תקציר סביר כרך ל"ח חוברת 24

ע.א. 685/89 - ויקטור אלבז נגד א. פויכטונגר בע"מ ואח'

שיעורי נכות ופיצויים בתאונת עבודה. תשלום %25 משיעור הפיצויים לפי סעיף 152 לחוק הביטוח הלאומי(הערעור נדחה).

א. המערער, יליד 1958, נפגע במרץ 1983 בתאונת עבודה כאשר עבד במפעלי ים המלח. בעת התאונה היה המערער עובדה של המשיבה. הוא הגיש תובענה בגין הפגיעה נגד המשיבה ואחרים אך בהסכמת הצדדים נדחתה התביעה נגד כל הנתבעים ונשארה התביעה נגד המעבידה שהיא המשיבה. כן הוסכם בין הצדדים כי התובע ישא ברשלנות תורמת של %10. בשלב יותר מאוחר דן ביהמ"ש בשאלת גובה הנזק. את הנכות הפונקציונלית קבע ביהמ"ש בשיעור של %15 לצמיתות. באשר לפגיעה בכושר ההשתכרות בעתיד קבע ביהמ"ש את סכום ההפסד בדרך אומדן, לאחר שהשתכנע כי למעשה לא נגרם למערער כל הפסד השתכרות שכן הוא שוקם ע"י המוסד לביטוח ושכרו היום הוא כפול ממה שהשתכר מעבודתו ערב התאונה. אעפ"כ, בהתחשב במגבלות אפשריות בעתיד קבע לו ביהמ"ש הפסד כושר השתכרות בעתיד בשיעור של 60,000 ש"ח, וכל סכומי הנזק ביחד הגיעו לשיעור של 123,000 ש"ח לאחר ניכוי רשלנות תורמת. התאונה הוכרה כתאונת עבודה ע"י המוסד לביטוח לאומי וסך הגימלאות המהוון מהמוסד מגיע לסכום של 218,000 ש"ח. יוצא שלא נותר תשלום לשלמו למערער ועל כן נדחתה תביעתו. הערעור נדחה.
ב. אין להתערב בקביעה בדבר נכות פונקציונלית בשיעור של %15 לאחר שחלק מנכותו של המערער היא קוסמטית בלבד. גם אין להתערב בקביעת ביהמ"ש לגבי השתכרות המערער בפועל, וגם בעיקרם של דברים בקביעת יתר הסכומים והאומדנים אין עילה מספקת להתערב. ברם, מה שחשוב להדגיש הוא, שאפילו היה מקום לתקן את הסכום בפרט נזק זה או אחר ולהוסיף סכום כלשהו לסכום הפיצויים - הרי סכום הפיצויים הכולל לא היה מגיע לסכום גימלאות המוסד שצריך לנכות מסכום הפיצויים, וממילא לא היה המערער משתכר מזה מאומה.
ג. המערער טוען בסיכומיו שמגיע לו לפחות סכום השווה ל-%25 מסך כל הפיצויים שנקבעו כנזק המגיע לו, וזאת בהסתמך על סעיף 152(ג) של חוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב). גם טענה זו דינה להידחות. התביעה נגד הנתבעות נדחתה בהסכמה, פרט לתביעה נגד המשיבה. חברה זו היתה מעבידה של המערער בעת קרות התאונה, היא אינה מהווה "צד שלישי" במובן סעיף 152(ג) הנ"ל, וכלפיה אין עומדת למערער זכות לתבוע %25 מגובה הנזק.

(בפני השופטים: ד. לוין, גולדברג, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד י. מרש למערער, עו"ד ש. קרינסקי למשיבה. 24.10.91).

בג"צ 3424/91 - הארגון הארצי להגנת הדייר וחי לטיף נגד שר הבינוי והשיכון וסגן שר הבינוי והשיכון

*כוונת הממשלה לשנות את חוקי הגנת הדייר והצעדים הננקטים לקראת השינוי(העתירה נדחתה).

א. עניינה של העתירה חוקי הגנת הדייר הקיימים. בספטמבר 1989 החליט משרד השיכון לערוך סקר בדבר היקף מספרם של הבעלים המקוריים והדיירים המקוריים של דירות מוגנות, כדי לסייע לממשלה לקבוע מדיניותיה באשר לחוקי הגנת הדייר ואם יש צורך לשנותם. באוגוסט 1990 הורה שר הבינוי והשיכון, המשיב, על הקמת וועדה בראשות סגן השר (המשיב השני) כדי לבדוק את הנושא ולהגיש המלצותיה. כצעד התחלתי החליטה הוועדה לערוך מחקר לאיסוף נתונים, ופנתה ללשכה המרכזית לסטטיסטיקה להכין את המחקר. הלשכה הודיעה כי המחקר מסובך ביותר ובגלל עומס עבודה לא תוכל לערוך את הסקר ב-3 השנים הקרובות. כיוון שכך החליט משרד הבינוי והשיכון לערוך מכרז פומבי לביצוע המחקר ע"י חברה פרטית. סגן השר אינו מסתיר דעתו כי חוקי הגנת הדייר דורשים שינוי ואף החל במגעים עם גורמים שונים בקשר לכך. הופנו אליו פניות
ותזכירים מגופים וארגונים שונים, ועם חלק מהפונים אף קיים סגן השר פגישות. העותר הראשון, המתיימר לייצג את הדיירים המוגנים בישראל, בחר בדרך של מאבק במישור אישי עם סגן השר בצורת התקפות במכתבים וגילויי דעת שאינם מצטיינים בטוב טעם ובלשון מכובדת. במקביל ביקש פרקליטו של העותר פגישה עם סגן השר, אך סגן השר השיב כי אינו מוכן להפגש לפני שהעותר יתנצל כראוי. העתירה נדחתה.
ב. טענתו הראשונה של העותר היא כי יש פגם יסודי בשיקול הדעת של סגן השר בכך שהוא מציע לשנות את החוק בד בבד עם הזמנת המחקר הנ"ל. טענה זו אין לה על מה שתסמוך מבחינה עובדתית. אין מדובר עדיין בהליכי חקיקה אלא בבדיקת נתונים לקראת גיבוש הצעה בעניין חוקי הגנת הדייר. הלכה היא כי הרשות השופטת אינה מתערבת בהליך חקיקה כל עוד הוא נמשך ותפעיל את הביקורת השיפוטית רק לאחר סיום הליכי החקיקה. טענה אחרת בפי ב"כ העותר נגד מסירת עריכת המחקר לגוף פרטי. גם טענה זו יש לדחות. אין לעותרים זכות קנוייה לדרוש מינוייה של וועדה ציבורית כזו או אחרת. בעקרון אמנם עדיף היה למסור את עריכת המחקר לגוף ממלכתי, אולם הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה הודיעה, כאמור, שאינה יכולה לבצע את המחקר, ועל כן נמסר המחקר לגוף פרטי, לאחר שננקטו כל הצדדים המתבקשים להבטחת המקצועיות והאובייקטיביות של הגוף הפרטי הנבחר.
ג. טענה אחרת בפי העותרים, היא טענת אפלייה, באשר סגן השר סירב לקבלם לפגישה בעוד שנפגש עם גורמים אחרים. גם טענה זו אין לקבל. זכותו של אדם שעניינו עלול להיפגע ע"י מעשה מינהלי לטעון טענותיו, אינה מוגבלת להשמעת טענות בעל פה ודי בכך שניתנת לו הזדמנות נאותה להגיש השגות בכתב. זכות זו לא נשללה מהעותרים. לגופו של עניין אין גם לתמוה כלל על שסגן השר סירב לקבל את נציגי העותרים לשיחה לאחר שאלה עלבו בו בפומבי.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, המשנה לנשיא אלון, מלץ. החלטה - השופט מלץ. עו"ד יהושע נגר לעותרים, עו"ד גב' נילי ארד למשיבים. 3.10.91).

ע.א. 1046/90 - שלום ברוכיאן נגד אברהם ואפרים כלי

קבילותו של תצלום קבלה כראייה. הסכם בוררות. *שיעורי השבה בביטול הסכם, ריבית והצמדה(מחוזי י-ם - ת.א. 918/85 - ערעור וערעור נגדי - הערעור נדחה והערעור הנגדי נתקבל בחלקו).

