תקציר סביר כרך ל"ח חוברת 16

ע.א. 787/86 - מוראן הנדסת בנין בע"מ נגד פקיד שומה ת"א

הוצאת כספים לרכישת נכס לא עיסקי שגררה צורך בהלוואות לצרכי העסק ובקשה לנכות את הוצאות ההלוואה מההכנסות העסקיות. מס על רווחים מניירות ערך(מחוזי ת"א - עמ"ה 171/83 - הערעור נדחה).

א. המערערת עוסקת בביצוע עבודות קבלניות בבנין. בשנת המס 1978 רכשה נכס מקרקעין בסכום של כ-460,000 ל"י. לטענתה נרכש הנכס כמלאי עסקי ולכן הוצאות מימון של הלוואה שלקחה, ושהמשיב מייחס לרכישת הנכס, הן הוצאות שהוצאו להשגת הכנסתה. המשיב קבע כי מדובר בהשקעה ולא בנכס עסקי. המערערת טוענת כי למעשה נועדה ההלוואה לכיסוי ההוצאות השוטפות של העסק - כלומר להשגת הכנסה. ברם, בעקבות הלכת אנג'ל (ע.א. 425/79 פד"י ל"ו (3) 829) רואים קשר בין הוצאה "פרטית"לבין הלוואה שנלקחה לשמש לעסק בייצור ההכנסה, בכל הנוגע לשאלת הזכות לנכות את הוצאות המימון של ההלוואה. מכאן שאם רכישת המגרש היא לצורכי עסק אין נפקא מינה באשר לתחולת הלכת אנג'ל. אולם אם מדובר ברכישת נכס כהשקעה, אז יש נפקא מינה לתחולת הלכת אנג'ל. פקיד השומה, כאמור, קבע שאין כאן השקעה בנכס עסקי ובהחילו את הלכת אנג'ל סירב להכיר בהוצאות המימון. כמו כן חייב פקיד השומה את המערערת במס על רווחים מניירות ערך וכן במס על תקבולים שנתקבלו מלקוחות לאחר שנות המס הרלבנטיות. ביהמ"ש המחוזי דחה את ערעורה של המערערת והערעור לביהמ"ש העליון נדחה.
ב. באשר לשאלה אם מדובר במלאי עסקי או בהשקעה - לכאורה, טענה כי הנכס נרכש כמלאי עסקי בידי חברה קבלנית העוסקת בבנין היא טענה מתקבלת על הדעת. אלא שהנכס לא נרשם במאזני המערערת בשנת 1978 כמלאי עסקי אלא כהשקעה. הרישום אמנם אינו סוףפסוק ועדיין ניתן לבחון ולברר מהי המציאות לאמיתה, אך לרישום שנעשה ע"י הנישום עצמו יש ערך ראייתי רב. מה גם שהמערערת לא הביאה כל ראייה המבססת את טענתה כי הנכס נרכש לשמש כמלאי עסקי.
ג. בהלכת אנג'ל נקבע כי "המערערת הוציאה כספים למטרות שאינן לצורך ייצור הכנסתה. משום כך נוצר חוסר בכסף מזומן, והיא נאלצה ללוות כספים ולשלם עליהם ריבית. לכן אין היא יכולה לטעון, כי ריבית זו שולמה דווקא על כספים שלוותה לצורכי יצירת הכנסתה". ב"כ המשיב ביקשה להרחיב את היקף תחולתה של הלכת אנג'ל לכל מקרה שעסק משקיע כספים וכתוצאה מכך הוא צריך ללוות כספים ויש לו הוצאות מימון, אולם שופטי ביהמ"ש העליון, אשר לעניין זה נתנו שלושה פסקי דין נפרדים, ופסק דין עיקרי מפיה של השופטת נתניהו, ציינו כי את הלכת אנג'ל יש לצמצם, ולבדוק בכל מקרה את הקשר שבין ההוצאה להשקעה לבין הצורך שהתעורר ללוות כספים למימון הפעילות השוטפת של העסק. לעניין זה יש לקחת בחשבון את קרבת הזמן שבין ההשקעה לבין נטילת ההלואות, את הציפיה מראש בעת ההשקעה כי יהיה צורך ללוות כספים וכיוצא באלה נושאים.
ד. באשר לחיוב המערערת במס על רווחים מניירות ערך - המערערת טוענת כי רווחים אלה הם רווחי הון הפטורים ממס. ביהמ"ש המחוזי קבע כי פעולות המכירה והרכישה של ניירות הערך היו משולבות בפעילות העסקית הרגילה של המערערת, כך שלא ניתן לנתק אותן מהפעולות העסקיות השוטפות. בהקשר זה יש לציין כי המערערת מדווחת על הכנסותיה לצורך מס הכנסה לפי שיטת העבודות הגמורות, המקובלת בענף הבניה, שבו ביצוע העבודה מתפרש על כמה שנים. השלכתה של שיטה זו על תקבולים שהתקבלו לפני גמר העבודה ועל רווחים הצומחים מהם הוסברה בעבר כך "ביסודה של שיטה זו פיקציה שכל התקבולים וההוצאות של עבודה פלונית נוצרו בשנת גמר העבודה... מבחינה זו התקבולים שנתקבלו... על החשבון... אינם תקבולים בשנת קבלתם... בנסיבות אלה הרווחים שצמחו מהקרן של תקבולים אלה הם חלק מהתקבולים והם רווח שבפירות... את ערכו של התקבול יש לחשב לפי היום בו נתקבל לצרכי מס, דהיינו, בשנת גמר העבודה
בגינה נתקבל, ומה שנתווסף עד לאותו יום לסכום התקבול המקורי הוא חלק הימנו ומההכנסה החייבת...". לפיכך בדין חוייבה המערערת בתשלום מס על רווחיה אלה.
ה. באשר לחיוב המערערת במס על סכומים שהתקבלו לאחר שנות המס הרלבנטיות - מדובר בתקבולים שהתקבלו על ידי המערערת בשנת 1981 על חשבון תביעותיה בגין עבודות שנגמרו עד שנת 1980 . בעת הדיון בהשגה כבר קיבלה המערערת את הכספים שתבעהומטעם זה דחה ביהמ"ש את ערעורה, אך גם אלמלא כן היה דין הערעור בנקודה זו להדחות. המערערת מדווחת לפי שיטת העבודות הגמורות והמועד הקובע את החיוב במס הוא מועד גמר העבודה. לפיכך בדין יוחס סכום הקרן לשנת המס 1980. ההוצאה והריבית ששולמו על סכום הקרן חוייבו ע"י המשיב לשנת 1981 עם קבלת הסכום.

(בפני השופטים: גב' נתניה, מלץ, אור. החלטה - השופטת נתניהו, הוסיפו השופטים מלץ ואור. עו"ד ג. אמיר למערערת, עו"ד גב' לאה מרגלית למשיב. 15.8.91).

רע"א 2512/90 - סופרגז חברה ישראלית להפצת גז בע"מ נגד תופיני סער ואח'

ביטול חוזה להספקת גז ע"י צרכן בהסתמך על חוק ההסדרים במשק. פירוש הביטוי "צרכן גז" בחוק(מחוזי ת"א - ת.א. 786/90 - בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נדחה).

