תקציר סביר כרך ל"ח חוברת 22

ע.א. 630/90 - שרה רוז'נסקי נגד ארגון מובילי לוד (העולה) בע"מ ואח'

תחולת חוק ההתיישנות. העלאת טענת התיישנות בהזדמנות הראשונה. *אי ידיעת העובדות היוצרות את עילת התביעה(מחוזי ת"א - המ' 1080/89 - הערעור נדחה).

א. בעלה המנוח של המערערת (להלן: המנוח) שימש מייסד וחבר במשיבה. באוגוסט 1965 נפטר המנוח. לאחר שנתיים מכרה המערערת את המשאית לאדם אחר. במאי 1969, לפי דברי המערערת, עלה חשד בלב בתה, שלמנוח היו, ועוד רשומות על שמו, מניות במשיבה. המערערת הגישה תביעה לביהמ"ש המחוזי בה ביקשה כי ביהמ"ש יצווה על רישומה בפנקס החברים של המשיבה. ביהמ"ש המחוזי דחה את תביעת המערערת על הסף מחמת התיישנות וציין שאף אם לא היה נזקק לטענת ההתיישנות, היה דוחה את התביעה גם לעצם העניין. ביהמ"ש העליון דן בנושא ההתיישנות ודחה את הערעור.
ב. ככלל, יש לפרש את חוקי ההתיישנות ואת מצבם המשפטי של הצדדים, באופן המונע את החלת ההתיישנות. עם זאת אין לפרש את החוק בדרך מאולצת שתביא לעוות הכתוב בו.על פי סעיף 6 לחוק ההתיישנות (להלן: החוק) מתחילה תקופת ההתיישנות ביום בו נולדה עילת התביעה ובמקרה שלפנינו נולדה עילת התביעה, אם בכלל, עם פטירתו של המנוח. מכאן שתביעת המערערת להירשם כחברה בפנקס החברים של המשיבה אמורה היתה להתיישן בשנת 1972. אולם, המערערת העלתה שורה של טענות נגד החלת ההתיישנות, וטענות אלה יש לדחות.
ג. באשר לטענה שחוק ההתיישנות אינו חל על מקרה בו מבוקש תיקון פנקס חברים על סמך פטירת המנוח, שכן במקרה כגון דא מתבקש ביהמ"ש להצהיר על זכויות שכבר קיימות- סעיף 2 לחוק קובע מפורשות "תביעה לקיום זכות כל.שהיא נתונה להתיישנות... אך אין בהתיישנות בלבד כדי לבטל את הזכות גופה". מכאן כי טענת התיישנות עשויה להתקבל גם ביחס לתביעה לקיום זכות שנטען לגבי כי היא קיימת ממילא. יתכנו מקרים שבהם יתבקש ביהמ"ש להעניק סעד הצהרתי ומחסום ההתיישנות לא יעמוד לנתבע, כגון מקרה בו פונה אדם לבימ"ש כדי שיצהיר על הסטטוס האישי שלו, אך תביעת המערערת אינה נופלת במסגרת מקרים אלה. הראציונאל העומד מאחורי עיקרון ההתיישנות, כגון הסתמכות הנתבע על מצב הקיים שנים רבות, ואי היכולת לשמור על ראיות במשך תקופה ארוכה, מתקיים במקרה זה. זאת ועוד, לגבי תיקון פנקס חברים נקבע מפורשות מפי ביהמ"ש העליון כי התביעה נתונה להתיישנות.
ד. סעיף 3 לחוק קובע לאמור "אין נזקקים לטענת התיישנות אם לא טען הנתבע טענה זו בהזדמנות הראשונה לאחר הגשת התובענה". לטענת המערערת התקיים דיון ביום 30.10.89 בבקשתה למתן צוי מניעה זמניים, המשיבות לא הופיעו לדיון וממילא לא ניצלו את "ההזדמנות הראשונה" שהיתה להן להעלות את טענת ההתיישנות. רק לאחר מכן הגישו את כתב ההגנה ובו העלו את טענת ההתיישנות. גם טענה זו יש לדחות. אכן, ייתכנו מקרים בהם יעלה הנתבע את טענת ההתיישנות בכתב הגנתו, אך עדיין יחשב כמי שהחמיץ את ההזדמנות הראשונה שנקרתה לו קודם לכן. בכל מקרה יש לבחון מה היתה מהות הדיון הראשון שהתקיים אשר במהלכו לא העלה הנתבע את טענת ההתיישנות, מה היה העניין של הנתבע בנושא שהועלה אז, האם נקט בעמדה כלשהי ביחס לאותו דיון, והאם היה נוכח בו אם לאו. בענייננו, המשיבות לא הופיעו כלל בעת הדיון בבקשה לצווי ביניים והפעולה הראשונה היתה בהגשת כתב הגנה. אין לאמר כי לא העלו את טענת ההתיישנות "בהזדמנות הראשונה".
ה. טענה אחרת של המערערת מסתמכת על סעיף 7 לחוק הקובע "היתה עילת התובענה תרמית או הונאה מצד הנתבע תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודע לתובע התרמית או ההונאה". לטענת המערערת, מעשה התרמית של המשיבות היה בכך שהגישו כביכול דו"חות כוזבים לרשם החברות במשך שנים, כשבדו"ח צויין כאילו המנוח עדין חבר במשיבה, אף לאחר מותו. גם טענה זו אין לה יסוד. אכן, תחולתו של סעיף 7 אינה מוגבלת לעילות
שיסודן בעוולת התרמית כמשמעה בסעיף 56 לפקודת הנזיקין, אלא משתרעת על כלל עילות התרמית וההונאה, יהא אשר יהא המקור המשפטי הקובע את סיווגן, נזיקי, חוזי, מינהלי, או אחר. אולם, הדרישה שהתרמית תהיה "עילת התביעה" עצמה עומדת בעינה, ובענייננו אין לומר כי "עילת התביעה" הינה תרמית. עילתה של המערערת מבוססת על כך שהיא יורשתו החוקית של בעלה המנוח שהיו לו זכויות בחברה המשיבה. מעשה התרמית המיוחס למשיבות אינו בגדר אותן עובדות הדרושות כדי להראות כי המערערת זכאית להירשם בפנקס החברים של המשיבה.
ו. אשר לטענת המערערת המתבססת על סעיף 8 לחוק הקובע "נעלמו מן התובע עובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה" - קיימים שני תנאים מצטברים להפעלת סעיף 8. ראשית, שהעובדות המהוות את עילת התובענה נעלמו מהתובע ; ושנית, שהדבר נבע מסיבות שלא היו תלויות בתובע, ושגם בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן. בענייננו, אילו פעלה המערערת בדרך סבירה יכולה היתה לדעת בזמן את העובדות שהיא טוענת להן.

(בפני השופטים: ש. לוין, בך, גולדברג. החלטה - השופט בך. עו"ד פורת למערערת, עו"ד לם למשיבות. 19.9.91).

ע.א. 49/89 - דניאל מרצ'ל נגד אמנון איס

*איחור בהגשת בקשה לביטול "פסק בוררות" כאשר הטענה היא שאין המסמכים שהוגשו לאישור מהווים פסק בוררות וממילא בקשת האישור נדונה לדחייה(מחוזי ת"א - ת.א. 1312/87 - הערעור נתקבל).

