תקציר סביר כרך ל"ח חוברת 3

ע.א. 350/89 - חנה גל נגד משה גרבר

*הסכם בין אח ואחותו לחלוקת מקרקעין ביניהם(מחוזי ת"א - ה.פ. 1330/87 - הערעור נתקבל בחלקו).

א. המערערת והמשיב הם אח ואחות. לבעלי הדין ולאימם היתה בעלות משותפת בשלש חלקות ברעננה. חלקה אחת (להלן: חלקה א') ששטחה 835 מ"ר, חלקה נוספת (להלן: חלקהב') ששטחה 646 מ"ר וחלקה נוספת (להלן: חלקה ג') בשטח של 1295 מ"ר. האם ויתרה עלחלקיה לטובת בנה ובתה אשר כוונתם היתה לחלק ביניהם את הרכוש המשפחתי בחלקים שווים. בשלב ראשון העבירה המערערת את זכויותיה בחלקה א' למשיב שבנה על החלקה אתביתו. נחתם הסכם בין המערערת והמשיב שנועד להשלים את חלוקת הזכויות ביניהם, ולפיו הגיעו למשיב 545 מ"ר מחלקות ב' ו-ג' כדי שלמשיב יהיה אותו שטח במ"ר כמו למערערת. חלקות ב' ו-ג' אוחדו לחלקה אחת (להלן חלקה ד'). מהשטח הכולל של חלקות ב' ו-ג' הופקעו %39 ושטח חלקה ד' נותר 1184 מ"ר. לאחר איחוד החלקות פנה המשיב בהמרצת פתיחה לביהמ"ש וביקש כי יירשמו על שמו כבעלים 545 מ"ר של חלקה ד'. ביהמ"ש המחוזי דחה את מרבית טענותיה של המערערת כנגד מימוש ההסכם, ואולם ביחס לקבלת 545 מ"ר קבע ביהמ"ש כי בעקבות ההפקעה יש להפחית משטח זה %39 ולהעביר למשיב שטח של 332 מ"ר בלבד. הערעור נתקבל בחלקו.
ב. יש לדחות את טענות המערערת נגד עצם ביצוע ההסכם והעברת חלק מן השטח על שם המשיב. אולם צודקת המערערת בטענתה בדבר חוסר הצדק שבאכיפת ההסכם במתכונתו העיקרית. כוונת בעלי הדין היתה לחלק ביניהם את נכסי המקרקעין המשפחתיים בחלקים שווים. המפתח לחלוקה היה חישוב אריתמטי של השטחים, היינו שטחן הכולל של שלוש החלקות כשהוא מחולק בשניים. המשיב קיבל תחילה בשלמות חלקה בשטח 835 מ"ר ושטחן של שתי החלקות הנותרות היה לאחר ההפקעה 1184 מ"ר בלבד. על פי המפתח האריתמטי אין זה צודק לזכות את המשיב ב-545 מ"ר המקוריים, או ב-332 מ"ר כפי שפסק ביהמ"ש המחוזי. חישוב אריתמטי של שוויון מוביל לכך שהמשיב זכאי רק ל-175 מ"ר נוספים עלהשטח שבידו.
ג. המשיב טוען בתצהירו "בבירור שערכתי במועצה המקומית... נמסר לי כי בתמורה להפקעה שהיתה במגרשים ב' ו-ג', הועלו אחוזי הבנייה במקום" כך שלאחר ההפקעה שופרמצבה של המערערת ולפיכך יש להתחשב בשווי הקרקע ולא בשטח החלקות. מנגד טוענת המערערת כי הופחתו זכויות הבנייה. לנוכח הנסיבות שנוצרו עם ההפקעה צריך היה המשיב, המבקש לסטות מהסכמת הצדדים ומציע מבחן של ערך הנכסים, להוכיח כי המבחן הנקוט בידיו הוא המבחן שיש להחילו מן הטעם שההפקעה הטיבה עם המערערת, או לפחות לא פגעה בה.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, אור. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד אריאלה יואל למערערת, עו"ד אליהו מזור למשיב. 20.5.91).