א. המערער הוא מזה 30 שנה בעל חנות מכולת גדולה בשכונת גאולה שבירושלים. המשיבים הם שני אחים צעירים בעלי הון רב הם היושבים ולומדים בישיבה. המערער הציע להם לשכור את חנות המכולת שלו, והמשיבים שהכירו את המערער מתוך יחסי שכנות ארוכים, נתנו בו אמון מלא ושכרו את החנות. הסכם שכירת החנות נחתם ביום 4.2.85 וכל שנאמר בו הוא שהמשיבים שוכרים מאת המערער את החנות, החל ביום 1.3.85 בדמי שכירות של 1000 דולר לחודש על פי השער היציג. הוסכם גם בע"פ בין הצדדים כי המערער הוא זה שינהל את העסק. לפי גירסת המשיבים הושכרה החנות למעשה תמורת תשלום דמי שכירות בסך 30,000 דולר לשנה לפי שער הדולר בשוק השחור, בתוספת 1000 דולר לחודש על פי השער היציג, והתשלום של 30,000 דולר התבצע, ביום 27.2.85, במזומנים, בביתו של המערער. כראייה לכך הציגו המשיבים תצלום של קבלה שקיבלו, על פי גירסתם, מהמערער, ובו נאמר "קיבלתי מהאחים כלי 30,000 דולר עבור שכירות החנות...". על פי גירסת המשיבים שילמו עוד למערער עבור המלאי 80,000 דולר, וכן שילמו לו 24,000 דולר להשקעה שוטפת בחנות, כך ששילמו למערער סכום כולל של 134,000 דולר.
ב. לאחר תקופה קצרה התברר למשיבים שהמערער הונה אותם, ובתחילת חודש יוני של אותה שנה הוחלט ע"י שני הצדדים לבטל את ההסכם והמערער החזיר למשיבים 52,000
דולר. לאחר שסירב להשיב להם את יתרת הסכום בסך 82,000 דולר הגישו המשיבים תביעה לביהמ"ש המחוזי בירושלים. בשלב מסויים הסכימו הצדדים, והסכמה זו קיבלה תוקף של פס"ד, שהנושא יוכרע ע"י בורר שיתמנה על דעת שני הצדדים, ובהיעדר הסכמה יכריע בסכסוך בד"צ העדה החרדית. לא נמצא בורר מתאים והתחוור שהסכסוך לא יוכל להתברר בפני הבד"צ, והמשיבים פנו שנית לביהמ"ש המחוזי. ביהמ"ש קבע כי המערער הונה את המשיבים וכי הוא חייב להשיב להם 134,000 דולר כאשר מסכום זה הופחתו 52,000 דולר שכבר החזיר. את הסכום של 82,000 דולר, כך נקבע, עליו לשלם בשקלים על פי השער היציג ביום 1.6.85, הוא יום ביטול ההסכם, בתוספת הפרשי הצמדה ו-%8 לשנה ריבית צמוד החל ביום 1.6.85 ועד התשלום בפועל. כן חוייב לשלם למשיבים 10,000 ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה ו-%8 ריבית לשנה צמוד, כפיצויים עבור הנזק והסבל שנגרמו למשיבים. הערעור נדחה והערעור הנגדי על המועד שממנו יש להצמיד את סכום ההשבה והריבית וכן על גובה הפיצויים נתקבל.
ג. טענתו הראשונה של המערער מופנית נגד קבילותו כראייה של צילום הקבלה. הטענה היא כי המסמך אינו מתיימר להיות הקבלה המקורית ועל כן אינו "הראיה הטובה ביותר" ואינו קביל כראייה. כנגד זה טוענים המשיבים כי השיבו את המקור למערער בעת שקיבלו ממנו 52,000 דולר ועל כן לא יכלו להגיש אלא העתק מצולם. אכן, על פי "כלל הראיה הטובה ביותר" אין להוכיח תכנו של מסמך אלא ע"י הגשת המסמך המקורי. כלל זה כפוף לסמכות ביהמ"ש להתיר המצאת ראייה משנית במקרים מסויימים, ובמקרים אלה על בעל הדין להראות כי ניסה קודם לכן, ללא הצלחה, להשיג את המקור ע"י נקיטה בפרוצדורה הקבועה בתקנה 170 לתקנות סדר הדין האזרחי הקובעת לאמור "בעל דין רשאי... לדרוש מבעל דין אחר להציג בשעת הדיון מסמכים שברשותו או בשליטתו". במקרה שלפנינו לא נשלחה למערער דרישה כזו, והשאלה היא אם למרות זאת ניתן היה לקבוע שהצילום קביל כראייה. התשובה לכך חיובית. המערער הכחיש את קיומה של הקבלה וטען שהיא מעשה זיוף. השופט האמין לגירסת המשיבים כי הקבלה מצוייה בידי המערער, ומכיוון שהמערער הכחיש את קיומה מכל וכל, הרי גם משלוח הודעה להצגת הקבלה לפי תקנה 170 לא יכול היה להוביל להגשת הקבלה המקורית.
ד. אשר לטענת המערער בדבר הסכם הבוררות - משלא הסכימו הצדדים על בורר פנו לבד"צ וחתמו על שטר בוררין. לאחר דין ודברים מסויים החליט ביה"ד להסתלק מהדיון וקבע כי למשיבים זכות לתבוע את המערער בכל מקום. כיוון שכך פנו המשיבים בשנית לביהמ"ש המחוזי. עם תחילת הדיון ביקש המערער לעכב את הדיון בהתאם לסעיף 5 לחוק הבוררות. כאשר הוכח כי אין אפשרות למנות בורר חילופי הוחלט להמשיך בדיון. כעת מבקש המערער לבטל את ההחלטה להמשיך בדיון ולמנות בורר חדש. ב"כ המשיבים ביקש לדחות בקשה זו על הסף משום שהמערער לא ביקש ולא קיבל רשות לערער על ההחלטה האמורה של ביהמ"ש המחוזי. עמדת המשיבים מבוססת על הוראות סעיף 38 לחוק הבוררות הקובע לאמור "החלטה של ביהמ"ש לפי חוק זה ניתנת לערעור ברשות...". טענה זו אין לקבלה.
ה. תקנה 411 לתקנות סדר הדין האזרחי, כפי שהיתה בתוקף ביום ההחלטה שלא לעכב את ההליכים, קבעה לאמור "לא ערער בעל דין על החלטה שאינה פס"ד והיא ניתנת לערעור ברשות בלבד, אין בכך כדי לפגוע בזכותו להשיג על אותה החלטה בבואו לערער על פסה"ד במשפט". אכן, תקנה זו תוקנה בשנת 1990 ע"י הוספת הסיפא "האמור בתקנה זו לא יחול על החלטה לפי סעיף 5 לחוק הבוררות", היא התקנה הדנה בעיכוב הליכים בביהמ"ש. ברם, התיקון נכנס לתוקף ביום 10.5.90 ואינו יכול לחול רטרואקטיבית על ההחלטה שניתנה ע"י השופט במאי 1987 להמשיך ולדון בתביעה.

ו. עם זאת דינה של טענת המערער להידחות לגופה. לא עלה בידי הצדדים להסכים על זהותו של הבורר שיכריע בסכסוך הנדון, והבד"צ הסתלק מן הדיון. לא היתה איפוא מניעה להבאת הסכסוך להכרעה בפני ביהמ"ש. גם לא היה במקרה זה מקום למינוי בורר מטעם ביהמ"ש, כאשר משתמע מהסכם הבוררות שלא זאת היתה כוונת הצדדים.
ז. המערער טען כי שגה ביהמ"ש כשפסק תוספת של הפרשי הצמדה וריבית בשיעור של %8 מיום 1.6.85 ועד ליום התשלום בפועל, שכן לטענתו השיעור של %8 נכנס לתוקף על פי חוק פסיקת ריבית והצמדה רק בתאריך 13.4.89, וביום ביטול ההסכם היה שיעור הריבית %4 לא צמוד בלבד, ואין לתת לתיקון תחולה רטרואקטיבית. ברם, התוספת של %8 נעשתה על פי חוק החוזים (תרופות בשל הפרת החוזה) וכאשר ביהמ"ש מורה על השבה מדובר בהשבה ריאלית הכוללת דמי שימוש בנכס או ריבית עבור שימוש בכסף, והדבר נעשה באופן השולל את תחולת חוק פסיקת ריבית. כאשר ניתן להגיע לקביעת ריבית על פי המערכת הנורמטיבית החוזית, אין על ביהמ"ש לבחור בדרך הקבועה בחוק פסיקת ריבית. אילו היתה הריבית נפסקת מכח חוק פסיקת ריבית והצמדה, אזי היה מקום לקבל את טענת המערער שאין להחיל את השיעור החדש באופן רטרואקטיבי.
ח. בערעור הנגדי טוענים המשיבים כי סכום ההשבה צריך היה להיקבע על פי השער השחור של הדולר שלפיו הם שילמו למערער את הכספים. אין להיענות לבקשה זו. אמנם מטרת ההשבה היא למנוע התעשרות שלא כדין והחזרת המצב לקדמותו, במידת האפשר במובנו הריאלי, ואולם ביהמ"ש אינו יכול לתת גושפנקא לביצוע אלמנט בעיסקה הנוגד את החוק, ועריכת חישוב של תשלום על פי ערכו של מטבע חוץ ב"שוק השחור" בכלל זה. לכן בדין נקבע כי ההשבה תעשה על פי השער היציג של הדולר במועד הקובע.
ט. לעומת זאת יש לקבל את הערעור ולקבוע כי חישוב סכום ההשבה ייעשה החל ביום בו הועברו הכספים למערער, וזאת חרף העובדה שחובת ההשבה קמה רק מרגע הביטול. אשר לגובה הפיצוי - על פי נסיבות המקרה, בהתחשב ברווחים שהפיק המערער בשלושת החודשים שניהל את החנות וכן בסבל שנגרם למשיבים, יש להעמיד את סכום הפיצויים על 20,000 ש"ח ולא 10,000 ש"ח.

