישומים שמלפני תיקון הקובלנה, לאחר שהוגש דו"ח הבדיקה לסמנכ"ל למינהל בעקבות הבדיקה שנערכה, ניתן לראות בממצאים ידיעות העשויות לשמש בסיס להגשת קובלנה, ומכאן שלגבי אישומים אלה מירוץ ההתיישנות מתחיל ביום 16.6.88 הוא מועד הגשת הדו"ח. לגבי יתר האישומים, אשר נדרשה לגביהם חקירה נוספת שבמהלכה נגבו עדויות, בעיקר בחודשים פברואר עד יוני 1989, כדי שניתן יהיה לכלול בתובענה גם ממצאים שעלו בחקירה זו, מתחיל מירוץ ההתיישנות ממועד השלמת החקירה ומועד זה הוא בסביבות חודש יוני 1989.
ד. אשר לשאלה מתי הוגשה הקובלנה - ביה"ד בהחלטתו סבר כי את המסמך שלגביו נטען שהוא הקובלנה הראשונה אי אפשר לראות כקובלנה רשמית בהיעדר תאריך וכי הקובלנה היחידה היא הקובלנה מיום 2.8.89. גישה זו אין לקבל. היעדר תאריך בקובלנה הראשונה אין לפרשו כמאיין את הקובלנה. ניתן ללמוד על התאריך של הקובלנה הראשונה ממכתבו של גולדברגר לסמנכ"ל מיום 20.7.89, אשר בו צויין כי הקובלנה הקודמת הוגשה כחצי שנה קודם לכן, היינו בסביבות החודשים ינואר פברואר 89. מכיוון שכך הרי לגבי העבירות הראשונות הוגשה הקובלנה בתוך המועד של השנה. אשר לאישומים הנותרים הרי לגביהם מתחיל מירוץ ההתיישנות בסביבות חודש יוני 89 ומאחר והקובלנה הוגשה לגביהם בראשית אוגוסט 89 הרי שאין לדבר לגביהם על התיישנות.

(בפני: השופט ד. לוין. עו"ד גב' רחל סוכר למבקשת, עו"ד אלי יוגב למשיב. 3.12.90).

ע.א 632/87 - הרצל גרנט נגד שלמה מרכדי ואח'

אישור בדיעבד של שולח לפעולות שלוחו. תוקפו של זכרון דברים כמסמך מחייב(מחוזי ת"א - ת.א 2119/80 - הערעור נדחה).