ע.א. 206/87 - קופת חולים... ואח' נגד עזבון המנוח ד"ר מאיר אדיסון ואח'

אחריות רופאים ברשלנות. גובה הפיצויים(מחוזי נצרת - ת.א. 94/85 - ערעור וערעור נגדי הערעור נתקבל בחלקו והערעור הנגדי נדחה).

א. ביוני 1980 היה המנוח באישפוז במשך יומיים במחלקה הפנימית של בית החולים המרכזי בעפולה באבחנה של כאבים בחזה. על פי צילומים שנערכו לו, הגיע הרנטגנולוגשל בית החולים למסקנה שיש צורך בבדיקה רנטגנולוגית נוספת. בדיקה כזאת לא נערכה.בסוף 1982 אושפז המנוח בבית חולים בעפולה וכעבור חצי שנה שוב אושפז בבית החוליםכשתלונותיו היו כאבים בחזה, חוסר נשימה, שיעול מטריד וירידה במשקל. במרץ 1984 אושפז בבית חולים כרמל שבבעלות המערערת. בכל האישפוזים לא אובחנה מחלת הסרטן
אצל המערער. כאשר אובחן אצלו סרטן הריאות באוגוסט 1984 לא ניתן היה כבר להסיר את הסרטן בהתערבות כירורגית וכך גרם סרטן הריאה למותו של המנוח באפריל 1985.
ב. ביהמ"ש המחוזי הסתמך על חוות דעת של המומחה ד"ר אדלר כי הוכחה הזנחה משמעותית מצד הרופאים בבתי החולים בעפולה וכרמל באיתור של סרטן הריאה בשלבים המוקדמים. ביהמ"ש הגיע למסקנה כי ניתן היה בגילוי מוקדם של הסרטן בשנת 1980 לכרות את הגידול ולהאריך את חייו של המנוח לפחות עד 1990. כך יכול היה המנוח, לפי דעת ביהמ"ש, לעבוד שלש וחצי שנים נוספות מאז. ביהמ"ש המחוזי פסק למשיבים, עזבונו של המנוח ואלמנתו, סכום של 60,000 ש"ח כהפסד שנגרם לאלמנה כתלויה בגין העבר והעתיד, לאחר ניכוי קצבאות הביטוח הלאומי בסכום של 30,000 ש"ח, וכן פסק סכום נוסף של 20,000 ש"ח לעזבון המנוח בגין כאב וסבל וקיצור תוחלת חיים שנגרמו למנוח.
ג. המערערים טוענים כי לא הוכח קשר סיבתי בין התרשלותם לבין מות המנוח ב-1985, וכן הם מערערים על הסכומים שנפסקו. המשיבים מערערים על כך שביהמ"ש קבע סכום נמוך מדי: הערעור נתקבל בחלקו והערעור הנגדי נדחה. המערערים ביקשו להראות שמותו של המנוח היה צפוי ב-1985 בלאו הכי, ואילו המשיבים ביקשו להראות שיכול היה להתפרנס יותר, אך דין טענות שני הצדדים בעניין זה להידחות. ביהמ"ש התייחס בהרחבה לחומר הרפואי ולא התעלם ממכלול הראיות ואין יסוד להתערב בקביעותיו.
ד. את הסכום של 60,000 ש"ח, לאחר ניכוי הגימלאות, פסק ביהמ"ש בדרך של אמדן גלובלי, על יסוד העובדות דלהלן: בתקופת החיים לא היה ביכולתו של המנוח לעבוד בהיקף מלא ; האלמנה כמו המנוח הינה רופאת שיניים ועבדה עם המנוח, אך כשחדל המנוחלתפקד חדלה גם היא לעבוד במרפאה, הפכה לשכירה, ויש לקחת בחשבון גם הפסד הכנסה שלה כתוצאה מכך. בכמה טענות של המערערים הנוגעות לסכום זה יש ממש.