א. בין הצדדים נערך הסכם להעברת כל מניותיו של המשיב בחברה שבבעלותו (להלן: החברה) למערער. החברה פעלה כסוכן או כסניף בפתח תקוה של חברת "רב בריח". ההסכם מכיל סעיף שלפיו כל סכסוך שיתגלה יועבר להחלטה בפני מר אורי בחרי כבורר יחיד וחתימת הצדדים על ההסכם דינה כדין חתימה על שטר בוררות. בעקבות סכסוך טיפל בחרי בנושא ומסמכים שונים שנחתמו ע"י בחרי הוגשו ע"י המשיב לביהמ"ש המחוזי בבקשה לאשרם כ"פסק בוררות". מסמך אחד הוא מכתב (להלן: המכתב) החתום ע"י בחרי ומופנה לנושאי תפקידים בחברת רב בריח, והמסמך השני (להלן: מסמך החשבונות) נאמר בו מי נוכחים בדיון, מכיל פריטי חשבונות שונים ובסוף מופיע סיכום "עודף התחייבויות... 28,031 ש"ח". המערער ביקש למחוק על הסף את הבקשה לאישור הפסק, בטענה כי לא התקיימו הליכי בוררות וכי המסמכים שצורפו לבקשת האישור אינם מהווים פסק בוררות. לחילופין ביקש לבטל את פסק הבוררות. בקשתו נדחתה בביהמ"ש המחוזי והערעור, שהוגש ברשות, נתקבל.
ב. שאלת היסוד בערעור היא אם שני המסמכים הנ"ל מהווים פסק בוררות, שכן אם שאלה זו תיענה בשלילה ייתר הדבר את הדיון בכל יתר השאלות, וביניהן הטענה כי אין להזקק לבקשת הביטול שהוגשה כעבור יותר מ-45 יום מהיום שהפסק נמסר למבקש. אם אין לפנינו פסק בוררות לא יחולו הסעיפים הנוגעים לשאלת הדרך והזמן לבקש ביטול פסק בוררות. לפני שביהמ"ש יוכל להשתמש בסמכותו לאשר את פסק הבוררות, הוא צריך להשתכנע ולהיווכח תחילה שהמסמך שמבקשים את אישורו הוא אמנם "פסק בוררות".
ג. העובדה שהההסכם בין הצדדים מכיל סעיף בוררות, אינה מלמדת שמסמך שהוגש לאישור הוא אכן פסק בוררות. לכאורה, המכתב של בחרי אינו מהווה פסק בורר, והוא גם אינו מאמץ ואינו מאזכר את מסמך החשבונות או מפנה אליו. מסמך החשבונות כשלעצמו ודאי אינו פסק בורר. גם שני המסמכים יחדיו אינה מלמדים שהם מהווים פסק בוררות. ללא הסבר ראייתי נוסף מדוע יש לראות במסמכים פסק בורר אין מקום לאשרם כפסק בוררות. בחרי לא החזיק כלל תיק בוררות, שאותו חייב בורר להחזיק במשך 7 שנים ; הוא לא רשם פרוטוקולים ; לא שמע עדים ולא הוציא הזמנות לצדדים. אלה אמנם
אינם חובה כשצד אינו מבקש השמעת עדיו וכאשר הבוררות מתנהלת באופן בלתי פורמלי, אך יש להם משקל מצטבר לבירור השאלה אם בוררות התקיימה, מה גם שהמסמכים, האמורים להוות פסק בוררות, אינם נחזים כלל על פניהם להיות פסק.
ד. אך אפילו תתקבל הטענה שהתקיים הליך בוררות בלתי פורמלי, עדיין אין במכתבי לא בלבדו ולא ביחד עם מסמך החשבונות, מאומה מהסממנים הדרושים לפסק, האמור להכריע בסכסוך בין צדדים. מסמך החשבונות מראה "עודף התחייבויות על נכסים בחברה בסך..." ואין בו מאומה המחייב מי מהצדדים לשלם סכום זה למשנהו, ואין בו כל הוראה אופרטיבית שניתן לבצעה. פסק בוררות צריך שיכיל הוראה אופרטיבית ברורה וחד משמעית שאפשר לתת לה תוקף ולכפות את ביצועה בהליכי הוצל"פ. לפיכך, בקשת האישור נדונה לדחייה ללא צורך בבקשה לביטול הפסק.

(בפני השופטים: ד. לוין, גב' נתניהו, מלץ. החלטה - השופטת נתניהו. עו"ד יגאל מזרחי למערער, עוה"ד בנימין ברץ וגדי רינגולד למשיב. 1.9.91).

ע.א. 422/85 - בנק לאומי לישראל בע"מ נגד החברה... לביטוח משנה בע"מ ואח'

*חיוב בנק עפ"י ערבות בנקאית שהוצאה ע"י פקיד שלא היה מוסמך לכך(מחוזי ת"א - ת.א. 2764/83 - הערעור נדחה ברוב דעות השופטים ש. לוין וגב' נתניהו נגד דעתו החולקת של השופט ד. לוין).

א. בינואר 1983 הלוותה המשיבה לאחד רוחנא אדיב סכום בשקלים השווה ל-100,000 דולר שאותם התחייב להחזיר לה בתוספת ריבית בתאריך מסויים. מועד החזרת ההלוואה הוארך פעמיים ולבסוף נשאר רוחנא חייב למשיבה סכום כולל של 40,000 דולר. המו"מ בין המשיבה לבין רוחנא נוהל כולו באמצעות שלוח של המשיבה בשם גולדפרב. הוא המציא את בקשותיו של רוחנא למשרדי המשיבה בצירוף ערבות בנקאית, אשר על פניה נחזתה כאילו הוצאה בסניף עוספיא של בנק לאומי לישראל (להלן: המערער). כך נהג גם לגבי שתי הארכות שניתנו לרוחנא ע"י המשיבה והארכת הערבות הבנקאית. לדברי גולדפרב לא היה לו קשר קודם עם רוחנא או עם סניף הבנק הנ"ל. כך אמר לפקידיה האחראיים של המשיבה והציע להם לבדוק את טיבה של הערבות. המשיבה הגישה תובענה בסדר דין מקוצר נגד רוחנא ונגד הבנק. הבנק קיבל רשות להתגונן אך לבסוף נדחתה הגנתו וניתן פסק דין נגדו על יסוד הערבות הבנקאית.
ב. מסתבר כי בתקופה הרלוונטית עבר בנו של רוחנא (להלן: פאיז) כפקיד בסניף עוספיא של הבנק. ביום הרלוונטי עסק פאיז, בין השאר, בטיפול בערבויות שבסניף זה היו נדירות. זכות חתימה בשם הבנק לא היתה לו. כאשר המשיבה דרשה קבלת ערבות בנקאית כתנאי למתן אשראי לאביו, הדפיס פאיז על נייר של הבנק מסמך הנחזה להיות כתב ערבות, הוסיף למסמך את חתימתו וזייף את חתימתו של מורשה החתימה של הבנק. פאיז נהג באופן זה גם לגבי שני כתבי ההארכה. כאשר המשיבה קיבלה את כתב הערבות התקשר אחד ממנהליה, שטיפל בתיק, בשיחה טלפונית אל סניף הבנק בעוספיא וביקש את מחלקת הערבויות. אז השיב לו מי שהזדהה בשם פאיז, וזה אישר לו שהערבות הוצאה ע"י הבנק. המשיבה לא שבה והתקשרה לבנק כאשר קיבלה את כתבי ההארכה, אלא סמכה על בדיקת חזותם ותוכנם.
ג. ביהמ"ש המחוזי קבע כי ניתן לראות את פאיז כשלוחו של הבנק ביחס לחברה וכמי שבפעולתו יש כדי לחייב את הבנק. מכאן מסקנתו שיש לחייב את הבנק בתשלום סכום הערבות. טענתו הראשונה של הבנק היתה כי רוחנא לא קיבל מעולם הלוואה מן החברה. ביהמ"ש המחוזי קבע כי הוכח מתן הלוואה ע"י החברה לאדיב ובכך אין להתערב. מאידך דן ביהמ"ש העליון בשאלה אם הוצאת הערבות ע"י פאיז ללא סמכות מחייבת את הבנק, ועל כך השיבו השופטים ש. לוין וגב' נתניהו, בפס"ד מפי השופט ש. לוין, בחיוב,
בעוד השופט ד. לוין סבר שיש לקבל את ערעורו של הבנק ואין לחייבו בגין המעשים שעשה פאיז.
ד. השופט ד. לוין (דעת מיעוט): סעיף 2 לחוק השליחות קובע כי "שלוחו של אדם כמותו" וסעיף 3(א) לחוק קובע כי "השליחות מוקנית בהרשאה, שבכתב או שבעל פה... או ע"י התנהגות השולח...". בענייננו אין להגדיר את פאיז כשלוחו של הבנק מכח הרשאה מפני שפאיז עסק אמנם בפתיחת פקדונות ובענייני ערבויות, אך עבודתו היתה "טכנית" בעיקרה. יש על כן לבחון את השאלה אם נוצרה שליחות מכח החלופה שבסיפא של סעיף 3, היינו "ע"י התנהגות השולח" כלפי הצד השלישי. הכללים וההלכות באשר לחיוב הבנק בגין פעולת שלוחו ניתן לתמצתם כך: פקיד של הבנק יכול לחייב את הבנק רק אם המעשה היה בגדר סמכותו הנחזית ; צד ג' שבא במגע בתום לב עם פקיד בנק אחראי, מוגן במקרה והפקיד פעל ללא סמכות ; כשהבנק מציג פקיד כבעל סמכות מסויימת יהיה הבנק כבול במעשי אותו פקיד שהיו בתוך הטווח של תחום הסמכות המוצג ; אם הבנק רוצה שהציבור לא יבוא במגע עם פקיד מסויים, חובתו של הבנק ליידע את הציבור בכך בדרך אפקטיבית. הדגש הוא בסמכות נחזית והשלכותיה, אולם לפעמים הנסיבות דורשות לערוך חקירה, האם הסמכות הנחזית אכן קיימת.
ה. בענייננו, לגולדפרב לא היה נסיון קודם עם סניף הבנק בעוספיא. לפיכך, כאשר קיבל לידיו את המסמך שהתיימר להיות כתב ערבות, הפנה את תשומת לבם של עובדי המשיבה כי ראוי לבדוק טיבם של דברים. אפשר לומר שגולדפרב הדליק נורת אזהרה שחייבה בדיקה יסודית של העניין. מנהל מחלקת הכספים אצל המשיבה העיד כי בכל המקרים הם מצלצלים לסניף שהוציא את הערבות כדי לוודא שהערבות בסדר. משזו דרכה של המשיבה דרך כלל, הרי שמשנה זהירות נדרשה ממנה לאור דבריו של גולדפרב. בבירור טלפוני בסניף הבנק לא יצאה המשיבה ידי חובתה לבדוק את העניין.
ו. המצג מאת בנק כלפי הציבור אין פירושו בהכרח שכל כתב ערבות שיצא ממשרד הבנק והנושא חתימות כלשהן יש בו כדי לחייב את הבנק, ואף לא כי כל אישור שנתן פקיד מעובדי הבנק בטלפון, ואף שלא טלפונית, בדבר כשרותם של כתבי ערבות נעשה בשליחות הבנק. רק כתב ערבות שיצא כשהוא חתום בחתימותיהם של מורשי חתימה המוסמכים לאשר ערבויות, ורק אישורים שניתנו ע"י המוסמכים לאשר כשרותם של כתבי ערבות, כגון מנהל מחלקת ערבויות או מנהל הסניף - הם אשר יחייבו את הבנק.
ז. השופט ש. לוין (דעת הרוב): ההתנהגות שבה מדובר בסעיף 3 לחוק השליחות צריך שתעורר בלב הצד השלישי יסוד סביר, לפי הנסיבות, להניח שאמנם פעל אלמוני בשם השולח או שפעל בתחום הרשאתו. כאשר נבחנת השאלה עד כמה יש לראות את הבנק כאחראי לפעולת עוולה או פעולה חריגה של שליחו, פקיד הבנק, הרי לאחרונה הנטייה היא להטות את כפות המאזניים לעבר הטלת חבות על הבנק, יותר מכפי שהיה הדבר בעבר. הטעם לדבר הוא בעיקרו שהבנק נתפס במערכת היחסים הכוללת בינו לבין לקוחו כצד ה"חזק" שבידיו הכלים המתאימים כדי להגן על עצמו מפני מעשי חריגה של עובדיו.
ח. שאלת המצג מתעוררת בגדרו של האישור הטלפוני שניתן ע"י פאיז בדבר אמיתות כתב הערבות, ולא לעניין עצם הזיוף של כתב הערבות. פלוני שנמסר לו טופס של ערבות בנקאית הנחזית להיות חתומה ע"י הבנק, יוצא ידי חובתו ע"י פנייה טלפונית לבנק כדי לברר מפי האדם שמציגים אותו לפני פלוני כמי שמטפל בערבויות, אם כתב הערבות הוא אוטנטי. אין חשיבות לשאלה אם בפועל היה פאיז שלוחו של הבנק אם לאו, ואין הדבר מעלה או מוריד אם בפועל עסק פאיז בפעילות טכנית במסגרת תפקידו בבנק אם לאו. השאלה היא אם הציג הבנק את פאיז כלפי המשיבה כמי שרשאי לאשר את אמיתות חתימת הבנק והדבר הזה אינו מוטל בספק. הרי יכול היה פאיז להציג את עצמו כמנהל הסניף, ובמקרה כזה צריך היה לראות את הבנק כמי שאיפשר לפאיז להציג את עצמו
כמנהל. כל מקורות המידע לגבי מי שהיה רשאי לאשר את אמיתות החתימה היו בידי פאיז, והבנק איפשר לו להציג את עצמו כמי שרשאי לאשר את אמיתות החתימה. בנסיבות אלה אין מקום לחייב את המשיבה בעריכת בדיקות נוספות וידו של הבנק היא על התחתונה.