(בפני השופטים: בך, אור, מצא. החלטה - השופט בך. עו"ד י. רבינוביץ למערער, עו"ד מ. הרפז למשיבים. 17.10.91).

רע"א 4230+4232/90 - יוסף כדורי ואח' נגד נעים כליף

פסיקת בורר לתשלום "דמי גבייה" של %5 לחודש בגין פיגור בתשלום. הוצאות משפט(ערעור וערעור נגדי - הערעור נדחה והערעור הנגדי בעניין הוצאות משפט - נתקבל).

א. המשיב ביקש בביהמ"ש המחוזי קיום פסק בוררות והמערערים ביקשו את ביטולו. הפסק אושר וביהמ"ש המחוזי חייב את המערערים בהוצאות המשיבים בסכום של 20,000 ש"ח. פסק הבורר מחייב את המערערים לשלם למשיבים סכומים שונים בשיעורים חודשיים ומכיל מנגנון להצמדתם למדד המחירים לצרכן. לפי הפסק "בנוסף להפרשי הצמדה כאמור, ישא כל פגור בתשלום %5 דמי גביה לכל תקופה של 15 יום שלאחרי יום הפרעון ועד יום התשלום בפועל". המערערים טוענים כי "דמי גביה" אלה אינם אלא ריבית, וכי הבורר לא היה רשאי לחייב אותם בריבית בשעור זה, העולה על המותר הן לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה (להלן: חוק פסיקת ריבית) והן לפי חוק הריבית. ביהמ"ש המחוזי דחה את הטענה בציינו, בין היתר, כי לא מדובר בריבית אלא בדמי גביה, והעיקר כי ביהמ"ש ובכלל זה בורר רשאי לפסוק בהפרת חיוב לשלם סכום כסף פיצוי בשיעור העולה על האמור בחוק פסיקת ריבית. המערערים מערערים על כך ואילו המשיב מערער על סכום ההוצאות שנפסק לו. ערעור המערערים נדחה וערעור המשיב נתקבל בחלקו.
ב. אין צורך להכנס לשאלה אם מדובר בדמי גביה או בריבית, שכן אף אם מדובר בריבית אין לפסול את ההחלטה, לא מכח חוק פסיקת ריבית ולא מכח חוק הריבית. אשר
לחוק פסיקת ריבית - הבורר לא חוייב בשטר הבוררות לפסוק לפי הדין, ויתירה מזו אף הוסמך לפסוק לפי פשרה. חוק פסיקת ריבית מסמיך רשות שיפוטית, ובכלל זה בורר, שפסקו לבעל דין סכום כסף, לפסוק הצמדה וריבית בשעורים הקבועים באותו חוק. הוראות אלה שבחוק פסיקת ריבית אינן הוראות כופות. אילו חוייב הבורר ע"י הצדדים לפסוק על פי הדין, היה עליו לפסוק על פי חוק פסיקת ריבית. (גם אלמלא עשה כן, עדיין היתה זו שאלה אם יש לבטל את פסק הדין בשל טעות בדין, כשלעצמה). משהבורר לא חוייב לפסוק על פי הדין, הוא לא היה קשור בהוראות חוק פסיקת ריבית. בודאי כך הדבר כשהחיובים ב"דמי גביה", צופים כולם רק פני העתיד, למקרה שהמערערים לא יעמדו בחיובים שנפסקו.
ג. אשר לחוק הריבית - הטענה שהבורר היה מנוע מלפסוק ריבית העולה על השיעור המירבי המותר לפי חוק הריבית, הועלתה לראשונה בערעור. על אף זאת יש לדון בה משום שהשאלה היא משפטית טהורה ובירורה אינו מצריך תשתית עובדתית, וכן משום שחוק הריבית, להבדיל מחוק פסיקת ריבית הוא חוק כופה. מטרתו של חוק הריבית לאסור ריבית מופרזת, מעל הריבית המירבית שהחוק מסמיך את שר האוצר לקבוע את שעורה בצו. אולם חוק הריבית חל רק על "מלוות" שהגדרתם בסעיף 1 של החוק היא "כל עסקת אשראי...". בפסיקה המאוחרת נקבע ש"עסקת אשראי" הינה "הלוואה רגילה, הלוואת כספים ממש". אף מכר שהותנה בו כי מחירו ישתלם בשיעורים לא נכלל ב"עסקת אשראי". כיוון שכך דין הערעור להידחות, אפילו יראו את החיוב ב"דמי גביה" כחיוב בריבית.
ד. אשר לערעור הנגדי בעניין הוצאות - טוען ב"כ המערער כי יש לפסוק את הוצאותיו לפי התעריף המינימלי של לשכת עורכי הדין. שווי פסק הבורר, לפי טענתו, הוא 5 מיליון דולר ועל פי התעריף המינמלי שכר הטרחה מגיע ל- 133,000 דולר, והשכר המשתלם בהסכם שבין המערער לבא כוחו הוא 100,000 דולר. לאחר שקילת הטענות, והעובדה שהדיון בביהמ"ש התנהל על פי תצהירים ללא חקירה נגדית ועל פי סיכומים בכתב, מה שצמצם את העבודה שהושקעה בבירור המחלוקת, המסקנה היא שיש לקבל את הערעור חלקית ולהעמיד את שכר הטרחה על 50,000 ש"ח להיום.

(בפני השופטים: ש. לוין, גב' נתניהו, גולדברג. החלטה - השופטת נתניהו. עו"ד אמנון גולדנברג למערערים, עו"ד דן אבי יצחק למשיב. 1.10.91).

ע.פ. 315/91 - שאול נגר נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירת אינוס ומהימנות המתלוננת כאשר לפני המקרה קיימו הנאשם והמתלוננת יחסים אינטימיים פעמים רבות(מחוזי ת"א - ת.פ. 320/90 - הערעור נתקבל).

א. המערער הורשע בעבירת אינוס ואיום לפגוע בגופה של הנאנסת (להלן: המתלוננת). המערער טען כי קיים עם המתלוננת יחסים אינטימיים פעמים רבות בהסכמתה ובאשר ליום שבו אירע לטענת המתלוננת מעשה האונס, טענת המערער היא שבאותו יום לא נפגש עם המתלוננת כלל, אלא ששהה כל העת במקום עבודתו. עיקר פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי נסב על שאלת מהימנות של גירסות המתלוננת מחד ושל המערער מאידך, ולבסוף החליט ביהמ"ש להסתמך על עדות המתלוננת, לה נמצאו לדעת ביהמ"ש מספר חיזוקים בראיות הנסיבתיות, והרשיע את המערער. השופטים היו ערים לדברי כזב מסויימים שנכללו בעדות המתלוננת ולתמיהות לא מבוטלות שדבריה עוררו, אלא שראיות החיזוק הכריעו נגד המערער. הערעור נתקבל.
ב. הנקודות שהיה בהן כדי לעורר ספקות בדבר מהימנות המתלוננת ובדבר נכונות גירסת התביעה הן בעלות משקל משמעותי. המתלוננת ניסתה בעדותה לעורר את הרושם שהמערער הוא אשר הטרידה, ניסה להתקשר אליה לעתים קרובות ולכפות את עצמו עליה ואילו מתוך קלטת של ה"מזכירה האלקטרונית" ואישור מ"בזק" עולה שהמתלוננת היא שהתקשרה אל המערער ואיימה עליו שהיא "תגרום לו צרות" באם יזנח אותה. גם עדות
אליבי אחת של המערער היתה פוזיטיבית והיא מאשרת כי נאותה שעה שבה כנטען אירע האונס היה המערער בעבודתו. גם "ראיות החיזוק" שביהמ"ש המחוזי מסתמך עליהן אין בהן כדי לחזק את גירסת התביעה.
ג. הובא בערעור מידע נוסף שיש בו, יחד עם הספקות האמורים, כדי להטות את כף המאזניים בצורה מכרעת לטובת המערער. כמסתבר, נשאלה המתלוננת ע"י הסניגור בעת מתן עדותה אם אי פעם אושפזה בשל הפרעה נפשית, ואם קיבלה טיפול פסיכיאטרי בקשר לכך, והשיבה בשלילה. והנה מסתבר, כי זמן מה לאחר מתן עדותה, ולפני שהסתיים משפטו של המערער, התקשרה המתלוננת טלפונית עם הפרקליטה שייצגה את המדינה בביהמ"ש המחוזי, והודיעה לה כי תשובתה הנ"ל לא היתה אמת וכי היתה בטיפול פסיכיאטרי מספר שנים קודם לכן בשל התמוטטות עצבים. הפרקליטה עשתה תרשומת בתיק על תוכן השיחה, אך לא הביאה את הדבר לידיעת ביהמ"ש והסניגוריה. פרקליטות המדינה גילתה את התרשומת בעת הערעור, והביאה את הדבר לידיעת ביהמ"ש שלערעור.
ד. בהתחשב בעובדות הרלבנטיות הנוגעות לעדויות, יש באירוע האמור כדי לערער את מערך התביעה מבלי שקיימת אפשרות לתקנו. זאת כאשר מדובר במימצא מפליל המבוסס כמעט לחלוטין על עדות המתלוננת, עדות שיש בה פגמים רבים וחמורים, ולכך מתווספות עקב המידע החדש שתי נקודות תורפה נוספות: נתגלה עוד דבר שקר של המתלוננת ביחס לנקודה בעלת חשיבות בעניין מהימנותה הכללית ; מסתבר שהמתלוננת סבלה בעבר וייתכן והיא סובלת גם עתה מפגם מסויים במבנה הנפשי שלה, ואין לשלול את האפשרות כי מצבה זה עלול היה להשפיע על מידת הדיוק והאמת שבגירסותיה. אילו נתגלה דבר השקר בעת הדיונים בביהמ"ש המחוזי, יש להניח שהסניגוריה היתה עומדת על החזרת העדה לדוכן העדים ועניין מצבה הנפשי היה מתברר נוספות. בכל הנסיבות יש לזכות את המערער מחמת הספק מהעבירות המיוחסות לו.