ה. ב"כ המערערים טען שההפסדים של המנוה בתקופה עד מותו, שנפסקו לאלמנה, הינם הפסדים המגיעים לעיזבון ולפיכך אין להוסיפם לפיצויים שנפסקו לאלמנה בתור תלוייה. בטענה זו הסתמך על ההלכה שלפיה יש להפחית מסכום הפיצויים של תלוי את טובות ההנאה שהוא זוכה עקב פטירת המנוח. טענה גורפת זו אין לקבל. השאלה על פיה יש להכריע היא, מה היה גורלם של אותם כספים לו היה המנוח ממשיך לחיות ומקבל אותם בחייו. אם בנוסף לסכומים שמגיעים לתלוי במנוח מיום פטירתו של המנוח, הוא היה נהנה מכספים נוספים אשר העזבון מקבלם, לו היה המנוח נותר בחיים, אין עילה לשללם ממנו, אך בשל כך שהוא מקבלם כיורש. אין ספק שגם בחיי המנוח היתה האלמנה נהנית מהכנסותיו של המנוח באותן מידות על פיהן מחשבים את הפסדה כתלויה במנוח מיום פטירתו. התוצאה היא שבגין תקופה זו צריך לחייב את המשיבים לשלם לאלמנה 2/3 מהפסד כושר ההשתכרות של המנוח.
ו. ביהמ"ש טעה גם בסכום שקבע שהמנוח היה משתכר אלמלא נפטר. כן טעה ביהמ"ש בכך שבמסגרת הפסדיה של האלמנה כלל גם הפסד בגין כך שעקב חליו של בעלה היה עליה לחדול לעבוד בעסק המשותף לה ולבעלה. נזק הממון שסבלה האלמנה עקב מות בעלה, אשר בגינו היא זכאית לפיצוי, הוא אותו נזק שנגרם לה בגין אבדן תמיכה ומזונות שהיתה מקבלת מהמנוח לו נשאר בחיים וממשיך לתמוך בה. רווח או הכנסה שהיו לאלמנה בחיי בעלה, שאינו נובע מיחסי הנישואין או מהתלות המשפחתית שנפגעה, אינו בגדר נזק ממון שהאלמנה זכאית לו במסגרת הוראות סעיף 80 לפקודת הנזיקין.
ז. ביהמ"ש לא פירט את דרך החישוב שלפיה הגיע לסכום של 60,000 ש"ח וכשנמצא שטעה וקבע סכום גבוה מהראוי כאמור לעיל יש להפחית את הסכום ולהעמידו על 30,000 ש"ח. סכום הנזק הלא ממוני שנפסק לאלמנה בתור יורשתו היחידה של המנוח, בא לאלמנה עקב פטירתו של המנוח והיא לא היתה זכאית לו בחייו של המנוח לולא נפטר. אין
האלמנה יכולה לקבל את שני הסכומים, שכן ממה שמגיע לה כתלויה, יש לנכות, בין יתר טובות ההנאה, את מה שזכתה בו כיורשת מכוח הוראות סעיף 19. התוצאה המעשית היא שהאלמנה רשאית לתבוע את הסכום הגבוה מהשניים, וכיוון שהפיצוי כתלויה מגיע ל-30,000 ש"ח, אין היא יכולה לתבוע את הסכום הנמוך המגיע לה כיורשת של 20,000 ש"ח כנזק לא ממוני.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד ר. וייס למערערים, עו"ד צבי לבני למשיבים. 2.5.91).

