תקציר סביר כרך ל"ח חוברת 21

ד.נ. 3688/90 - יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים נגד מוסד בית היתומים תפארת שלמה

*אי קיום דיון נוסף לאחר שהוחלט על דיון נוסף והוגשו סיכומים, לאחר שהנושא חדל להיות אקטואלי(הבקשה נדחתה לאחר שהדיון אינו עוד אקטואלי).

א. בערעור לביהמ"ש העליון התעוררה שאלה אם ביהמ"ש המחוזי יכול להתלות ביצועו של צו הריסה מינהלי לפי סעיף 238א'(ח) לחוק התכנון והבניה ואם יש להבחין בין התליית הצו לבין עיכובו עד למועד מסויים. ביהמ"ש העליון עשה את האבחנה הזו וקבע כי בהורותו על עיכוב ביצוע של צו הריסה לא חרג ביהמ"ש המחוזי מסמכותו. הוגשה בקשה לקיום דיון נוסף והוגשו סיכומים בנושא, אך בינתיים ניתן צו הריסה חדש והוא הפך לסופי. כך שהדיון בנושא האמור אינו אקטואלי יותר. השאלה היתה אם להמשיך את הדיון בשאלה האקדמית אם לאו, והוחלט שאין לקיים את הדיון בהיותו חסר נפקות מעשית בעניין הנדון.
ב. השאלה המשפטית נשוא הבקשה לדיון נוסף היא ללא ספק שאלה בעלת חשיבות כללית החורגת מגדר עניינם הפרטני של בעלי דין ספציפיים. עם זאת מתעוררת השאלה אם מן הראוי להמשיך ולטפל בנושא העתירה לאחר שהפך לבלתי מעשי מבחינת בעלי הדין דנא. שאלה זו נדונה בד"נ 3/58 (פד"י י"ב 1849) ובאותו עניין החליט ביהמ"ש שאין מקום עמו לדון בדיון נוסף בנושא שחדל להיות אקטואלי. יוצא לכאורה מאותו פס"ד שיש להבחין בין הפונקציה המוטלת על הנשיא בבואו לדון בבקשה לדיון נוסף, שבגידרה עליו ליתן את דעתו בעיקר על האינטרסים של הכלל, לבין הפונקציה המוטלת על ביהמ"ש הדן בעתירה, שלא ייזקק לנושא שהפך תיאורטי. נסיבות התיק דנא מעוררות את השאלה אם לנוכח המועדים הקצרים שבהם כרוך נושא העתירה, יהא זה בכלל אפשרי להגיע אי פעם להחלטה בדיון נוסף בעניינה. התשובה לכך היא שבעתיד יהיה מקום מלכתחילה לקביעתו של כל ערעור פרוספקטיבי, שבו תתעורר השאלה נשוא העתירה, לפני הרכב שופטים מורחב, עם הוראה להקדים את הדיון בערעור.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, ד. לוין, בך, אור. החלטה - השופט ש. לוין. עו"ד אסא אליאב למערער, עו"ד דוד כהן למשיב. 5.9.91).

ע.א. 790/88 - עזבון המנוח משה פרלמן ואח' נגד הוצאת מסדה בע"מ

*דרכי הוכחה לצרכי תשלום שכר סופרים לפי מחיר וכמות הספרים שנמכרו(הערעור נתקבל בחלקו).

א. המערערים, מחבריו של הספר "אתרים היסטוריים בישראל", והמשיבה, התקשרו בחוזים לפיהם המשיבה תוציא לאור ותפיץ את הספר בארץ ובחו"ל. הבסיס לחישוב שכר הסופרים, על פי החוזים, הוא %15 מהמחיר הקמעוני לצרכן. המשיבה הפיצה ספרים ולא דווחה למערערים על כל העסקות, ובכלל זה עיסקה עם מו"ל גרמני פורייר. נותרו במחלוקת שתי שאלות: האם הוכח מה המחיר הקמעוני לצרכן בכל אחת מההפצות של הספר בחו"ל ; מה הסכומים שהמשיבה שילמה למערערים עבור ההפצה של 10,000 עותקים של הספרבעיסקת פורייר. ביהמ"ש המחוזי קבע כי המערערים לא הוכיחו את המחיר הקמעונאי וכי המשיבה שילמה להם את מלוא שכר הסופרים עבור הספרים שהופצו על פי עיסקת פורייר. הערעור נתקבל בחלקו.
ב. השאלה הראשונה היא שאלה בדיני ראיות והשניה היא שאלה שבעובדה שניתן לבררה בנקל מתוך המסמכים שהוגשו. שתי אלה אינן תלויות בהתרשמות מהעדים, מהימנותם או משקל עדותם. אין לכן יתרון כאן לערכאה הראשונה על ערכאת הערעור, יתרון שהוא היסוד לכלל שאין ערכאת הערעור מתערבת בממצאים העובדתיים של הערכאה הראשונה, ולפיכך ניתן לבחון את טענות המערערים לגופן.
ג. בסוגייה של המחיר הקמעונאי של הספר הביאו המערערים קטלוג של חברת פורייר בו צויין מחיר הספר כ-29.80 מ"ג, קבלה מבית מסחר לספרים בהמבורג בה נקוב אותו
מחיר, מכתב וחשבונות מהוצאה לאור בהולנד שלפיהם מחיר הספר הוא 54.20 פלורינים הולנדיים, קטלוג של חברה מארה"ב הנוקב במחיר של 16.95 דולר של ארה"ב. בפסק הדין נאמר כי חומר זה הוגש רק כראיה שהעד קיבל אותו, אך לא כראיה על תכנו ועל כן לא נקבע ממצא בדבר המחיר הקמעונאי. באין ראייה על כך, חייב ביהמ"ש את המשיבה על פי המחירים שהיא עצמה קיבלה ממכירותיה בחו"ל ולא המחיר הקמעונאי.
ד. באשר לעיסקת פורייר - כאן שגה ביהמ"ש המחוזי. הקבלה שהוגשה משמשת ראיה לתוכנה לאור עדותו של המערער השני כי קיבל אותה מבית מסחר ספרים וכי שילם את המחיר האמור בה. לפיכך יש לחייב את המשיבה על בסיס של 29.80 מ"ג לעותק ובסך הכל 298,000 מ"ג ל-10,000 ספרים, ולא לפי מחיר מכירה של 71,000 מ"ג כפי שדווחה המשיבה וכפי שחייב אותה ביהמ"ש המחוזי.
ה. לטענת באי כח המערערים, התאמת המחיר בהפצה הגרמנית בין הקבלה לבין הקטלוג של פורייר, מצדיקה את המסקנה כי התאמה כזו קיימת בין המחירים הנקובים בקטלוגים אחרים לבין המחיר הקמעונאי לצרכן בהולנד ובארה"ב. טענה זו אין לקבל. העובדה שבגרמניה נמכר הספר לצרכן במחיר הקטלוג אינה מלמדת שכך היה גם בהולנד ובארה"ב. תופעה מוכרת היא שיצרן או סיטונאי נוקב בקטלוג במחיר מומלץ והקמעונאי מוכר במחיר נמוך יותר. זו שאלה עובדתית הטעונה ראיה וכזו לא הובאה.
ו. לחילופין מנסים המערערים להבנות מחוסר תום הלב של המשיבה. אכן, חוסר תום לב עולה בבירור מממצאי ביהמ"ש המחוזי, אך חוסר תום לב אין בכוחו להשלים ראיה חסרה, גם לא להכשיר ראיה בלתי קבילה. גם טענתם החילופית של המערערים כי מן הדין היה לחייב את המשיבה על פי המחיר הראוי על סמך הקטלוגים אין לקבלה. הלכה פסוקה היא שאין מחייבים במחיר ראוי כשהצדדים התנו ביניהם על מחיר מוסכם. העובדה שהצד התובע נכשל בהוכחת המחיר המוסכם אינה מצדיקה חיוב לפי מחיר ראוי. זאת ועוד, הקטלוגים האמורים אינם ראיה לתכנם, ואין בהם גם ראיה למחיר הראוי. לפיכך יש לקבל את הערעור רק לגבי עיסקת פורייר.
(בפני השופטים: ד. לוין, גב' נתניהו, מלץ. החלטה - השופטת נתניהו. עוה"ד ארנן גבריאלי ודוד בלום למערערים, עו"ד ד. פוטשבוצקי-שולימזון למשיבה. 1.9.91).

בג"צ 2400/91 - בוני בנין ופתוח בפתח תקוה בע"מ נגד עירית נתניה ואח'

ביטול מכרז לאחר שההצעה הזולה ביותר עלתה בשליש על האומדן שהוכן. סמכות העיריה למסור לאחר מכן את העבודה במו"מ עם קבלנים ללא מכרז(העתירה נדחתה).