א. המערער הוא דודו של אחד בני ברק. כשנה וחצי קודם לחתימת זכרון דברים נשוא ערעור זה, הפקיד המערער בידי ברק יפוי כח נוטריוני כללי. למערער דירה ברמת גן ובני ברק ניהל משא ומתן עם המשיב למכירת הדירה. במהלך המו"מ לא הציג ברק את יפוי הכח, ושיכנע אותו כי הוא עצמו בעליה של הדירה, ושמו הרצל גרנט. זכרון
הדברים נחתם על ידי ברק כך "ב/גרנט" וזאת בכתב יד קשה לפיענוח תוך כדי התחזות לבעל הדירה - המערער. המשיב שילם לברק את רוב מחיר הדירה ואת יתרת המחיר היה על המשיב לשלם בעת מסירת החזקה או בעת רישום בלשכת המקרקעין. בעת שברק ביצע את פעולותיו כלפי המשיב היה המערער בתמונה, הסתובב בשטח כשהוא מודע לפעילותו של ברק אך המשיב עצמו לא ידע בשלב זה כי המערער הוא בעל הדירה. לאחר שברק קיבל את הכסף הוא נעלם, ובסופו של דבר, לאחר כמה ימים, נפגשו המערער, ברק והמשיב. בשלב זה נודע למשיב לראשונה כי ברק אינו הרצל גרנט ואינו בעליה של הדירה, אולם ברק הציג בפניו את יפוי הכח, והמערער אישר את פעולתו של ברק בענין המכירה והסביר כי ברק פעל בשמו ובהסכמתו המלאה.
ב. ההחזקה בדירה לא נמסרה למשיב ולא הועברה על שמו, ולאור חששו של המשיב כי הונו אותו הוא הגיש תלונה במשטרה, בד בבד עם הגשת תביעה אזרחית, נשוא ערעור זה, לאכיפת חוזה המכר של הדירה ולתשלום פיצויים מוסכמים. בכתב ההגנה המקורי טענו הנתבעים כי ברק הציג עצמו כל העת כמיופה כוחו של המערער וכי הדירה לא נמסרה למשיב מאחר שלא שילם את התמורה המגיעה ממנו. בינתיים ננקטו הליכים פליליים נגד המערער וברק ובימ"ש השלום הרשיע את ברק בעבירות של התחזות לאדם אחר וקבלת דבר במרמה, ואילו המערער זוכה מכל אשמה. בפסק הדין הפלילי נתקבלה גירסת המשיב לגבי תשלום הסכום של 875,000 ל"י על חשבון מחיר הדירה. אשר למערער- נקבע כי לא הוכח שהיה שותף למזימה של ברק. המערער כי הרשה לברק למכור את הדירה ולעשות בה כאוות נפשו ואפילו שיקח את הכסף עבור הדירה לעצמו. לאחר הכרעת הדין הפלילי ובטרם נגזר עונשו נמלט ברק לחו"ל. בהסתמך על הכרעת הדין ביקשו הנתבעים לתקן את כתב ההגנה ונעתרו בחיוב.
ג. כתב ההגנה המתוקן שינה באופן יסודי את חזית המחלוקת, הנתבעים חזרו בהם מטענתם לגבי פעולתו של ברק כשלוח וכמיופה כח, וטענו כי ברק מכר את הדירה תוך התחזות למערער מבלי שעשה שימוש ביפוי הכח ולכן אין ממש בעיסקת המכר באשר לא היתה כאן כל שליחות שהיא. גירסת המשיב נמצאה מהימנה ולא סותרת באופן ממשי את ממצאי פסק הדין הפלילי ובהתחשב בכך קבע ביהמ"ש כי המערער אחראי לפעולותיו והתחייבויותיו של שלוחו ברק, אם משום שהיה מעורב במעשה המרמה ואם משום שאישר בדיעבד את פעולותיו של ברק בהנחה חילופית שזה האחרון לא פעל בחזקת שלוחו. בפסק הדין חוייבו הנתבעים למסור את החזקה בדירה למשיב ולהעבירה על שמו. טענותיו של המערער מופנות כנגד תוקפו של האישור בדיעבד שעליו הושתת פסק הדין בדרגה הראשונה, וכנגד תוקפו של זכרון הדברים כמסמך עליו מבוססים היחסים החוזיים שבין המערער למשיב. עותקי החוזה שנחתם נשארו אצל ברק ולא הוצגו בבית המשפט. הערעור נדחה.
ד. באשר לתוקפו של האישור בדיעבד - סעיף 6 (א) לחוק השליחות קובע לאמור "פעל אדם בחזקת שלוחו של אחר בלי שהורשה לכך, יכול אותו אחר לאשר את הפעולה בדיעבד...". טענתו של המערער היא כי ברק חתם על זכרון הדברים תוך התחזות למערער ומבלי להפעיל את כח הייצוג שעל פי יפוי הכח, כך שלא היתה כל שליחות וברק לא פעל "בחזקת שלוחו" של המערער. "אפס השליחות" מביאה לכך כי המערער לא יכול היה, אף לו רצה בכך, לאשר בדיעבד את מעשי ברק. גישה זו אין לקבל. המקרה דנן אין עניינו "אפס שליחות". אין חולקין כי המערער, במסרו לברק את יפוי הכח, מינה אותו לשלוחו. מכירת הדירה היתה במסגרת הכוחות שהוענקו לברק ביפוי הכח. גםאם פעל ברק שלא על פי יפוי הכח וללא כל קשר לשליחות המקורית, אין נפקא מינה בכך. פסה"ד של ביהמ"ש המחוזי אינו מושתת על השליחות המקורית מכח יפוי הכח אלא על האישור בדיעבד. מתוך סעיף 6(א) הנ"ל ברור כי ניתן לאשר פעולה בדיעבד גם אם
לא קדמו לה כל יחסי שליחות, ומבחינה זו אחת היא אם שעה שחתם על זכרון הדברים שררו בין ברק למערער יחסי שליחות אם לאו.
ה. הנופך הפלילי של מעשי ברק אינו שולל בהכרח תחולתם של דיני השליחות על הפעולה המשפטית של מכירת הדירה. אישור בדיעבד מעצם מהותו, מביא ליחסים משפטיים, בין השולח המאשר בדיעבד את מעשי שלוחו, לבין הצד השלישי, על ידי פעולה חד צדדית של השולח. מתן אפשרות אישור בדיעבד לפעולתו של שלוח "נסתר", עלולה היתה להביא את הצד השלישי למצב בו הוא פועל כלפי אדם שמולו לא ציפה כלל לפעול. תוצאה זו ביקש המחוקק למנוע בקבעו בסעיף 6 לחוק, כי פעולה הניתנת לאישור חד צדדי בדיעבד מצד השולח צריך שתבוצע על ידי השלוח "בחזקת שלוחו". דרישת סעיף 6 יסודה בהגנה על צדדים שלישיים מפני כניסה שלא מדעת ליחסים משפטיים עם צדדים בלתי צפויים. אולם, בענייננו הצד השלישי דווקא הוא המבקש לוותר על הגנה זו ולהכיר בתוקף האישור בדיעבד שנתן המערער למעשיו של ברק.
ו. השאלה היא אם ניתן להתנות על הדרישה כי "השלוח" יפעל "בחזקת שלוח" לצורך אישור מעשיו בדיעבד והתשובה היא חיובית. הדרישה כי "השלוח" יפעל "בחזקת שלוח" הינה דיספוזיטיבית וככזו ניתן להתנות עליה. בנסיבות המקרה דנן אכן התנו הצדדים על דרישה זו. יתר על כן, בחתמו על זכרון הדברים ועל החוזה, ציפה המשיב להתקשר בחוזה מחייב עם מי שהינו בעל הדירה, ולאו דוקא עם הניצב לפניו שהוא המתחזה. אישור מכירת הדירה בדיעבד ע"י המערער בנסיבות אלה אינו אלא הגשמת ציפייתו הסבירה של המשיב, בהתאם למטרת חוק השליחות להגשים את ציפייתם הסבירה של הצדדים .
ז. זאת ועוד, פסה"ד הושתת באופן חילופי גם על מניעות של המערער מלנסות ולקעקע את השליחות שברק פעל מכוחה וגם בכך צדק ביהמ"ש המחוזי. התנהגות המערער נטעה בלב המשיב את האמונה כי הוא סומך ידיו על כל מעשיו של ברק ומצג זה אושר במפגש השלושה, המערער, המשיב וברק כאשר המערער הרגיע את המשיב תוך הצגת יפוי הכח. במשך שנים לא התכחש המערער לשליחותו של ברק ואף תבע מהמשיב את מחיר הדירה מכח שליחות זו בתביעה שכנגד שהגיש לביהמ"ש המחוזי. בהסתמך על מצב זה שינה המשיב את מצבו לרעה והמערער מנוע מלהתכחש לשליחותו של ברק.
ח. אשר לתקפו של זכרון הדברים - לטענת המערער נגוע זכרון הדברים שנחתם ע"י ברק בזיוף ובשל כך בטל הוא מעיקרו ולא ניתן לאשרו בדיעבד. התוצאה היא, לגישת המערער, כי אין כיום בין המערער למשיב מסמך בכתב העונה לדרישת סעיף 8 לחוק המקרקעין. גם טענה זו יש לדחות. גם בהנחה כי חתימת ברק ע"ג זכרון הדברים היא חתימה מזוייפת, לא יהיה בכך כדי לפגום בתקפו של זכרון הדברים כמסמך בכתב על פי סעיף 8. נפקותה של החתימה על גבי מסמך בכתב שבו התחייבות לעשות עיסקה במקרקעין נדונה בעבר בביהמ"ש העליון ונפסק כי אין לראות בחתימה על המסמך הכתוב, המתייחס לעיסקת המקרקעין, משום תנאי שאין בלתו. משכך הוא הדין, הרי גם חתימה מזוייפת אינה מביאה, לכשעצמה, לאי עמידת המסמך בתנאי סעיף 8 לחוק המקרקעין, ובלבד שניתן לעמוד על עצם קיום החוזה ועל תנאיו מהמסמך גופו.
ט. אשר לטענה כי בהגישו תלונה למשטרה הביע המשיב את חוסר הסכמתו לאישור בדיעבד שניתן ע"י המערער - טענה זו אין לה על מה שתסמוך. רצונו של המערער להשלים עם עיסקת המכר מצא ביטויו כתביעת האכיפה שהגיש בדרגה הראשונה. הגשת התלונה למשטרה באה על מנת שאלה שהונו אותו, לדעתו, יבואו על עונשם. אין בתלונה כל דבר המעיד על אי הסכמה לאישור בדיעבד.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, אור. החלטה - השופט לוין. עו"ד ר. שנקרלמערער. שנקר עו"ד שאול נבון למשיב. 25.12.90).