(בפני השופטים: בך, גב' נתניהו, מצא. החלטה - השופט בך. עו"ד ד. טימיסית למערער, עו"ד י. שדמי למשיבה. 14.10.91).

ע.א. 526/89 - סאלח עוואדה נגד עזבון המנוח עומר עוואדה ואח'

הצורך בצירוף העזבון וכל היורשים בתובענה נגד חלק מהיורשים. דחיית תביעה על הסף כאשר ניתן לתקן את כתב התביעה ע"י צירוף נתבעים נוספים(מחוזי נצרת - ת.א. 1296/86 - הערעור נתקבל).

א. על שמו של אחד עומר עוואדה היו רשומות חלקות אדמה בכפר כנה. המערער הוא נכדו של המנוח. לפי טענת המערער הוסכם בשנת 1952 בין הסב ובין המערער ואחיו, כי הסב ימכור לשניים את כל חלקיו וזכויותיו בחלקות הנדונות, ובעקבות ההסכם חתם הסב על יפוי כח נוטריוני לטובת השנים. מאוחר יותר התכחש הסב לחתימתו ובשנת 1961 העביר את החלקות ע"ש שני נכדים אחרים, המשיבים 2 ו-3 (להלן: המשיבים). בשנת 1986 הגיש המערער תובענה למתן פס"ד הצהרתי כי הוא הינו הבעלים של מחצית החלקות הנ"ל. בכתב התביעה ציין המערער ארבעה נתבעים: עזבון הסב והמנוח ע"י אחת היורשות ; המשיבים ורשם הקרקעות. העזבון והמשיבים הגישו כתב הגנה וטענו טענת התיישנות, אי חוקיות התביעה, חוסר עילה וכיוצא באלה טענות. התיק הגיע כמעט לידי מתן פס"ד והסיכומים הוגשו. ביהמ"ש המחוזי לא דן בתיק לגופו ופסק שעל התביעה להידחות מן הטעם שלפי סעיף 122(ב) לחוק הירושה בכל תביעה של יורש או נגד יורש חייבים לצרף את כל היורשים, משלא עשה כן המערער, ומשלא ביקש רשות לקיים את הדיון גם ללא צירוף כל היורשים דין התביעה להידחות. הערעור נתקבל.
ב. המערער טען כי אין התביעה מתייחסת לפעולות העזבון ולכן סעיף 122(ב) לחוק אינו רלוונטי - טענה זו אין לקבלה. המערער הוא שהציב את העזבון כנתבע בתביעתו ונכון עשה. המערער אינו יכול לתקוף זכות קניינית של המשיבים בטענה כי זכות הקניין היא שלו, שכן זכות כזו לא יושמה ברישום לפי חוק המקרקעין, לא נוצר קשר
ישיר בין המערער לבין המשיבים ועל המערער לתבוע, אם בכלל, את העזבון ולתבוע ממנו את אכיפת ההסכם. הבעלים הרשומים הם רק נתבעים נלווים בעלי עניין שההכרעה עשוייה להשפיע במישרין או בעקיפין על זכויותיהם הם.
ג. טענה אחרת העלה המערער כי לעניין סעיף 122(ב) הנ"ל יש לאבחן בין מצב בו אחד היורשים הוא התובע, לבין מצב בו יורש הוא הנתבע. טענה זו אינה מתיישבת עם לשון החוק והפרשנות שניתנה לו. נוסח סעיף 122(ב) אינו מותיר מקום לספק, כי אין יורש אחד יכול עוד לעמוד בדין לבדו לזכותו של המת או לחובתו. הוא זקוק להסכמת כל יתר היורשים או לאישור ביהמ"ש מראש או למפרע. האדם אשר תובע נכס מנכסי העזבון חייב לכלול את כל היורשים כנתבעים.
ד. גם תקנה 27 לתקנות סדר הדין האזרחי לא תועיל למערער. תקנה זו קובעת כי "לא תיפגע תובענה בשל כך בלבד שבעלי הדין צורפו בה שלא כדין או שלא צורפו...". תקנה 27 אכן מאפשרת לביהמ"ש לדון בעניין שלפניו אף אם ישנו צירוף שלא כדין או אי צירוף, כדי למנוע דחייה ועינוי דין בשל טעם דיוני גרידא. תקנה זו חלה גם בענייני ירושה, וכבר נפסק כאשר נתבקש תיקון צו ירושה כי אם לא הוזמנו כל היורשים יחול פסה"ד, מכח תקנה 27, על בעלי הדין העומדים בפני ביהמ"ש. ברם שונה הדבר בענייננו. במקרה דנן ניצבת הוראת חוק מול הוראת סדר דין שבתקנה. כיוון שכך לא יצמחו למערער רווח והצלה מתקנה 27.
ה. אעפ"כ יש לקבל את הערעור, אם כי לאו דווקא מהטעמים של המערער. הלכה היא שאין דוחים, דרך כלל, תביעה על הסף, כשכתב התביעה ניתן לתיקון. במקרה דנן ניתן לתקן את המעוות ודי בנימוק זה כדי לשנות את פסה"ד. אולם בנסיבות המקרה ראוי לילך צעד אחד נוסף. השופט פסק כאמור בלא שנתבקש להחליט כך. אכן, רשאי שופט לפסוק על פי נימוקים שלא בא זכרם בכתבי הטענות, אולם במקרה חריג כזה ראוי לו שיימנע מפגיעה בזכויות של בעל דין רק בשל הקפדה על "קוצו של יוד" בעניין פורמלי הפוגם לכאורה ביצירת היריבות. במקרה דנן דחיית התובענה תקפח את המערער לעומת המשיבים, שאף הם לא טענו דבר ביחס לסעיף 122(ב). התיק כשלעצמו נמצא במצב של כמעט בשלות למתן פסה"ד וכל שצריך הוא תיקון כתב התביעה כך שיצורפו שאר היורשים כמשיבים. בנסיבות מיוחדות אלה ראוי להתיר למשיבים לתקן את כתב התביעה וביהמ"ש יתן פס"ד לגופו של עניין.

(בפני השופטים: ד. לוין, גב' נתניהו, מלץ. החלטה - השופט לוין. עו"ד חסן נאסר למערער, עו"ד צדקי עבאס למשיבים. 17.10.91).

עש"מ 3725/91 - ראובן בכרך נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירות משמעת וחומרת העונש(הערעור נדחה).

א. המערער עבד כראש מערכת רכב ומכונות במשרד הבטחון והואשם בכך כי מסר דיווחים לא נכונים על עבודה בשעות נוספות ; כי נסע לחופשה בלא לדווח על כך ועוד קיבל עבור "עבודתו" ביום החופשה תשלום הכולל שעות נוספות ; כי נסע ברכב המשרד ובדלק המשרד לצרכים פרטיים. בפני ביה"ד היתה מערכת סותרת של דיווחי המערער עצמו. מצד אחד היו הרישומים שלו שהוגשו בכתב סמוך למועד התאריכים הרלוונטיים ומצד שני עדותו בביה"ד שסתרה לחלוטין את מה שדיווח. ביה"ד הרשיע את המערער בכך שזלזל בחובת המשמעת ונהג בניגוד לכללי המינהל התקין, כי לא דיווח נכון על נסיעותיו, לא מסר פרטים על מהות עבודתו בנסיעה, דיווח באופן שונה לגבי הוצאות אש"ל באותה נסיעה בהשוואה לדו"ח שימוש רכב המשרד והתנהג כלפי הממונים עליו בחוסר אמון. ביה"ד גזר לו עונש של נזיפה והקפאת דרגה. הערעור על ההרשעה ועל מידת העונש נדחה.