א. המשיבה פירסמה מכרז לביצוע עבודות בנייה בבית ספר. לצורך המכרז הוכן אומדן ע"י מהנדס מומחה, שקבע כי העלות הכוללת של העבודות היא בסך של כ-5,85 מליון ש"ח. במכרז היתה הצעת העותרת הזולה ביותר, אך היא חרגה בהרבה מהצעת האומדן ועמדה על סכום של כ-7,8 מליון ש"ח, היינו כ-%33.5 גבוהה ממחיר האומדן. על יסוד כך החליטה וועדת המכרזים שלא להמליץ על אף אחת מההצעות. על רקע החלטת וועדת המכרזים החליטה מועצת העיריה להתקשר בחוזה לביצוע העבודות ללא מכרז והחל מו"מ עם מספר קבלנים. העתירה נדחתה.
ב. תקנה 22(ז) לתקנות המכרזים מסמיכה את וועדת המכרזים שלא להמליץ על אף אחת מההצעות שהוגשו לה כאשר קיים פער בלתי סביר, לדעתה, בין מחירי האומדן לבין מחיריה של ההצעה הזולה ביותר. עריכת אומדן הוצאות והפקדתו בתיבת המכרזים, הן חובות המוטלות על וועדת המכרזים מכח תקנות המכרזים. אין הוראה המתייחסת לשאלה מי הוא שצריך לערוך את האומדן אך טבעי הוא הדבר, ואף מחוייב המציאות, כי אומדן שכזה יוכן ע"י איש מקצוע שהוא מומחה לעניין. אותו בעל מקצוע חייב לעמוד בדרישות מסויימות ומשפנתה וועדת המכרזים למומחה חיצוני העומד בדרישות, יכולה הוועדה
לקבל את האומדן כנתון מבוסס המשקף את עלות העבודות נשוא המכרז. בהסתמכה על אומדנו של בעל המקצוע אין וועדת המכרזים מתנערת משיקול הדעת המופקד בידיה, שכן זוהי הדרך הסבירה והראוייה להפעיל את שיקול הדעת במקרים מעין אלו.
ג. אין לקבל את טענת העותרת כי די היה בפער הגדול בין מחירי אומדן לבין מחירי ההצעות כדי לעורר חשד באשר לנכונות האומדן, חשד שיחייב בדיקה מעמיקה של נתוני האומדן. טענה זו, כשהיא מועלית באופן כוללני, מרוקנת מתוכן את ההזדקקות לאומדן במסגרת הליכי מכרז - שהרי האומדן יכול וצריך לשמש כבסיס לדחיית הצעות שיש ביניהן לבין האומדן פער גדול.
ד. טענה אחרת בפי העותרת כי לפני שהוועדה קיבלה את החלטתה חייבת היתה לאפשר לעותרת לטעון בפניה לעניין סבירות האומדן. דין טענה זו להידחות. אכן, למשתתף במכרז נתונה "זכות טיעון", וזכות זו מתמצית בהגשת ההצעה ובמתן הסברים לה. זוהי זכות הטיעון הראשוני. אם וועדת המכרזים מחליטה לפסול את הצעתו של אדם מטעמים הנוגעים לגוף בעל ההצעה או ההצעה - למשל שיש נסיון רע עם בעל ההצעה או שההצעה היא מטעה או לוקה בחוסר הבנה - הרי שחובה עליה לאפשר לו לטעון לעניין זה. זו זכות הטיעון המשנית. בכל הנוגע לסבירות האומדן - אין מדובר בנתון או בהערכה הנוגעים למציע מסויים. מדובר בנתון שאינו קשור כלל בהצעות או במציעים, והוא מהווה חלק מהליך הכנתו של המכרז. זכות השמיעה לגביו היא זכות השמיעה הראשונית וזו התמלאה עם הגשת ההצעה.
ה. בעקבות החלטת וועדת המכרזים החליטה כאמור מועצת העיריה לאפשר לעיריה להתקשר בחוזה ללא מכרז ובעשותה כן הסתמכה מועצת העיריה על תקנה 22 לתקנות המכרזים. העותרת טוענת כי התקנה הנ"ל בטלה מכיוון שהותקנה תוך חריגה מסמכות של השר המתקין ואולם טענה זו אין לקבלה. תקנות המכרזים, ובכללן התקנה האמורה, הותקנו מכח פקודת העיריות ואין היא סוטה מהסמכות שמעניקה הפקודה.
(כפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, ברק, גב' נתניהו. החלטה - השופט ברק. עו"ד ע. בן יעקב לעותרת, עו"ד ש. גד למשיבים. 5.9.91).

ע.א. 683/89 - רמט בע"מ נגד מנהל המכס ומס ערך מוסף

*התמורה שהוסכם עליה" בחוזה לצורך תשלומי מע"מ כאשר לתמורה נתווספו הפרשי הצמדה לאחר דיון בפני בורר(הערעור נדחה).

א. המערערת התקשרה בחוזה עם חברת נתיבי איילון (להלן: נתיבי איילון) לביצוע עבודות תשתית שונות (להלן: החוזה). לפי החוזה עיכבה נתיבי איילון אחוז מסויים מהתשלומים ועם תום ביצוע העבודות קיבלה המערערת את הסכומים המעוכבים, בערכם הנומינלי. בחוזה לא נקבעה הוראה מפורשת בדבר הצמדתם של הסכומים המעוכבים, והצדדים מסרו את העניין להכרעת בורר. בשלב מסויים הודיע הבורר לצדדים בכל מקרה מן הצדק יהיה לפסוק סכום של 450,000 דולר כדמי הצמדה. על רקע הודעה זו הגיעו המערערת ונתיבי איילון לידי הסכמה בדבר תשלום 450,000 דולר למערערת (להלן: דמי ההצמדה) והסכמה זו קיבלה תוקף של פסק בוררות. המערערת חוייבה בתשלום מע"מ על הכספים המעוכבים בתוספת דמי ההצמדה, כאשר המשיב סבר כי הכספים המעוכבים בערכם הנומינלי וכן דמי ההצמדה מהווים את "התמורה שהוסכם עליה". המערערת טענה כי דמי ההצמדה אינם חייבים במע"מ, שכן הם אינם מהווים חלק מ"מחיר העיסקה" וזאת מכיוון שהם שולמו לה "מן הצדק" ולא על פי ההסכם. טענה זו נדחתה והערעור נדחה.
ב. דמי ההצמדה שולמו מכח הסכמה של הצדדים, בעקבות עמדת הבורר, והפכו לפסק בוררות, ובכך הם מהווים חלק מהתמורה המוסכמת לעניין סעיף 7 לחוק מס ערך מוסף. אין נפקא מינה שההסכמה הושגה בפני בורר, במועד כלשהו לאחר חתימת החוזה. דמי ההצמדה התקבלו על בסיס החוזה, כחלק מהתמורה עבור ביצוע העבודות הנקובות בו,
ובתוך המסגרת החוזית. שערוכם של סכומים נומינליים, גם אם הוא מתבצע "מן הצדק", נשען על פרשנות החוזה, ולפיכך דמי ההצמדה מהווים חלק בלתי נפרד ממחיר העיסקה המוסכם בין הצדדים.
(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, אור. החלטה - השופט ברק. עוה"ד ירון סהר ואריה זרזבסקי למערערת, עו"ד גב' לאה מרגלית למשיב. 5.9.91).