בג"צ 1555/90 - חיים לבעלי חיים... ואח' נגד מנהל השירותים הוטרינריים משרד החקלאות

*תקפותה של הכרזה על המדינה כולה כאיזור נגוע בכלבת(התנגדות לצו על תנאי - הצו בוטל).

א. העותרת היא עמותה שבין מטרותיה מניעת התאכזרות וניסויים בבעלי חיים והעותר הוא בעליו של כלב. העותרים קובלים על הודעת המשיב המכריזה על איזורים נגועים בכלבת, לפי סעיף 9 לפקודת הכלבת. ההודעה שמדובר בה פורסמה במאי 1977, היא מכריזה על כל איזורי הארץ כאיזורים נגועים בכלבת ולא בוטלה עד היום. ההוראות החלות מכח סעיף 9 על איזור נגוע בכלבת הן קשות וחמורות. בעל כלב חייב לקשור כלבו לביתו, לדאוג לכך שהכלב ישא מחסום כשהוא יוצא לטיול ולמנוע מהכלב לבוא במגע עם כל כלב אחר. מאידך חייב הפקיד הוטרינרי לצוות להרוג כל כלב שאינו קשור או שאינו נושא מחסום וכדומה. מכח ההודעה האמורה חלות הוראות אלה על כל שטח מדינת ישראל כבר כ-14 שנה. העותרים טוענים כי זה מצב שהדעת אינה סובלתו, כי ההכרזה היא בלתי סבירה באופן קיצוני והם עותרים לביטולה. העתירה נדחתה.
ב. אכן, התוצאות המרחיקות לכת הנובעות מהכרזה על פי פקודת הכלבת, מחייבות את המשיב לשקול את שיקוליו בזהירות מירבית בבואו להכריז על איזורים נגועים ולהמנע מהרחבתה של ההכרזה מעבר לדרוש באופן סביר לשם השגת מטרותיה של הפקודה. המשיב מבהיר את הנימוקים שהביאוהו להכרזה הגורפת האמורה. הוא התייחס לסיכוני המחלה, אין כל דרך מדעית לקבוע אם בעל חיים נדבק במחלה, לבעל חיים הנגוע בכלבת יש נטייה לנדוד על פני מרחקים גדולים, משקל הכובד של המחלה עבר מבעלי חיים אורבניים לחיות בר ואלה מתרבות באופן בלתי מבוקר, חלה עלייה ניכרת במספר מקרי הכלבת באיזורי הארץ השונים ומספר בני האדם שנזקקו לטיפול לאחר שנושכו עלה. המשיב הוסיף כי היעדר כל מחסומים גאוגרפיים בתוך תחומי מדינת ישראל ובינה לבין המדינות הגובלות שבהן נפוצה המחלה במידה רבה, וכן תנועה בלתי מבוקרת ובלתי מוגבלת של חיות בכל שטחי הארץ ושטחי טבע פתוחים, מקשים על מניעת התפשטותה של מחלת הכלבת. כל השיקולים האלה בהצטברותם מחייבים, למיטב הכרתו ושכנועו של המשיב, להכריז על כל איזורי הארץ כאיזור נגוע בכלבת. עוד הוסיף המשיב כי מדי פעם נבדק הצידוק להכרזה המקיפה את כל איזורי הארץ, והדבר נעשה לאחר התייעצות בוועדה וטרינארית שתפקידה בכך המתכנסת מידי חצי שנה.
ג. השאלה המתעוררת היא אם אי הסבירות טמון בהכרזה על הארץ כאיזור כלבת או בהוראות הפקודה עצמה. ככל שהדבר נוגע לפקודה, הרי זו חקיקה ראשית ובג"צ אף לא נתבקש לבטלה. משרד החקלאות כבר הכין תזכיר הצעת חוק למניעת הכלבת שעיקר השינוי בו לעומת הפקודה הקיימת הוא בביטול החיוב של בעלי הכלבים למנוע מהכלבים לבוא במגע זה עם זה, ויש בה גם תיקונים אחרים המפיגים במידה מסויימת מחומרת ההוראות של הפקודה הקיימת. בכל הנוגע להכרזה - היא רק המתג שהלחיצה עליו מעוררת ומפעילה את הוראותיה של הפקודה. אכן, הידיעה שלחיצה על מתג זה מכניסה לפעולה הוראות "דראקוניות" של הפקודה, מחייבת את המשיב להפעיל שיקול דעת מתון ביותר כשהוא בא להכריז על האיזורים הנגועים, אך מאידך, גודל האחריות המוטלת עליו לפעול למניעת המחלה מחייב אותו בזהירות מירבית בשל הסיכון הטמון במחלה שהיא קטלנית לבני אדם, חוסר היכולת לאבחנה בשלב מוקדם, הקלות שבה היא מתפשטת על ידי נשיכה וכו'.