(בפני השופטים: ש. לוין, ד. לוין, גב' נתניהו. עו"ד א. בן שחר למערער, עו"ד אברהם בריר למשיבים. 3.9.91).

ע.א. 700/88 - אסטרחאן חוה ואח' נגד בן חורין זאב ואח'

*טענה לקיומה של זיקת הנאה במקרקעין והתנאים לביטולה אם היא קיימת(מחוזי חיפה - ע.א. 263/87 - הערעור נדחה ברוב דעות השופטים ש. לוין ומלץ כפס"ד מפי השופט לוין נגד דעתו החולקת של השופט בן יאיר).

א. חלקה מסויימת (להלן: חלקה 23) נמצאת בנהריה. היא גובלת בצד אחד ברח' קפלן ובצד אחד בחלקה 22 (להלן : חלקה 22). המערערים הם הבעלים של חלקה 23 שנרכשה בידי המערערת ובעלה המנוח בשנת 1955. על חלקה 23 מספר בתים, האחד שבו גרו המערערת ובעלה המנוח והאחרים משמשים למגורי ילדי בני הזוג ומשפחותיהם. בעלה של המערערת נפטר בשנת 1983. חלקה 22 היתה בבעלותם של אנשים שונים וכיום הזכויות הן בידי חברה קבלנית (להלן: חברת בר חורין). החלקה מסווגת כאיזור תעשייה ומלאכה.
ב. באוקטובר 1988 הגישו המערערים תביעה בבימ"ש השלום בנהריה למתן סעד שיצהיר על קיומה של זיקת הנאה לטובתם ולטובת חלקה 23, שלפיה נתונה להם זכות מעבר וזכות לחניית כלי רכב על חלקה 22. לפי טענתם שימשה להם חלקה 22 למעבר מן הרחובות הסמוכים לבתיהם שבחלקה 23 וכן שימשה להם כמקום להחניית כלי רכב שהיו לבעלה המנוח של המערערת ובהמשך להחניית כלי הרכב של ילדיהם של בני הזוג. נטען בתביעה כי השימוש נעשה במשך למעלה מ-30 שנים ברציפות, כאשר 28 שנים נעשה השימוש ע"י המנוח ויתר הזמן ע"י ילדי המנוח, ובאשר לזכות המעבר נעשה השימוש ע"י אלמנת המנוח במשך למעלה מ-30 שנה. בר חורין הכחיש את קיומו של השימוש הנטען ולטענתו יש לחלקה 23 מוצא לרחוב קפלן שבגבולה הצפוני. מכל מקום, הוא טוען, אם נעשה שימוש, הוא נעשה בידי בעלה המנוח של המערערת שנפטר לפני שמלאו 30 שנים לשימוש הנטען. עוד טוען הוא כי השימוש נעשה בידי הבעל המנוח שלא כדין, תוך השגת גבול ואין הוא מקים כל זכות לבעל המנוח או ליורשיו.
ג. בבימ"ש השלום הובאו ראיות על דרך של הגשת עדויות ראשיות בתצהירים, כאשר כל צד ביסס את טענותיו העובדתיות כפי שפורטו בתצהירים ובעלי הדין הסכימו שנותני התצהירים לא ייחקרו על תוכן תצהיריהם. בימ"ש השלום ערך ביקור במקום וקבע כי לא שוכנע שהיה שימוש ברציפות של 30 שנה להחניית כלי רכב כנדרש בחוק לצורך רכישת זכות הנאה ; שניתן להחנות כלי רכב לאורך המדרכה ברח' קפלן ; שניתן להגיע מרח' קפלן לבתים הבנויים על חלקה 23. לפיכך קבע, שיש תחליפים לזכויות הנטענות וממילא אין אינטרס שראוי להגנת ביהמ"ש. ביהמ"ש קבע עוד שגם אם קמה זיקת הנאה ראוי היה לבטלה בשל שינוי בנסיבות שנוגעות לחלקה 22 ועל כן אין זה מן הראוי להצהיר על קיומה. ביהמ"ש המחוזי דחה את הערעור והערעור על כך נדחה ברוב דעות השופטים ש. לוין ומלץ, בפס"ד מפי השופט לוין, נגד דעתו החולקת של השופט בן יאיר.
ד. בפסה"ד של השופט בן יאיר הועלו הנושאים השונים הנוגעים לרכישת זיקת הנאה ובכללם האם זיקת ההנאה היא לבעלי חלקה 23 או לחלקה 23; האם יכולים שניים - הבעלים הראשון של החלקה 23 ואלה שבאו מכוחו לאחר פטירתו - ליצור יחדיו את מירוץ הזמן הדרוש לרכישת זיקת הנאה ; האם יש צורך בידיעתו של בעל החלקה הכפופה כדי שיחל מירוץ הזמן לרכישת זיקת הנאה הבאה מכח שנים ; סמכותו של ביהמ"ש לבטל זיקת הנאה מכח שנים והנסיבות המצדיקות את ביטול זיקת ההנאה. השופט בן יאיר העיר כי
בנסיבות מקרה זה, כשהממצאים העובדתיים מתבססים על תצהירים מבלי שהמצהירים נחקרו, ניתן להתערב בקביעת הממצאים העובדתיים, והוא קבע כי נעשה שימוש בחלקה 22 המקים את זיקת ההנאה. כן קבע כי לצורך זיקת הנאה ניתן לקחת בחשבון תקופת שימוש המתייחסת לתקופה שלפני תחילת חוק המקרקעין הקובע את זכויות זיקת ההנאה. להלן קבע כי זיקת ההנאה יכולה להיות הן לטובת האנשים והן לטובת מקרקעין. בסיכומו של דבר קבע כאמור כי המערערים רכשו זיקת הנאה וכי הנסיבות אינן מצדיקות ביטולה לפי החוק.
ה. השופט ש. לוין העיר כי הוא מסכים שזיקת הנאה מכח שנים קמה גם אם תחילתה לפני חקיקת חוק המקרקעין ; הביע ספק אם מבחינה משפטית הוכחה במקרה דנן תקופת שימוש רצופה של 30 שנים ואם יש מקום לצרף את תקופות השימוש בחנייה של המנוח וילדיו ; לא ראה צורך לקבוע עמדה, בין השאר, לגבי השאלה אם במקרה שלפנינו מדובר בזיקת הנאה לטובת מקרקעין או לטובת אדם פלוני, ואם השימוש נשוא זיקת ההנאה הנטענת צריך להיות גלוי אם לאו. לכל השאלות הללו לא התייחס והניח, מבלי לפסוק, לצורך הדיון שלפנינו, שמהבחינות האמורות העובדות והדין הם כמו שציין השופט בן יאיר. יחד עם זאת העיר כי לא התעוררו בטיעונים השאלות אם בימ"ש השלום היה מוסמך בכלל לדון בתביעה ; אם היה מקום לדון בתביעה לפס"ד הצהרתי למרות שהמערערים לא תבעו סעד אופרטיבי, ומה פועלו של סעיף 31 לחוק השכירות והשאילה לגבי הסוגייה שלפנינו.
ו. השופט לוין הבהיר כי ניתן לביהמ"ש שיקול דעת מסויים לקבוע מה טיבה של הזכות הראוייה להכלל בסעיף 94 לחוק המקרקעין בדבר זיקת הנאה, ועם שיקול דעת זה מתעוררת השאלה אם רשאי ביהמ"ש לקבוע כי אין להכיר בזיקה מכח שנים כאשר אין צידוק לכך לפי הנסיבות, כמו במקרה שלפנינו, כאשר הוכח שקיימות לזכות המערערים חלופות סבירות לחנייה ולמעבר. השאלה היא אם בנסיבות אלה אפשר לקבוע שה"זכות" כלל לא נוצרה, או יש לדון בנושא שלפנינו במסגרת סעיף 96 לחוק, היינו בסמכות ביהמ"ש לבטל את זיקת ההנאה, מכח סעיף 96 לחוק. השופט לוין הגיע למסקנה שאין צורך להכריע נשאלה האמורה הואיל ואין מקום להיעתר למערערים גם לפי החלופה השניה, היינו שאפילו יש להם זיקת הנאה, הרי בדין יכול ביהמ"ש במקרה הנדון להשתמש בסמכותו לפי סעיף 96 ולבטל את זיקת ההנאה. קיימות למערערים חלופות סבירות לחנייה ולמעבר, שאינן כרוכות בשימוש במקרקעי המשיבים, ובנסיבות אלה אין כל סיבה שביהמ"ש לא יעשה מה שהמשיבים יכלו לעשות טרם שחלפה תקופת 30 השנים, דהיינו לבטל את "הזכות" בהתחשב בשינוי הצפוי והמוכח במצב המקרקעין הכפופים. בנסיבות העניין גם אין לחייב את המשיבים בפיצויים, שכן על יסוד התשתית העובדתית לא ניתן לקבוע שביטול זיקת ההנאה יגרום למערערים נזק כלשהו.