בג"צ 1750/91 - שרה מסלתי נגד מרדכי מסלתי וביה"ד הרבני

*חריגה מסמכות" ע"י בי"ד רבני כאשר חלק מהישיבות התקיימו בפני הרכב חסר. *טענת שיהוי כאשר עניין ההרכב החסר לא הובא בפני בג"צ עד לאחר פסה"ד של ביה"ד הרבני הגדול בערעור (התנגדות לצו על תנאי . הצו הפך להחלטי).
א. הצדדים לעתירה הם בני זוג מסוכסכים המתדיינים בביה"ד הרבני האיזורי בפתח תקוה. ביום 28.8.89 נתן ביה"ד את פסק דינו וערעור האשה לביה"ד הרבני הגדול נדחה. עתה טוענת האשה בעתירתה כי פסה"ד ניתן תוך חריגה מסמכות ותוך פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי. העילה לטענת החריגה מסמכות היא בכך שמתוך 8 ישיבות שקיים ביה"ד, 4 התקיימו בפני הרכב חסר של שני דיינים בלבד, בניגוד להוראת סעיף 8(ה) לחוק הדיינים. העילה לטענה שביה"ד הרבני האיזורי פסק בניגוד לכללי הצדק הטבעי היא בטענה כי ביה"ד לא שמע ראיות במחלוקת שהיתה לפניו, וגם קיבל תסקיר מטעם שירותי הרווחה בעניינם של הצדדים ותעודה רפואית בעניינו של המשיב, מבלי לתת לעותרת הזדמנות לחקור חקירה נגדית את עורכיהם או להעמיד את המשיב לבדיקה בפני רופא מטעם העותרת. העתירה נתקבלה.
ב. תצהיר התשובה של המשיב מעלה טענת שיהוי. הדיונים בהרכב החסר התקיימו בשנים 1988 ו-1989, פסה"ד של ביה"ד האיזורי ניתן ב-1989 ואילו העתירה הוגשה רק בסוף אפריל 1981. פסק דינו של ביה"ד הגדול ניתן אמנם רק בינואר 1991, אבל לטענת המשיב רשאית היתה העותרת לתקוף את פסה"ד של ביה"ד האיזורי בטענת חוסר סמכות גם ללא ערעור לביה"ד הגדול. יתירה מזאת, העותרת כלל לא העלתה בערעור את הטענה של חוסר סמכות. הטענה נדחתה. העותרת אמנם רשאית היתה להעלות את טענת חוסר הסמכות גם ללא ערעור, אך היא לא היתה חייבת לעשות כן. גם מעצם עבור תקופה של כ-3 חודשים מעת פסה"ד ביה"ד הרבני הגדול ועד לעתירה אין להסיק על שיהוי בנסיבות המקרה, בהן לא הביא הדבר לשינוי לרעה במצבו של המשיב.
ג. אשר לחוסר הסמכות הפונקציונלית - פס"ד שניתן בעקבות דיון, ולוא גם דיון חלקי, בהרכב חסר הינו בטל ומבוטל. אין לו תקנה ומרפא אפילו בהסכמת הצדדים. ב"כ המשיב מבקש לקבוע כי ההחלטה תהיה בטלה רק אם הדיון בהרכב חסר היה בו כדי להשפיעבאופן ממשי על תוצאות פסה"ד. גישה זו אין לקבלה. היא מחייבת את ביהמ"ש לעשות בדיקה ובירור כדי לגלות מה השפיע ומה לא השפיע על ההרכב שנתן את פסה"ד. לעולם לא יוכל ביהמ"ש לרדת לנבכי מחשבתם של הדיינים שנתנו את פסה"ד ואשר לא השתתפו בהרכב החסר, ולדעת באיזו מידה הושפעו, באופן מודע או בלתי מודע, מדעת חבריהם ששמעו את אשר שמעו בהרכב החסר. למעשה, גם מהבחינה העובדתית לא ניתן לומר שבמקרה הנוכחי לא נאמר דבר בישיבות שהתקיימו בהרכב חסר שהיה בו כדי להשפיע על פסה"ד. אין מנוס איפוא מהמסקנה כי פסה"ד של ביה"ד הרבני האיזורי ניתן מחוסר סמכות פונקציונלית והוא בטל ומבוטל. עמו בטל ומבוטל גם פסה"ד של ביה"ד הרבני הגדול שדחה את הערעור. מסקנה זו מייתרת את הצורך לדון בטענה האחרת של פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי ובשאלה אם היא מביאה לבטלות מוחלטת של פסה"ד או רק לבטלות יחסית ואם נסיבות המקרה מצדיקות החלטה לבטל את פסקי הדין.

(בפני השופטים: ברק, גב' נתניהו, מלץ. החלטה - השופטת נתניהו. עו"ד שמואלי לעותרת, עו"ד מ. אהרוני למשיב. 19.9.91).

בג"צ 1689/90 - עלי נאג'י עאסי נגד ביה"ד השרעי ואח'

*הסיבות המצדיקות דרישה לפסילתו של קאדי בבי"ד שרעי מלדון בתיק שבפניו. *החלת עקרונות היסוד של שיטת המשפט שלנו על סעיפי החוק העותומני שעדיין תקפים בישראל ועל דיוני בתי דין דתיים(העתירה נתקבלה והעניין הוחזר לביה"ד השרעי לערעורים).
א. העותר והמשיבה הרביעית (להלן: המשיבה) נישאו ב-1988 ונתגלו ביניהם מחלוקת וסכסוכים קשים. העותר הגיש לביה"ד השרעי תביעה לשלום בית והמשיבה הגישה תביעה למזונות. שני התיקים אוחדו ונדונו בפני המשיב השני, הקאדי של ביה"ד השרעי איזור התיכון (להלן: הקאדי). העותר ביקש כי הקאדי יפסול עצמו מלדון בתיק, באשר יחסי קירבה וידידות הדוקים שוררים בינו לבין אביה של המשיבה. לאחר הליכים שונים נדחתה בקשת הפסילה ע"י הקאדי. על החלטה זו הוגש ערעור לביה"ד השרעי לערעורים ובינתיים נמשך הדיון בתיק וניתן פס"ד סופי שלפיו חוייב העותר בתשלום מזונות. גם על פסה"ד הסופי הוגש ערעור לביה"ד השרעי לערעורים. הועלו טענות בכתב ע"י שני הצדדים ובסופו של דבר דחה ביה"ד לערעורים את שני ערעוריו של העותר. שני פסה"ד ניתנו מבלי שהתאפשר לצדדים להביא טענותיהם בעל פה.
ב. בעתירה טוען העותר נגד כשרותו של הקאדי לדון בעניינו מן הסיבה של היכרות בינו לבין אביה של המשיבה, וכן נגד ביה"ד השרעי לערעורים שהגיע להחלטותיו לדחות את הערעור בלי ששמע את הצדדים. הטענה בעניין שמיעת הצדדים נדחתה על אתר ע"י בג"צ שכן העותר שטח את טיעוניו בכתב בפני ביה"ד לערעורים וכן עשתה גם המשיבה, ובטיעון בכתב זה בא הכלל בדבר שמיעת הצד האחר לידי מימוש. נותרה לבירור הטענה שעניינה משוא פנים ובעניין זה נתקבלה העתירה והשאלה הוחזרה לביה"ד לערעורים שידון בה לגופה.
ג. שאלת פסלותו של הקאדי מלדון בתביעות שהוגשו בפניו נדחתה ע"י ביה"ד השרעי לערעורים בנימוק כי "בהתאם לתוכן סעיף 62 לאותו חוק (חוק הפרוצדורה האזרחית העותומני) אנו לא רואים סיבה לבקשת הפסילה של הקאדי מאחר ולא התקיים כל תנאי מהתנאים המאפשרים פסילת קאדי לפי תוכן סעיף 62 הנ"ל". חוק הפרוצדורה האזרחית העותומני שמרביתו חדל להיות תקף בישראל, ממשיך לעמוד בתוקפו בבי"ד מוסלמי. סעיף 62 קובע את המקרים שבהם יכול אחד הצדדים לבקש פסילתו של שופט בביה"ד השרעי, "אם יש לחבר זה הנאה כספית התלוייה באופן ישר בתביעה... אם החבר הזה הוא קרוב לאחד הצדדים... אם ישנה איבה קיימת בין החבר והצד... אם מתנהל משפט בין החבר והצד ועוד לא נגמר הדיון בו". עילת הפסילה המועלית ע"י העותר אינה כלולה בהוראת הפסילה ועל כן נדחתה טענת הפסילה. בכך שגה ביה"ד לערעורים.
ד. אין לראות בסעיף 62 הנ"ל רשימה סגורה של מצבים בהם ניתן לפסול שופט. יש להבינו ככולל מספר מקרים טיפוסיים. באשר למקרים שאינם כלולים בו, אלה ייבחנו על פי העקרונות הכלליים של משפטנו. עלינו לפרש דברי חקיקה עותומניים ומנדטוריים החלים בישראל מכח סעיף 11 לפקודת סדרי השלטון והמשפט, על רקע עקרונות היסוד של משפטנו המודרני. מששולבו בחקיקה שלנו ובמשפט שלנו, הם צריכים להתפרש על פי התפיסות הפרשניות שלנו, ורק כך נוכל להשיג הרמוניה נורמטיבית, ורק כך יוכל המשפט למלא את תפקידו בחברה.
ה. הנה כי כן, סעיף 62 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומנית צריך להתפרש על רקע עקרונות היסוד של שיטתנו. על פי עקרונות אלה על שופט לפסול עצמו - ואם אינו עושה כן יש לפסלו - אם יש לו נגיעה כספית או חפצית בנושא הדיונים, או אם קיימת אפשרות ממשית של משוא פנים או דעה משוחדת. בעניין שלפנינו לא נתן ביה"ד השרעי לערעורים דעתו על השאלה אם בנסיבות העניין קיימת אפשרות ממשית של משוא פנים ומן הראוי הוא שביה"ד לערעורים, שהוא ערכאת הערעור העליונה במערכת בתי הדין המוסלמיים, יתן דעתו לשאלה זו. אם מסקנתו שלו לא תראה לעותר, יהיה מקום לבג"צ
לבחון את השאלה. מטעם זה יוחזר הנושא לביה"ד לערעורים שידון בשאלה אם בנסיבות העניין נתקיימה אפשרות ממשית של משוא פנים מצד הקאדי.
ו. פסק הדין ניתן מפי השופט ברק. המשנה לנשיא אלון העיר כי הנמקתו שלו שונה משל השופט ברק. אין בג"צ מתערב בפסיקתו של בי"ד דתי, הדן בעניין שנמסר לסמכות שיפוטו על פי הדין הנוהג בו, אלא כאשר יש בה משום פגיעה בכללי הצדק הטבעי. השאלה המתעוררת במקרה דנן - אפשרות של משוא פנים - היא עניין מובהק של פגיעה בעקרונות הצדק הטבעי, ואם יתברר שאכן היה משוא פנים, העניין ראוי להתערבותו של בג"צ. השופט ברק הרחיב את היריעה וקבע, דרך אגב, כי דברים שנאמרו לעניין בדיקת החלטות רשויות מינהליות ופרשנות חוקים במקרים אחרים - שגם אם יסודם בחקיקה מנדטורית, צריך ויתפרשו על רקע עקרונות היסוד של שיטת המשפט בישראל - יפים הם גם לעניין השאלה שבפנינו, בה באים לבדוק פסיקתו של בי"ד שרעי לפי חוק הפרוצדורה האזרחית העותומנית. הרחבת יריעה זו היא שלא לצורך, שהרי הנושא דנן מוכרע על פי הפסיקה הקיימת מימים ימימה בדבר התערבות בג"צ בפסיקתו של בי"ד דתי כאשר קיימת פגיעה בעקרונות הצדק הטבעי. אין צורך ואין זה רצוי להחיל אמירה כה כוללת ועמומה כ"עקרונות יסוד של משפטנו המודרני" כקנה מידה להתערבות בג"צ בפסיקתו של בי"ד דתי.
ז. השופט בך העיר כי הוא שותף למסקנה הסופית ולתוצאה האופרטיבית. גם השופט ברק וגם המשנה לנשיא אלון מאוחדים בדעה שניתן להשתית את ההחלטה על החשש שאירעה במקרה דנן הפרה של כללי הצדק הטבעי וכי מן הדין לבחון אם קיימת אפשרות ממשית של משוא פנים מצד הקאדי. חשש כאמור מצדיק לדעת כל שופטי ההרכב התערבות בהליך האמור ודי להסתפק בהנמקה זו.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, ברק, בך. עו"ד אברהם אורן לעותר, עו"ד בן- ציון גור למשיבה. 11.9.91).