(בפני השופטים: גב' נתניהו, גולדברג, מלץ. החלטה - השופטת נתניהו. עו"ד אהוד פלג לעותרים, עו"ד גב' יוכי גנסין למשיב. 6.12.90).

ע.א. 546/89 - פלונים נגד היועץ המשפטי לממשלה ואח'

*אימוץ(מחוזי ת"א - תיק אימוץ 98/88 - הערעור נדחה).

א. המערערת (להלן: פלונית) הינה כיום כבת 19 שנים והמערער (להלן: פלוני) הינו כבן 22 שנים. בין השניים התקיימו קשרי חברות במשך יותר מ-4 שנים וביום 9.11.88 נישאו זה לזה, לאחר שביום 14.7.88 נולד להם ילד. האבחנה שפלונית היא בהריון נעשתה בסוף חודש יוני 1988 והרופא הבהיר לפלונית ולפלוני כי לא ניתן לבצע הפלה בגלל היות ההריון מתקדם והציע להם לשקול נישואין או מסירת הילד לאימוץ. פלונית ופלוני פנו לעובדת סוציאלית וביום 20.7.88 חתמו על כתב הסכמה למסירת הילד לאימוץ. הילד שוחרר מבית החולים ביום 1.8.88 וביום 3.8.88 נמסר הילד לבני זוג שהביעו כוונה לאמצו ובביתם הוא שוהה מאז ועד היום. ביום 31.7.88 נפגשה פלונית עם פקידת סעד, היא ביטאה כאב על שנאלצה למסור את הילד לאימוץ אך לא הביעה חרטה על כך וסיפרה כי המשפחות שלה ושל פלוני עדיין אינן יודעות דבר על ההריון והלידה. באותה הזדמנות נקבע מועד לפגישה נוספת ביום 8.8.88. ביום 5.8.88 הודיע אחיה של פלונית טלפונית למשרדי השירות למען הילד כי המשפחה גילתה את דבר ההריון, וכי פלונית ופלוני עומדים להינשא ומעוניינים בפגישה. לפגישה ביום 8.8.88 הגיעו למשרדי השירות למען הילד פלוני ואמו ופלונית ואחיה ובפגישה זו הועלה הרצון כי פלוני ופלונית יקבלו את הילד.
ב. כבר ביום 10.8.88 הוגשה לביהמ"ש הבקשה לחזור מההסכמה של פלוני ופלונית לאימוץ. הבקשה לא נדונה בזריזות המתבקשת חלו עיכובים והשירות למען הילד החל את הטיפול בנושא ביום 5.10.88 ורק ביום 15.11.88 הוגש תסקיר לביהמ"ש. בקשתם של המערערים לביהמ"ש היתה לבטל את הסכמתם לאימוץ והם הסתמכו על האמור בסעיף 10 לחוק אימוץ ילדים (להלן: חוק האימוץ). לפי סעיף זה רשאי ביהמ"ש לפסול הסכמה שניתנה לפני לידת המאומץ או שהושגה באמצעים פסולים, ורשאי הוא מטעמים מיוחדים שיירשמו להרשות להורה לחזור בו מהסכמתו כל עוד לא ניתן צו אימוץ. המערערים ביססו את בקשתם לביטול ההסכמה על שתי החלופות האחרונות של הסעיף, דהיינו: ההסכמה לאימוץ הילד הושגה באמצעים פסולים ; קיימים טעמים מיוחדים להרשות להם לחזור מהסכמתם לאימוץ. ביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה על שתי חלופותיה. הערעור נדחה.
ג. על פי לשון סעיף 10 צריך ביהמ"ש תחילה להשתכנע כי ההסכמה הושגה באמצעים פסולים, וגם לאחר שהשתכנע בכך עדיין מסור לו שיקול דעת אם להיעתר לבקשה לביטול ההסכמה. בדרך כלל, אם יוברר שההסכמה הושגה באמצעים פסולים, ייטה ביהמ"ש להיעתר לבקשה של הורים טבעיים לביטול הסכמתם. ביהמ"ש קבע כי ההסכמה לא הושגה באמצעים פסולים. טענת המערערים בדבר קיומם של "אמצעים פסולים" מבוססת על הטענה כי פלונית היתה בלחץ נפשי בשל פחדה מבני משפחתה וכי היתה נטולת רצון חופשי ופעלה כאוטומט. צדק ביהמ"ש כי פלונית אמנם היתה במצב של לחץ נפשי וחרדה, אולם אלה לא שללו ממנה את רצונה החופשי. אשר לשאלה אם נתקיימו בענייננו טעמים מיוחדים שבגינם מן הראוי היה להרשות למערערים לחזור בהם מהסכמתם - ביהמ"ש המחוזי סבר כי אין כאן טעמים מיוחדים המצדיקים את ביטול ההסכמה. ביהמ"ש בחן בעיקר את השאלה בדבר טובתו של הילד, אם ייטב לו אצל ההורים- המאמצים או אצל ההורים הטבעיים ועל פי עקרונות אלה, הגיע לכלל מסקנה שיש להעדיף את בית ההורים המאמצים.
ד. בשלשה פסקי דין, כשפסה"ד העיקרי ניתן מפי השופט אור, בחן ביהמ"ש העליון את נושא "האמצעי הפסול" בהשגת הסכמה לאימוץ, והגיע למסקנה כי בענייננו לא הושגה ההסכמה באמצעים פסולים. פסקי הדין נסובו על שאלת "הטעמים המיוחדים"
לביטול ההסכמה של המסירה לאימוץ, וביהמ"ש העליון הגיע לכלל מסקנה כי טעמים מיוחדים כאלה היו, אלא שבעטיה של הסחבת בטיפול, המסקנה הסופית היא שאין לבטל את פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי. ביהמ"ש העליון הבהיר כי אילו פעלו הרשויות במהירות ופסה"ד היה ניתן קרוב למסירת הילד לאימוץ, הרי טובת הילד היתה מחייבת מסירתו להורים הטבעיים. אלא שבעת פסה"ד של ביהמ"ש המחוזי כבר עברה שנה מעת מסירת הילד להורים המאמצים וחוות הדעת היו כי ניתוקו של הילד מהוריו המאמצים והחזרתו להוריו הטבעיים עשוי לגרום נזק לילד. זאת עקב התאקלמותו של הילד אצל ההורים המאמצים. יתירה מזו, הילד חלה בינתיים במחלה מסויימת אשר יש בה גם יסודות פסיכוסומטיים וניתוקו מההורים המאמצים עשוייה לגרום לו לנזק בריאותי. השופט בך סבר כי גם אם עברו למעלה משנתיים עד לפסה"ד של ביהמ"ש העליון היה מקום להחזיר את הילד להוריו הטבעיים, מבחינת טובתו של הילד, אלמלא בעיית המחלה אשר היא שהכריעה את הכף שלא לקבל את הערעור.