ב. במסגרת דברי הסניגור בערעור עלתה טענה של אי גילוי חומר החקירה לסניגוריה. באשר לכך - ההוראות הרלבנטיות שבסדרי דין הן אלו שבתקנה 10 לתקנות שירות המדינה (משמעת) (סדרי הדין של ביה"ד), שלפיהן אם הוגשה תובענה רשאי הנאשם לעיין בכל זמן סביר בחומר שבכתב "שבדעת התובע להגישו כראייה". הכוונה במלים אלו איננה אך ורק למסמכים שבכוונת התביעה להגיש, אלא גם להודעות בהן רשומות דברי העדים אשר בדעת התביעה להעיד בביה"ד. לפיכך ניתנה למערער רשות בביהמ"ש העליון לבקש להתיר לו הבאת ראיות נוספות, אך הוא הודיע לביהמ"ש כי אין בכוונתו לבקש בקשה כלשהי. לפיכך הוחלט לתת את פסה"ד על יסוד הראיות שהובאו בפני ביה"ד.
ג. המחלוקת העיקרית סבה סביב שאלת חובת ההוכחה של האישומים. סעיף 11 לחוק שירות המדינה (משמעת), קובע כי לבתי הדין יהיו כל הסמכויות הנתונות לוועדת חקירה לפי חוק וועדות חקירה. סעיף 8 לחוק וועדות חקירה קובע כי "וועדת חקירה... רשאית לקבל כל ראייה שהיא בכל דרך הנראית לה... וועדת חקירה אינה כפופה לדיני הראיות...". היו שביקשו להסיק כי האמור בסעיף 8 משחרר את הטריבונל, לא רק מדיני הקבילות ומכללי עדות השמיעה, אלא משליך גם על מידת ההוכחה של האשמה. בעבר ביקשו ליצור מסגרת נורמטיבית שלישית, בין המסגרת האזרחית שבה די במאזן ההסתברות לבין המסגרת הפלילית שבה יש צורך בשכנוע מעבר לספק סביר. גישה זו אין לקבלה. די בשתי רמות ההוכחה, הפלילית והאזרחית, ומשנדחית לצורך הדין המשמעתי, בצדק, הרמה הנוהגת במשפט האזרחי כבלתי ישימה, יש לפנות להוכחה מעל לספק סביר ולאמצה, כאשר כמות הראיות שיש בה כדי לספק את המידה הדרושה האמורה משתנית על פי מהות הנושא. במקרה שלפנינו, שמהותו למעשה טענת מרמה, שבו מועלית תיזה, אשר אם תאומת, תטיל כתם רציני על המבצע - אין הצדקה לסטות מן המידה הדרושה במשפט פלילי רגיל.
ד. בענייננו, מדובר בנסיעה שתוארה כנסיעה בתפקיד שנה נועד המערער עם גורמים צבאיים ואזרחיים שונים בבסיסים ויחידות. אולם, הובאו ראיות לכך שגורמים אפשריים הנוגעים בדבר לא קיימו כל פגישה עם המערער וכלל לא ידעו על פגישה יעודה. נוכח עובדות אלה, ניתן היה לצפות, מבחינת הנטל להבאת הראיות, שהמערער יביא משהו נוסף על דבריו הוא שיתמוך בגירסתו. אכן, נטל השכנוע רבץ על התביעה מראשיתו של המשפט עד סופו, אך התביעה עמדה בו, ואין לומר כלל ועיקר שהאישום של ביצוע נסיעה ברכב המשרד שמטרתה לא היתה רשמית, לא הוכח מעל לספק סביר.

(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד דניאל אשכר למערער, עו"ד גב' רבקה לוי-גולדברג למשיבה. 2.10.91).

בש"א 3158/91 - שמואל פלאטו שרון ואח' נגד קומפני פריזיין ואח'

עיכוב ביצוע פס"ד עד לערעור. סיכויי הערעור ומאזן הנוחות והנזקים(בקשה לעיכוב ביצוע פס"ד עד לערעור - הבקשה נדחתה).

א. המשיבה, חברה צרפתית, הגישה בספטמבר 1981 לביהמ"ש המחוזי בת"א תביעה כספית נגד תשעת המבקשים, ונגד עוד עשרה נתבעים שהם משיבים פורמליים, כאשר התביעה יסודה בשורה של עיסקאות אשראי שנעשו בצרפת, ושהומחו למשיבה. בסיכומו של דיון חוייבו המערערים לשלם למשיבה כ-80 מליון ש"ח. באפריל 1991 הורה ביהמ"ש המחוזי על כינוס נכסים של הנתבעים ומונה כונס נכסים. המבקשים מבקשים לעכב ביצוע מימוש נכסים בנימוק שטובים סיכוייהם לזכות בערעור וכן כי אם יבוצע פסה"ד לא ניתן יהא להשיב את המצב לקדמותו ומימוש הנכסים יגרום לנזקים שאינם ניתנים לתיקון. ביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה לעיכוב הביצוע והבקשה לביהמ"ש העליון נדחתה אף היא.
ב. הכלל הוא כי מי שזכה בדינו זכאי לממש את פרי זכייתו, ועל המבקש לעכב את ביצוע פסה"ד מוטל לשכנע כי קיים נימוק שיצדיק להיעתר לבקשתו. בבקשה כגון זו יבחן ביהמ"ש שניים אלו: מה מידת הסיכויים שיש למערער להצליח בערעורו ; אם יהא זה
מן הנמנע - או קשה מאד - להשיב את המצב לקדמותו אם יזכה המערער בערעור לאחר שיבוצע פסה"ד. כמו כן ישקול ביהמ"ש את מאזן הנזקים והנוחות. כשכפות המאזניים מעויינות אין לעכב את ביצוע פסה"ד. בתביעה כספית חשיבות רבה נודעת לשאלה אם יוכל המערער להפרע מהמשיב אם יזכה בערעורו. כאשר יש צורך במימוש נכסים לצורך ביצוע פסה"ד, עלול לכאורה להיווצר מצב בלתי הפיך. במצב דברים זה יש לשקול היטב את מאזן הנזקים והנוחות. תנאי לכל האמור כי החייב, המבקש את עיכוב הביצוע, יניח תשתית עובדתית מספקת לטענותיו, הן בדבר היעדר יכלתו לשלם את חובו שלא מתוך הנכסים שאת מימושם הוא מבקש לעכב, והן באשר לנזקים שייגרמו כתוצאה ממימוש הנכסים, מהותם ואפשרות תיקונם. לצורך זה על המבקש להגיש תצהיר בו יפורטו היטב העובדות עליהן נסמכות טענותיו.
ג. בענייננו, באשר לסיכויי הערעור - פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי משתרע על פני 270 עמודים ונדונו בו סוגיות משפטיות חדשות, שאלות התיישנות, היקף המחאת הזכויות, וכיוצא באלה נושאים. כן נדונו עניינים שעד כה אין בהם הכרעה שיפוטית בישראל. בעיון בבקשה לעיכוב ביצוע בתיק זה לא ניתן לדון באופן מעמיק בסיכויי בעלי הדין בערעור, ולכן יש לקבל את טענת המבקשים כי אין זה מקרה בו ניתן לומר שיש לדחות את הבקשה לעיכוב ביצוע מן הטעם שאין למערער סיכוי בערעורו. בנסיבות האמורות מן הראוי לתת את הדעת לטענות המבקשים.
ד. מאידך, באשר לשאלה לטובת מי מהצדדים נוטה מאזן הנזקים והנוחות - הבקשה לעיכוב ביצוע הוגשה לביהמ"ש המחוזי בעל פה ולא כבקשה בדרך המרצה, ולא נתמכה בתצהיר. לפיכך לא באה בפני ביהמ"ש תשתית עובדתית לטענה כי הנתבעים אינם מסוגלים לפרוע את חובם שלא באמצעות מימוש הנכסים. כן לא הוכחו העובדות המבססות את הטענות בדבר נזקים כבדים ובלתי הפיכים שייגרמו למבקשים ומאזן הנזקים. הבקשה לעיכוב ביצוע בביהמ"ש העליון אמנם נתמכת בתצהירו של המבקש, אך אין בעובדה זו כדי לרפא את הפגם האמור. תקנות סדר הדין קובעות כי בטרם תוגש בקשה לעיכוב ביצוע לערכאת הערעור, יש לפנות לערכאה שנתנה את ההחלטה ובהיעדר פניה מוקדמת אין ערכאת הערעור מוסמכת לדון בבקשה. פנייה מוקדמת פירושה פנייה מוקדמת שהוגשה כדין. בענייננו, לא משגה ולא טעות גרמו למבקשים שלא להגיש תצהיר לביהמ"ש המחוזי אלא מגמה ברורה ומכוונת שלא להיחקר בביהמ"ש. בנסיבות שבפנינו אינה דומה חקירתו של המצהיר בפני ביהמ"ש שנתן את פסה"ד והוא מעורה היטב במסכת העובדתית המורכבת, לחקירה בפני בימ"ש שלערעור שעובדות העניין אינן נהירות לו. גם מקומה הטבעי של חקירה שכזו אינו בביהמ"ש העליון.
ה. בנוסף לכך גם התצהיר שהוגש לביהמ"ש שלערעור לוקה בסתמיות וקיים חשד סביר מאד שאין הוא משקף את המצב לאשורו.