ע.א. 368/89 - שמעון דהאן נגד מגדל חברה לביטוח ואח'

*אי התערבות בקביעה עובדתית של ביהמ"ש דלמטה באשר לשאלה מי נהג ברכב פלוני שהיה מעורב בתאונה(מחוזי י-ם - ת.א. 867/84 - הערעור נדחה).

א. המערער נסע ברכבו של אביו (המשיב השני - להלן: האב) כשברכב נהג חברו של המערער בשם שוקרון. אירעה תאונה והמערער נפגע. המערער תבע את המשיבה, שהיא המבטחת של הרכב אך תביעתה נדחתה, באשר פוליסת הביטוח מכסה רק נהיגה בפקודת או ברשות בעל הפוליסה, והמערער ידע על כך שהנהיגה היא לא ברשות אביו בעל הפוליסה. במקרה כזה אין המערער זכאי לפיצויים לפי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים (להלן: החוק) גם לא מקרנית, שכן לא זכאי לפיצויים לפי החוק "מי שנהג ברכב תוך הפרת החוק לתיקון דיני העונשין (שימוש ברכב ללא רשות)... וכן מי שהיה מצוי ברכב בידעו שנוהגים בו כאמור". ביהמ"ש ביסס את מסקנתו כי הנהיגה היתה ללא רשות, על עדותו של סוכן הביטוח ושל אשתו. לפי עדויות אלה הגיע האב לביתו של סוכן הביטוח ביום התאונה וסיפר כי בנו (המערער) ושוקרון לקחו את מפתחות מכוניתו ללא רשותו ואירעה תאונה. רק לאחר שסוכן הביטוח הסביר לאב את המצב המשפטי שינה האב את גירסתו. הערעור נדחה.
ב. אין עילה שתצדיק התערבות בקביעותיו העובדתיות של ביהמ"ש בעניין מהימנות העדים ובענין המסקנות העובדתיות שאליהן הגיע. עם זאת יש להתייחס לשתי טענות. האחת היא שבהליכים שהיו בבימ"ש השלום בתביעת האב נגד המשיבה בגין נזקי רכוש שנגרמו לרכב, נדחתה התביעה בשל כך שעל פי תנאי פוליסת הביטוח לכסוי נזקי רכוש, חל הביטוח רק במקרה שהמבוטח עצמו נהג ברכב, או אם נלקח הרכב ללא רשות בעל הפוליסה, להבדיל מהמקרה שבעל הפוליסה נתן רשות לאחר לנהוג. המשיבה הצהירה שם
שאין היא עומדת לצורך הדיון שם על הטענה שהנהיגה של שוקרון היתה ברכב ללא רשות, וביהמ"ש לא קבע שהנהיגה היתה ללא רשות, ועל כן נדחתה התביעה. טענת המערער היא, שאם נהנתה המשיבה שם מכך שהנהיגה ברכב לא היתה ללא רשות, אין היא יכולה להשמע בתיק הנוכחי בטענה שהנהיגה היתה ללא רשות בעל הפוליסה. טענה זו יש לדחות. המשיבה לא טענה שם, ולא ניסתה להוכיח שהנהיגה ברכב היתה ברשות כדי שהתביעה תדחה. די היה לה שייקבע שם שהנהיגה היתה על ידי מי שאינו בעל הפוליסה ודבר זה הוכח. אם רצה התובע שם להראות שהנהיגה היתה ללא רשותו היה עליו להוכיח זאת. בנסיבות אלה אין פסק הדין האמור מהווה מחסום בפני טענת המשיבה בתביעה הנוכחית שהנהיגה ברכב היתה ללא רשות בעל הפוליסה. למען הסדר יש להזכיר גם שהדיון שם היה בין צדדים אחרים מהצדדים בתיק זה, שכן המערער לא היה צד לדיון שם.
ג. טענה אחרת הסתמכה על תוצאותיו של דיון בתביעת אחד מנוסעי הרכב, כאשר בביהמ"ש המחוזי בירושלים התעוררה השאלה אם נהיגת שוקרון ברכב היתה ברשות האב אם לאו וביהמ"ש פסק שם שהנהיגה היתה ברשות. אולם, הדיון שם היה בין צדדים שונים ואין בפסק הדין שם לחייב את המשיבה בדיון הנוכחי. בכל עניין הנדון בפני ביהמ"ש על ביהמ"ש הדן בעניין להכריע על פי הראיות שהובאו בפניו ומידת מהימנותן, מבלי שמהימנות אותם העדים כפי שנקבעה בתיק אחר מחייבת אותו. עם זאת, כדי להפיס את דעתו של המערער, ראוי להזכיר שעל פסה"ד ההוא הוגש ערעור לביהמ"ש העליון, הערעור נתקבל וגם שם נקבע שהנהיגה ברכב ע"י שוקרון היתה ללא רשות בעל הפוליסה. (בפני השופטים: ברק, ש. לוין, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד ש.ז. פונדמינסקי למערער, עו"ד ע. לוי למשיבים. 11.8.91).

ע.א. 653/88 - אלדר פנינה נגד אליהו חברה לביטוח בע"מ

*שיעור הפיצויים בתאונת דרכים (הפסד שכר בעתיד ועזרה במשק בית)(מחוזי י-ם - ת.א. 700/87 - הערעור נתקבל בחלקו).