א. חוק ההסדרים במשק (תיקוני חקיקה) מפעיל רפורמה במשק הגז. סעיף 16 לחוק קובע כי "החל במועד הקובע יהיה כל אדם רשאי לעסוק ביבוא, במכירה או בשיווק של גז...". סעיף 17 לחוק קובע כי "צרכן גז רשאי לרכוש גז מכל ספק גז, וספק גז לא יהיה רשאי לאכוף על צרכן הגז להמשיך ולרכוש גז ממנו... אם צרכן הגז הודיע על רצונו לסיים את החוזה שביניהם...".
ב. ביום 1.3.89 נערך הסכם בין הצדדים להספקת גז. בהסכם נקבע כי תקפו למשך חמש שנים. חברת סופרגז התחייבה להתקין מערכת אספקת גז במפעל של המשיבה והשקיעה עבודה מרובה בכך. משנחתמו ההסכמים המשיכו הצדדים במו"מ לקביעת מחיר הגז שיסופק והמחיר הועמד על 1,100 ש"ח לטון. ע"פ ההסכמים יושמה ההתקשרות, הותקנה המערכת וסופק הגז. במקביל התפתח בשנת 1990 מו"מ לאספקת גז בין המשיבה לבין חברת "דור אנרגיה", המשיבה השלישית, ובסופו של דבר החליטה המשיבה לרכוש את הגז מדור אנרגיה, פרקה את המערכת שהותקנה ע"י סופר גז והודיעה לסופר גז על הפסקת הקשר עמה.
ג. סופרגז נקטה בהליכים משפטיים וביום 12.4.90 פנתה לביהמ"ש המחוזי בבקשה למתן צו מניעה זמני שיאסור על דור אנרגיה להתקין את מערכת הגז במפעלה של החברה ושימנע מהחברה רכישת גז מכל ספק אחר זולת סופרגז. ביהמ"ש המחוזי שמע את בעלי הדין והגיע לכלל מסקנה שאין לתת צו מניעה כמבוקש. הבקשה אמנם היתה למתן צו מניעה זמני, עד שהפרשה תדון במלואה במסגרת התובענה עצמה, אולם השופט הכריע בעניין כולו כבר בשלב האמור, שכן הסוגייה שחייבה הכרעה שיפוטית היא סוגייה משפטית ואינה מצריכה בעיקרה שמיעת ראיות. משהתלבנה הסוגייה והתבררו הדברים נתבטל לסברתו הצורך להמשיך בדיון.
ד. השאלה המרכזית שעמדה לדיון היתה כיצד יש לפרש את ההוראות הכלולות בפרק הדן במשק הגז בחוק ההסדרים, ובכללן ההגדרות של "צרכן גז" ושל "צריכה עצמית". ביהמ"ש המחוזי הגיע למסקנה כי "צרכן גז" הוא מי שרוכש גז שלא על מנת לשווקו לאחרים אלא לצרכיו הוא בלבד, וכאשר הצריכה היא לעצמו אין מקום להבדיל בין מי שהצריכה היא לצריכתו הביתית לבין מי שהצריכה היא לשימוש במפעלו התעשייתי. לפיכך חל סעיף השחרור מחוזה גם על החברה, ואין לתת צו מניעה נגד החברה. ביהמ"ש התבקש גם להוציא צו מניעה זמני נגד דור אנרגיה, בטענה שגרמה לכך שהמשיבה תתנכר
להתחייבויותיה החוזיות כלפי סופרגז. השופט סבר שאין להיענות לבקשה, שכן אם רשאית היתה החברה להשתחרר על פי דין מהחוזה עם סופרגז בשל הפעלת הרפורמה, כי אז
אין לנו כלל עניין בעוולה מצד דור אנרגיה ואין לומר עליה שגרמה הפרת חוזה. הבקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נדחה.
ה. לדעת המערערת כל שנדרש מהשופט בדיון מקדמי לצו מניעה זמני הוא להשתכנע מהחומר הראשוני כי מי שמבקש את הסעד הזמני יש לו עילת תביעה רצינית, וכי מאזן הנוחיות נוטה לטובתו, ואז ראוי לתת צו להקפיא את המצב הקיים עד להכרעה סופית. אכן, הטענה האמורה מתארת נכון את ההלכה בנדון, ויש להקפיד בה ככל שהעניין עצמו אינו ברור עדיין די הצורך בשלב המקדמי. לא כן הדבר כאשר עניין לנו בסוגייה משפטית טהורה, כגון פרשנות של חוק. אם המסקנה המשפטית מפרשנות החוק שוללת קיומה של עילת תביעה ראוייה, כי אז אין צורך להכנס לבירור עובדתי בסוגיית מאזן הנוחיות ובשאלה אם עלול להגרם נזק למי מבעלי הדין, מה טיבו ומה שיעורו. בענייננו השתכנע השופט כי על פי הוראות החוק רשאית היתה החברה להשתחרר מההתקשרות עם סופרגז ואם צדק בפירוש שנתן להוראות החוק כי אז רשאי היה להכריע במחלוקת גופה כבר בשלב המקדמי.
ו. עיקר הערעור מופנה כנגד הפירוש שנתן ביהמ"ש המחוזי לסעיפים 14 ו-17 של החוק. שתי טענות בפי המערערת. האחת כי לחוק דנן יש ליתן פרוש דווקני ומצמצם משום שעניין לנו בחוק פיסקלי ; והשניה כי פירוש מצמצם כאמור מתחייב מכך שהחרות אשר מתיר החוק לצרכן להשתחרר מהתחייבות חוזית פוגעת בעקרון חשוב שחוזה שנקשר יש לקיימו. באשר לפירוש החוק - חוק ההסדרים אינו חוק פיסקלי. מדובר בחוק שיש בו גם עניינים פיסקליים אך עניינו השגת יעדי מדיניות כלכלית כלליים. ברם, גם אם מדובר בפרשנות חוק פיסקלי, גם אז לא מתחייבת כתוצאה מכך פרשנות דווקנית מצמצמת של החוק. הכלל המקובל בסוגיה זו הוא שאין לייחד לעובדה שמדובר בחוק פיסקלי משמעות מיוחדת המחייבת פירוש מצמצם של החוק. רק כשיש אי בהירות, כי אז, כשהחוק הוא פיסקלי, ראוי יהיה להעדיף את הפירוש הדווקני המצמצם, הבא להגן על חרותו של הפרט ועל חופש הקניין.
ז. גם הטענה כי כשמדובר בחוק הפוגע בעיקרון החשוב של חופש ההתקשרות החוזית יש להדרש לפרשנות דווקנית מצמצמת יש לדחותה. חופש ההתקשרות החוזית זכה להכרה הראוייה לו כזכות יסוד חוקתית, אולם זה איננו חופש מוחלט, אלא חופש יחסי שיש לאזנו כנגד אינטרסים אחרים הראויים להכרה. מכאן שהגישה החד משמעית הדוגלת בפירוש מצמצם של חוק המתערב בחופש ההתקשרות החוזית ורואה בו כלל מנחה בלעדי אינה מדוייקת.
ח. הסוגייה המרכזית שבמחלוקת היא במתן הפירוש הנכון למונחים "ספק גז" ו"צרכן גז". ההבחנה שעשה ביהמ"ש המחוזי היא כי כל העוסק במכירת גז או בשיווקו לציבור הצרכנים הוא בבחינת ספק, וכל הרוכש גז שלא על מנת להשתמש בו באופן מסחרי לשם מכירה או שיווק, אלא כדי להשתמש בו לצריכתו שלו, לצרכן יחשב. לפיכך הגיע למסקנה כי צרכן הוא בין אם מדובר במי שרוכש לצריכה ביתית ובין מי שרוכש לשימוש תעשייתי ובכך אין להתערב.
ט. סעיף 17 של החוק אינו קובע דבר באשר למועד שממנו צרכן גז רשאי להתקשר לכל ספק וממתי ועד מתי תעמוד לו הזכות להשתחרר מחוזה קיים עם ספק קודם. סעיף 15 לחוק קובע כי כל הסכם שנעשה בעבר הקשור במחיר הגז יהיה בטל לגבי גז שימכר אחרי "המועד הקובע" וסעיף 16 קובע כי החל מ"המועד הקובע" ואילד יהיה כל אדם רשאי לעסוק ביבוא ושיווק מכירה של גז. יום 1.8.89 נקבע בצו כ"יום הקובע" לעניין סעיפים 15 ו-16. סעיף 17 כאמור אינו קובע נקודת זמן. ברור כי בנושא זה חייב להיות קשר בין שלושת הסעיפים ועל כן נכון הוא לקבוע כי חוזים שנעשו עד ליום
1.8.89 יכול צרכן הגז להביא לסיומם מכח סעיף 17. בענייננו נערך החוזה ביום 1.3.89 ועל כן יכולה החברה להביא לידי פקיעתו.
י. אשר לתביעת המערערת נגד חברת דור אנרגיה - סעיף 62 לפקודת הנזיקין קובע כי "מי שביודעין ובלי צידוק מספיק גרם לאדם שיפר חוזה מחייב כדין שבינו לבין אדם שלישי הריהו עושה עוולה כלפי אותו אדם שלישי...". תנאי שבלעדיו אין לקיומה של עוולת גרם הפרת חוזה הוא פעולה של הפרת חוזה. הפרה כזו אינה מתקיימת אם וכאשר בוטל חוזה כדין. במקרה דנן מעניק סעיף 17 לצרכן זכות ברורה ומלאה לבטל חד צדדית את החוזה ולהביא את ההתקשרות לידי גמר.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, מלץ. החלטה - השופט לוין. עוה"ד חיים שטריקס ודורון שנער למבקשת, עוה"ד שקד ומ. אתר למשיבים. 5.8.91).

ע.פ. 4152/90 , פלוני נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירות אינוס ועבירות מין אחרות, ע"י שייח' במסגרת "טיפול" עקרות(מחוזי נצרת - ת.פ. 243/89 . הערעור נדחה).