(בפני: המשנה לנשיא אלון. עו"ד י. לאלו למבקשים, עו"ד י. בך למשיבה. 21.10.91).

ע.א. 472/89 - קצין התגמולים נגד אברהם רוט

*טענה של החמרת מחלה עקב השירות הצבאי(מחוזי חיפה - תיק ע.א. 283/87 - הערעור נתקבל).

א. המשיב, יליד 1924, שירת בצה"ל משנת 1948 ועד לסוף מאי 1983 כאשר פרש לגימלאות בדרגת סגן אלוף. במשך השנים השתתף בקרבות, מילא תפקידים שכרוך בהם סיכון בטיחותי רב ובאופן כללי היה נמצא בדחק נפשי מתמיד כאשר תפקידיו היו כרוכים במתח. המשיב פנה למערער בפברואר 1984 בתביעה להכיר בו כנכה לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום), בגין מחלה של אוטם שריר הלב, אשר לטענתו באה לו בתקופת שירותו הצבאי ועקב שירות זה. המערער דחה את התביעה בקבעו כי לא היו גורמים
בתנאי שירותו של המשיב שהיה בהם כדי לגרום להופעת המחלה או להחמרתה. וועדת הערעורים דחתה את ערעורו של המשיב. לפי חוות דעת רפואית של מומחה המערער, פרופסור ריס, שהיתה מקובלת על הועדה, עבר המערער קרוב לוודאי, בזמן שירותו, "אוטם שקט" בשריר הלב מבלי להרגיש בו. הוועדה מציינת כי לפי הדעה המקובלת, דחק נפשי כרוני אינו מהווה גורם להתפתחות אוטם שריר הלב. עוד מוסיפה הוועדה כי כשמדובר בשירות ארוך של 35 שנים, אך טבעי הוא שבמהלך התקופה יתפרצו המחלות הרדומות הקונסטיטוציונליות, ללא קשר עם טיב עבודתו ועיסוקיו של החייל.
ב. ביהמ"ש המחוזי קיבל את ערעורו של המשיב בנימוק כי לאור הראיות היה המשיב נתון לאורך שנות שירותו במצבי לחץ נפשי תכופים ומתמשכים ובהיעדר קיומם של גורמי סיכון מקובלים ניתן לקבוע שהאוטם נגרם עקב מצבי הלחץ הנפשי. ביהמ"ש נזקק לספרות רפואית שהוגשה ככלי עזר פרשני להבנת דברי המומחים. ביהמ"ש ציין כי אכן כשמדובר בשירות ממושך של שנים רבות, אינה קיימת חזקה בדבר קשר סיבתי כאמור, אולם כלל זה אינו חל על מקרים בהם הוכח כי אירוע חריג שימש מנוף לפרוץ המחלה ומנוף זה יכול שיתייחס לגורם מצטבר ומתמשך כגון לחץ נפשי. כדי להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין המחלה והשירות, די לתובע להראות כי קיימת אפשרות תיאורטית לקשר כאמור על פי מדע הרפואה וכי דעה זו אינה מופרכת מעיקרא. הערעור נתקבל.
ג. הנשיא שמגר, בפסק דינו ארוך ומקיף, סוקר את הפסיקה הנוגעת לנושא הנדון והוא מגיע למסקנה לאמור "אם לוקה החייל במחלה בעלת אופי קונסטיטוציונלי - בין אם היא היתה ידועה ובין אם היתה חבוייה ובלתי ידועה עד לאירוע בו פרצה, הרי פרוץ המחלה עקב אירוע הקשור בשירות - יוצר את הקשר הסיבתי המשפטי בין השירות לבין המחלה". העובדה שהמחלה יכלה להתפרץ גם שלא עקב השירות אינה שוללת את הקשר הסיבתי. נטל ההוכחה בשאלת קיומו של הקשר הסיבתי, רובץ תמיד על התובע, בהיעדר הוראה אחרת בחוק. אולם, בעוד שנטל השכנוע, היא "החובה מס' 1", רובץ על התובע מתחילתו של ההליך ועד סופו, הרי שנטל הבאת הראיות, היא "החובה מס' 2", יכול ויעבור מצד אחד למשנהו במהלך ההליך. הנסיבות המסויימות שעל התובע להוכיח כדי להעביר את הנטל כאמור נעוצות באופיו המיוחד של השירות הצבאי, אותו ניתן לקשור מבחינת סמיכות הזמנים אל פרוץ המחלה. כשמדובר בשירות קצר (סדיר, מילואים) ניתן ללמוד על אופיו המיוחד של השירות מתוך תנאי המתח והמאמץ הגופני בהם שרוי החייל, הסמוכים מבחינת הזמנים לפרוץ המחלה. כאשר מדובר בשירות ארוך וממושך, אין די בתנאים הכלליים של השירות כדי להעביר את נטל הראייה כאמור ; אלא אם מצביע התובע על אירוע או שרשרת אירועים חריגה ומיוחדת בסמיכות זמנים לפרוץ המחלה.
ד. אשר לכמות ההוכחה - כפי שנפסק "אין (התובע) חייב לבסס את טענותיו עד לדרגת שיכנוע של 'קרוב לוודאי', ודי אם עולה מההוכחות בשלמותן, לרבות החומר הרפואי, כי מתקבל מאד על הדעת, שאמנם קיים קשר סיבתי בין השירות הצבאי לפרוץ המחלה". בענייננו, השאלה היא אם הרים התובע את נטל ההוכחה המוטל עליו ואם מחומר הראיות עולה כי קיימת אפשרות מתקבלת מאד על הדעת בדבר קשר סיבתי בין מחלת אוטם שריר הלב ממנה סובל המערער לבין שירותו הצבאי והתשובה לכך היא שלילית.
ה. ביהמ"ש המחוזי סבר כי הואיל וקיימת אפשרות תיאורטית על פי מדע הרפואה לקיומו של קשר סיבתי בין מצב של לחץ ודחק נפשי מתמשכים לבין פרוץ המחלה, יש לקבוע כי המחלה נגרמה עקב השירות הצבאי, וכי קיומה של מחלוקת בין שתי אסכולות רפואיות עקרוניות לעניין זה, אינה צריכה להוביל לדחיית תביעתו של החייל אלא לקבלתה. ביהמ"ש הסתמך על חוות דעת וספרות מקצועית שצורפו לסיכומים מטעם המשיב בעת הערעור. אין לקבל את פסיקתו של ביהמ"ש המחוזי בעניין זה. ראשית, מבחינה דיונית, סמך ביהמ"ש המחוזי על נתונים שהוצגו לו שלא בדרך הדיונית הנכונה. ספרות
שבמדע הרפואה אינה יכולה להיות מוגשת כראייה לביהמ"ש בשלב כלשהו אלא ע"י אימוצה בעדותו או בחוות דעתו של מומחה לדבר, והספרות המקצועית שצוטטה בסיכומים שהוגשו מטעם המשיב אינה יכולה לשמש ראייה עצמאית. והעיקר, לגופו של עניין לא נתקיים במקרה דנן הכלל שקיימות שתי אסכולות רפואיות. קיימת אסכולה אחת בלבד שלפיה דחק נפשי כרוני אינו מהווה גורם להתפתחותו של אוטם שריר הלב. דברים שנאמרו ע"י המומחה מטעם המשיב אינם מייצגים אסכולה רפואית נוגדת העומדת על רגליה ומבוססת בראיות.
ו. פסק הדין ניתן מפי הנשיא שמגר והצטרפו אליו השופטים ד. לוין ובך. השופט אור הבהיר כי אין צורך לפסוק כאן באשר לכמות ההוכחה הנדרשת מתובע כדי שיוכר כנכה עקב השירות הצבאי, שכן בענייננו אין אסכולה רפואית מוכרת הסוברת כי בהיעדר סימנים לגורמי סיכון מוכרים יש לראות בדחק נפשי מתמשך גורם להתפרצות אוטם שריר הלב, כך שהמשיב לא עמד בנטל ההוכחה הרובץ עליו ואין בהלכה הנובעת מקיומן של שתי אסכולות רפואיות כדי לסייע לו. השופט מצא הוסיף כי משלא עלה בידי המשיב להוכיח אף שתנאי השירות היוו סיבה אפשרית למחלתו, היה דין תביעתו להידחות גם על פי הגישה היותר מקילה, לפיה יוצא החייל ידי חובתו גם בהוכיחו שהשירות הצבאי היווה, למצער, אחת מכמה סיבות אפשריות לגרימת מחלתו. בנסיבות אלו אין נדרשים להכריע בדבר המבחן הקובע את כמות ההוכחה הנדרשת מחייל התובע שיוכר כנכה עקב השירות הצבאי.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, בך, אור, מצא. עו"ד קלר אשכנזי למערער, עו"ד יצחק ריינפלד למשיב. 7.10.91).