(בפני השופטים: ש. לוין, מלץ. בן יאיר. עו"ד א. סוכובולסקי למערערים, עוה"ד ע. ניר וי. סולומון למשיבים. 1.7.91).

בג"צ 3948/91 - עזריאל פרידנברג נגד ביהמ"ש המחוזי בת"א ואח'

*הסכמת היועהמ"ש" להגשת כתב אישום בגין עבירות שנעברו בחו"ל, כאשר ההסכמה ניתנה בעת שהיועהמ"ש היה בחופש, ומנכ"ל משרד המשפטים מילא את מקומו(העתירה נדחתה).

א. באוגוסט 1990 הוגש נגד העותר כתב אישום לביהמ"ש המחוזי בעבירות של נסיון לרצח, שוד מזויין וכו'. העבירות המיוחסות לעותר נעברו בבלגיה, ומשום כך דרושה, לפי סעיף 7א' וסעיף 10(א) לחוק העונשין, הסכמת היועץ המשפטי לממשלה להגשת כתב האישום. במועד הגשת כתב האישום נעדר היועץ המשפטי ממשרדו ושר המשפטים הטיל על מנכ"ל משרד המשפטים למלא את תפקידו של היועץ המשפטי לממשלה למשך שבוע ימים. באותו שבוע חתם המנכ"ל על "הסכמה לפי סעיף 10(א) לחוק העונשין" להגשת כתב אישום
נגד העותר. משחלפה שנה מעת הגשת כתב האישום, במהלך פרשת ההגנה, טען העותר, לראשונה, כי כתב האישום הוגש ללא סמכות ולפיכך בטל הוא מעיקרו. את טענותיו ביסס העותר על אלה: כתב האישום לא הוגש בידי היועץ המשפטי לממשלה או בהסכמתו בכתב ועל כן בטל הוא ; לא ניתן למנות ממלא מקום ליועץ המשפטי, ועל כל פנים, הסמכות ליתן הסכמה להגשת כתב אישום לפי סעיף 10(א) לחוק העונשין, מסורה ליועץ המשפטי לממשלה ולו בלבד. העתירה נדחתה.
ב. על פי הסעיפים הרלבנטיים לחוק שירות המדינה (מינויים), "הודעה" של הממשלה על קביעת הדרכים והתנאים למינוי היועץ המשפטי אשר הינה בגדר "חיקוק" כהגדרתו בפקודת הפרשנות, אישורי המינויים כפי שנעשו ע"י הממשלה, המסקנה היא ששר המשפטים מוסמך להטיל על עובד מדינה אחר למלא את תפקידיו של היועץ המשפטי לממשלה, לפי האמור בסעיף 23 לחוק המינויים. אין גם ממש בטענה כי גם אם ניתן למנות ממלא מקום ליועץ המשפטי, אין דבר זה חל לעניין הסמכות ליתן הסכמה לפי סעיף 10(א) הנ"ל. גם הטענה כי מינויו של מנכ"ל משרד המשפטים כממלא מקום היועץ המשפטי "הינו בלתי סביר, שכן (המנכ"ל) הינו מנהל כללי, של משרד ממשלתי, ואינו ממלא כל תפקיד בתביעה הכללית" תמוהה היא.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, אור, מצא. החלטה - המשנה לנשיא אלון. עו"ד משה טרם לעותר, עו"ד שאול גורדון למשיבים. 29.9.91).

ע.א. 417/89 - סעד חסן סעד אע'בירה ואח' נגד האפוטרופוס לנכסי נפקדים ואח'

*ביטול פס"ד שניתן בתיק מקרקעין כאשר הוברר שמסמך שהוגש ע"י התובעים היה מזוייף(מחוזי חיפה - המ' 23/88 - הערעור נדחה).

א. לפקיד ההסדר הוגשה בזמנו תביעה על ידי אבי המערערים ביחס לחלקים במושע בחלקה מסויימת באדמות לג'ון, המהווים 24 וחצי חלקים מהחלקה, ומנגד הוגשו תביעות על ידי המשיב וכן ע"י יורשי המנוח סולמאן סעד. ביהמ"ש הסתמך על מסמך משנת 1909 שלפיו שילם אבי המערערים מס רכוש על קרקע בגודל 24 וחצי חלקים ולפיכך פסק ביהמ"ש בתביעת הקרקעות לטובת המערערים חלק שמתייחס ל-24 וחצי חלקים. במועד מאוחר יותר, בעקבות בדיקה שנערכה למסמך הנ"ל במעבדה לבדיקת מסמכים במשטרה, נתגלה כי המסמך נגוע בזיוף, וכי במקורו הוא מתייחס לשבעה עשר וחצי חלקים בלבד. בעקבות גילוי זה פנו המשיבים לביהמ"ש בבקשה לבטל את פסק הדין שניתן על ידו בתיק הקרקעות. השופט קיבל את טענת המשיבים כי המסמך הנ"ל זוייף במיוחד למטרת המשפט שהתנהל בתיק הקרקעות, והואיל ועל הזכויות במקרקעין הנדונים היתה מחלוקת בין המערערים מצד אחד לבין המשיבים מצד שני, הרי "בהתחשב שב(המסמך המקורי) מדובר על 17 וחצי חלקים בלבד, מוצא אני לנכון להכיר ליתר הצדדים את החלקים שתבעו...". הערעור נדחה.
ב. באשר לטענה בדבר מעשה בית דין בתיק הקרקעות - ההלכה היא שכאשר פסק דין הושג במרמה, יסוג עקרון הסופיות מפני כללי הצדק והיושר. בענייננו, עצם הגשת המסמך המזויף מהווה תרמית ומאחר ותרמית זו שימשה את ביהמ"ש בפסה"ד בתיק הקרקעות הרי נשמט הבסיס מתחת לפסה"ד. יש לדחות את הטענה כי משלא ערערו המערערים על פסה"ד הוא הפך להיות סופי ובכדי לבטלו היה על המשיבים להגיש בקשה להארכת מועד להגשת ערעור. אין בדין כל הוראה בדבר הדרך בה יש לבטל פס"ד שהושג במרמה, אך על פי ההלכה והפרקטיקה, הדרך לביטולו של פס"ד שהושג במרמה, היא ע"י הליך של תקיפה ישירה של פסה"ד ע"י בקשה לביטולו, ואת הבקשה לביטול יש להגיש לביהמ"ש שנתן את פסה"ד שהושג במרמה.
ג. טענה אחרת בפי המערערים כי עתירת המשיבים היתה לביטול פסה"ד הקודם, ולכל היותר היו זכאים לסעד של ביטול פסה"ד ושמיעת הראיות מחדש, אך לא שינויו של
פסה"ד ע"י הענקת זכויות למשיבים. גם טענה זו יש לדחות. במהלך הדיון התייחסו שני הצדדים לזכויות הצדדים לגוף העניין, אף בהנחה שהמסמך היה מזוייף. בנסיבות אלה ניתן לפרש את התנהגות הצדדים כהסכמה שביהמ"ש יתן את פסקו גם לגופו של עניין, אם יגיע למסקנה כי המסמך מזוייף. הסכמה זו של הצדדים גם היתה סבירה בנסיבות המקרה נוכח העובדה שאיש מהצדדים לא טען שיש לו ראיות נוספות, ביהמ"ש שדן בבקשה לביטול הוא אותו בימ"ש שנתן את פסה"ד הראשון וסביר היה שהצדדים יבקשו מאותו בימ"ש לדעת מה פסה"ד הראוי אם המסמך מזוייף.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד ס. אבו חוסיין למערערים, עו"ד גב' עשירה ראובני לאפוטרופוס, עו"ד מ. מחאג'נה למשיבים האחרים. 19.8.91).