א. המערער, תושב כפר ערבי, שימש כשייח' בכפרו. בקרב המאמינים נודע המערער כבעל כוח ותושיה לרפא תחלואים שונים ויכולתו להביא מזור למצוקתם של המתקשים בחיי המין. המתלוננת, שהיא כבת 24, התחתנה כחודש ומחצה לפני הארועים נשוא הערעור. היו לה קשיים עם בעלה בחיי המין, והמתלוננת ובעלה יצאו בלוויית בני משפחה לדרוש בעצת המערער. הלה "טיפל" בבני הזוג בביתו ביום 23.8.89 וה"טיפול" נמשך בביתם של בני הזוג ביום 26.8.89, ובכל אחת משתי ההזדמנויות התייחד המערער עם המתלוננת פרקי זמן מסויימים.
ב. לפי עדות המתלוננת, בהיותם בביתו של המערער, השקה את בני הזוג בשיקוי שהתקין, העלה קטורת ויצק שמן ומים. כאשר התייחד המערער עם המתלוננת בחדרו, עשה בה מעשי תקיפה מינית, והסביר למתלוננת כי "זה חלק מהטיפול". לאחר מכן, ב"טיפול" בביתם של בני הזוג התייחד המערער עם המתלוננת בחדר השינה של בני הזוג, ושם, שוב העלה קטורת, הורה לה להתפשט לאחר שיצא מהחדר, והבטיח לה כי בעלה יכנס לחדר ויקיים עמה יחסי מין. במקום זאת נכנס הוא עצמו לחדר ואמר לה כי "בפני האלוהים הוא עתה כבעלה" ושאם היא חפצה לקרב אליה את לב בעלה הרי היא מצווה למלא את הוראותיו. אדי הקטורת סיחררו את ראשה והיא נפלה ואז בעל אותה המערער ולאחר מכן ביצע בה מעשה סדום. לאחר המעשה סיפרה המתלוננת את אשר ארע טיפין טיפין לקרוביה ולבסוף מסרה תלונה במשטרה. המערער התכחש מכל וכל לסיפורי המתלוננת, אך ביהמ"ש המחוזי קיבל כמהימנה את עדות המתלוננת ועדויות עדים אחרים על סיפור המעשה מפי המתלוננת סמוך למעשה, והרשיע את המערער בעבירות של אינוס, נסיון לאינוס, מעשה סדום ותקיפה מינית. ברוב דעות נגזר למערער עונש של 4 שנים מאסר בפועל ושנה מאסר על תנאי כאשר לדעת המיעוט מספיקים שנתיים מאסר בפועל ושנה מאסר על תנאי. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
ג. הסניגור טען שבשל סתירות שונות בעדותה של המתלוננת לא היתה גירסתה ראויה לאמון ואולם טענה זו לא תצלח. אכן, בין עדותה לבין אמירותיה היו כמה סתירות, ואולם ההבדלים נוגעים רק לפרטים משניים או לסדר התרחשות המעשים השונים ולא לעצם המעשים. ביסוד גירסתו של המערער כרוכה ההנחה שהמתלוננת העלילה עליו עלילת שווא דימיונית והנחה זו אינה סבירה כלל. נמצאה גם תמיכה ראייתית עקיפה לגירסת המתלוננת, באשר לאחד האירועים שהמתלוננת העידה עליו והמערער הכחיש אותו. זאת בעדות בעלה של המתלוננת אשר אף הוא נדרש ע"י המערער לעשות מעשים מסויימים.
ד. בקבלו את גירסת המתלוננת כמהימנה קבע ביהמ"ש המחוזי כי בשל תמימותה, על רקע האמונות השוררות בסביבתה החברתית ובאילוצי הנסיבות אליהן נקלעה, האמינה
המתלוננת למערער שטיפולו יסייע בידיה להגיע לחיי נישואין תקינים עם בעלה, ומכאן שהסכמתה למעשים שעשה המערער בגופה, בהיעדר התנגדות פעילה, הושגה על ידיו במירמה, ובכך ביצע אינוס לפי סעיף 345(א)(2) לחוק. גם גירסת המתלוננת שבשלב מסויים נתערפלו חושיה, נפלה ארצה וכשל כוח התנגדותה למעשיו, נתקבלה כמהימנה, ובחלק זה של גירסתה נמצא יסוד להרשעה בנסיון לאינוס לפי סעיפים 345(א)(1)(4) לחוק. אלמלא כפירתו הגורפת של המערער בכלל המעשים שיוחסו לו, היה טעם לבדוק ביתר דקדקנות ביחס לאיזה ממעשיו הוכיחה התביעה שהסכמת המתלוננת הושגה על ידיו במירמה, וביחס לאיזה מהם הוכח שהכניע רצונה באיומים וניצל לרעה את היחלשות יכולת התנגדותה. אך לנוכח כפירתו המוחלטת במעשים כולם, אין משמעות להבחנה בין ביטוייו השונים של יסוד היעדר ההסכמה תוך שיוכם למעשים השונים.
ה. אשר למידת העונש - בבצעו את עבירותיו ניצל המערער לרעה את מעמדו בעיני המתלוננת ובני משפחתה ואת האמון שנתנה בו המתלוננת כשנזקקה במצוקתה לסיועו. העונש שנקצב למערער לפי חוות דעתם של שופטי הרוב הולם את חומרת מעשיו ואת כלל נסיבות הפרשה ואין עילה להתערב בו.

(בפני השופטים: ש. לוין, גב' נתניהו, מצא. החלטה - השופט מצא. עו"ד זכי כמאל למערער, עו"ד גב' אתי כהנא למשיבה. 13.8.91).

בש"פ 3380/91 - אליעזר עמר נגד מדינת ישראל

*בקשה לשחרור מ"מעצר בית" שהוטל כחלופה למעצר בעבירות של חטיפה, סחיטה ואיומים(ערר על החלטה שלא לבטל תנאי מעצר בית בשחרור בערובה - הערר נדחה).

א. העורר ושנים אחרים עמו הואשמו בעבירות חטיפה, סחיטה באיומים וכיוצא באלה עבירות, לאחר שחטפו נהג והורו לו לנסוע ממקום למקום כדי להשיג סמים ולאחר מכן שרפו בסיגריות את מושבי המכונית. תחילה היו שלושת הנאשמים במעצר ולאחר מכן הורה ביהמ"ש על שחרור העורר ממעצר, תוך כדי הטלת מעצר בית, עד לשמיעת עדותו של המתלונן. ביהמ"ש קבע כי לאחר שמיעת עדותו של המתלונן יהיה העורר רשאי לפנות מחדש בבקשה לשחרור ממעצר בית. ביום שהמתלונן היה אמור להופיע ולהעיד הוא לא התייצב, ולטענת התביעה הוא פחד להתייצב בעטיים של איומי הנאשמים. בעקבות אי התייצבות המתלונן ביקש העורר דיון חוזר לשחרורו ממעצר בית אך ביהמ"ש דחה את הבקשה. הערר נדחה.
ב. המתלונן לא התייצב לעדות וקיים חשש שהסיבה היא בגלל פחדו להעיד. לפי פרשת הדברים שבכתב האישום יש רגלים לחשש זה. לכך יש להוסיף כי לעורר עבר פלילי של הרשעות בעבירות סחיטה באיומים, סחיטה בכוח ותקיפה, נסיון להדחה, תקיפת שוטר ועבירות סמים. עם עבר כזה, חסד נעשה עם העורר שהוא נתון במעצר בית במקום מאחורי סורג ובריח. משנוקט ביהמ"ש בחלופה של מעצר בית במקום מעצר, על הנאשם להקפיד הקפדה יתירה על קיום תנאי הערובה, וכאשר מתעורר חשש סביר של הפרת תנאים אלה, או של שיבוש הליכי משפט, כפי שכך הוא במקרה שבפנינו, יחזור וידון ביהמ"ש אם להחזיר את הנאשם למעצר מלא ובוודאי שאין מקום להקל בתנאי מעצר הבית או לבטלם.
ג. כעבור זמן התברר כי קיים נאשם רביעי בפרשת המעשים המיוחסים לשלושת הנאשמים והוא צורף כנאשם נוסף לכתב האישום. נאשם זה לא נעצר, ככל הנראה בגלל הזמן הניכר מאז הגשת כתב האישום ועד לצירופו אליו (כחצי שנה). טוען הסניגור כי יש בכך משום הפלייה לעומת העורר הנמצא במעצר בית, אך טענה זו אין לקבלה. בנסיבות האמורות קיים הסבר סביר לאי מעצרו של הנאשם הרביעי ואין מקום לטענת האפליה.

(בפני: המשנה לנשיא אלון. עו"ד יהונתן בוטח לעורר, עו"ד גב' רבקה לוי גולדברג למשיבה. 12.8.91).

ע.פ. 295/89 - יהודה בוכובזה נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (סחר בסמים).