(בפני השופטים: בייסקי, בך, אור. עו"ד י. גולדשטיין למערערים, עו"ד גב' עשירה ראובני למשיב. 11.12.90).

ע.א. 604/89 - פלונים נגד היועץ המשפטי לממשלה

*אימוץ(מחוזי ת"א - תיק אימוץ 35/88 - הערעור נדחה ברוב דעות השופטים ש. לוין וגולדברג נגד דעתה החולקת של השופטת נתניהו).

א. ילדם של המערערים, שנולד ב-25.10.87 (להלן: הקטין), הוכרז כבר אימוץ לאחר שביהמ"ש המחוזי מצא כי נתמלאו לגבי המערערים התנאים הקבועים בסעיף 13(7) לחוק אימוץ ילדים. לגבי המערערת קבע ביהמ"ש המחוזי כי אישיותה כאישיות ילדה בגיל 7-6 כמעט ולא קיימת אצלה יכולת לדאוג לדברים בסיסיים של הילד, ובאשר למסוגלות ההורית של האב ציין ביהמ"ש כי הוא עבריין מועד שריצה מספר שנות מאסר ומכור לסמים קשים. אין ספק כי ממצאי ביהמ"ש המחוזי ומסקנתו בדבר היעדר מסוגלות הורית של המערערים נכונים היו על פי הראיות שהובאו לפני ביהמ"ש, אך לאחר שהחל להתברר הערעור הוסכם כי תוגש לביהמ"ש העליון חוות דעת מקצועית נוספת, לאחר שהמומחית תבדוק מצב הוריו של הקטין, מצבו של הקטין נשוא הערעור, ומצבו של בנם השני של המערערים שנולד ביוני 1989 והנמצא בשלב זה בהחזקתם ובטיפולם של המערערים. המומחית הגישה חוות דעת מקפת, ולדעתה, קרוב לוודאי שאם היום היה צריך להחליט בנושא לא היתה סיבה לקחת מההורים את הילד. ברם, לדעת המומחית אי אפשר להתעלם ממה שנעשה מלפני שלש שנים כאשר הילד נמצא בבית המשפחה האומנת ונוצרו יחסי קירבה בין המשפחה האומנת ובין הקטין ולעומת זאת נוצר פער ניכור בין הקטין לבין ההורים הביאולוגיים. בסופו של דבר החליט ביהמ"ש העליון ברוב דעות השופטים גולדברג וש. לוין, בפס"ד עיקרי מפי השופט גולדברג, לדחות את הערעור, בעוד השופטת נתניהו סברה שיש לקבל את הערעור.
ב. השופט גולדברג: ב"כ המערערים טוען כי יש להסיק מחוות הדעת המומחית כי עילת האימוץ לפי סעיף 13(7) לחוק, שהוכחה בשעתה, אינה קיימת עוד. לא זו בלבד שהמערער נגמל מסמים, עובד למחייתו ולא הסתבך עוד בפלילים, אלא שגם דרך טיפולם של ההורים בבן השני הנמצא בביתם, מעיד כי השינוי לטובה שחל אצל המערערים מעוגן במציאות ומסוגלותם ההורית הוכיחה עצמה למעשה. כיוון שעילת האימוץ אינה קיימת, נוכח שינוי הנסיבות, אין טובת הילד יכולה להכריע את הכף להשארת הקטין בידי המשפחה האומנת. אכן, כל עוד לא קיימת עילת אימוץ על פי חוק אין לשלול מההורים את הזכות להורות ומהילדים את הזכות להורים וטובת הילד כשלעצמה אינה מהווה עילת אימוץ. אולם, גם כלל זה, ככל כלל, ייתכן בו יוצא מן הכלל, וכאשר המוגבלות
וחוסר המסוגלות קשים מאוד, חמורים ומסוכנים, ייתכן ודי יהא באפשרות של גרימת סבל ונזק לילד כדי להורות על אימוץ. במקרה דנן אכן ממשיכה להתקיים עילת האימוץ שבסעיף 13(7) לחוק, אם כי מהיבט שונה מזה שנתקיים בעת שניתן פסה"ד בביהמ"ש המחוזי.
ג. השאלה שיש להציגה היום, נוכח העובדה כי הניתוק מהמשפחה האומנת יגרום טראומה לקטין, היא האם מסוגלים המערערים, להתמודד עם טראומה קשה זו לכשיחזור הקטין לרשותם. המומחית אומרת בצורה ברורה וחד משמעית כי לא התרשמה שהמערערים מצויידים בידע, הבנה, רגישות וסבלנות כדי לטפל במשבר כזה, ומכאן המסקנה כי אין לשנות היום את המצב מבלי לגרום לילד נזק רב. עניין לנו אם כן בחוסר מסוגלות הורית של המערערים לדאוג לקטין, אם יוחזר לידיהם, עקב נסיבות חדשות שנוצרו משהייתו הממושכת בבית המשפחה האומנת, ובאפשרות קרובה לוודאי של גרימת נזק לקטין כתוצאה מחוסר מסוגלות זו. מכאן שההערכת המומחית כי קרוב לוודאי שאם היום היה צריך להחליט על הוצאת הילד מבית ההורים לא היתה סיבה לקחת מהם את הילד אינה רלבנטית לענייננו. על ביהמ"ש לבחון את מסוגלות המערערים לדאוג לקטין נוכח הנסיבות החדשות שנוצרו בינתיים ומסוגלות כזו אינה קיימת.
ד. השופט ש. לוין הסכים והעיר הערה נגד העובדה שביהמ"ש העליון נוהג בערעורי אימוץ, כדבר שבשגרה, להורות על חוות דעת נוספות. לדעתו, דינם של ערעורים בענייני אימוץ להתברר במהירות האפשרית, ואם כי לפעמים אין מנוס מקבלת חוות דעת מעודכנת הרי בדרך כלל החלטה לקבל חוות דעת כאמור מעוררת קשיים הן בהיבט הדיוני והן בהיבט הענייני.
ה. השופטת נתניהו (דעת מיעוט): לפי מצב הדברים היום אין עילה להכריז על הקטין כבר אימוץ. השופטת נתניהו מסתייגת מהערותיו של השופט לוין ולדעתה אין ביהמ"ש שלערעור יכול לעצום את עיניו בפני התפתחויות שאירעו לאחר מתן פסה"ד של הערכאה הראשונה והמציאות החדשה שהן יוצרות. לגופו של עניין, השאלה היא אם בנסיבות החדשות שנוצרו עדיין קיימת עילת אימוץ על פי סעיף 13(7) לחוק האימוץ שהיתה ביסוד פסה"ד של הערכאה הראשונה. סעיף זה אומר כי ניתן למסור ילד לאימוץ כאשר "ההורה אינו מסוגל לדאוג לילדו כראוי בשל התנהגותו או מצבו ואין סיכוי שהתנהגותו או מצבו ישתנו בעתיד הנראה לעין...". סעיף משנה זה עוסק לא רק במצב נתון ביום ההכרעה בערכאה הראשונה, אלא צופה גם פני העתיד. כאן העריך ביהמ"ש המחוזי כי גם בעתיד לא יהיו ההורים מסוגלים לדאוג לילדם אך התברר כי ההערכה היתה מוטעית, בעיקר בכל הנוגע לאב. המוטיבציה שלו והכוחות הנפשיים החזקים שלו להשתקם ולהגמל מסמים כדי שיהא ראוי להיות הורה לבנו לא הוערכו כראוי. ההצלחה של המערערים לשקם את התא המשפחתי והמלחמה שבני הזוג מנהלים כדי לקבל לחיקם את בנם הבכור, מלמדים על קיומם של המוטיבציה והיכולת לקלוט גם את הילד שמדובר בו למרות מה שעבר עליו במשך השנים. המומחית לא קבעה כי ההורים לא יהיו מסוגלים לטפל בבעיות שצפוי שיתעוררו. בחוות הדעת מדובר בהערכה לגבי העתיד והמומחית רק מביעה ספק רב בכך. כשמדובר בשיקולי טובת הילד גם לספק כזה יש משקל רב, אך כשמדובר בקיומה של עילה לאימוץ, אין בם די לביסוסה. בספק בלבד, אפילו הוא רב, אין די להקים עילת אימוץ. לפיכך יש לבטל את החלטת ביהמ"ש המחוזי כי הילד הינו בר אימוץ, ונושא טובת הילד יועבר לביהמ"ש לנוער על פי סמכויותיו על פי חוק הנוער (טיפול והשגחה).