בג"צ 305/89 - שמחה ניר, עו"ד נגד בימ"ש השלום (תעבורה) לשכת עורכי הדין

הקלטת פרוטוקול בביהמ"ש ע"י עו"ד. רישום ידני "פרטי" של פרוטוקול(התנגדות לצו על תנאי . הצו בוטל).

א. העותר מבקש הצהרה כי הוא רשאי להקליט כל דיון המתקיים בבית המשפט ללא כל הודעה לביהמ"ש או, לחילופין, כי הוא רשאי להקליט כל דיון המתקיים אחרי מתן הודעה על כך לשופט. לדיון צורפה כמשיבה גם לשכת עורכי הדין, לאחר שבעתירתו טען העותר, בין השאר, כי כלל 22 לכללי לשכת עורכי הדין, המחייב עורך דין להודיע לביהמ"ש על רצונו להקליט דיון בביהמ"ש לוקה בחוסר סבירות קיצוני. לשכת עורכי הדין ביקשה לדחות את טענת העותר לעניין סבירותו של הכלל האמור, והיא תומכת בכך שיש להודיע לשופט על רצון להקליט דיון בביהמ"ש. מאידך תמכה בעמדתו של העותר שאין לביהמ"ש סמכות שלא להתיר הקלטה ועל כן אין צורך לקבל את רשותו ודי בכך שמודיעים לו על כך. פרקליטות המדינה ביקשה לדחות את העתירה מכל וכל. העתירה נדחתה בשלושה פסקי דין נפרדים של שופטי ההרכב.
ב. השופט אלוני: המחוקק יוצא מתוך ההנחה כי ניהולו של הדיון מצוי בידי השופט הרשאי לנקוט בכל אמצעי סביר על מנת שיוכל למלא תפקידו זה כדבעי. לא מצינו הוראה מפורשת האוסרת הקלטת הדיון שלא על פי הוראת השופט ואף שלא על פי רשותו, אך דומה שהוראות החוק הנוגעות לרישומי פרוטוקול, לפחות עד כמה שמדובר ברוחן אם לא בכתבן, אינן מותירות בספק את המסקנה כי בכל הקשור לפרוטוקול הדיון - ישק הדבר על פיו של השופט. "משהטיל המחוקק על השופט לקבוע את הדרך לרישום הפרוטוקול, יש לראות בהוראה עצמה משום מתן כח לשופט למנוע רישום מקביל, בדרך זו או אחרת, שכן רק כך תמומש סמכותו הבלעדית לקביעת דרך הרישום". הפעלת סמכויותיו של השופט חייבת להיעשות בשיקול דעת, בסבירות ותוך הנמקה נאותה, כפי שמתבקש בכל החלטה שיפוטית, על מנת שהחלטתו תוכל לעבור ביקורת של ערכאת הערעור. גם כלל 22 לכללי לשכת עורכי הדין סביר הוא והוא נמנה על נורמות התנהגות המחייבות עורך דין בתור שכזה. הכלל נותן ביטוי ליחס של נימוס מצד עורך הדין כלפי השופט ובתור שכזה אין למצוא בו כל פסול.
ג. השופט בך: אכן, דין העתירה להידחות "אך קשה לי להסכים לפרופוזיצה של חברי... הנראית לי... גורפת מדי", שכן מהנמקתו את סמכותו של השופט בעניין הפרוטוקול משתמע שהשופט רשאי לאסור כל רישום מילולי מקביל של מה שנאמר במהלך הדיון, בין שהדבר נעשה ע"י מזכירה זריזה, ע"י עיתונאי בעל כושר כתיבה מהירה, או ע"י קצרן המועסק ע"י אחד הצדדים. עמדה זו אין לקבלה. אין זה מסמכותו של שופט לאסור על מישהו מהנוכחים, יהא זה צד למשפט או עיתונאי, או סתם מאזין, לערוך רישום מילולי של המתרחש באולם.
ד. מאידך, הפעלת מכשיר הקלטה שייכת לקטיגוריה מיוחדת ושונה מרישום ידני רגיל. יכול השופט להתרשם, למשל, כי יש בהקלטת הדברים כדי להביך את העדים, ויכול הוא לחשוש כי כוונת המקליט היא להביא להשמעת הדברים מחוץ לכתלי ביהמ"ש. מסמכותו הטבועה של השופט היא למנוע תוצאות כאלה בהיותו החולש על ניהול הדיון בביהמ"ש.