*טענה של הדחה ע"י סוכן משטרתי כנימוק להקלה בעונש(ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).
א. המערער הורשע בסחר של 250 גרם הרואין עם תושב לבנוני, ונדון ל-7 שנים מאסר בפועל וכן הופעל במצטבר מאסר על תנאי של שנתיים. המחלוקת הינה בשאלה אם הודח המערער לביצוע המעשה על ידי סוכנים מסווים, לרבות הלבנוני, ואם לאו. הסניגור טוען כי אם הודח המערער כי אז יש לכך השפעה על מידת העונש. לביסוס גירסת ההדחה ביקש הסניגור כי ייחשפו בפני ביהמ"ש ובפניו דוחות והודעות שהתביעה הגישה לגביהם תעודות חסיון. ביהמ"ש המחוזי עיין בחומר החסוי ולא ראה מקום והצדקה לחשפו. בשלב הדיון לעונש השמיע המערער עדויות באשר לאישיותו ואופיו, אך הוא עצמו לא מסר גירסתו בעדות ולא סיפר כיצד הגיע לכלל המעשה ומי זה שהדיחו. בתום הטיעון לעונש אמר המערער, במילה האחרונה השמורה לו, "אני נפלתי, הבעיה התחילה עם הבחורה... הייתי יום יום עם הבחורה. המשטרה ידעה, אם לא היה פיתוי לא הייתי עושה דבר כזה...". הערעור על חומרת העונש נדחה.
ב. בערעור חוזר הסניגור ומעלה את טענת הפיתוי וההדחה. ביהמ"ש העליון ביקש לעיין אף הוא בחומר החסוי, ובעוד ב"כ התביעה הסכים לכך הרי הסניגור התנגד. לאחר שמיעת טענות הצדדים ועיון בראיות הגלויות שהיו בפני ביהמ"ש לעניין זה, ההתרשמות היא כי אין יסוד לטענת הסניגור כי המערער הודח למעשה, וודאי לא הדחה באופן שתיאר אותה הסניגור כאילו המדיח היה הסוכן הלבנוני. טענה זו אין לה אחיזה אפילו בדברי המערער עצמו, ואם בכלל היה פיתוי הרי שהפיתוי בא מצד בחורה שעמה קשר המערער קשר אמיץ, והיא שהיה לה אינטרס להיעזר במערער בביצוע עיסקת הסמים. היא ולא המשטרה.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, ד. לוין, מלץ. החלטה - השופט לוין. עו"ד ליכט למערער, עו"ד יובל שדמי למשיבה. 7.8.91).

ע.א. 5181/90 . מנחם גבריאלי נגד חוה גבריאלי

*ביטול חוזה מכר דירה של אב לבנו וכלתו. *הסכם ביטול חוזה שנחתם ע"י הבן בלבד. *תצהיר על ביטול החוזה שהוגש ע"י הבן והכלה למס שבח מהווה תחליף להסכם ביטול(מחוזי ת"א - ע.א. 576/89 - ערעור לאחר מתן רשות - הערעור נתקבל).
א. המשיבה הינה כלתו של המערער. ביום 15.8.82 נחתם חוזה בין המערער לבין המשיבה ובעלה שהוא בנו של המערער. על פי החוזה התחייב המערער למכור למשיבה ולבעלה, דירה בת שני חדרים בת"א. תמורת הדירה שילמו הקונים 25,000 ש"י במעמד החתימה והתחייבו לשלם את היתרה בסך 425,000 ש"י בהקדם האפשרי על ידי הלוואה מובטחת במשכנתא. המערער התחייב למסור את החזקה בדירה לקונים במעמד תשלום מלוא יתרת התמורה ולהעבירה על שמם. למעשה קיבלו הקונים את החזקה בדירה כבר בשנת 1981. הקונים שילמו למערער עוד 375,000 ש"י שקיבלו כהלוואה מהבנק. משנפלו סכסוכים בין בני הזוג עזב בעלה של המשיבה את הדירה והיא מתגוררת שם עתה יחד עם שתי בנותיהם. ביום 28.6.84 נתקבל אישור משלטונות מס שבח כי המכירה בוטלה ולפי אישור זה השומה מיום 31.1.84 בדבר תשלום המס בוטלה. ביום 3.6.86 סולקה המשכנתא ע"י המערער בעקבות אי תשלום החזרי ההלוואה ע"י הקונים ובגלל לחץ הערבים.
ב. המערער טען כי הסכם הרכישה בוטל לפי מסמך הנושא את הכותרת "הסכם ביטול חוזה". ההסכם אינו נושא תאריך, חתום רק על ידי המערער ובנו, ואינו חתום ע"י המשיבה. ביום 25.3.83, לאחר הסכם הביטול ולפי דרישת מס שבח, נחתם תצהיר, שאף הוא הוגש לביהמ"ש, ובו נאמר "ביום 15.8.82 נחתם חוזה מכר... התמורה המלאה עבור הדירה לא שולמה ואין באפשרות הקונים להשלימה... לפיכך הסכמנו לבטל את החוזה ולהחזיר את המצב לקדמותו". תצהיר זה חתום על ידי המשיבה ובעלה וגם על ידי המערער.

ג. בבימ"ש השלום הגיש המערער תביעת פינוי נגד המשיבה, בטענה שמאז ביטול החוזה התגוררו בני הזוג בדירה כבני רשות בלבד, וכאשר המערער ביטל את הרשות, ביום 15.9.87, היה על המשיבה לעזוב את הדירה. בימ"ש השלום דחה את תביעת הפינוי מאחר והחוזה לא בוטל, הסכם הביטול ללא תאריך לא נחתם ע"י המשיבה, והתצהיר נועד לרשויות המס בלבד. ביהמ"ש המחוזי דחה את ערעורו של המערער והערעור שהוגש ברשות נתקבל.

ד. בפנינו חוזה למכירת דירה, כאשר לא בוצע רישום במירשם המקרקעין. החוזה יכול היה להתבטל על ידי חוזה אחר בו מוסכם על ידי כל הצדדים לחוזה המקורי על ביטולו. בחוזה המכר היו המשיבה ובעלה הקונים, ועל כן לא יכול היה הבעל להסכים עם המערער על ביטול המכר בלא שניתנה לכך הסכמתה של המשיבה. על כן, המסמך המכונה "הסכם ביטול חוזה" אין בכוחו לבטל את חוזה המכר.

ה. לא כן התצהיר מיום 25.3.83 שהכיל הצהרה מפורשת של המוכר ושל הקונים שלפיה הסכימו על ביטול החוזה ועל החזרת המצב לקדמותו. העובדה שמסמך זה נערך לצרכי השגת ביטולו של החיוב במס שבח, אין בה כדי לגרוע ממילותיו המפורשות לאמור "לפיכך הסכמנו לבטל את החוזה ולהחזיר את המצב לקדמותו". אין לומר כי ההצהרה לרשויות המס על ביטול החוזה היתה כוזבת, כי אין חולק שהאמור בתצהיר בעניין אי תשלום יתרת התמורה עבור הדירה היה נכון וכי גם המשכנתא שולמה על ידי המערער. לפי הראיות נתנה המשיבה הסכמתה לביטול החוזה ואין להחיות את שבוטל.
ו. שאלה נפרדת, שלא נדונה בביהמ"ש המחוזי, היא, אם יש בביטול חוזה המכר בלבד כדי לשמש עילה לפינויה של המשיבה מן הדירה. נושא זה מן הראוי שיידון בערכאה הראשונה כדי שיישמעו טענות בעלי הדין, יתאפשר להם תיקון כתבי בית-דין ובימ"ש השלום יכריע בעניין. לפיכך נתקבל הערעור והדיון הוחזר לבימ"ש השלום.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין אור. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד פז רימר למערער, עו"ד גב' ה. אסתר אלרון למשיבה. 28.8.91).

ע.פ. 2603/90 - אליאס אלפאר ובדיעה אלפאר נגד מדינת ישראל

הרשעה בנהיגת רכב ללא רשיון וללא ביטוח. השפעת העובדה של אי חקירת הנאשמים בחקירה נגדית על המשקל שיש לייחס לעדותם(מחוזי ת"א - ע.פ. 37/90 - הערעור נדחה).