(בפני השופטים: ש. לוין, גב' נתניהו, גולדברג. עו"ד פיליפ מרכוס למערערים, עו"ד גב' עשירה ראובני למשיב. 18.12.90).

בש"א 4614/90 - נחום קרליץ נגד משה קפלן ואח'

*בקשה לפטור מאגרה והפקדת ערבון (בקשה לפטור מאגרה ומערבון - הבקשה לפטור מאגרה נדחתה ולעניין הערבון נתקבלה).

בקשר לבקשת רשות ערעור על החלטה מסויימת של ביהמ"ש המחוזי ביקש המבקש מביהמ"ש העליון פטור מאגרה ומהפקדת ערבון. המשיבים הוזמנו לדיון אך לא התייצבו וב"כ הודיע כי הוא משאיר את העניין להחלטת ביהמ"ש. הבקשה לפטור מאגרה נדחתה ואילו בעניין הערבון נתקבלה הבקשה.
לעניין הפטור מאגרה, אמנם לא נסתרה טענת המבקש כי הוא חסר יכולת, ואולם אין להעניק את הפטור שכן הבקשה לרשות ערעור שהגיש המבקש אינה מגלה עילה. אין בבקשה לרשות ערעור כל נימוק מפורט שיש בו כדי להביא לשינוי החלטת ביהמ"ש המחוזי. מאידך, באשר להפקדת הערבון, המשיבים לא התייצבו לדיון ויש בכך משום גילוי דעתם שאין הם מתנגדים לפטור את המבקש מערבון. לפיכך, על יסוד זה בלבד, יש לפטור את המבקש מחובת הפקדת ערבון.

(בפני: הרשם צור. המבקש לעצמו. 1.11.90).

ע.א. 3116/90 - חיים לקס נגד שושנה לקס ואח'

*מזונות (הערעור נתקבל).