בר"ע 5248/90 - ראובן אנטין וצוות גד-רון (1989) בע"מ נגד בנימין פרנקל (מחוזי ת"א - ת.א. 242/90 (המ' 1327/90) - הערעור נתקבל בחלקו).

*צו מניעה לפי סעיף "הגבלת עיסוק" שבהסכם בין הצדדים והמועד ממנו מתחילה לרוץ תקופת ההגבלה שנקבעה בהסכם. צו מניעה בגין הסכם סודיות של זכויות בפטנטא. המערער, יחד עם אחד קדוש, היה בעליה של חברה בשם צוות גד-רון בע"מ (להלן: גד-רון). זו התקשרה ביוני 1987 בהסכם עם המשיב, שהוא בעליו של פטנט להרכבת מבנים מודולריים, לפיו קיבלה רשיון לשימוש בלעדי בזכויות הפטנט. ההסכם מכיל סעיף המגביל את חופש העיסוק לאמר "צוות גדרון בע"מ, יהיה מנוע... לעסוק בייצור או שיווק של מבנים מודולריים... במקרה שהסכם זה יבוטל... וזאת למשך 18 חודש מיום ביטול ההסכם כאמור". כמו כן מכיל ההסכם הוראה בדבר חובת השמירה על סודיות המידע הנוגע לשיטה. בין המערער לקדוש התגלע סכסוך ובפסק בוררות ביניהם נקבע כי זכויות ההסכם עם המשיב יועברו לקדוש ובהסכם בין המשיב למערער בוטל ההסכם הקודם. המערער הקים חברה חדשה (המערערת השניה) שגם היא עוסקת בהרכבת מבנים מודולריים. המשיב פנה בתביעה נגד המערערים על הפרת פטנט והפרת סודיות והגבלה על חופש העיסוק וביקש צו מניעה. בהחלטתו הורה ביהמ"ש המחוזי על המערערים "להמנע מייצור... מבנים נשוא הפטנט עד למתן פס"ד סופי" וכן גם "להמנע מייצור... כל סוג אחר של מבנים מודולריים... עד למתן פס"ד סופי... ובתנאי שביחס לחלק זה של צו המניעה לא תעלה תקופת ההגבלה על 18 חודש... מניין 18 חודשים יחל מיום מתן החלטה זו". צו המניעה הזמני לא הותנה במתן ערובה או בטוחה כלשהן. הערעור התייחס למועד ההתחלה של תקופת 18 החודשים הנוגעת להגבלת חופש העיסוק, וכן לעניין הפרת חובת הסודיות, שקילת מאזן הנוחות, אי חיוב בבטוחה ושיעור ההוצאות שנפסקו. הערעור בעניין מועד התחלת התקופה של 18 חודשים נתקבל.
ב. תקופת ההגבלה הקבועה בהסכם היא 18 חודש ותחילתה "מיום ביטולו של ההסכם". ביטולו של ההסכם נכנס לתוקף ביום 14.6.89 ואילו ביהמ"ש הורה כי מניין 18 החודשים יחל מיום מתן ההחלטה. על כך קובלים המערערים, ובצדק. ביהמ"ש לא רשאי היה להחליף את התנייה החוזית של הצדדים בהוראה המביאה להארכתה של תקופת ההגבלה. הבעייה שהתקופה שבה הגבלת זכות העיסוק בחוזה תחלוף כולה, או מקצתה, תוך הפרת ההגבלה, בטרם יינתן צו מניעה נגד המפר, כבר התעוררה בעבר ונפסק כי אעפ"כ התקופה מתחילה להמנות מיום ההפרה. לפיכך יש לקבל בעניין זה את הערעור.
ג. אשר להפרת הסכם הסודיות - חובת השמירה על סודות מקצועיים וידע מסחרי סודי לחוד, והגבלת העיסוק לחוד. חובת הסודיות חלה תמיד, וללא הגבלת זמן, גם ללא התחייבות מפורשת. הפרתה היא פגיעה בזכות הקניינית של בעלי הסוד והידע. להגבלת חופש העיסוק, לעומת זאת, דרושה התחייבות חוזית מפורשת והיא חייבת לעמוד במבחן הסבירות. חובת הסודיות כשלעצמה אינה עילה להגבלת העיסוק. הפרתה יכולה לשמש שיקול למתן צו מניעה שמטרתו אכיפת תניית הסכם המגבילה את העיסוק, והטעם הוא
שאכיפה כזו יעילה יותר להגנת הסודיות מאשר צו האוסר הפרתה של הסודיות. אין ממש לכן בטענה כי יש להגביל את צו המניעה לסעיף הסודיות בלבד.
ד. ביהמ"ש המחוזי שקל את מאזן הנוחות והגיע למסקנה כי המאזן פועל לטובת המשיב. הוא הביע השקפתו כי ההגנה על פטנט עדיפה וחזקה מכל זכות אחרת באשר אין לך זכות קניינית פגיעה כמו זכות הפטנט. אכן, אין להרחיק לכת ולומר כי ההגנה על הפטנט תמיד עדיפה היא. העקרונות למתן צו מניעה זמני בפטנטים אינם שונים מאלה החלים במקרים אחרים, אך בשיקוליו האחרים של ביהמ"ש באשר למאזן הנוחות אין עילה להתערב. בנסיבות המקרה גם אין פסול בכך שצו המניעה הזמני לא הותנה במתן ערובה או בטוחה.
ה. המערערים קובלים על כך שחוייבו לשלם למשיב 7,500 ש"ח הוצאות. הם טוענים שהמשיב לא היה מיוצג ע"י עו"ד, ולפי תקנה 516(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, בעל דין שטען לעצמו יראו אותו, לעניין הוצאות משפט, כעד שהזמין מטעמו בכל יום שהופיע. אכן, המשיב לא היה מיוצג, אך עם זאת ברור שהוא נזקק לייעוץ מקצועי הכרוך בהוצאות. הוצאות אלה אף הן בגדר הוצאות משפט שניתן לפסוק לטובת הצד. בעניין זה יפסוק ביהמ"ש המחוזי שהמשך הדיון עדיין אצלו.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, גב' נתניהו, אור. החלטה - השופטת נתניהו. עו"ד דניאל פריימן למבקשים, המשיב לעצמו.5.9.91).

ע.פ. 163/89 - עבדול סעדי ומואפק סעדי נגד מדינת ישראל

*הרשעה ברצח ובסיוע לרצח, בגרימת חבלה חמורה ובסיוע לגרימתה(מחוזי נצרת - ת.פ. 70/88 - הערעור נדחה).