א. המערער הואשם בבימ"ש השלום בנהיגת רכב מנועי ללא רשיון נהיגה וללא פוליסת ביטוח בת תוקף ועבירות נילוות נוספות. המערערת השניה (להלן: המערערת) היא אשתו של המערער אשר היתה הבעלים הרשום של הרכב בו נסעו שני בני הזוג. היא הואשמה בכך שהרשתה למערער לנהוג ברכב שבבעלותה ובשליטתה ללא רשיון נהיגה. לפי עדות שני אנשי משטרה הם נסעו בעקבות רכב שלא ציית לתמרור, עקפו אותו והורו לו לעצור. הם המשיכו לנסוע מספר מטרים ואז חזרו למקום בו עצר הרכב. להפתעתם, כך העידו, גילו שבמושב הנהג בו ישב המערער, בעת שעקפו את הרכב, ישבה עתה המערערת. עם סיום פרשת התביעה העידו המערערים כי במשך כל הזמן נהגה המערערת ברכב והמערער ישב על ידה. לאחר סיום העדות של כל אחד מהערערים בחקירה הראשית, נמנעה התובעת מלחקור אותם בחקירה נגדית, וציינה כי אין לה שאלות. בהכרעת דינו קבע השופט כי הוא מאמין לאנשי המשטרה ובהתייחסו לגירסת המערערים קבע כי "לעדותם שהיא שקר גמור אינני מאמין כלל...". בהמשך לקביעתו זו הרשיע ביהמ"ש את המערערים בעבירות שיוחסו להם וגזר את דינם.
ב. בערעור לביהמ"ש המחוזי טענו המערערים כי מאחר ולא נחקרו בחקירה נגדית, היה מקום לקבל את גירסתם כנכונה. כן טענו נגד האמון שנתן ביהמ"ש בעדות אנשי המשטרה. ביהמ"ש המחוזי דחה את הערעור וקבע כי "הגישה המקובלת היא שביהמ"ש צריך לייחס משקל לעובדה שבעל דין לא חקר נגדית את עד היריב, אולם אין זה בהכרח מביא לקבלת
הגירסה שבעדות זו וביהמ"ש רשאי לבסס את פסק דינו על הגירסה שנתמכה על ידי ראיות אחרות". למערערים ניתנה רשות ערעור שהוגבלה לשאלה : האם כאשר מתנהל דיון משפטי, הנאשמים העידו מטעמם בחקירה ראשית ולא נחקרו כלל חקירה נגדית, יכול ביהמ"ש להרשיע את הנאשמים תוך שהוא קובע עובדתית כי גירסת הנאשמים אינה מהימנת עליו. הערעור נדחה.
ג. הסניגור טען כי בהסתמך על פסק הדין בע.פ. 38/61 (פד"י ט"ז 514) ההלכה לעניין הימנעות מלחקור נאשם, הבוחר להעיד, בחקירה נגדית, היא כי המנעות כזו מובילה למתן אמון בגירסת הנאשם וכי השופט חייב לקבלה כמהימנה. לטענת הסניגור הלכה זו שרירה וקיימת ויש להוסיף לנהוג לפיה. לעומתו הצביע ב"כ המדינה כי הלכה זו זכתה לביקורת וסוייגה במהלך השנים. אכן, ביהמ"ש העליון צעד במשך השנים לכיוון "הצרת" הכלל החל לעניין המנעות מלחקור חקירה נגדית של נאשם. ההימנעות מלחקור את הנאשם בחקירה נגדית על גירסתו אינה יוצרת חזקה שלפיה דבריו מהימנים ונכונים, ואין הכרח להעדיף עדות זו על עדות אחרת העושה רושם מהימן על השופט. עם זאת, להימנעות מלחקור חקירה שכנגד, יכול שתיוחס משמעות במסגרת שקלול מכלול הראיות. במקרים בהם התרשם השופט שהגנת הנאשם נפגעה מכך שלא נחקר נגדית על גירסתו יוכל לייחס לכך משקל רב, ואילו במקרים בהם הנאשם לא נחקר נגדית עקב תקלה, מצב המונע קיום חקירה שכנגד, או בגלל היעדר תועלת מחקירה שכנגד כבמקרה שלנו, השופט לא ייחס לכך משקל.
ד. בענייננו היו בפני השופט עדויות חד משמעיות של אנשי המשטרה להן האמין ועדות המערערים דחה כשיקרית. נוכח אמונו בעדויות המשטרה, והעובדה שעל פניה נראתה בפניו גירסת המערערים כשקר גמור, שוב לא היה בהכרח טעם בקיומה של חקירה שכנגד, ואין לראות בהיעדר קיומה כמצביע על פגיעה כלשהי במערערים. יחד עם זאת נראה כי ייטיבו התביעה המשטרתית והפרקליטות לעשות אם יקפידו להיעזר בכלי החקירה הנגדית, אלא אם כן יסבו תשומת לבו של ביהמ"ש כי אין הם רואים תועלת בחקירה שכנגד וינמקו דעתם לכך.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט מלץ. עו"ד דוד גולן למערערים, עו"ד יובל שדמי למשיבה. 3.7.91).

על"ע 6/88 - זאב קובלר, עו"ד נגד הוועד המחוזי ת"א

הרשעת עו"ד בייצוג צד במשפט נגד צד אחר שיוצג לפני כן ע"י עוה"ד "בקשר לאותו עניין". פנייה לצד שכנגד מאחורי גבו של פרקליטו של אותו צד(הערעור נדחה).

א. המערער ייצג בתחילת שנת 1983 לקוח בשם הרברט היימן. הלה ביקש מהמערער לבדוק את מצב חשבונו בבנק המזרחי, בשל חשד כי נטלו כספים מאותו חשבון. המערער בירר את מצב החשבון ונמסר לו ע"י הבנק על משיכה בסך 25,000 מרק גרמני שהומרו למטבע ישראלי. בפועל אכן משך היימן את הסכום הנ"ל ומסר אותו לאחד קיכלר שהיה שכנו. לא נערך סיכום בכתב לגבי מהות מסירת הסכום או תנאי החזרתו. לאחר מכן הוכרז היימן כפסול דין, וכאפוטרופסיו מונו בתו ועו"ד רבינוביץ. האפוטרופסים תבעו את הסכום מקיכלר, ולבקשת קיכלר הסכים המערער לייצגו בתביעת האפוטרופסים נגדו. ביה"ד המשמעתי קבע שהמערער לא היה רשאי לייצג את קיכלר בעניין הנוגע לחשבונותיו של היימן, והרשיעו בהפרת חובותיו כעורך דין בניגוד לסעיף 28 לכללי האתיקה, שלפיו "עו"ד שטיפל בעניין מסויים למען לקוחו לא יטפל לאחר מכן בקשר לאותו עניין נגד אותו לקוח... מתן חוות דעת או קיום התייעצות עם עו"ד לא ייראו כטיפול, אם לא היתה אתם או אחריהם פעולה נוספת". הערעור על הרשעה זו נדחה.
ב. המערער טוען, בין היתר, כי אין לומר שמדובר ב"אותו עניין" כדרישת סעיף 28. המערער ניסה לאבחן בין עניין החשד למשיכת הכספים מחשבונו של היימן, שהוא העניין
בו טיפל, ובין עניין משיכת הכסף מחשבונו של היימן באותה תקופה. אבחנה זו מלאכותית היא. יש לתת למונח "אותו עניין" פירוש מרחיב ולא מצמצם ודווקני. המערער קיבל על עצמו לברר עבור היימן את פשר החסר בחשבונו בבנק ובמסגרת זו היה עליו לברר גם מי ואיך הוציא כספים מחשבון זה ובאילו תנאים. כעבור זמן, בתביעה נגד קיכלר, מתעוררת אותה שאלה, בדבר התנאים בהם ניתנו הכספים שנמשכו. בנסיבות אלה מדובר ב"אותו עניין" כמובנו בתקנה 28. טענה אחרת בפי המערער כי פעילותו עבור היימן היתה בגדר התייעצות או חוות דעת גרידא ועל כן היא נכנסת בגדר החריג הקבוע בסעיף 28. לעניין זה צדק ביה"ד כי לא היה מדובר בהתייעצות גרידא.
ג. פרשה אחרת שבגינה הורשע המערער קשורה אף היא בעניין של היימן. ביום 24.6.84 ביקר המערער את היימן בבית החולים שם אושפז, כאשר באותה עת היו תלויות ועומדות בביהמ"ש שתי תביעות. האחת תביעת האפוטרופסים נגד קיכלר בגין ההלוואה ששמיעת הראיות בה נקבעה למחרת יום הביקור ; והשניה תביעתו של המערער לתשלום שכר טרחה עבור פעולותיו עבור היימן. בשתי התביעות ייצג עו"ד רבינוביץ את האינטרסים של היימן. מעבר לביקור עצמו הגיש המערער בקשה לוועדה הפסיכיאטרית של בית החולים לשחרר את היימן, מבלי להודיע על כך לאפוטרופסיו של היימן.
ד. המערער טוען שביקורו בבית החולים היה בעל אופי אישי בלבד, והגשת הבקשה לוועדה הפסיכיאטרית נעשתה כ"ידידו הקרוב" של היימן, כאשר לטענתו על פי סעיף 11 לחוק לטיפול בחולי נפש רשאי "כל אדם" לפנות לוועדה בבקשה כזו. המערער גם ביקש לאבחן בין התנהגותו כעו"ד הפועל בשם לקוח בייצגו את קיכלר, לבין התנהגותו כמי שפועל בשם עצמו בתביעתו נגד היימן לשכר טרחה, שאז אין הוא פועל כעו"ד. טענה אחרונה זו דינה להידחות. כשבוחר עו"ד לייצג את עצמו ומבצע גם פעולות אשר במקרה הרגיל מבצען עו"ד עבור לקוח, אין הוא יכול להתנער מחובת התנהגות הולמת על פי כללי האתיקה המקצועית החלים על עורכי דין, אף כשאין הוא שוכר עו"ד לעצמו. לפיכך אל לו לפנות אל הצד שכנגד מאחורי גבו של עורך דינו או אפוטרופסו, בעוד ועל צד להתדיינות שאינו עו"ד לא יחול איסור כזה. בתביעתו לשכר טרחה מהיימן אמנם מדובר בעניין אישי, אך פעילותו היא במסגרת תפקידו כעו"ד המייצג את עצמו, כשכל מערכת כללי האתיקה המקצועית חלה עליו.
ה. נסיבות המקרה מלמדות על כך שלא היה זה ביקור תמים של המערער אצל היימן בבית חולים. היה זה נסיון ברור של המערער לזכות באהדתו של היימן, כשטובת ההנאה הצפוייה לו וללקוחו קיכלר עקב גילוי יחס כזה אל היימן בוודאי לא נעלמה מעיניו ושיקוליו של המערער. הדברות של המערער עם היימן שלא בנוכחות אפוטרופסיו ועורך דינו ונסיון לרכוש את אהדתו מצביעים בעליל על התנהגות פסולה.
ו. פרטי אישום נוספים שבהם הורשע המערער מתייחסים לדברים שאמר המערער בעת המתנה לוועדה הפסיכיאטרית בבית החולים הממשלתי. על פי מה שקבע ביה"ד הסית המערער במעמד זה את היימן נגד בתו באמרו "זו בתך שרוצה להחזיק אותך בבית חולים". התנהגות מסיתה כזו של אב נגד בתו אינה יאה לעו"ד ואין להתערב בקביעת ביה"ד כי היתה זו התנהגות שיש עמה פגיעה בכבוד מקצוע עריכת דין.
ז. בגין כל המעשים הנ"ל, גזר ביה"ד למערער השעייה של שלשה חודשים ותשלום הוצאות הלשכה בסך 2,000 ש"ח וכן פרסום העונש לרבות שמו של המערער. את הערעור נגד חומרת העונש יש לדחות. התנהגותו של המערער מעידה עליו שיותר מפעם עבר את גבול המותר, ואם מצרפים לכך את הרשעותיו הקודמות של המערער הרי העונש שהוטל עליו אינו חמור.