המערער חוייב במזונות אשתו ובנו הקטין בסכום של 1,500 ש"ח לחודש, החל ביום 16.11.89, וכן חוייב בתשלום הוצאות החזקת בנו בגן טרום חובה ובתשלום אגרת חינוך. קיצבת הביטוח הלאומי תועבר לאשה. המזונות הוצמדו למדד חודש אוקטובר 1989. הערעור מופנה נגד עצם חיובו של המערער במזונות האשה ונגד סכום המזונות הכולל המתקרב ל-2,000 ש"ח לחודש, בו בזמן שהשתכרותו הכוללת של המערער היתה 2,500 ש"ח נטו לחודש לערך. המערער עזב את הדירה בה התגורר עם אישתו ולטענתו נבע האילוץ לעזוב את הדירה מהתנהגותה כלפיו של האשה, והתנהגות בנה בן ה - 16 מנישואיה הקודמים, שגר עם בני הזוג. הערעור נתקבל.
הטעמים לעזיבת הדירה לא הובהרו כדבעי וביהמ"ש המחוזי לא נכנס לקביעת ממצאים בשאלת העילה לעזיבת הבית, למרות שהועלתה טענה בדבר התנכלות האשה על ידי יחס מילולי בוטה, החלפת מפתח הדירה ועוד. ביהמ"ש נשען אך ורק על כך שבית הדין הרבני הורה במסגרת תביעה לשלום בית כי על הבעל לשוב לדירתו. מאחר ואין יודעים מה הרקע להחלטה זו ובאיזו מידה יש בכך כדי לסתור טענותיו, ראוייה נקודה זו לבירור לקביעת ממצאים. לא נתברר גם מה הרקע להפסקת עבודתה של האשה. המסמך אותו הגישה בהקשר זה מתייחס למונח "הפסקת עבודה" ולא ל"פיטורין" כטענתה. לא נטען כי הבעל יכול להשתכר מעל לסכום של 2,500 ש"ח ולא מחוור איך יקיים עצמו מ-500 ש"ח לחודש. לפיכך הוחלט להחזיר את התיק לביהמ"ש המחוזי כדי שהנושאים הנ"ל יבוררו. (בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, בך. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד גב' טליה פרדו למערער, עו"ד מאיר כהן למשיבים. 17.1.91).

ע.פ. 595/89 - ג'בר זיר נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (הצתת רכב על רקע לאומני) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

המערער הורשע בביהמ"ש המחוזי בירושלים בהצתת רכב, כאשר תחילה שבר חלון הרכב, השליך לתוכו חומר דליק והציתו. המעשה בוצע על רקע לאומני, במסגרת פעולות מסוג זה שאנו עדים להם בזמנים אלה. ביהמ"ש המחוזי גזר למערער שלוש שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי והערעור על חומרת העונש נדחה.
הסניגור טוען כי בתקופה בה בוצע המעשה נגזרו על ידי ביהמ"ש בירושלים עונשים פחותים מזה שנגזר למערער. הוא לא הפנה לפרטי אותם מקרים ולא הביא נסיבותיהם כך שאין אפשרות לערוך השוואה בין המקרים. כל שניתן לאמר הוא כי בעבירות מסוג זה
נגזרו על ידי בתי המשפט עונשים חמורים בהרבה מזה שנגזר למערער. מדובר בסוג עבירות שהפך להיות מכת מדינה ויש צורך להחמיר בעונשים כדי להרתיע עבריינים.

(בפני השופטים: בייסקי, בך, גב' נתניהו. החלטה - השופט בייסקי. עו"ד ו. זחאלקה למערער, עו"ד מ. גולן למשיבה. 16.12.90).

ע.פ. 306/89 - חאלד עטעוט ועטא זידאן נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (שוד וסמים) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

המערערים הגיעו בשעת ערב לחנותו של המתלונן ותוך שהם מאיימים עליו בסכין גנבו מהקופה 200 ש"ח. הם הורשעו בעבירה של גניבה וכן עבירות של חטיפת תיקים ושימוש בסמים מסוכנים. ביהמ"ש המחוזי גזר למערער עטא ארבע שנים מאסר בפועל וכן הפעיל במצטבר מאסר על תנאי של שלושה חודשים, והמערער חאלד נדון לשלוש שנים וחצי מאסר בפועל וכן הופעל במצטבר מאסר על תנאי של שנה וחצי ובחופף מאסר על תנאי נוסף של שנה. בערעור על חומרת העונש טוען הסניגור שמאז מאסרם נגמלו המערערים מהתמכרותם לסמים והדבר מלמד על עיקור הגורם המרכזי להסחפותם לעבריינות. כן מפנה הסניגור להתנהגות החיובית של המערערים בכלא. הערעור על חומרת העונש נדחה למעשה.
שירות המבחן הגיש תסקירים מעודכנים הכוללים לגבי המערער עטא המלצה להקלה בעונש והעמדתו בפקוח שרות המבחן לתקופה של שנתיים ואילו לגבי המערער חאלד המלצה להתחשבות מה שתהווה עדוד להמשך התנהגות חיובית בעתיד. אין לראות בעונש כפי שנגזר כעונש מופרז במידה שתצדיק התערבות. המעשים שביצעו המערערים חמורים הם במאד במהותם, ותפקידו של ביהמ"ש לשוות לנגד עיניו גם את קרבן העבירה ובמקרה דנן גם את התופעה המסוכנת של הסכינאות, הפושה ומתגברת. התנהגות נאותה בכלא נשקלת כאשר מובא עניינו של הנאשם בפני ועדת שחרורים. כשביהמ"ש בא לפסוק בערעור על העונש, תפקידו לבחון אם העונש היה הולם את הנסיבות כפי שנפרסו בפני הדרגה הראשונה. גישה זו שונה לפעמים כאשר מסתבר כי ישנו עניין חברתי להעמיד את המערער בפקוח שרות המבחן כדי שילווה שחרורו בתוכנית שיקום שתוכל אולי להרחיק את העבריין מהתנהגות פלילית בעתיד. לגבי המערער עטא הצביע שירות המבחן על צורך כזה. כיוון שמקובל כי העמדתו של המערער במבחן בשלב הדיון בערעור מצריך הקלה כל שהיא בעונש, הוחלט להפחית חודש אחד מתקופת מאסרו והעמדתו במבחן בתקופה של שנתיים לאחר שחרורו. אשר למערער חאלד - אין מקום להתערב בגזר הדין.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, גב' נחניהו. עו"ד א. גרטנר למערערים, עו"ד גב' י. ליבוביץ למשיבה. 24.12.90).