א. המערערת, ילידת 1934, נפגעה בפברואר 1987 בתאונת דרכים. המערערת הינה מומחית בשטח הגמילה מאלכוהוליזם, ובנוסף לעבודתה הקבועה נהנתה מהכנסה נוספת מהרצאות בנושא התמחותה. בעקבות התאונה נעדרה המערערת מעבודתה כחודש וחצי. נקבעה לה נכות של %5 לצמיתות בשטח הנוירולוגי וכן %20 בשטח האורטופדי. ביהמ"ש המחוזי לא קבע לה הפסד כושר השתכרות לפי שיעור הנכות אלא קבע לה בגין הפסד השתכרות בעבר 13,000 ש"ח, הפסד כושר השתכרות בעתיד בסכום גלובלי של 13,000 ש"ח, עזרת צד ג' בעבר בסך 2,000 ש"ח ועזרת צד ג' בעתיד בסכום של 6,000 ש"ח. הערעור הוא על כל אחד מפרטי הנזק האמורים והוא נתקבל רק באשר לעזרת צד ג' בעתיד.
ב. טענת המערערת היא שבעקבות התאונה וטיב מגבלותיה לצמיתות חדלה לתת הרצאות מחוץ לשעות העבודה והיא מוגבלת בעיסוקיה, ואולם ביהמ"ש המחוזי התרשם שהמערערת מגזימה ביותר במידת ההפרעה של הנכות לעיסוקיה. ביהמ"ש היה גם בדעה שההפסד בפועל שנגרם למערערת בשל אי מתן הרצאות בסופי שבוע אינו נובע מהתאונה. בכל הנסיבות אין להתערב במסקנתו של ביהמ"ש המחוזי. לא די שתובע יוכיח הפסד השתכרות שנגרם לו, כדי שיזכה בפיצוי בגין הפסד כזה, עליו גם להוכיח שההפסד הוא בשל מגבלותיו עקב התאונה, ואת זאת לא הוכיחה המערערת. בנסיבות כאמור לא נותר לביהמ"ש אלא לאמוד את הפסדיה של המערערת בדרך של אמדן וכך עשה. יתכן שבשיעור הפיצויים בגין הפסד כושר ההשתכרות קפץ ביהמ"ש את ידו במידת מה, אך בנסיבות המקרה אין פסיקתו חורגת מפסיקה סבירה ואין להתערב בכך.
ג. שונים הדברים באשר לעזרת צד ג' בעתיד. מגבלותיה של המערערת בשטח
האורטופדי, מגבילות אותה ביכולת העבודה שלה במשק ביתה. אם בפסיקה לגבי העבר, בסכום של 2,000 ש"ח, אין להתערב בשל הזמן הקצר מאז התאונה ועד ליום מתן פסה"ד,
הרי לא כן לגבי העתיד. ביום פסה"ד היתה המערערת בת 54 שנים ותוחלת חייה היא לעוד כ-25 שנים, והסכום שנפסק בסך 6,000 ש"ח לגבי העתיד נמוך ביותר. לפי עזרת צד ג' בסך 150 ש"ח לחודש בלבד, השווה לכ-10 שעות עזרה בחודש, מגיע הפיצוי בפריט זה לסכום של כ-30,000 ש"ח וסכום זה מן הראוי לפסוק.
ד. אף כי זכתה המערערת בחלק מערעורה, אין לפסוק לה הוצאות. בסיכומים בכתב מטעם המערערת ננקטה לשון שאינה ראוייה כלפי שופט הערכאה הראשונה. יוחס לו שהגיע ל"מסקנות משפטיות ועובדתיות שהוסקו באופן מקרי" וכי נהג "בשיטה של רושם כללי וחפוז בניגוד לדין ולפסיקה", כי בחר "להקטין את דרך הפיצוי הגלובלי עד אבסורדים", וכדומה. גם אם נכזבה תוחלת המערערת לקבל פיצויים בשיעור גבוה יותר משנפסק לה, וגם אם סברה שהתוצאה מקפחת אותה, לא היה מקום לנקוט בלשון פוגעת כאמור ובשל התנהגות זו ראוי לשלול את הוצאות הערעור מהמערערת.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד יראון פסטינגר למערערת, עו"ד חיים מנדלבאום למשיבה. 1.8.91).

ע.א. 1543/90 - אברהים חבש נגד שמיר חברה לביטוח ואח'

מתן אמון ע"י ביהמ"ש המחוזי בעדים באשר לשאלה מי נהג ברכב שהיה מעורב בתאונה. טענה כי פס"ד בתביעה לתשלום תכוף מהווה מעשה בי"ד(מחוזי י-ם - ת.א. 1144/86 - הערעור נדחה).

א. מכונית ובה חמישה אנשים וביניהם המערער, היתה מעורבת בתאונת דרכים. המערער נפגע קשות בתאונה ונשאר משותק ברגליו. בשני המושבים הקדמיים של הרכב ישבו בעת התאונה המערער וכן אחד המשיבים (להלן: בורקאן). המחלוקת היתה מי משנים אלה נהג במכונית בעת התאונה ומי ישב במושב שלימין הנהג. למערער לא היה רשיון נהיגה ביום המקרה ואם הוא נהג ברכב אין לו עילה לתבוע את נזקיו על יסוד חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, בהתחשב באמור בסעיף 7(א)(3) לחוק. ביהמ"ש המחוזי קיבל את גירסת המשיבה כי המערער הוא שנהג ברכב ועל כן דחה את התביעה. הערעור נדחה. ב. טענתו הראשונה של המערער היא כי בשל הזמן הרב שעבר בין מועד שמיעת העדויות ובין מתן פסה"ד אין לסמוך על קביעת המהימנות כפי שזו נעשתה על ידי ביהמ"ש. דין הטענה להידחות. ראשית, האיחור במתן פסה"ד נבע אך ורק מבקשות חוזרות ונשנות מטעם המערער להאריך את המועד להגשת סיכומיו. לבסוף לא הגיש סיכומים וביהמ"ש נתן, כעבור שנה, את פסה"ד. בנסיבות אלה אין לשעות לטענת המערער האמורה. שנית, הזמן שעבר אינו מצדיק את המסקנה הקיצונית שקיים חשש לעיוות דין ; שלישית, מסקנת ביהמ"ש שהמערער נהג ברכב נשענת לא רק על הכרעה בעניין מהימנות עדי ראיה, אלא גם על ראיות של מומחים.
ג. המערער הגיש גם תביעה לתשלום תכוף ועל פי הסכמה בין הצדדים ניתן פסק דין שלפיו חוייבה המשיבה לשלם תשלום תכוף למערער למשך 9 חודשים. טענת המערער היא כי קיים "מעשה בית דין" בפסה"ד בתביעה לתשלום תכוף ומכאן שהמשיבה מנועה להתכחש לחובתה לפצות את המערער על נזקיו. הטענה נדחתה. בשאלה אם פסק דין לתשלום תכוף, שניתן קודם תיקון סעיף 5 לחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, מהווה מעשה בית דין אם לאו - נחלקו דעות הפוסקים ונראית הדעה האומרת כי אין לראות בהחלטה כזו משום מעשה בית דין. לפי גישה זו, גם לולא הוראתו המפורשת של סעיף 5ג' שהוסף בתיקון לחוק, שעל פיו החלטה בתשלום תכוף אינה מהווה מעשה בית דין, צריך היה לראות את ההחלטה לתשלום תכוף כהחלטה שאינה מהווה מעשה בית דין. גישה זו גם עולה בקנה אחד עם דברי ההסבר להצעת החוק שהביאה לתיקון. מדברי ההסבר עולה בבירור כי התיקון המוצע בא להבטיח את כוונת סעיף 5 כפי שהיתה כבר עם חקיקת החוק. ד. טענה אחרת בפי המערער כי על פי הראיות לא היה מקום למסקנה כי הוא שנהג ברכב. בהקשר זה הזכיר המערער שבמשפט פלילי שהתקיים נגד בורקאן, הודה בורקאן כי
הוא נהג ברכב, הורשע ונגזר דינו. לדעת המערער, יש בכך כדי לחזק את גירסתו כי לא הוא נהג ברכב. גם טענה זו יש לדחות. מטעם המערער לא הוגשו, כאמור, סיכומים בכתב, למרות שהיה מיוצג ע"י עו"ד בקי ומנוסה. היעדר סיכומים מצד המערער הוא שהצדיק, כנראה, לדעת ביהמ"ש להסתפק בקביעה העובדתית - בתכלית הקיצור - שעדויות התובע לא נמצאו מהימנות וכי המערער הוא שנהג במכונית. מכל מקום, עיון בראיות מלמד עד כמה מוצדקת קביעת ביהמ"ש כי המערער הוא שנהג במכונית. מסקנה זו מתבקשת על אף שבורקאן הודה במשפטו הפלילי שהוא נהג ברכב, הודאה שבאה, כמסתבר, כחלק מהקנוניה שבין המערער לבורקאן.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד ר. יאראק למערער, עו"ד ז. קרינסקי למשיבה. 5.9.91).

ע.א. 2778/90 - איתן חברה לביטוח בע"מ נגד רמי ונטורה

פיצויים לפי פוליסת ביטוח בתאונת עבודה וקביעת שיעורי הנכות. דרכי ההצמדה כאשר בפוליסות קיימים סעיפים בעניין ההצמדה(מחוזי חיפה - ת.א. 39/88 - הערעור נתקבל בחלקו).