(בפני השופטים: ברק, בך, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד מרדכי שורר למערער, עו"ד עמוס וייצמן למשיב. 24.7.91).

בש"פ 3716/91 - מדינת ישראל נגד דוד לויאן

*שחרור בערובה (עבירות מין) (ערר על שחרור בערובה - הערר נדחה).

א. המשיב הואשם במעשה סדום בנסיבות מחמירות ומעשה מגונה בנערה כבת 17 (להלן : המתלוננת) אשר עבדה בעסקו כפקידה זוטרה במשך כחודש וחצי לפני האירוע נשוא כתב האישום. אביה של הנערה אף הוא עבד עבור המשיב במשך תקופה ניכרת. המדינה ביקשה מעצר המשיב עד תום ההליכים וביהמ"ש המחוזי לא נעתר לבקשה וציווה על שחרורו של המשיב בתנאי מעצר בית מלא, איסור מגע עם המתלוננת או בני משפחתה וערבות כספית. ביהמ"ש המחוזי קבע כי אמנם קיימת תשתית ראייתית לכאורה נגד המשיב, אולם המשיב, שעברו נקי, איננו מסוכן לציבור, ולפיכך אין כאן מצב המחייב מעצר עד תום ההליכים. אשר לחשש שמא המשיב, שהוא בבחינת "פטרון" של המתלוננת ומשפחתה, ידיח אותה ואת משפחתה בעדות ויגרום לשיבוש הליכי משפט, סברה השופטת המחוזית כי אפשר יהיה למנוע סכנה כזו ע"י מעצר בית ותנאים לשחרור. השופטת לא הביעה דעתה באיזו מידה קיים חשש של הדחה בעדות ושיבוש הליכי משפט. הערר נדחה.
ב. באשר לראיות לכאורה - הגישה הסניגוריה חומר ראיות "חסוי", במובן זה שלא יתגלה תוכנו בשלב זה לב"כ המדינה, והמסקנה מקריאת כל חומר הראיות הוא כי איננו נקי מספקות, וכי יש בעדויות הסותרות של הסניגוריה, לרבות אותו חומר "חסוי", כדי לכרסם במידה מסויימת בתשתית הראייתית לכאורה. אולם, הלכה היא שבשלב זה של בחינת הדברים איננה נבחנת אמינותם של עדים וממילא לא אמינותה של המתלוננת. לפיכך, בשלב זה קיימת תשתית ראייתית לכאורה המתבססת בעיקר על הודעותיה של המתלוננת, על אף ראיות סותרות.
ג. באשר להיותו של המשיב מסוכן לציבור, טענה המדינה בערר, כי המעשים המיוחסים למשיב הם כשלעצמם מעידים על היותו מסוכן לציבור. לפיכך, כך הטענה, נכנס עניין זה בגדר הוראות סעיף 21א(א)(1) לחוק סדר הדין הפלילי, שלדעת מספר שופטים של ביהמ"ש העליון מחייב מעצר עד תום ההליכים בלא התחשבות, בדרך כלל, בחלופה של שחרור בערובה. לדעת ב"כ המדינה יש יסוד סביר לחשש שאם המשיב יטייל בשוק עלול הוא לסכן את שלום הציבור או בטחונו. לטענה זו אין כל בסיס בחומר הראיות. המעשים המיוחסים למשיב נעשו, אם נעשו, במסגרת היחסים המיוחדים שבינו לבין המתלוננת, שהיתה פקידתו, והיתה במחיצתו שעות רבות ביום. אפילו לטענת התביעה עשה המשיב את אשר עשה תוך ניצול מעמדו המיוחד כלפיה וכלפי משפחתה, ותוך ניצול האפשרות שנקרתה לפניו עקב היותם יחדיו באותו משרד.
ד. גם בטענה בדבר אפשרות השפעה על העדים אין ממש, שכן אפילו אם קיים חשש כזה ניתן להבטיח מפניו ע"י החלופה של מעצר בית, כפי שקבעה השופטת המחוזית. המדינה טענה כי המשיב הינו למעשה "פטרונה" של המשפחה כולה ומעמד כזה יכול שינצל לצרכי השפעה על המתלוננת והוריה, ואולם מעמדו המיוחד של המשיב כאמור לא מנע בעדה ובעד משפחתה מלמסור עדות במשטרה נגדו, וכיום גם אין לו יותר מעמד של "פטרון" כלפיהם. המתלוננת כבר אינה עובדת אצלו יותר ואף אביה אינו משמש יותר כנהגו. לפיכך יש לדחות את הערר.

(בפני: השופט מלץ. עו"ד גב' יסכה ליבוביץ לעוררת, עו"ד גב' פנינה דבורין למשיב. 20.8.91).

=בש"פ 3581/91 - אברהם בן יעקב איטח נגד מדינת ישראל

*עיכוב ביצוע מאסר עד לערעור בעבירות תעבורה (ערר על דחיית בקשה לעיכוב גז"ד מאסר עד לערעור - הערר נדחה).

א. העורר הואשם בבימ"ש השלום בעבירות של נהיגה ללא רשיון נהיגה, ללא פוליסת ביטוח, נהיגה בזמן פסילה, שימוש ברכב ללא רשות, החזקת סם לצריכה עצמית והחזקת
נשק שלא כדין. ביהמ"ש הרשיע את העורר באישומים שיוחסו לו. בחלק מהם הודה העורר ובחלק אחר נדחתה גירסתו וההרשעה היתה על בסיס חומר הראיות. ביהמ"ש גזר לעורר שנתיים מאסר בפועל, הפעיל מאסר על תנאי של שנתיים כששנה אחת מצטברת, וכן גזר לו מאסר על תנאי ופסילה מלהחזיק רשיון נהיגה. עם שימוע גזר הדין ביקש העורר שעונש המאסר יידחה כדי לאפשר לו להתארגן ובקשתו נדחתה. העורר הגיש ערעור לביהמ"ש המחוזי נגד הכרעת הדין וגזר הדין, ועם הגשת הערעור ביקש העורר כי ישוחרר בערובה. העורר הכתיר את בקשתו בשם "בקשה לשחרור בערובה לפי סעיף 33(א) לחוק סדר הדין הפלילי" וביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה. השופט ציין כי אינו רואה לנכון להתערב בהחלטת שופט השלום וכי יש יסוד מוצק להרשעה. הערר על כך נדחה.
ב. הסניגור מתרעם על כך שהשופט המחוזי התייחס לבקשה כערעור על ההחלטה שלא לעכב ביצוע עונש מאסר, כשלטענתו היתה זו בקשה לשחרור בערובה, והיה מקום לדון בה ככזו. לגופו של עניין מלין הוא כנגד עיוות דין שנגרם לעורר בעת הדיון בבימ"ש השלום. דין הערר להידחות. אין זה בטוח אם הדרך של שימוש בבקשה לשחרור בערובה על פי סעיף 33(א) לחוק סדר הדין הפלילי והערר שמוגש על החלטה בבקשה כזו היא תקינה, שכן היא יוצרת מצב בו מתקיים דיון בשלש ערכאות לעניין עיכוב ביצוע עונש, שעה שהמחוקק דן בסוגייה זו במפורש בסעיף 87 לחוק העונשין. ברם, אין צורך להכריע בסוגייה זו שכן לגופו של עניין אין בערר ממש.
ג. העורר הורשע על פי הודאתו ובמה שלא הודה הורשע על סמך תשתית ראייתית נאותה שהונחה בפני השופט, ואין בטענותיו לעניין תקינות ההליך סיכוי רב המצדיק את דחיית מועד ריצוי העונש. בנוסף לכך, העורר הורשע בעבירות חמורות ונוכח הקטל בדרכים אין להקל ראש במבצעי עבירות מסוג זה. לחובת העורר הרשעות לא מעטות וגם עונש מאסר על תנאי שהיה תלוי ועומד נגדו לא הרתיע אותו. בנסיבות אלה אין לשחררו בערובה משנגזר דינו למאסר.