ע.א. 588/87 - אליעזר ופנחס כהן נגד צבי שמש

*רשות לפיצול סעדים. *דמי שימוש ראויים במושכר, כ"התעשרות שלא כדין". *הפחתה מסכום ההשבה הנובעת מהתעשרות שלא כדין . . . . . 380(מחוזי י-ם - ת.א. 1672/85 - ערעור וערעור נגדי - הערעור נתקבל בעיקרו והערעור הנגדי נדחה בעיקרו).
א. בשנת 1979 רכש המשיב זכות של דייר מוגן בחנות בירושלים ואחרי שהשתמש בחנות במשך זמן קצר, לפני שחלפה שנה, חתם על הסכם עם המערערים להעברת החנות למערערים. בעל הבית הסכים להעברת החנות תמורת קבלת %20 מדמי המפתח. כשבועיים לאחר חתימת החוזה התחרט המשיב והודיע למערערים כי לא יעביר להם את החנות. המערערים הגישו תובענה לבימ"ש השלום וביהמ"ש קיבל את תביעת המערערים וקבע שיש לאכוף את ביצוע ההסכם. ערעורו של המשיב לביהמ"ש המחוזי נדחה. לאחר מכן הגיעו הצדדים לידי הסכמה שהמערערים ישלמו למשיב את יתרת חלקו בדמי המפתח וישלמו לבעל הבית את חלקו בדמי המפתח, וגם אז לא מילא המשיב את התחייבויותיו ובסופו של דבר קיבלו המערערים את החזקה בחנות רק כעבור 57 חודשים מאז שהמשיב התחייב להעביר את החנות. המערערים הגישו נגד המשיב תובענה בביהמ"ש המחוזי בה תבעו, בין היתר, דמי שימוש ראויים בחנות לתקופה של 57 חודשים, שבמהלכם החזיק המשיב בחנות תוך הפרת התחייבותו החוזית כלפיהם.
ב. בביהמ"ש המחוזי טען המשיב כי התובענה מבוססת על עילה של הפרת חוזה, ומשתבעו המערערים בגדר התובענה הראשונה את אכיפת החוזה, בלי שביקשו רשות לפצל סעדיהם, נתמצתה בכך עילתם ושוב אין הם זכאים לתבוע סעד נוסף. ביהמ"ש המחוזי קבע כי תביעת ההשבה המתייחסת לדמי שימוש ראויים הינה על פי החוק לעשיית עושר ולא במשפט, שהיא עילה נפרדת, והחליט כי המערערים זכאים לדמי שימוש ראויים על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט. ביהמ"ש קיבל עדות מומחה שדמי השכירות הראויים לחנות היו במשך תקופה מסויימת 500 דולר לחודש ותקופה מסויימת 700 דולר לחודש, אך השתמש בסמכותו להפחית מסכום ההשבה והעמיד את הסכום על שתי חמישיות מההתעשרות. ערעור
המשיב נתקבל רק ביחס לעניין תשלום פעוט להוצאות שיפוצים בסך של כמה מאות שקלים. מנגד נתקבל ערעור המערערים ונקבע שלא היו כל נסיבות העושות את השבת מלוא טובת ההנאה למערערים לבלתי צודקת, ולא היה מקום להפחית מסכום ההשבה שלש חמישיות מהתעשרותו של המשיב.
ג. באשר לערעור הנגדי בעניין פיצול הסעדים - לכאורה ניתן היה לאשר את מסקנת השופט גם על יסוד ההנחה בה דגל המשיב כי שתי התובענות שהגישו המערערים - לאכיפה ולדמי שכירות ראויים - יסודן בעילה של הפרת חוזה. שכן, המערערים לא נזקקו לרשות לפיצול סעדים, אף אם בתובענה הראשונה כבר תבעו סעד אחר מכוחה של אותה עילה. טעמו של דבר הוא שכל אחת משתי התובענות היתה נתונה לסמכות השיפוט הייחודית של ערכאה אחרת. התובענה לאכיפה היתה למעשה תונענה למסירת החזקה בחנות והיא בסמכות בימ"ש השלום, ואילו הסעדים הכספיים הממוניים היו בסכומים שלפי שוויים היו בסמכותו של ביהמ"ש המחוזי. אולם גם לגופו של דבר צדק ביהמ"ש המחוזי שקבע כי תביעה לאכיפת החוזה והתביעה להשבה על יסוד חוק עשיית עושר ולא במשפט, אינן נובעות מעילה אחת, וממילא לא היה צורך לבקש רשות לפיצול סעדים.
ד. להלן בחן ביהמ"ש אם המערערים הוכיחו את יסודות עילתם, והגיע למסקנה כי התביעה לדמי שימוש ראויים נכנסת לגידרה של עילת ההתעשרות המוגדרת בסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט כ"מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת... שבאו לו מאדם אחר...". כל שלשת התנאים, היינו, זכיה בטובת הנאה, שלא על פי זכות שבדין, שבאה לזוכה מן המזכה, נתמלאו בענייננו. צדק גם ביהמ"ש כשקבע את גובה ההתעשרות על פי גובה דמי השימוש הראויים בשכירות חוזית בלתי מוגנת, למרות שמדובר במושכר שחלה עליו שכירות מוגנת. בנסיבות המקרה התעשר המשיב בערך השווי של דמי שכירות ראויים במושכר בלתי מוגן, שכן על פי החוזה צריך היה למסור את החזקה למערערים סמוך לעריכתו של החוזה.
ה. מנגד יש לקבל את ערעור המערערים באשר להשבת שתי חמישיות בלבד משווים של דמי השימוש הראויים. טענתו המרכזית של ב"כ המערערים היתה כי הנטל להוכיח קיום נסיבות שיש בהן כדי להצדיק את הפחתת הסכום שעל המשיב לשלם רבץ על המשיב, בעוד שמהנמקת השופט נובע כי הוא ייחס למערערים חובה לשלול את קיומן של נסיבות כאלו. בכך צדק ב"כ המערער. בנסיבות המקרה לא היתה עילה להפחית מדמי השכירות הראויים שעל המשיב לשלם למערערים.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, מצא. החלטה - השופט מצא, הוסיף הערות קצרות השופט ברק. עו"ד עדיאל חשין למערערים, עו"ד מ. ברקוביץ למשיב. 24.9.91).

בש"א 3776/91 - יצחק חכמי נגד דוד חכמי ואח'

*עיכוב ביצוע פס"ד שדחה בקשה לקיום צוואה (בקשה לעיכוב ביצוע פסק דין - הבקשה נדחתה).

הסכסוך בין הצדדים הוא על ירושת המנוחה שהותירה צוואה אחריה. על פי הצוואה הנהנה הוא המבקש שהגיש בקשה לביהמ"ש המחוזי לקיים את הצוואה. המשיבים התנגדו לקיום הצוואה וביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה לקיום הצוואה. על פסה"ד הוגש ערעור והמערער מבקש עיכוב ביצוע פסק הדין עד להכרעה בערעור. לטענתו יגרם לו נזק אם לא יעוכב הביצוע. מנגד מדגישים המשיבים כי אין למבקש סיכויים להצליח בערעור. מבלי לדון בבקשה לגופה דינה להדחות.
על פי תקנה 468 לתקנות סדר הדין אם "סירב ביהמ"ש או הרשם שנתן החלטה לעכב את ביצועה, רשאי ביהמ"ש שלערעור לצוות על העיכוב". מכאן כי תנאי מקדמי לבקשת עיכוב ביצוע בבימ"ש לערעורים הינו כי הוגשה בקשה כזו ונדחתה בביהמ"ש של הערכאה הראשונה. המבקש לא הניח את התשתית העובדתית הנדרשת לצורך הדיון ע"י תצהיר או
ע"י צירוף הפרוטוקול לגבי הדיון בבקשתו אם היה כזה בביהמ"ש המחוזי. לפיכך אינו זכאי, בשלב זה, לסעד מביהמ"ש לערעורים.

(בפני: השופט מלץ. עו"ד ישראל בלום למבקש, עו"ד צבי קצף למשיבים. 14.10.91).