א. מכונית נהוגה ע"י המערער 1 כשלצידו יושב המערער 2 פגעה באוטובוס אגד בנצרת והתפתחו חילופי דברים בין נהג האוטובוס לבין המערער 1. במקום התאונה התאספו אנשים רבים וביניהם עפנן עונאללה המנוח ואחיו עפנן. מספר אנשים, וביניהם המנוח, פנו למערער וביקשו אותו שיתן לנהג האוטובוס את הפרטים המבוקשים. המערער החל לקלל ודרש מהמנוח שיסתלק ולא יתערב בעניין. בסופו של דבר נסע האוטובוס מהמקום ולאחר מכן נסעו גם המערערים עם הטנדר. הם נסעו מרחק כ-100 מטר ואז עצרו את הטנדר בסמוך למנוח, שבינתיים הגיע לשם. השניים ירדו מהטנדר, כאשר המערער 1 אוחז בסכין והמערער 2 אוחז באגרופן, והחלו לתקוף את המנוח. משהגיע האח עפנן למקום וניסה לסייע לאחיו נפנה המערער 2 והחל לתקוף אותו באגרופן בעוד המערער 1 ממשיך בתקיפת המנוח בעזרת הסכין. המערער 1 דקר את המנוח שבע דקירות שגרמו למותו. עפנן נפצע בפניו מפגיעות האגרופן. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער 1 ברצח ובסיוע לחבלה בכוונה מחמירה ואת המערער 2 בסיוע לרצח ובחבלה בכוונה מחמירה, וגזר להם את העונש המירבי הקבוע בחוק. הערעור נדחה.
ב. אשר ליסוד הנפשי אצל המערער 1 - כדי להרשיעו ברצח לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין יש להוכיח שלשה גורמים מצטברים : הכנה, היעדר קינטור והחלטה להמית. אשר להכנה - נדרשת הכנה פיסית וזו יכולה להתבצע בסמוך או אף בצמוד לביצוע העבירה. המערער 1 עצר את הטנדר באופן שחסם את מסלול הליכתו של המנוח, ירד מהטנדר חמוש בסכין ותקף את המנוח וכל אלה מהווים מעשה הכנה. לעניין היעדר קינטור - המערערים אינם טוענים כי פעלו מתוך קינטור אך גם אם היו טוענים לקיומו של קינטור טענתם היתה נדחית. ישנן עדויות כי חילופי הדברים במקום התאונה הכעיסו את המערערים, אך לא עד כדי אבדן שליטה. מעבר לכך, אין להניח כי אדם מן הישוב היה עלול לאבד את שליטתו ומחשבתו עקב חילופי דברים כאמור. באשר ליסוד של ההחלטה להרוג - קיימת חזקה עובדתית-ראייתית, הידועה כ"הנחת הכוונה", לפיה ניתן להניח כי אדם התכוון לתוצאות הנובעות באופן טבעי ובהסתברות גבוהה ממעשיו. זוהי הנחה עובדתית המתבססת
על נסיון החיים והיא ניתנת לסתירה ע"י ראיות אחרות, ולעיתים גם ע"י הסבריו של הנאשם עצמו באשר למהות כוונותיו. כל ספק סביר באשר למסקנה שיש להסיק מהתנהגות הנאשם תפעל לטובת הנאשם. בענייננו, המערער 1 דקר את המנוח 7 דקירות בסכין, רובן בחזהו או בבטנו, בחלקן עמוקות, בעוצמה רבה. התוצאה הטבעית והיחידה של מעשים אלו היא מוות, ובכך קמה "הנחת הכוונה", ונתקיים היסוד הנפשי של "החלטה להרוג".
ג. אשר ליסוד הנפשי של המערער 2 - הלה תקף את המנוח יחד עם המערער 1, בו זמנית, ועשה כן כשהמערער 1 כבר החל לדקור את המנוח בעזרת סכין. משהגיע עפנן למקום וניסה לסייע למנוח, נפנה אליו המערער 2 והחל לתקוף אותו כשהוא נעזר באגרופן. בכך קיים המערער 2 את היסוד העובדתי של עבירת הרצח ע"י סיוע כהגדרתו בסעיף 26(2) לחוק העונשין לאמור "מי שעשה מעשה... כדי לאפשר לחברו לעבור את העבירה או לסייע בידו בכך...". על הוכחת היסוד הנפשי אצל מסייע לרצח נאמר בשעתו כי גם לגביו צריך כי יוכח כלפיו אישית הרצון להרוג "בראיות ישירות או נסיבתיות של ממש ולא רק מכח הפיקציה...". בענייננו הוכח כי המערער 2 רצה במותו של המנוח, וזאת מעבר לרצונו לסייע בידי המערער 1. השתתפותו האקטיבית בתקיפה, שלא היתה רגעית בלבד אלא התמשכה לאורך זמן, מלמדת כי הוא רצה בהתרחשותה של התוצאה הטבעית של מעשי המערער 1 וכי הוא פעל למען התרחשותה, היינו מות המנוח.
ד. המערער 2 הורשע גם בחבלה בכוונה מחמירה. המסכת העובדתית האמורה והפגיעות בפניו של עפנן מבססות מעבר לכל ספק סביר את היסודות העובדתיים של עבירת החבלה בכוונה מחמירה. באשר לכוונה לגרום חבלה חמורה, זו מסתברת באופן הגיוני מהתקיפה של עפנן בפניו בעזרת אגרופן. כמו כן יש לאשר את הרשעת המערער 1 בסיוע לחבלה בכוונה מחמירה. אין צורך לדון בשאלה אם ניתן היה להרשיע את המערער 1 בעבירה זו מכח דיני הסיוע, שכן יש להרשיעו מכח סעיף 28 לחוק העונשין, היינו עבירה במהלך השגת מטרה משותפת. שני המערערים ירדו מהטנדר בכוונה לתקוף, בעזרת כלי נשק, את המנוח. תוצאה מסתברת מכך היא שאדם יבחין בתקיפה, ינסה לגונן על הקרבן, והתוקפים יאלצו לפגוע גם באותו מתערב.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, ברק, גב' נתניהו. החלטה - השופט ברק. עו"ד דוד ליבאי למערערים, עו"ד גב' נאוה בן אור למשיבה. 19.9.91).

ע.א. 380/89 - מדינת ישראל נגד כוכב השומרון בע"מ (בכינוס נכסים ובפירוק) ואח' (מחוזי י-ם - תיקים 68+69/86 - הערעור נתקבל).

*בקשת כונס במסגרת "בקשה למתן הוראות" כי ביהמ"ש יצהיר על פירוש הסכם בין החברות שבפירוק לבין צד ג'א. המשיבות הן שתי חברות שעסקו בבניית העיר עמנואל ונכנסו לקשיים כספיים עד שהיה צורך למנות להן כונס נכסים ומנהל מיוחד. התברר לכונס כי המערערת חייבת לחברות שבפירוק סכומים שונים עבור עבודות שביצעו וזאת מכוח הסכם מסגרת שנחתם ב-1983 בין משרד הבינוי והשיכון לבין המשיבה (להלן: ההסכם). בהסכם נקבעה שיטת תשלום ותנאי הצמדה והמחלוקת היא באשר לפירוש סעיף ההצמדה למדד. אם תתקבל השיטה שתומכת בה המדינה חייבות המשיבות סכומי כסף למדינה ואילו אם צודק הכונס בפרושו לסעיף ההצמדה הרי חייבת המדינה כספים למשיבות. בעקבות מחלוקת זו הגיש הכונס לביהמ"ש המחוזי בירושלים "בקשה למתן הוראות" במסגרת תיק הפירוק, וביקש שביהמ"ש יצהיר "כי ההסכם... קובע כי ההתחשבנות... תעשה באופן... ולפיכך להורות למשרד הבינוי והשיכון לערוך התחשבנות עם החברות מחדש על פי דרך זו". המערערת ביקשה למחוק או לדחות על הסף את בקשת הכונס מן הטעם שההליך בו בחר הכונס - זה של בקשה למתן הוראות לפי סעיף 310 (ב) - לפקודת החברות איננו ההליך המתאים. ביהמ"ש המחוזי דחה את הטענה המקדמית של המדינה ולגופו של עניין פסק שיש לפרש את סעיף
ההצמדה כפי שגורס הכונס. הערעור נתקבל כשביהמ"ש העליון קיבל את טענתה המקדמית של המדינה.
ב. ככלל, אין ההליך של בקשה למתן הוראות לפי סעיף 310(ב) יכול לשמש תחליף לתביעה של כונס או מפרק כנגד צד שלישי. ייתכנו מקרים שבהם יכול בימ"ש, במסגרת הליך כזה, להכריע בפלוגתא בין המפרק לבין צד שלישי, אגב הדיון בבקשתו של המפרק. תנאי הוא שהכרעה באותו סכסוך עם צד שלישי תהיה דרושה כדי להחליט מהן ההוראות שתינתנה למפרק. כאשר לא מתבקשות הוראות כלל וההליך מיועד אך ורק לבירור הסכסוך עם צד שלישי - אין בקשה למתן הוראות ההליך המתאים. בהליך הנדון כאן אין הכונס מבקש שום הוראות מביהמ"ש. אין זה משנה כלל שאין זו תביעה ישירה אלא בקשה לקבל פס"ד הצהרתי. מהות הסכסוך היא הקובעת, ומהות הסכסוך היא סכסוך כספי פשוט, שהדרך הנכונה לבירורו היא בבימ"ש רגיל על דרך של תובענה רגילה.

(בפני השופטים: ד. לוין, גב' נתניהו, מלץ. החלטה - השופט מלץ. עו"ד ב. אבלין למערערת, עו"ד טוביה ארליך למשיבים. 12.9.91).