לפיכך יש להודיע לשופט כי מבקשים לערוך הקלטה ועל השופט להשתמש בשיקול דעת לעניין זה. לדוגמה, אין להשיב את פני עוה"ד ריקם כאשר הוא מבסס את בקשתו על נימוקים, כגון "לצורך הכנת החקירה הנגדית של העד, או הכנת חקירתם של העדים הבאים, או לצורך הכנת טיעוני הסיכום במשפט...". לעומת זאת אם יאמר עו"ד כי הוא רוצה לערוך הקלטה שכן הוא מצפה, על סמך נסיון העבר לאי דיוקים בניהול הפרוטוקול, ניתן לראות בכך התנהגות בלתי מנומסת ומשום התגרות בביהמ"ש, ובנסיבות אלה אין לראות פגם באי מתן היתר. לסיכום : כל צד במשפט וכל אדם אחר הנוכח באולם רשאי לערוך רישום ידני בלי להודיע על כך לשופט ; ב"כ של צד הרוצה להקליט את מהלך הדיון באמצעות מכשיר הקלטה חייב להודיע על כך לשופט: השופט רשאי שלא להתיר עריכת הקלטות אם קיים אצלו חשש סביר, שהדבר עלול להביך את העדים או להפריע למהלך התקין של המשפט, או שהקלטת מיועדת למטרה שאינה קשורה בניהול המשפט עצמו. בענייננו אכן יש לדחות את העתירה.
ה. השופט ברק : הסמכות הטבועה של ביהמ"ש לנהל את המשפט משתרעת על כל עניין המתרחש באולם ביהמ"ש או מחוצה לו והקשור למשפט. על כן משתרעת סמכות זו גם לעניין פעולות רישום או הקלטה הנעשית ע"י מאן דהוא באולם, בין צד או ב"כ, ובין איש מהציבור. עקרונית, יש לבקש את רשותו של ביהמ"ש לפעולות רישום והקלטה. עם זאת, בכל הנוגע לפעולות רישום, להבדיל מהקלטה, הן כה טבעיות ופשוטות ובדרך כלל אין בהן כל הפרעה, עד כי כל אחד המצוי באולם ביהמ"ש רשאי להניח כי ההיתר לכך ניתן מראש, ואין צורך לבקשו במיוחד. על כן מותר לאדם לרשום רישום קצרני של הנעשה בבימ"ש בלי צורך לבקש אישור מראש מביהמ"ש. עם זאת שמורה לביהמ"ש הרשות לבטל את ההיתר, אם נתקיימו נסיבות מיוחדות לכך. עצם העובדה שהרישום עשוי לשמש עילה לבקש תיקון הפרוטוקול אין בה, בדרך כלל, כדי להוות עילה מספקת לסירוב ליתן היתר.
ו. לא הרי רישום כהרי הקלטה, שכן פעולת ההקלטה מעצם טבעה כרוכה בהפרעה מסויימת בניהול המשפט. בהפעילו את שיקול הדעת אם ליתן היתר לכך על ביהמ"ש לאזן בצורה ראוייה בין הערכים והעקרונות הקובעים לעניין. אלה הם פומביות הדיון, הגינות הליכי המשפט, חופש הביטוי והאוטונומיה של הרצון הפרטי. החלטה סבירה היא החלטה המאפשרת הקלטה באולם וצריכות להיות סיבות מיוחדות כדי לבסס החלטת סירוב סבירה. נסיבות העשויות להצדיק סירוב הינן, בין היתר, הפרעה או הפחדה של עדים, פגיעה סבירה אחרת בניהול המשפט, וחשש סביר כי ייעשה שימוש שלא כדין בתוצאות ההקלטה, כגון העברת ההקלטה לעדים שאינם נוכחים באולם ביהמ"ש. בהקשר זה יש להתחשב גם באפשרות ליתן היתר תוך הגבלתו בתנאים. עצם החשש כי ההקלטה תשמש בסיס לבקשה עתידה לתיקון הפרוטוקול, אין בו כדי להצדיק סירוב ליתן היתר להקלטה.