א. באפריל 1987 נפגע המשיב בידו השמאלית ממשור חיתוך, אצבע אחת נקטעה לו ושלוש אצבעות נפגעו. המשיב עבר סדרה של טיפולים רפואיים. למשיב שתי פוליסות ביטוח של המשיבה ואלה מכילות נספחים שונים. אחד הנספחים מקנה פיצוי כאשר נגרמת נכות צמיתה למבוטח, ואחד הוא ביטוח שלב, המקנה תשלום חודשי למבוטח בתקופה של אובדן מוחלט של כושר העבודה. הביטוח המתייחס לנכות צמיתה ישולם, לפי פוליסות הביטוח, כאשר שיעור הנכות אינו קטן מ-%25 ואילו הביטוח בגין אבדן מוחלט של כושר העבודה הוא כאשר נשלל מהמבוטח כושר העבודה בשיעור של %75 לפחות בתקופה העולה על תקופת ההמתנה הקבועה בפוליסה, שהיא שלושה חודשים, אשר לגביה אין משלמים. המשיב תבע בשני מישורי הביטוח האמורים. המערערת סברה כי אין המשיב זכאי לפיצוי נכות צמיתה כי נכותו המשוקללת אינה גבוהה מ-%25. אשר לביטוח שלב בשל אבדן כושר העבודה - טענה המערערת שאבדן כושר העבודה לא עבר על 3 חדשים שהיא תקופת ההמתנה הקבועה בפוליסה.
ב. ביהמ"ש המחוזי קבע כי הנכות הצמיתה עולה על %25. ביהמ"ש קיבל עדות מומחה שלפיה הנכות בגין האצבעות שנפגעו עומד על %21 ובנוסף לנכות האמורה קבע ביהמ"ש כי המשיב לקה בנכות צמיתה של %10 מההיבט הפסיכיאטרי, ובשקלול עולה הנכות על %25. אשר לתשלום בגין אבדן מוחלט של ההשתכרות במשך מספר חודשים, קבע ביהמ"ש כי המערער לא יכול היה לעבוד במשך 7 חודשים ולפיכך נפסק פיצוי בגין אי כושר למשך 4 חודשים. הסכומים שנפסקו לטובת המשיב ראויים להצמדה, וביהמ"ש קבע כי על פי פוליסה אחת התשלום צמוד למדד ולכן יהיה צמוד למדד הבסיסי הנזכר בפוליסה עד מועד התאונה, ואילו הסכום המגיע על פי הפוליסה השניה יהיה צמוד לדולר מיום הוצאת הפוליסה ועד מועד התאונה, ומאותו מועד ואילך יהיו שני הסכומים צמודים למדד וישאו ריבית. הערעור באשר לנכות הצמיתה נדחה, הערעור באשר לאי כושר חלקי נתקבל וכן באשר לדרך ההצמדה.
ג. המערערת טוענת כי הנכות הפסיכיאטרית לא נכללה כעובדה וכמרכיב במסגרת עילת התביעה בנושא זה. אולם, במהלך המשפט הוגשה חוות דעת של פסיכיאטר, לפי בקשה שהוגשה ע"י המשיב, בה נאמר "...יתבקש ביהמ"ש... להתיר צירוף חוות דעת פסיכיאטרית... שתהווה חלק בלתי נפרד מהתביעה וכן לתקן כתב תביעה בהתאם". ביהמ"ש החליט בבקשת התיקון לאמור "חוות הדעת חלק מהתביעה". לפי תקנה 92 לתקנות סדר הדין האזרחי, כאשר ביהמ"ש מתיר לתקן כתבי טענות אין התיקון של כתב התביעה פועל יוצא מקבלת רשות התיקון, אלא, לאחר שאושרה בקשת התיקון, יש להגיש כתב טענות מתוקן תוך 15 ימים, והמשיב לא הגיש תביעה מתוקנת. אעפ"כ צדק ביהמ"ש שהתחשב
בנכות הפסיכיאטרית וזאת בשל שינוי חזית הדיון בפועל. בנסיבות אלה אין פגם בכך שהנכות הפסיכיאטרית נלקחה בחשבון וביחד עברה הנכות את השיעור של %25 ובדין נפסק פיצוי למשיב בשטח זה.
ד. לעניין ביטוח שלב צודקת המערערת בהשגתה. המשיב לא הוכיח מה הזמן שבו היה לו אי כושר לעבוד, וביהמ"ש המחוזי אמר "סביר לקבוע שבמשך מספר חודשים היה התובע בלתי מסוגל לעבודה שכן עבר קיבוע... מצבו הנפשי... לא היה שפיר בתקופה הראשונה שלאחר הפציעה. אני מעמידה את תקופת אי הכושר בשיעור של לא פחות מ-%75 על שבעה חודשים". קביעה זו של ביהמ"ש אין לקבלה. ביהמ"ש משתמש בצמד המלים "סביר לקבוע" ובכך נעזר למעשה בידיעה שיפוטית על טיבם של נזקים במקרים דומים והערכת משכםומבסס עליהם אומדן נזק. ואולם, הערכת נזקים של תובע, משך הזמן שנדרש לטפל בפצעיו וההשפעות על יכולתו לעבוד, אינם מסוג הדברים הנכללים בידיעתו השיפוטית של שופט ויש להוכיחם כראוי בכל מקרה ומקרה על פי המציאות העובדתיות המיוחדת של אותו אירוע. על כן יש לבטל את החיוב בעילה זו.
ה. אשר להצמדה - בחוק חוזה ביטוח נקבע כי על תגמולי הביטוח "יתווספו הפרשי הצמדה כמשמעותם בחוק פסיקת ריבית והצמדה... הוראת סעיף קטן... לא תחול על תגמולי ביטוח המשולמים במטבע חוץ או במטבע ישראלי המחושב לפי ערכו של מטבע חוץ". במקרה דנן היו שתי פוליסות. האחת צמודה למדד והשניה צמודה לדולר. משהוצמדה הפוליסה לדולר אין מקום לשנות מקביעה זו ולפיכך הפוליסה שהסכומים שבה הוצמדו לדולר תחושב לפי הדולר עד ליום התשלום. באשר לריבית - גם זו אין לשלמה לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה. בתנאים הכלליים להסכם הביטוח נקבע כי "על תגמולי הביטוח תתווסף... ריבית הקבועה בסעיף 28(ד) לחוק חוזה הביטוח...". סעיף זה קובע "ריבית בשיעור אותו משלם בנק ישראל לתאגידים בנקאיים על כספי פקדונות ...". דרך הוכחת שיעור הריבית הבנקאית היא כדרך הוכחת ריבית רגילה וזאת לפי סעיף 4 לחוק פסיקת ריבית והצמדה והחישוב יעשה בהתאם. כאן לא הוכחה הריבית הרלבנטית, אך אין קושי כשבאים לאשר את הריבית, לקבל את הנתונים הרשמיים לעניין זה שהם בהישג יד. לפיכך יש לקבל את הערעור גם לעניין חיוב הריבית.

(בפני השופטים: ד. לוין, גב' נתניהו, מלץ. החלטה - השופט לוין. עו"ד אלמוג למערערת, עו"ד שמואל למשיב. 1.9.91).

ע.א. 1757/90 - מעלה יצרני עורות... בע"מ נגד סלע חברה לביטוח בע"מ ואח'

*דרישה לתשלום נזק בגין גניבת סחורה עפ"י פוליסת ביטוח יבוא, כאשר לא הוכח מתי נגנבה הסחורה ואם חלה על הגניבה הפוליסה(מחוזי ת"א - ת.א. 175/86 - הערעור נדחה).

א. המערערת רכשה 220 שקים של עורות שלחים (עורות מעובדים למחצה) באיטליה. המטען הגיע לנמל נאפולי ואוחסן במחסן עד ששוגר במכולה לישראל באוניה של חברת צים. בהיפתח המכולה במחסני המערערת נתגלה שמצויים בה 50 שקים בלבד. המערערת תבעה את המשיבה כמבטחת המטען ואת המשיבה השניה, סוכנויות ביטוח, כסוכנתה, לפצות אותה על אבדן המטען החסר. ביהמ"ש המחוזי דחה את תביעת המערערת בנימוק שלא נשללה האפשרות כי 170 השקים נגנבו טרם שהמכולה עזבה את המחסנים בנאפולי, בעוד שהביטוח נכנס לתוקפו רק מעת שהמטען הוצא מהמחסן. השופט ציין שלא ידוע באיזה שלב הושם חותם הסגר של צים על המכולה והמערערת לא עמדה בעול ההוכחה שבעת יציאת המכולה מהמחסן בנאפולי היו בתוכה כל 220 השקים. הערעור נדחה.
ב. המערערת ביטחה מטענה על פי סעיפי המכון C להבדיל מסעיפי המכון A, אך היא טוענת כי גם כך ניתן לדון בביטוח כשם שנדון ביטוח כנגד "כל הסיכונים". כן מצביעה המערערת על כך כי על פי מאזן ההסתברויות מתחייבת המסקנה שהאובדן אירע רק לאחר יציאת הסחורה ממחסני הנמל. נגד המשיבה השניה טוענת המערערת כי כסוכנה של
המשיבה הראשונה, היה עליה להודיע לה על האופציות הביטוחיות בין תנאי מכון A לתנאי מכון C, אך היא לא עשתה כן, ולכן אם המערערת אינה זכאית לפיצוי משום שנקטה בביטוח השני דווקא, כי אז יש לחייב את סוכנות הביטוח ביחד עם המשיבה הראשונה בנזקיה או בנפרד ממנה.
ג. בין אם היתה המערערת נוקטת בביטוח על פי סעיפי המכון A, ביטוח כנגד כל הסיכונים, ובין אם בביטוח מכון C כפי שנקטה, דין הערעור להידחות ועל כן אין צורך להתייחס לסוגייה זו. הביטוח תחילתו מעת הוצאת המטען ממחסני הנמל, וזה המועד הקובע לענייננו. מכאן שרק אם הוכיח המבוטח כי במועד הקובע היו במכולה כל 220 שקי העורות, הוא יזכה בתביעתו. בביטוח כנגד "כל הסיכונים" עול ההוכחה קל יותר, אך השאלה איננה אם חל סוג הנזק שבו דן הביטוח, אלא אם חל בכלל הביטוח בשעה שאירע הנזק. אפילו היה מדובר בביטוח "כל הסיכונים", צריכה המערערת להראות כי נזקה נמצא "במסגרת" של התחייבותה הכללית של החברה המבטחת ובחובה זו לא עמדה המערערת. אין לקבל טענת המערערת כי "מאזן ההסתברויות" מראה כי הנזק ארע דווקא בזמן ההובלה ולא בעת האחסנה במחסן.