בש"פ 3841/91 - מדינת ישראל נגד אלון כהן ומרדכי עקביא

*שחרור בערובה (תקיפת פועל ערבי ופציעתו) (ערר על שחרור בערובה - הערר נגד כהן נתקבל ונגד עקביא נדחה).

שני המשיבים הואשמו בתקיפת ערבי עובד תחנת דלק, לאחר שהצטיידו בתרסיס נגד מקקים וברעלות להסתרת פניהם. הם ריססו את פניו של המתלונן, דחפו אותו והפילו אותו, גנבו ממנו פנקס קבלות וברחו מן המקום. השניים הודו במעשיהם וכהן ציין כי עשה את המעשה בשל שינאתו לערבים. המדינה ביקשה מעצר השניים עד תום ההליכים וביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה. השופט אבחן בין שני המשיבים. כהן היה היוזם, הוגה הרעיון והמבצע העיקרי בעוד שעקביא נגרר אחריו. לכהן גם הרשעות קודמות. על כן קבע השופט כי כהן הוא מסוכן לציבור. עם זאת, מאחר ושני המשיבים הם חיילים בשירות חובה, הורה השופט כי כהן יהיה מרותק למחנהו כל הזמן ולא יצא לחופשות, ואילו עקביא יהיה במחנה הצבאי אך יוכל לצאת לביתו ולשהות שם בחופשות מן השירות הצבאי. הערר נתקבל לגבי כהן ונדחה לגבי עקביא.
אכן, יש לאבחן בין שני המשיבים כאמור בעבירה אלימה כזו הוכיח כהן כי הוא מסוכן לציבור וכל אימת שייתקל בערבי יש חשש לשלומו של האחרון. בנסיבות אלו אין להסתפק בתחליף מעצר ויש לעצור את כהן עד תום ההליכים. מאידך, חלקו של עקביא במעשים קטן יחסית, הוא נגרר אחרי חברו ונטל חלק קטן יותר במעשים המיוחסים להם. כן אין לו הרשעות קודמות. במצב כזה ניתן להסתפק בשחרור בערובה בתנאים המגבילים כאמור.

(בפני: השופט מלץ. עו"ד גב' מיקי חשין לעוררת, עו"ד גרטנר לכהן, עו"ד צור לעקביא. 11.9.91).

ע.פ. 2090/91 - מדינת ישראל נגד יעקב בן יהודה לוי

*קולת העונש (תקיפת שופט שהורה על מעצר הנאשם עד תום ההליכים בעבירת סמים) (ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל).

המערער הואשם בעבירת סמים ושופט בימ"ש השלום הודיע לו כי החליט לעצרו עד תום ההליכים. בתגובה לכך תקף המערער את השופט, סטר לו סטירה חזקה בפניו והשמיע איום להרגו וכן התבטאויות גסות. בגין מעשים אלה הורשע המערער בתקיפת עובד ציבור, ביזוי ביהמ"ש ואיומים. המערער הודה בעבירה נוספת של החזקת 8 גרם הירואין וביקש לקחת בחשבון לעניין גזר הדין גם עבירה זו. ביהמ"ש המחוזי גזר למערער בשל תקיפת השופט 6 חודשים מאסר בפועל ושנה מאסר על תנאי ובשל החזקת ההירואין 6 חודשים מאסר בפועל ושנה מאסר על תנאי, כששני עונשי המאסר בפועל מצטברים. הערעור על קולת העונש נתקבל.
כל אחת מהעבירות שבהן מדובר חייבה הטלת עונש חמור יותר. חומרה מיוחדת נודעת לעבירה של תקיפה אלימה של שופט והשמעת איומים כלפיו. מטבע תפקידו של השופט הוא, שהוא חשוף להתקפות מסוג זה, בהימצאו בחברת עבריינים במשך שעות מרובות ביממה, מבלי שקיימת תמיד הגנה פיסית מתאימה לשלומו ולבטחונו. על כן, במטרה לשמור על כבודו ובטחונו של השופט, חייב ביהמ"ש להגיב בחומרה כאשר הנאשם מתיר כל רסן ומבצע תקיפה כלפי השופט. נכון שלא באים בפני בתי המשפט תיקים רבים מסוג זה, אך אין בכך כדי להצדיק עונש כה קל כאשר אירוע כזה מתהווה. אין גם להתעלם מעברו הפלילי של המשיב שרשומות נגדו 24 הרשעות קודמות מסוגים שונים. בהתחשב בכך שבקבלת ערעור המדינה על מידת העונש אין ממצים את שורת הדין עם המערער, יש
להעמיד את העונש על 30 חודשים מאסר בפועל בגין העבירה של תקיפת שופט בנוסף למאסר על תנאי שנגזר לו. גם את העונש בגין החזקת ההירואין יש להעמיד על 30 חודשים מאסר בפועל בצירוף המאסר על תנאי שנקבע. בהתחשב בכל הנסיבות הוחלט על חפיפה חלקית בין העונשים, כך שהתקופה הכוללת של המאסר לריצוי בפועל תהיה 3 שנים .

(בפני השופטים: בך, גולדברג, אור. החלטה - השופט בך. עו"ד גב' אתי כהנא למערערת, עו"ד דוד יפתח למשיב. 9.10.91).

בש"א 3404/91 - יחזקאל בן משה נגד קראדנה שגית קטינה ואח'

*עיכוב ביצוע פס"ד מזונות (בקשה לעיכוב ביצוע פס"ד - הבקשה נדחתה).

המבקש חוייב לשלם לשתי בנותיו הקטינות מזונות בשיעור של 2,100 ש"ח לחודש ובקשתו היא לעכב את ביצועו של חלק מהתשלום. הוא העלה השגות שונות נגד פסה"ד ובנוסף להגשת ערעור לביהמ"ש העליון הגיש גם לביהמ"ש המחוזי תביעה להפחתת שיעור המזונות בטענה שחל שינוי מהותי ביכולתו הכלכלית. דין הבקשה להידחות ולו מן הטעם שהמבקש לא פנה תחילה לביהמ"ש המחוזי בבקשה לעיכוב ביצוע פסה"ד. אין ביהמ"ש שלערעור מוסמך לדון בבקשה לעיכוב ביצוע פס"ד אם לא פנה המבקש תחילה לערכאה הראשונה. המבקש הגיש אמנם לביהמ"ש המחוזי בקשה לעיכוב ביצוע תשלום המזונות, אך זאת במסגרת תביעתו החדשה להפחתת שיעור דמי המזונות. בקשה זו אין בה כדי להועיל שהרי היה על המבקש להגיש תחילה בקשתו הנדונה כאן לביהמ"ש שנתן את פסה"ד, היינו במסגרת התיק בו הוא ניתן.

(בפני: המשנה לנשיא אלון. עו"ד עזרא אשרי למבקש, עו"ד גב' צירה חורש למשיבות. 24.9.91).

בש"פ 4143/91 - עומר ג'יוסי נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (מכירת נשק) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

העורר מכר תת מקלע עוזי תמורת 2,000 ש"ח וכן היה מעורב בעיסקה למכירת 3 אקדחים והחזקתם וביהמ"ש הורה על מעצרו עד תום ההליכים. הערר נדחה. העורר הינו אמנם בעל עבר נקי, אולם עיסוק אינטנסיווי בנשק מחייב מעצר עד תום ההליכים. עיסוק כזה מעיד על מסוכנותו של העורר לשלום הציבור. כמו כן, במקרה אשר כזה משרת מעצר עד תום ההליכים את הצורך להרתיע את הציבור מפני מעשים כאלה, עקב נפיצותה של התופעה.

(בפני: השופט גולדברג. עו"ד ד. זיס לעורר, עו"ד גב' אפרת ברזילי למשיבה. 27.9.91).

ע.פ. 4624/90 - גדעון שמעון נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (אינוס)

(ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה). המערער, צעיר כבן 20, עקב אחרי אשה נשואה כבת 49 עד לביתה, הפתיע אותה בהגיעה לביתה, נכנס לביתה בתחבולה ואנס אותה באלימות, לאחר שאיים עליה באיומי סכין. ביהמ"ש המחוזי גזר למערער עונש של 4 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי והערעור נדחה. הסניגור טוען שלא ניתן בגזר הדין משקל נאות לנסיבות האישיות של המערער, ובתסקירי שירות המבחן הומלץ על עונש מאסר לא ארוך מתוך חשש שמאסר ארוך יגביר את תחושת חוסר האונים של המערער ונטייתו לדכאון ויקשה על סיכויי שיקומו. אולם העונש שנגזר למערער קל הוא בהתחשב בחומרת מעשיו והנסיבות בהן בוצעו. אין ספק שביהמ"ש המחוזי כבר התחשב בהערכות שירות המבחן והמלצתו בגזרו עונש זה ואין הצדקה להקלה נוספת.