(בפני: השופט מלץ. עו"ד אברהם לנדשטיין לעורר, עו"ד גב' עירית קאהן למשיבה. 15.8.91).

ע.פ. 463/89 - פלוני נגד מדינת ישראל

*מידת העונש (גילוי עריות בשתי קטינות - בתו של הנאשם ובתה של הידועה בציבור שלו)(ערעור וערעור שכנגד על מידת העונש - הערעור על קולת העונש נתקבל).

א. ערעורים אלה עניינם פרשה מזעזעת של גילוי עריות שביצע המערער במשך שנים ארוכות בשתי קטינות. האחת בתה של הידועה בציבור שלו (להלן: מתלוננת א') והשניה בתו הוא שנולדה מחייו המשותפים עם אותה ידועה בציבור (להלן: מתלוננת ב'). סיפור המעשה התחיל בעת שהיתה המתלוננת א' בת 4 שנים. אותה עת החל המערער, שהיה אז נשוי ואב לשלש בנות, להתגורר עם אמה של מתלוננת זו ומאז חיו כבעל ואשה. מחיים משותפים אלה נולדו שתי בנות שהצעירה בהן היא מתלוננת ב'. המערער השתלט עד מהרה על חייה של אותה אשה, היכה והשפיל אותה והשליט משטר של טרור בבית. כאשר היתה מתלוננת א' בת 10 הביאה המערער לישון עמו בחדרו, לאחר שנטש את החדר המשותף עם אמה, וכבר אז החל לעשות בה מעשים מגונים. כאשר הגיעה לגיל 13 החל מקיים עמה יחסי מין מלאים שנמשכו שנים רבות עד שהגיעה לגיל 24 שנים. המערער לא אמר די והחל מתאנה גם לבתו הוא, מתלוננת ב', שהיתה בת 14 שנה וביצע בה מעשים מגונים באופן שיטתי ומתמשך עד שנעצר בנובמבר 88. לאחר שנעצר שוחרר בערובה וניסה לשבש את הליכי המשפט. בגין כל אלה נגזרו למערער 4 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי, כאשר שופט המיעוט סבר שיש להטיל על המערער 6 שנים מאסר בפועל. ערעורו של המערער על חומרת העונש נדחה וערעור המדינה על קולתו נתקבל.

ב. אין כל קושי בדחיית ערעורו של המערער. הסניגור הצביע על גילו המתקדם של המערער, עברו הנקי, מעמדו המכובד בחברה ממנו נפל לבירא עמיקתא והעובדה שחזר בתשובה והיותו מסתופף עתה באוהלה של תורה במסגרת הכלא. עוד רואה הסניגור נסיבה מקילה בכך שמתלוננת א' שיתפה פעולה עם המערער, וגם בהיותה כבר בגירה הסכימה לקיום יחסים עמו. למעשה, אין זו נסיבה מקילה כלל. יחסיו של המערער עמה החלו כשהיתה ילדה קטנה ונטולת כל אפשרות להתנגד. הסכמתה שנים לאחר מכן, כשבגרה, איננה אלא פועל יוצא מכך שהמערער השחית את מידותיה עוד בילדותה והמשיך בכך במשך שנים רבות בעזרת מתנות יקרות ערך, כאשר סולם ערכיה המוסריים כבר היה מעוות בגלל העבר. בנסיבות אלה העונש וודאי אינו חמור מדי.
ג. באשר לערעורה של המדינה - ב"כ התביעה הדגיש בצדק את החומרה היתירה שבמעשי המערער, המתבטאת בשנים הרבות שעל פניהן השתרעו מעשיו הנלוזים, והעובדה שמדובר בשתי קטינות שאחת מהן בתו ממש והשניה בתו למעשה, גילן הרך של קרבנות מעשיו, וההשפעה ההרסנית על חייהן בעתיד. אל מול אלה, טוען ב"כ המדינה, מחווירות הנסיבות האישיות ומאבדות הרבה ממשקלן. אכן, מדובר במעשה חמור ביותר, כאשר פרטי פרשה זו מצביעים על נורמה חברתית, המקובלת, ככל הנראה, בשכבות מסויימות של האוכלוסיה, לפיה אבי המשפחה הוא אדון ושליט בלעדי בביתו, וכי אדנות ושליטה זו כוללים את גופן של בנותיו, רכות בשנים ככל שתהיינה, בהן הוא יכול לעשות ככל העולה על דעתו. במרבית המקרים אם המשפחה אף היא נתונה לשליטתו המוחלטת של אבי המשפחה ואיננה יכולה או שהיא חוששת להגן על בנותיה. בתי המשפט מצווים להילחם בתופעה זו, וחובה זו צריכה לקבל את ביטוייה בענישה מתאימה. בנסיבותיו של מקרה זה העונש שהוטל אינו הולם כלל את מדיניות הענישה הראוייה, שיש בה כדי להצדיק עונש חמור הרבה יותר, אפילו עד כדי כפל בעונש שהוטל. רק בגלל מנהגו של ביהמ"ש העליון שלא למצות את הדין במקרים כאלה, הוחלט לאמץ את הצעת שופט המיעוט בביהמ"ש המחוזי ולהעמיד את המאסר על 6 שנים בפועל.

(בפני השומטים: ד. לוין, בך, מלץ. החלטה - השופט מלץ. עו"ד צ. לידסקי למערער, עו"ד יובל שדמי למשיבה. 4.11.90).

ע.א. 468/89 - בלע קידרון (קינדרמן) עו"ד נגד בורסת היהלומים הישראלית בע"מ (מחוזי ת"א - ה.פ. 359/89 - הערעור נדחה).