רע"א 3798/90 - חיים הורנפלד נגד אילנה הורנפלד

*החלטת בימ"ש שלום לאסור על הבעל להכנס לדירת בני הזוג, כאשר למעשה מדובר ב"מדור שליו" שעניינו בסמכות בימ"ש מחוזי(הערעור נתקבל).

א. בימ"ש השלום אסר על המערער כניסתו לדירתו, השייכת במחציתה למבקש ובמחציתה למשיבה. זו האחרונה הגישה לבימ"ש השלום תביעה לאיסור כניסתו של המבקש לדירה והמבקש הגיש תביעה אחרת לפירוק השיתוף בנכסים. בימ"ש השלום נתן צו מניעה האוסר על הבעל להכנס לדירה לאחר שקבע כי "המשיב... מתגורר בחולון אצל אשה בשם... הדירה נמצאת בקריות... הם לא קיימו יחסי אישות כי הם לא אוהבים זה את זו... הכנסו לדירה יפריע למבקשת בקבלת הנאה מלאה מחזקתה בדירה ומשימושה בה". המערער טוען כי תביעת האשה לאיסור כניסה איננה אלא תביעה למדור שליו ותביעה כזו היא פן אחד מתביעת מזונות ויכולה להיות מוגשת רק לביהמ"ש המחוזי או לבי"ד רבני ולא לבימ"ש השלום. מנגד טוענת האשה כי מדובר בתביעה הנשענת על סעיף 17 לחוק המקרקעין הקובע לאמור "תביעה למניעת הפרעה... המחזיק במקרקעין זכאי לדרוש מכל מי שאין לו זכות לכך שיימנע מכל מעשה שיש בו משום הפרעה לשימוש במקרקעין...". תביעה כזו יכולה להתברר גם בבימ"ש השלום. ביהמ"ש המחוזי אישר את פס"ד בימ"ש השלום בלי להתייחס לשאלת הסמכות. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
ב. זכות האשה למדור ומניעת כניסה של הבעל לדירה הם עניינים שנדונים כתביעת מזונות, וסמכות לדון בכך נתונה לביהמ"ש המחוזי. הדירה רשומה על שם שני בעלי הדין והיא רכושם המשותף. העובדה שהמערער מתגורר בדירה נוספת עם אחרת, או שאיננו אוהב את המשיבה, ויתר נימוקיו של בימ"ש השלום, אינם משליכים על זכותו הקניינית של המערער ועל זכות השימוש ברכושו הנובעת מכך. קניין לחוד ומדור בלתי מופרע לחוד. אם המגורים בצוותא מסכנים את המשיבה או מונעים ממנה מדור שליו, עליה לתבוע זכות מדור בלתי מופרעת בביהמ"ש המחוזי.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, אור. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד יחיאל קיי למבקש, עו"ד אלכס גרינשטיין למשיבה. 13.10.91).

בג"צ 2899/91 - מדינת ישראל נגד אליהו ימיני ואח'

*סמכותו של נציב שירות המדינה להשעות עובד מדינה כאשר העבירה המשמעתית שביצע לא נעשתה במסגרת עבודתו אלא בתפקידו כחבר וועד העובדים(התנגדות לצו על תנאי - הצו הפך להחלטי).

א. נגד המשיב הועלתה טענה לפיה נטל חלק בסגירת דלתותיו של משרד האוצר בעת שהתקיימה שביתת העובדים הכללית במשק וזאת בתפקיד של חבר וועד העובדים במקום.
בעקבות זאת הוחל נגדו בהליך משמעתי לפי חוק שירות המדינה, ולאחר הגשת קובלנה הפעיל נציב שירות המדינה את סמכות ההשעייה לפי סעיף 47 לחוק והשעה את המשיב ל-6 חודשים. המשיבים פנו לביה"ד האיזורי לעבודה, וביה"ד דחה את השגתם. ביה"ד הארצי קיבל את ערעור המשיבים ברוב דעות וקבע כי הפעלת שיקול הדעת ע"י נציב שירות המדינה היתה שלא כדין וכי ההשעייה בטלה. הנימוק להחלטת הרוב היה כי העבירה בוצעה בקשר למעמדו של המשיב כחבר וועד העובדים ולא בקשר למילוי תפקידו הרגיל בשירות המדינה. העתירה נתקבלה.
ב. ההשעייה מן העבודה היא פועל יוצא מאופייה ומידת חומרתה של העבירה המשמעתית. לפי אלו נקבע, בכל מקרה לאור נסיבותיו, אם צרכי המשמעת בשירות המדינה מצדיקים את הפסקת מילוי התפקיד של הנאשם בשירות המדינה. מבחינה זו אין נפקא מינה אם העובד ביצע את עבירתו במסגרת עבודתו הרגילה או בתחום אחר אשר גם עליו חלים כללי המשמעת לפי החוק הנ"ל. אם המעשה שביצע העובד במסגרת פעולתו כחבר הועד, חמור במידה מספקת לפי אופיו ונסיבותיו, כדי להצדיק הרחקתו מהעבודה, אין לו חסינות מפני השעייה רק בשל כך שהעבירה לא נעברה במסגרת הפעולות הרגילות שאותן הוא מבצע כעובד בשירות המדינה. האפקט המשמעתי שבהשעייה נובע מאופייה של העבירה ולא מביצועה במסגרת ד' האמות של תפקידו הרגיל של העובד.
ג. שאלה נוספת היתה אם לפי אמות המידה הנוהגות בבג"צ יש מקום להתערבות בפסק דינו של ביה"ד הארצי לעבודה. בדרך כלל לא יתערב בג"צ בנושאים שנדונו לפני ביה"ד לעבודה בתחום סמכותו הייחודית אלא אם כן מתקיימים שני תנאים מצטברים: נתגלתה טעות משפטית משמעותית, ולעניין זה אין נפקא מינה אם שורשיה בנושאי סמכות או בנושאי מהות ; הצדק מחייב התערבותו של בג"צ לאור נסיבות העניין. בענייננו התגלתה טעות משפטית מהותית, והקביעה שאין להשעות עובד מעבודתו בעקבות עבירת משמעת אלא אם זו קשורה למילוי תפקידו הרגיל היא בעלת השלכות מרחיקות לכת על המשמעת בשירות המדינה. יצירת סוגי מעשים, תהיה חומרתם אשר תהיה, שאין לגביהם סמכות להפעיל את הכוחות שהוקנו ע"י המחוקק לנציב שירות המדינה, מצמצמת בצורה משמעותית את אמצעי המשמעת ופוגעת בכך בכלים החיוניים שהועמדו ע"י המחוקק לרשותם של אלה המופקדים על שירות המדינה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, המשנה לנשיא אלון, אור. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד גב' מ. רובינשטיין לעותרת, עו"ד מ. אבירם למשיבים. 3.10.91).