ע.פ. 336+527/90 - צבי שלמה זוהר ויהודה מזרחי נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירות סמים וחומרת העונש (ערעורו של מזרחי נתקבל וערעורו של זוהר נדחה).

מזרחי וזוהר הורשעו בהחזקת תשעה גרם הרואין שלא לצריכה עצמית ונדונו לשלוש שנים מאסר בפועל וכן הופעל במצטבר מאסר על תנאי של שנה. מזרחי מערער על הרשעתו ועל חומרת העונש ואילו זוהר מערער על חומרת העונש בלבד. ערעורו של מזרחי נתקבל והוא זוכה ואילו ערעורו של זוהר נדחה.
מזרחי הורשע בהחזקה משותפת עם זוהר של הסם שהוחזק בפועל על ידי זוהר. הראיות הנסיבתיות אין בהן כדי לבסס ממצא שלפיו מזרחי החזיק בסם במשותף עם זוהר. אכן, ההסברים שניתנו מעלים חשד מסויים, אך אין בחשד זה בלבד, על רקע העובדות כולן, כרי לבסס את אשמת מזרחי מעל לכל ספק סביר ולפיכך יש לזכות אותו. אשר לערעורו של זוהר - העונש שהוטל עליו אינו חמור. הוא החזיק את הסמים תקופה
קצרה לאחר ששוחרר מהכלא וכשמאסר על תנאי תלוי ועומד נגדו וכן יש לזוהר עבר פלילי עשיר בעבירות סמים. בנסיבות אלה אין להתערב במידת העונש.

(בפני השופטים: ברק, בך, מלץ. עו"ד י. גולן למערערים, עו"ד אריה רומנוב למשיבה. 25.12.90).

ע.פ. 1140+1263/90 - פלונים נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (הצתת יער על רקע לאומני) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

על רקע לאומני גרמו המערערים, שהם קטינים, להצתת עשבים ביער השלום, סמוך לשכונת אבו-טור בירושלים. ההצתה בוצעה לאחר איסוף עשבים בשלושה מקומות, תוך כוונה ומטרה לגרום לשריפת היער. האש נתגלתה על יד אנשי הקרן הקיימת לישראל ואלה הצליחו לכבות את האש בטרם נגרם נזק לעצי היער. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערערים בעבירת הצתה וגזר לכל אחד מהשניים מאסר בפועל של 30 חודשים, מאסר על תנאי של 12 חודשים וכן קנס של 5,000 ש"ח. הערעור באשר למאסר נדחה ואילו הקנס בוטל בהסכמת ב"כ התביעה.
העובדה שהאש לא הצליחה להתפשט אינה צריכה לפעול לזכותם של המערערים. מעשיהם כוונו להשיג מטרת שריפת היער, והמזימה סוכלה הודות לעירנותם של אנשי הקק"ל, שבעוד מועד הצליחו להשתלט על האש. אשר לגיל הצעיר של המערערים - גיל צעיר עשוי בדרך כלל לשמש עילה להתחשבות בעת גזירת הדין, אולם עבירות מסוג זה שבוצעו כאן ועבירות דומות על רקע לאומני מבוצעות לאחרונה על ידי צעירים דווקא, והסיכון במעשיהם, אינו פחות מאשר של מבוגרים. מאחר ואלה הפכו מכת המדינה אין לפטור גם קטינים מהענשה מרתיעה, מה עוד והמחוקק החמיר בעונשים בנידון. עם זאת הוחלט, בהסכמת ב"כ המדינה, כי הקנס יבוטל, בהתחשב במצב הסוציאלי של משפחות המערערים. (בפני השופטים: בייסקי, ד. לוין, אור. החלטה - השופט בייסקי. עוה"ד אסעד וי. גולן למערערים, עו"ד גב' א. ברזילי למשיבה. 4.12.90).

ע.א. 801/90 - קרולין אטיאס נטר נגד עו"ד אברהם אנג'ל ואח'

*הארכת מועד להגשת בקשה לרשות ערעור

(בקשה להארכת מועד להגשת בקשת רשות ערעור - הנקשה נדחתה).

בביהמ"ש המחוזי התקיימו הליכים בקשר לעזבון מסויים, ובשלב מסויים הגישו המשיבים, שהתמנו כמנהלי עזבון זמניים, בקשה לקבוע להם שכר טרחה וביהמ"ש נענה לבקשתם בהחלטה מיום 4.1.90. על החלטה זו הגישה המערערת ערעור. לאחר שהוגש הערעור ביקשו המשיבים למחוק אותו על הסף מן הטעם שהחלטת ביהמ"ש המחוזי ניתנת לערעור ברשות בלבד ורשות כזו לא ניתנה סמוך לדיון. לאחר כשנה, הגיש ב"כ המערערת בקשה להארכת מועד להגשת בקשת רשות ערעור. ב"כ המערערת הסכים בדיון כי לפי הוראות חוק הירושה טעון הערעור קבלת רשות וכי ההליך שנקט מוטעה. הערעור אכן נמחק באשר הוגש שלא כחוק ובאשר לבקשה להארכת המועד הרי זו נדחתה.
ב"כ המערערת טוען כי החלטת ביהמ"ש המחוזי בענין שכר טרחת המשיבים ניתנה בלא שהמערערת הוזמנה לדיון, למרות שהמשיבים ידעו על קיומה כיורשת ועל כן יש חשיבות להביא את הדברים על תיקונם. ברם, ענין לנו בטעות של בעל דין בבחירת ההליך המתאים וזוהי טעות בחוק שאינה מצדיקה הארכת מועד. קל וחומר כאשר דרוש טעם מיוחד להארכת המועד. הטענה כי צריך לקבל רשות ערעור אינה חדשה והיה זמן די והותר כדי לבחון את המצב המשפטי לאשורו. חרף זאת הוגשה הבקשה רק ימים ספורים לפני המועד שנקבע לדיון ואין בה כל נימוק המצדיק הארכת המועד.