*טענה כי תקנה שהתקינה בורסת היהלומים בע"מ האוסרת ייצוג ע"י עו"ד בדיונים פנימיים נוגדת את תקנת הציבור ויש לבטלהא. המשיבה היא חברה ציבורית המאגדת כ-2,000 חברים העוסקים בענף היהלומים. המערער הינו חבר במשיבה. נושא ישוב הסכסוכים המשמעתיים והמסחריים בין חברי המשיבה יוחד במסגרת תקנון המשיבה לגופים שהוקמו מכח תקנותיה. בתקנה 78 נאמר "כל תביעה שיסודה בחילוקי דעות וסכסוכים... בין חבר... לבין חבר... והנובעים ו/או קשורים במסחר... של אבנים יקרות... תובא לבוררות בפני הנהלת הבורסה...". בעבר אישרו הבוררים לחברי המשיבה להיות מיוצגים ע"י חבר אחר בין אם מדובר בחבר שהוא עו"ד ובין אם לאו אך לא ע"י עו"ד מבחוץ. לאחר מכן נקבע בתקנה כי "כל צד החפץ בכך יהיה רשאי להיות מיוצג במהלך הבוררות ע"י טוען שהינו חבר בורסה...". ביום 11.4.89 שונתה התקנה (להלן: השינוי) והיא קובעת כיום כי "כל צד... יהיה רשאי להיות מיוצג... ע"י טוען שהינו חבר בורסה, בתנאי שלא יהיה עו"ד העוסק בעריכת דין באופן פעיל...". המערער פנה לביהמ"ש וביקש שהתקנה תוכרז כבטלה. ביהמ"ש המחוזי דחה את תובענת המערער והערעור על כך נדחה.
ב. העקרון המנחה בסוגייה של שינוי תקנונה של חברה ציבורית הינו כי רוב מיוחד של בעלי זכויות ההצבעה יכול להביא לשינוי בתקנון החברה, בכפוף למגבלות שונות. בענייננו טוען המערער כי השינוי נעשה בניגוד לחוק ; כי השינוי נוגד את תקנת
הציבור, כי השינוי נעשה שלא לטובת כלל חברי החברה. הטענה כי השינוי אינו חוקי מתבססת על כך שהוא יביא למצב בו יהפכו חברי בורסה מסויימים למייצגיהם של חברי בורסה אחרים, באופן שפעילות זו של הנציגים תעלה כדי עיסוק, בניגוד להוראת סעיף 20(1) לחוק לשכת עוה"ד. טענה זו נטענה בלי כל ביסוס עובדתי. מדובר בהשערה גרידא של המערער ובהיעדר ביסוס עובדתי אין מקום לקבוע כי התקנה עומדת בניגוד להוראות חוק לשכת עוה"ד. גם טענת המערער בנוגע לתחולת סעיף 22 לחוק לשכת עוה"ד המכוונת כנגד חוקיותה של התקנה אין בה ממש. מוסד הבוררויות הפנימי של המשיבה איננו "ממלא תפקיר ציבורי על פי דין" ואין בתחולת חוק הבוררות על מוסד זה כדי להקנות לו מאפיינים אלה ועל כן אין תחולה לסעיף 22 לחוק לשכת עוה"ד לכאן.
ג. אשר לטענת המערער כי התקנה מקפחת את פרנסתו ועל כן היא סותרת את תקנת הציבור - אכן, תניות בחוזה המגבילות את חופש העיסוק הן אחד מן התחומים בו נעשה שימוש בכללי תקנת הציבור, כמשמעותה בסעיף 30 לחוק החוזים. כעקרון ניתן להכיר באפשרות לפיה תפסל תקנה השוללת חופש עיסוק של בעל מניות בחברה, מחמת היותה סותרת את תקנת הציבור. עם זאת, תנאי מקדמי לדיון בשאלה אם סותרים התקנון או תקנה מסויימת בו את תקנת הציבור, הוא כי הזכות או החובה המוטלת על החבר תהא קשורה למעמדו כחבר בחברה. בענייננו, התקנה מטילה על כל חברי המשיבה חובה להביא סכסוכים מסחריים בפני מוסד הבוררויות של המשיבה והמערער כפוף לחובה זו ככל חבר אחר במשיבה, אלא שייחודו לעומת אחרים הוא בכך שהתקנה שוללת ממנו באופן אינצידנטלי תחום התעסקות אפשרי כעו"ד, בעל מומחיות בתחום היהלומים. ככל שבוחנים את היקף ההגבלה על חופש עיסוקו של המערער במסגרת התקנה, מגלים כי מדובר בהגבלה סבירה, שכן היא מעניקה משקל ראוי לצרכים של המשיבה ומרבית חבריה, המעוניינים בשמירת השיוויון והיעילות בהליכים המתנהלים בפני מוסד הבוררויות.
ד. גם הטענה כי השינוי לא נעשה לטובת כלל חברי המשיבה דינה להידחות. המבקש לטעון כי שינוי תקנה נעשה שלא לטובת החברה, עליו הנטל להוכיח במה מתבטאת הפגיעה בטובת החברה. המערער לא הרים נטל זה, שכן לא ביאר כיצד נפגעת טובת החברה, עקב קיום ההליכים בפני מוסד הבוררויות של המשיבה ללא עורכי דין פעילים. מתקבל הרושם כי טובתו של המערער כעו"ד, ולא כחבר במשיבה, היא שמנחה אותו בניהול המערכה המשפטית הארוכה נגד השינוי האמור בתקנון.
ה. המערער לא הראה כי אינה קיימת הצדקה לכך שהדיונים בבוררות יתנהלו ללא ייצוג עורכי דין פעילים. תמציתה של הצדקה זו ברצון לייעל ולהוזיל את ההליכים המתנהלים בפני בוררים שבקיאים בנושאי הפעילות אצל המשיבה, ועוסקים במקצועם בנושאים העולים לדיון בפני הפורום הפנימי האמור. שיקולים אלו צריכים לגבור על הטיעונים בדבר קיומה של זכות לחברי המשיבה להיות מיוצגים ע"י עו"ד. מהוראות תקנון המשיבה עולה כי קיימים בו מנגנוני ביקורת, האמורים להבטיח כי הסכסוכים בין חברי המשיבה יזכו לדיון מקיף ומעמיק, בין אם מדובר במקרים בעלי השלכה קריטית על עתידם המקצועי של חברי המשיבה ובין אם לאו.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, מלץ, אור. החלטה - הנשיא שמגר. המערער לעצמו, עו"ד שמואל עיני למשיבה. 25.8.91).

ע.פ. 3785/90 - מוד שפאר נגד מדינת ישראל

*סמכותו של שופט מחוזי לשבת כדן יחיד בערעור על החלטת בימ"ש השלום לתעבורה שלא לזכות את המערער בהוצאות הגנתו(מחוזי י-ם - ת.פ. 55/90 - הערעור נדחה).

א. המערערת זוכתה בבימ"ש השלום לתעבורה בירושלים מביצוע עבירת תעבורה שבה הואשמה וביקשה לפסוק לה הוצאות הגנתה לפי סעיף 80(א) לחוק העונשין. הבקשה נדחתה והמערערת ערערה על כך לביהמ"ש המחוזי ושופט ביהמ"ש המחוזי בשבתו כדן יחיד דחה
את הערעור. המערערת הגישה את הערעור דנא לאחר נטילת רשות, שהוגבלה אך לשאלה אם מוסמך היה ביהמ"ש המחוזי לדון בערעור בהרכב של דן יחיד או שהיה צריך מותב של שלשה. בערעור עורר פרקליט המערערת טענה נוספת והיא ששופט ביהמ"ש העליון שהגביל את הרשות לערער לנימוק מסויים לא היה מוסמך לעשות כן כי אין הוא רשאי להגביל את הרשות לערער. הערעור נדחה.
ב. באשר לטענה ששופט דן יחיד לא יכול היה לדחות את הערעור - לפי סעיף 37(ב)(4) לחוק בתי המשפט נדונים לפני ביהמ"ש המחוזי בשופט אחד "ערעורים על פסקי דין של בתי משפט שלום ושל שופטי תעבורה לעניין העבירות המפורטות בסעיף 25(א) לפקודת התעבורה. לפי סעיף 80(ג) לחוק העונשין, הדן בערעור על החלטה בעניין תשלום הוצאות הגנתו של נאשם או פיצוי על מעצרו, "החלטת ביהמ"ש לפי סעיף זה ניתנת לערעור כפס"ד בפלילים". טוען הסניגור כי הדיבור "לעניין העבירות" בסעיף 37(ב)(4) הנ"ל מתייחס לפס"ד בעבירות תעבורה הנזכרות באותו סעיף ואינו מתייחס להחלטה הנלווית בדבר תשלום או אי תשלום פיצויים לפי סעיף 80, שהיא במהותה בעלת אופי אזרחי. טענה זו אינה מבוססת. הדיבור "לעניין העבירות" בסעיף 37(ב)(4) הוא נייטראלי וניתן לפרשו פירוש צר כטענת הסניגור, אך גם פירוש רחב כטענת ב"כ המדינה. בנסיבות אלה יש לתת לסעיף האמור את הפרשנות הראוייה לו בהתחשב בהיסטוריה החקיקתית, במבנה סעיפי החקיקה הנוגעים בדבר ובשיקולים של הגיון ושל יעילות. כשבודקים את הסעיף על יסוד אלה המסקנה היא כי כאשר תקיפת ההחלטה במשפט הפלילי עצמו מתבררת כערעור בפני דן יחיד, גם ההחלטה הנילווית בדבר הוצאות צריכה להתברר בפני אותו שופט דן יחיד.
ג. גם בטענה השניה של הסניגור אין ממש. אם ביהמ"ש מוסמך להיענות לבקשה ידועה, היינו לתת רשות ערעור, הוא מוסמך גם למשהו שהינו פחות הימנה מבחינה כמותית. אם יכול השופט לדחות את הבקשה למתן רשות לערער מכל וכל, אין סיבה מדוע לא יוכל להיענות רק למקצתה של הבקשה וליתן רשות ערעור אך בנקודות מסויימות.

(בפני השופטימ: ש. לוין, גב' נתניהו, מצא. החלטה - השופט לוין. עו"ד א. שפאר למערער, עו"ד גב' אתי כהנא למשיבה. 28.8.91).

ע.פ. 5816/90 - פלוני נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (נסיון לרצח ושוד מזויין)

(ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה). המערער הורשע בעבירה של נסיון לרצח ושל שוד מזויין. שבוצעו ע"י המערער בשנת 1983 בארה"ב. הוא נכנס לחנותו של סוחר תכשיטים, שהכירו עוד קודם לכן, ותוך שיח ושיג עמו שלף אקדח וירה בראשו, שדד כמות ניכרת של תכשיטים והסתלק מהמקום. הפצוע נותח והבריא. ביהמ"ש המחוזי גזר למערער 7 שנים מאסר בפועל ו-3 שנים מאסר על תנאי והערעור על חומרת העונש נדחה. נכון כי לזכותו של המערער שורה נכבדה של נסיבות מקילות, ובראשן העובדה כי אף שהמערער הגיע ארצה כבר בשנת 1983, הוגש כתב האישום כעבור למעלה מ-7 שנים. בינתיים השתקם המערער, נגמל מסמים, נשא אשה, בנה לו חיים חדשים ורכש מקצוע ומתמיד בו. כמו כן שיתף פעולה עם המשטרה, תוך הסתכנות עצמית, בגילוי וחשיפת פשעים. אלא שמול כל אלה ניצבת החומרה המיוחדת של העבירות שבוצעו. אך כפסע היה בין המערער לבין מאסר עולם בגין רצח. מדובר ב-2 עבירות שענשן המירבי 20 שנות מאסר והנסיבות הצדיקו עונש שאינו רחוק מהעונש המירבי. ביהמ"ש המחוזי שקל בכובד ראש את הנסיבות המקילות והתחשב בהן בצורה נרחבת בהטילו על המערער רק כשליש מן העונש המירבי. בכך אין להתערב.