(בפני השופטים: ד. לוין, גב' נתניהו, מלץ. החלטה - השופט לוין. עו"ד משה קפלנסקי למערערת, עו"ד גב' אורית גונן למשיבים. 12.9.91).

רע"א 1723/91 - נתן נסטל נגד אריה בר-נוי ואח'

*הדרכים לקביעת גובה הערבון שעל התובע או המערער להפקיד להבטחת הוצאות הצד השני(בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

א. המבקש ערער על חלק מפסק דינו של בימ"ש השלום בתל אביב כשנשוא הערעור סכום של 1,850 ש"ח בערכים של שנת 1987. ביום 26.6.90 הומצאה לפרקליט המבקש החלטת רשם ביהמ"ש המחוזי, לפי תקנה 428 לתקנות סדר הדין האזרחי,. שעל פיה עליו להפקיד ערבון בשעור של 2,000 ש"ח. המבקש הפקיד את הסכום האמור במועד. כעבור כחודש החליט הרשם, על פי צד אחד, להגדיל את הערבון לסכום של 5,000 ש"ח. החלטה זו ניתנה, ככל הנראה, עקב הערת המזכירות שהערעור אשר נקבע תחילה (בטעות) לפני הרכב של דן יחיד "עבר מדן יחיד להרכב". המבקש עתר לרשם לבטל את ההחלטה הן על יסוד הטענה שלא היה מקום לתתה ללא שמיעתו והן לגופו של עניין. פרקליט המשיבים התנגד לבקשה מן הטעם שלא ניתן לבטל את ההחלטה אלא שעל המבקש היה לערער עליה. בהחלטתו לא התייחס הרשם לטענה זו אלא הסביר ששינה את החלטתו לאחר שנתברר לו שהערעור נקבע לפני הרכב. המבקש ערער לביהמ"ש המחוזי וביהמ"ש דחה את הערעור מבלי לבקש תשובה, תוך חיובו של המבקש בתשלום הוצאות. הנימוק לדחיית הערעור היה כי "רשם ביהמ"ש קובע את סכום הפקדון... על פי אמות מידה של סכומי ההוצאות הנהוגים בביהמ"ש... והסכום הנהוג בהרכב הוא בגבולות 5,000 ש"ח...". בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
ב. בבקשה לרשות ערעור העלה פרקליט המשיבים שתי טענות טרומיות: האחת שלא היה ניתן לערער על החלטת הרשם לפני ביהמ"ש המחוזי בהיותה החלטה מינהלית וממילא לא צריך היה ביהמ"ש המחוזי להיזקק לערעור (טענה זו מנוגדת לטענתו של פרקליט המשיבים לפני הרשם) ; האחרת - שאין הרשם רשאי לשקול שוב החלטה בנוגע לגובה הערבון אלא בגדר תקנה 430, שעניינה עיון מחדש בהחלטת המזכיר הראשי בנוגע לערבון. שתי טענות אלה יש לדחות. אין מניעה שבעל דין, שקביעת הרשם על פי צד אחד בדבר גובה הערובה אינה לרוחו, יעתור לביטולה של ההחלטה לפי תקנה 201 או יערער עליה. לפיכך יכול היה הרשם לבטל את החלטתו ויכול היה המבקש לערער על החלטת הרשם בפני ביהמ"ש המחוזי. מכאן שיש לדחות את שתי טענות המשיבים.

ג. לגוף העניין - בדיון על קביעת גובה הערובה יש להביא בחשבון שורה של גורמים ויש לכאורה ממש בטענות המבקש כי לא ניתנה בענייננו תשומת לב לנסיבותיו המיוחדות של הערעור, אלא שתי הערכאות דלמטה בחרו לפעול על יסוד כללים שאין לסטות מהם. אין פגם בכך שהרשם, או המזכיר הראשי, ידריך את עצמו בקביעת סכום הערבון ע"י הנחיות פנימיות, ואין פגם בהנחייה להבחין בין ערעורים המתבררים לפני הרכב וערעורים המתבררים לפני דן יחיד, כשההנחה העומדת ביסוד האבחנה היא שלכאורה גוררים אחריהם ערעורים לפני הרכב פסיקת הוצאות בסכום העולה על הערעורים מהסוג השני. ברם, זו נקודת מוצא בלבד ולאחר מכן יש לבדוק אם על פני הדברים יש לסטות מנקודת המוצא. בענייננו רשאי היה אמנם הרשם, בעקרון, להגדיל את סכום הערבון כשנוכח לדעת שמדובר בערעור לפני הרכב, אך היה עליו, בדיון שנקבע לפניו במעמד שני בעלי הדין, להתייחס גם לטענותיו של המבקש לעניין נסיבותיו האינדבידואליות של הערעור, דבר שלא נעשה על ידו וגם לא בערעור על החלטתו.
ד. אילו נשקלו כל הנסיבות לא היה מקום להתערב בשיקול דעתן של הערכאות הראשונות. לא היה גם מקום לפסול על הסף הנחייה הקובעת ערובה בסכום סף מינימלי גם כשהערעור סב על סכום נמוך שבמחלוקת. יש להניח שבעל דין לא יוכל לשכור לעצמו פרקליט אם לא ישלם לו אותו סכום מינימלי. אך שיקולים כאלה לא נשקלו במקרה דנא. בנסיבות אלה יש להעמיד את סכום הערבון על 2,000 ש"ח בלבד.

(בפני: השופט ש. לוין. עו"ד עובד קריב למבקש, עו"ד א. שוטלנד למשיבים. 11.9.91).

בג"צ 991/91 - דוד פסטרנק בע"מ ואח' נגד שר הבינוי והשיכון ואח'

*החלטה עקרונית של בג"צ כי ענייני מכרזים יש להביא מעתה בפני בתי המשפט האזרחיים, פרט למקרים מיוחדים(העתירה נדחתה).

א. בעתירה זו הועלתה שאלה מהו היקף סמכותו של ביהמ"ש האזרחי בעילות הנובעות מפגם שנפל במכרז שהמדינה פירסמה, ומה היחס בין סמכותו של בג"צ בעניינים אלה לבין סמכותו של ביהמ"ש האזרחי. שאלות אלה מתעוררות בעתירה דנא שבה טענו העותרים נגד מסירת הזמנות להבאת מגורונים למשיבים 10-4 בניגוד למכרז שפורסם. מנגד טענו המשיבים כי מסירת ההזמנות לא היתה במסגרת המכרז הנדון אלא במסגרת אחרת. ב. בג"צ, בפס"ד מקיף מפי השופט ברק, אליו הצטרפו בפסקי דין קצרים הנשיא שמגר והשופט בך, החליט לאמור: הסמכות לדון בענייני מכרזים, שמעמדם כמו"מ טרום חוזי, היא גם לבג"צ וגם לביהמ"ש המוסמך, השלום או המחוזי, לפי סכום הנושא. כיוון שכך יכול בג"צ, לפי שיקול דעתו, לקבוע כי ענייני מכרזים יובאו לדיון בפני ביהמ"ש המוסמך ולא לפני בג"צ. עם זאת, צריך בג"צ בשיקול הדעת השיפוטי, כמו בכל שיקול דעת שלטוני, לפעול במסגרת החוק והמשפט. אסור לו להיות שרירותי ומפלה, ועליו לקחת בחשבון את השיקולים הנוגעים בדבר ושיקולים אלה בלבד. על השופט לקחת בחשבון את מכלול השיקולים הרלבנטיים, לעמת אותם זה כנגד זה, ולאזן ביניהם.
ג. לאחר בדיקת השיקולים הרלבנטיים לכאן ולכאן הגיע בג"צ למסקנה כי בדרך כלל מקומם של דיונים בענייני מכרזים לפני ביהמ"ש האזרחי בעל הסמכות. בג"צ הבהיר כי בעבר תרמו מספר שיקולים לכך שהוא ידון בענייני מכרזים. בכלל אלה השיקולים של עומס העבודה בבתי המשפט האזרחיים לעומת בג"צ ; מבנה הסמכויות של בג"צ שהעניק לו כח לתת צו אכיפה, כאשר השימוש בסעד הצהרתי של ביהמ"ש האזרחי טרם השתרש ; הדין האזרחי באשר למכרזים טרם עוצב במלוא היקפו. בכל אלו חלו שינויים ניכרים בשנים האחרונות. עומס העבודה בבג"צ גדל וגם בו צריך להמתין זמן ניכר, השתכללו כלים נוספים העומדים לרשות ביהמ"ש האזרחי, ומעל לכל; במשך השנים פותחו ע"י בג"צ דיני המכרזים, והריהם מהווים כיום מערכת מבוססת של דינים הקובעים הסדרים נורמטיביים
לבעיות העיקריות שתופעת המכרז מעוררת. עם זאת, מדיניות משפטית ושיפוטית העומדת ביסוד האמור אין בה כדי לשלול את סמכותו של בג"צ בענייני מכרזים. סמכות זו ממשיכה לעמוד ובג"צ יעשה שימוש בשיקול דעתו וידון בענייני מכרזים, באותם עניינים מיוחדים ויוצאי דופן שימצא אותם כראויים לכך.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ברק, בך. החלטה - השופט ברק, הוסיפו הנשיא שמגר והשופט בך. עוה"ד יאראק ועברון לעותרים, עו"ד מזוז למדינה, עו"ד ויקטור למשיבים האחרים. 2.9.91).