ע.פ. 1758/91 - מדינת ישראל נגד עפר ארד

*קביעת ביהמ"ש שחלק ממאסרים שגזר ירוצה בעבודות שירות, כאשר המאסרים הכוללים עולים על 6 חדשים, אם כי בגין כל עבירה בנפרד המאסר פחות מ-6 חדשים. *ביצוע מאסר על תנאי שהופעל בדרך של עבודות שירות(מחוזי י-ם - ת.פ. 269/90 - הערעור נתקבל).
א. המשיב ושלשה אחרים התחזו כחיילים, נכנסו בתחבולה לביתו של סוחר זהב וגנבו ממנו תכשיטים. המשיב הורשע בעבירות של התפרצות, נשיאת נשק וגניבה. ביהמ"ש המחוזי גזר דינו של המשיב כדלהלן: בשל העבירה של נשיאת נשק 12 חודשי מאסר שמתוכם 4 חודשים מאסר בפועל ויתרם על תנאי וכן הפעיל במצטבר חודשיים מאסר על תנאי כך שעל המשיב היה לרצות 6 חודשים מאסר. בשל העבירה של התפרצות 18 חודשי מאסר שמתוכם 6 חודשים לריצוי בפועל ויתרם על תנאי, והשופט קבע כי את המאסר בפועל בקשר לעבירה זו יבצע המשיב בעבודת שירות. בשל העבירה של גניבה קבע ביהמ"ש שעל המשיב לעמוד בפיקוח קצין מבחן ל-18 חודשים. עד למועד קיום הדיון בביהמ"ש העליון ריצה המשיב את המאסר בפועל בשל נשיאת נשק והפעלת התנאי. ב"כ המדינה טוען כי השופט טעה בכך שקבע שהמאסר בפועל לתקופה של 6 חודשים בשל עבירת ההתפרצות יבוצע בדרך של עבודות שירות. לדעתו, התקופה הכוללת של המאסר בפועל שגזר ביהמ"ש המחוזי הוא 10 חודשים, גם אם לא מביאים בחשבון את שני חודשי המאסר על תנאי
שהופעל, ולפי האמור בסעיף 51ב' (א) לחוק העונשין אין לקבוע עבודת שירות כביצוע מאסר בפועל, אלא אם כן כל תקופת המאסר בפועל שבגזר הדין אינו עולה על ששה חודשים. הערעור בטענה המשפטית של המדינה נתקבל.
ב. אין להשית עבודת שירות כאשר סך כל תקופת המאסר בפועל שהשית ביהמ"ש עולה על 6 חודשים, גם אם בשל כל עבירה ועבירה בנפרד שבגזר הדין לא הושת מאסר בפועל העולה על תקופה זו. כאשר מדובר בפרשת דברים אחת, בה בוצעו עבירות שונות שבגינן הוגש כתב אישום אחד וניתן גזר דין אחד, יש לראות את תקופות המאסר בפועל השונות, כתקופת מאסר אחת, ואם היא עולה על 6 חודשים אין לבצעה בעבודת שירות. כאשר התקופה הכוללת אינה עולה על 6 חודשים ניתן לקבוע שאת חלקה ירצה הנאשם בפועל ואת חלקה האחר בעבודות שירות, אך לא ניתן לקבוע כן, כאשר סך כל תקופות המאסר בפועל שבגזר הדין עולה על 6 חודשים.
ג. מקום יש לדון בנושא עבודת השירות כאשר תקופת המאסר בפועל שהוטלה על נאשם אינה עולה על 6 חודשים וביחד עמה הופעלה גם תקופת מאסר על תנאי שאותה ישא במצטבר, וסך שתי התקופות עולה על 6 חודשים. שאלה זו ניתן להשאירה בצריך עיון שכן אין זקוקים לפתרונה לצורך ענייננו. בקשר לכך יש עוד להעיר כי את תקופת המאסר על תנאי שהופעל, לא ניתן להמיר בעבודות שירות, גם אם התקופה אינה עולה על 6 חודשים, ואף אם סך כל התקופות שבגזר הדין אינו עולה על ששה חודשים. כך עולה לכאורה מסעיף 51ב'(א) שמסמיך את ביהמ"ש ש"גזר" תקופת מאסר לקבוע שהמאסר יבוצע בעבודת שירות, ולא את ביהמ"ש ש"מפעיל" תקופת מאסר ש"נגזרה" ע"י ביהמ"ש אחר.
ד. ביום שמיעת הערעור כבר סיים המשיב את ריצוי תקופת המאסר בשל העבירה של נשיאת נשק וכבר מילא גם חודשיים של עבודת שירות. מקובל הוא שביהמ"ש שלערעור, בדרך כלל, לא יחזיר את הנאשם למאסר לאחר שכבר שוחרר מכלאו. זאת ועוד, מדובר בצעיר שהליך שיקומו החל בעזרת שירות המבחן והחזרתו של המשיב לכלא עלולה לפגוע קשות בהליך זה. במכלול הנסיבות מן הראוי שלא להחזיר את המשיב לכלא לתקופה נוספת של ששה חודשים והדבר ניתן בדרך דלהלן.
ה. סעיף 213(3) לחוק סדר הדין הפלילי קובע כי ביהמ"ש שלערעור מוסמך בין היתר "ליתן בקשר לפסה"ד כל החלטה אחרת שהערכאה הקודמת היתה מוסמכת לתתה". כל החלטה אחרת פירושה גם החלטה אשר לא נתבקשה בערעור. עצם הגשת הערעור על קולת העונש, מעלה על הפרק את העונש כולו שהוטל ע"י הערכאה הקודמת, וביהמ"ש שלערעור מוסמך לטפל בו כפי שימצא לנכון. הדעת נותנת שבנסיבות ראויות רשאי ביהמ"ש להקל בענשו של הנאשם, משהגישה המדינה ערעור על קולת העונש, על אף שהנאשם עצמו לא ערער על חומרת העונש שהוטל עליו. אם כי ביהמ"ש שלערעור אינו רשאי להגדיל את העונש, אם לא הוגש ערעור על קולת העונש, כאשר הנאשם ערער על חומרת העונש. לפיכך הוחלט לבטל את המאסר בפועל של 6 חודשים בשל עבירת ההתפרצות ובמקום זאת להשית על המשיב קנס של 4,000 ש"ח שישולם בעשרה תשלומים חודשיים.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, ד. לוין, מלץ. החלטה - המשנה לנשיא אלון. עו"ד מ. גולן למערערת, עו"ד י. ג'משיד למשיב. 1.10.91).

ע.א. 981/91 - עירית אזני ואח' נגד יובל אזני

*שינוי הסדרי פגישות בין אב לבתו לעומת מה שהוסכם בהסכם גירושין (הערעור נדחה).

בהסכם גירושין בין המערערת לבין המשיב נקבעו הסדרי פגישות של המשיב עם בתו הקטינה (המערערת השניה). ביהמ"ש המחוזי שינה מהסדר הראיה שנקבע בהסכם ואשר לפיו הפגישות בין האב לבתו יהיו רק בנוכחות האם. ביהמ"ש המחוזי מינה פסיכולוג שיקבע את דרכי הטיפול, הייעוץ וההדרכה וכל הקשור לסדרי המפגש בין האב
לבתו. ביהמ"ש לא קיבל את טענת המערערות כי עקב הסכם הגירושין מנוע האב לערער נגד ההסדר שנקבע בעניין הפגישות עם הבת. הערעור נדחה.
הסכם הגירושין בין ההורים אין בו כדי לחייב את הקטין שאינו צד להסכם. זאת ועוד, אם טובת הקטין נפגעת מן ההסדר שנקבע בהסכם הגירושין, אין בכך כדי לחסום דרכו או דרכו של הורה לפנות לביהמ"ש כדי לבקש שינוי של הסדר שנקבע בהסכם הגירושין. לגופו של עניין, התברר כי המפגשים של האב בנוכחות האם עלולים לפגוע בקטינה, ועל כן ראה ביהמ"ש מקום לקבל חוות דעת של פסיכולוגים ותסקירים של עובדים סוציאליים, על מנת לבחון אם קיימות נסיבות המצדיקות שינוי ממה שהוסכם מראש. אין להתערב בכך.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, אור. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד ישראל נשבן למערערים, המשיב לעצמו. 1.10.91).

ע.א. 402/89 - מיכל שרעבי נגד צדקה שרעבי ואח'

*דחיית טענת פרעון (הערעור נדחה).

המחלוקת העובדתית בין בעלי הדין היתה אם פרעו המערערת ובעלה למנוח מעודד ברזילי סכום של 150,000 ל"י שהגיע לו בעד העברת הזכויות בחנות למערערת שהיא בתו. בפסק דינו דחה השופט את טענת הפרעון והערעור על כך נדחה. אין להתערב בקביעות העובדתיות של ביהמ"ש, וגם בטענותיה המשפטיות של המערערת, טענת התיישנות, טענה לגבי שיעור הריבית וטענת אי חוקיות, אין בהן ממש. מעבר להנמקת ביהמ"ש המחוזי, גם אילו היה החוזה שבין המנוח למערערת לוקה באי חוקיות, לא היה מקום לפטור את המערערת מתשלום, כאמור בסעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי). הרי המערערת קיבלה את הזכויות בחנות ואם היתה שותפת למרמה לא מן המידה להעניק לה זכויות אלה בחינם על חשבון יורשיו של המנוח.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, אור. החלטה - השופט לוין. עו"ד שלום טובי למערערת, עו"ד גב' ציפורה בליצר למשיבים. 12.9.91).

ע.פ. 1429/91 - פלוני נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (ביצוע מעשים מגונים בקטינה קרובת משפחה)

(ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה בעיקרו). המערער הורשע על פי הודאתו בביצוע מעשים מגונים בקטינה, קרובת משפחה, ב-2 הזדמנויות, ונדון לשנתיים וחצי מאסר בפועל ושנה מאסר על תנאי. שירות המבחן המליץ לביהמ"ש המחוזי להעמיד את המערער בפיקוח שירות המבחן למשך שנתיים, כי לדעתו נזקק המערער לעזרה טיפולית ושיקומית עם השחרור. ביהמ"ש המחוזי סבר כי שירות המבחן יוכל להושיט את עזרתו אם בתוך תקופת המאסר ואם לאחר השחרור. דא עקא שבתקופת המאסר שירות המבחן אינו יכול להושיט את עזרתו ולאחר תקופת המאסר שירות המבחן לא יכול להושיט את עזרתו באין צו מבחן שניתן ע"י ביהמ"ש. הערעור נדחה בעיקרו.
העונש כפי שנגזר הוא עונש הולם ואפילו מתון. מהבחינה הזו אין מקום להתערבות בגזר הדין. עם זאת, לטווח ארוך חשוב מאוד שהמערער יקבל עזרה טיפולית ושיקומית בסיוע שירות המבחן. מקובל על ביהמ"ש העליון שלא להוסיף לעונש שנגזר על נאשם העמדתו בפיקוח שירות המבחן, אם אין לצידה של החלטה כזו הפחתה מסויימת בעונש שנגזר ע"י הדרגה הראשונה. לפיכך הוחלט כי עם שחרורו של המערער מהכלא יעמוד במשך שנתיים, בהסכמתו, בפיקוח שירות המבחן, ומאחר והוחלט כך יופחתו מתקופת המאסר בפועל 3 חודשים והוא יעמוד על 27 חודשים.