ע.א. 189/89 - קופת חולים מכבי נגד קופת חולים של ההסתדרות הכללית ואח'

*ביטול חוזה שירותים שאינו מוגבל בזמן, אחרי מתן הודעה זמן סביר מראש(מחוזי ת"א - המ' 93/87 - הערעור נדחה).

א. בשנת 1981 החליט משרד הבריאות על הסדר אישפוז איזורי שאליו הצטרפה המשיבה הראשונה (להלן: המשיבה). על פי ההסדר נקבעו אפשרויות של מבוטחי קופות החולים השונות, ביניהם מבוטחי המערערת, לקבל שירותי אישפוז ושירותי מרפאות חוץ בבתי חולים ומרפאות של משרד הבריאות ושל המשיבה. הפניית המבוטחים ע"י המערערת לבתי חולים ומרפאות חוץ של המשיבה פעל במשך שנים, ולפי קביעת ביהמ"ש המחוזי נוצר קשר חוזי בין המערערת למשיבה על פי ההסדר האמור. כיוון שלא נקבע מועד לסיום ההסדר ומכיוון שהחוזה בין הצדדים לא נועד להיות חוזה לצמיתות, עמדה, לדעת ביהמ"ש המחוזי, לכל אחד מהצדדים הזכות להביא לביטולו של החוזה ע"י מתן הודעה למשנהו זמן סביר מראש לפני סיום החוזה.
ב. בספטמבר 1986 הודיעה המשיבה למבקשת על כוונתה להפסיק את מתן השירותים הרפואיים במרפאות החוץ של בתי החולים למבוטחי המבקשת וקופות החולים האחרות. באוגוסט 1987 הודיע יו"ר קופת חולים לשרת הבריאות "על ביטולו של הסכם האישפוז האיזורי על כל נספחיו, וזאת החל מיום 1.10.87", והוסיף "יחד עם זאת... קופת חולים תמשיך לנהוג עפ"י כללי האישפוז הכללי על בסיס איזורי... למעט כל טיפול הניתן במרפאות החוץ...". וועדת האישפוז העליונה קיבלה את הודעת קופת חולים. ג. המערערת טענה בביהמ"ש המחוזי כי ביטול החוזה בין הצדדים נבע משיקולים פסולים ומתוך התנהגות של חוסר תום לב מצד המשיבה. ביהמ"ש המחוזי השיב על כך כי קיימת למשיבה זכות ביטול של החוזה תוך הודעה על כך זמן סביר מראש ו"מסקנה זו מייתרת את הצורך לברר... אם הביטול הונע ע"י התנהגות... חסרת תום לב, אם נימוקים כלכליים השפיעו...". התעוררה מחלוקת בין הצדדים גם בשאלה מהו הזמן הסביר מראש שעל המשיבה היה להודיע למבקשת על ביטול החוזה ביניהן וביהמ"ש קבע כי הזמן הסביר הוא מועד של שנה. בהסתמך על שיקולים אלה הורה ביהמ"ש על המשך מתן השירותים הרפואיים במרפאות החוץ של המשיבה למבוטחי המערערת למשך שנה מיום פסה"ד. הערעור נדחה.
ד. צודק ב"כ המערערת בטענתו, שגם אם עמדה למשיבה זכות לבטל את החוזה ע"י הודעה על כך זמן סביר מראש, אין זכות זו מייתרת את הצורך לבחון אם הביטול נעשה בתום לב אם לאו. גם כאשר בידי בעל חוזה נתון הכח להביא יחס חוזי לידי גמר, מן הדין הוא כי השימוש בכח זה ייעשה בדרך מקובלת ובתום לב. אך לגופו של עניין אין לקבל את הטענה שהמשיבה נהגה בחוסר תום לב ובנסיבות העניין היו נימוקים ענייניים שהביאו את המשיבה לידי ביטול החוזה.
ה.- אשר לטענה כי הואיל והודעת הביטול לא היתה זמן סביר מראש ההודעה בטלה והחוזה לא בוטל כדין - הודעת הביטול של המשיבה היתה הודעה שכללה בתוכה שניים : הודעה על ביטול החוזה וקביעה ממתי הביטול יכנס לתוקף. יכול צד להיות מעוניין בביטול החוזה בכל מקרה, והתאריך המוקדם לביטול בו נקב הוא אמנם תנאי בו הוא
מעוניין, אך אין הוא מתנה את הביטול בקיומו. במקרה כזה, כשהכוונה שהחוזה יבוטל בכל מקרה ברורה, הודעת הביטול תהיה תקפה, אפילו אם התאריך לתחולת הביטול אינו תוך זמן סביר. במקרה כזה השתכללות הביטול תהיה רק במועד חלוף הזמן הסביר מיום מתן ההודעה וביהמ"ש רשאי לקבוע את הזמן הסביר בין מתן ההודעה לבין הפסקת החוזה, שרק בחלפו יכנס הביטול לתוקף.
ו. צודק ב"כ המערערת בטענתו המשפטית כי גם אם המשיבה היתה רשאית לבטל את החוזה בהודעה זמן סביר מראש, הרי לא היתה רשאית לבטל תנאי מתנאיו. אולם, כאן אין לומר שהמשיבה ביטלה רק תנאי מתנאי החוזה. למעשה היא נתנה הודעה על ביטול החוזה בכללותו, אך הוסיפה ואמרה שהיא מוכנה להמשיך לתת שירות במסגרת ההסדר האיזורי לאישפוז ולא במסגרת השירות שניתן במרפאות חוץ. מכאן שהמשיבה הודיעה שהיא מבטלת את החוזה אף שהיא מוכנה להסדר חדש ומי שמעוניין בכך יכול להיעזר בשירותי המשיבה.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, ש. לוין, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד א. גולדנברג למערערת, עו"ד אלכסנדר טל למשיבה, עו"ד גב' עשירה ראובני למדינת ישראל. 1.9.91).

ע.א. 490/89 - אברהם אלמשלי ואח' נגד אררט חברה לביטוח בע"מ ואח'

*תביעה לפיצויים בגין פגיעה ע"י סוס כאשר לא הוכחו נסיבות הפגיעה

(הערעור נדחה).

באחד הימים ביקר המערער, (להלן: התובע), יחד עם אביו (להלן: האב), במשתלה המוחזקת ומנוהלת ע"י הנתבעים ומבוטחת אצל המשיבה. האב נכנס לסככה שבשטח המשתלה ואילו התובע, שהיה אז כבן 14 וחצי, נשאר ממתין מחוץ לסככה. בשטח האחורי של המשתלה, במרחק עשרות מטרים מקצה החממה, הוחזקו שני סוסים שאחד המשיבים היה בעליהם. סוסים אלה היו קשורים באותו מקום דרך קבע. כעבור פרק זמן מסויים כשיצא האב מהסככה מצא את הבן, התובע, שוכב על הקרקע מחוץ לחממה, כשאחד משני הסוסים עומד לידו. המערער סבל משברים בשוק ובכף רגל שמאל. תביעת התובע התבססה על הטענה כי הפגיעה שנגרמה לתובע היתה ע"י הסוס, וזו נגרמה עקב התרשלות מצד הנתבעים.
לגירסת התובע הוא המתין מחוץ לחממה כאשר לפתע פרץ לעברו סוס שהיה קשור בשטח המשתלה ופגע בו. ביהמ"ש המחוזי דחה את תביעת התובע משום שלא האמין לגירסתו בדבר אופן קרות התאונה. ביהמ"ש גם קבע ששני הסוסים היו קשורים במקום המצאם בקצה המשתלה ובמקום המצאם אין הם מהווים סיכון לבאים למשתלה. טענה חילופית של התובע היתה שבהסתמך על סעיף 40 לפקודת הנזיקין היה על המשיבים הנטל להוכיח שלא התרשלו. גם טענה זו נדחתה ע"י ביהמ"ש המחוזי ובדין נדחתה. ראשית, טענה זו לא נטענה כלל בכתב התביעה. שנית, לא הוכח שהמשיבים ידעו, או חזקה עליהם שידעו, כי הסוס הנדון מיועד היה לעשות את המעשה שגרם לנזק. למעשה, לא הוכח כלל שמדובר בפגיעה שנגרמה לתובע עקב התנהגות "רעה" כלשהי מצד הסוס - בין התנהגות שהיה על המשיבים לדעתה מראש ובין אם לאו. קשת האפשרויות על פיהן נפגע התובע רחבה היא, ואין טעם שביהמ"ש יעסוק בעניין זה בניחושים. קיימות מספר אפשרויות שעל פיהן נגרם הנזק עקב התנהגות רשלנית של התובע ובמצב דברים זה, וכשגירסת התובע לא הוכחה, בדין נדחתה התביעה.