(בפני השופטים: ברק, בך, אלוני. עו"ד ניר לעותר, עוה"ד ארד ועליאש למשיבים. 22.5.91).

ע.פ. 1880/91 - מדינת ישראל נגד פלוני

*סירוב פסילה(ערעור על סירוב פסילה - הערעור נדחה).

א. סעיף 2(א) לחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים) אומר כי אין מעידים ילד על מעשה עבירה נגד המוסר, ואין מקבלים כראיה הודעה על מעשה כזה אלא ברשות חוקר נוער. במקרה שבפנינו הועמד נאשם לדין בעבירה נגד המוסר ושתי הקטינות בהן בוצע המעשה, לפי הנטען בכתב האישום, ילידות ספטמבר 1982, נחקרו על ידי חוקר נוער שעמד להעיד בביהמ"ש. במהלך עדותה של האם של אחת הקטינות, אמרה לה השופטת "ברצוני להציע הצעה שאיננה מעוגנת בחוק ואולי אפשר לפעול על פיה בהסכמת באי כוח
הצדדים... הואיל וחוקר הילדים בדרך כלל איננו משפטן ולא תמיד יודע לשאול את כל השאלות... האם יש לך התנגדות... שהילדה תחקר על ידי ביהמ"ש עצמו - ללא נוכחות באי כוח הצדדים, כאשר באי כוח הצדדים יגישו לביהמ"ש את השאלות שברצונם לשאול את הילדה...".
ב. באת כח המדינה העירה בתגובה כי על פי הוראות החוק, עניין התרת העדתה של הילדה הוא בסמכות חוקר הנוער. ביהמ"ש הגיב כי אם הורי הילדה יתנו הסכמתם, אולי יהיה בכך כדי לשכנע את חוקר הנוער. טענת המדינה היא כי הפנייה הנ"ל של ביהמ"ש, היה בה כדי לטעת בלב השומעים את הרושם שבשל השקפות השופטת לא תוכל להרשיע את הנאשם אלא אם כן יעידו הקטינות עצמן בפניה, ולנוכח עמדת חוקר הנוער אין לאפשר העדת הקטינות. מה גם שאחת משתי הקטינות היא בתו של הנאשם. לפיכך ביקשה ב"כ המדינה כי השופטת תפסול את עצמה. השופטת דחתה את הבקשה והערעור נדחה.
ג. להודעת הערעור צורף תצהיר של הפרקליטה שייצגה את המדינה בביהמ"ש המחוזי, ובו מובאת השתלשלות ארועים ופרוט עובדתי שאינו חופף באופן מלא את מה שנרשם בפרוטוקול של ביהמ"ש המחוזי. בעניין הפרוטוקול קיימת הוראת סעיף 139 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), לפיו פרוטוקול ישמש ראייה לכאורה על מהלך המשפט. בסעיף 137 לחוק הנ"ל נקבע כי ביהמ"ש קמא רשאי לתקן רישום בפרוטוקול לבקשת בעל דין כדי להעמידו על דיוקו. בקשה כזו וכל החלטה בה, יירשמו בפרוטוקול וההחלטה תחתם בידי ביהמ"ש. אין לטעון נגד דיוקו של הפרוטוקול ואין להביא ראיות לטעות שנפלה בו, אלא ברשות ביהמ"ש שלערעור.
ד. בענייננו לא הוגשה בקשה לתיקון הפרוטוקול וגם לא הוגשה בקשה בערעור לרשות לטעון נגד דיוקו של הפרוטוקול, לפני שהוגש התצהיר. במקרה בו סבה בקשת הפסילה במידה רבה על המחלוקת סביב השאלה מה נאמר והתרחש במשפט, היה ראוי לבקש תיקון הפרוטוקול במקביל להגשת הערעור, וכל עוד לא תוקן הפרוטוקול ולא אושר טיעון בניגוד לפרוטוקול, הרי הנוסח הקובע הוא זה המובא בפרוטוקול הרשמי של ביהמ"ש. בשולי הדברים יש להוסיף, מעבר לכך, כי התצהיר במשפט פלילי אינו יכול לשמש כתחליף לעדות, כי לפי דיני הראיות אינו אלא בגדר עדות שמיעה, ולכן גם מן הבחינה הזאת אין להזקק לאמור בו.
ה. החוק לתיקון דיני הראיות הוחק מתוך מגמה להגן על קטין מפני הטראומה של חקירה במסגרת הליכים משפטיים בדרך הרגילה. המחוקק לא העניק שיקול דעת לביהמ"ש, אלא הותיר עניין העדתו של הקטין לשיקול דעתו של חוקר הנוער. ההוראות בעניין זה הן קוגנטיות שאין לעקפן ע"י הסכמה של הורי הקטין או באי כח בעלי הדין. זאת ועוד, הפרוצדורה שהוצעה ע"י ביהמ"ש, היא נטולת יסוד בסדרי הדין ועלולה להביא לפסילתו של ההליך בשלב דיוני מאוחר יותר.
ו. בעניין בקשת הפסילה ניתן לראות את הצעת ביהמ"ש כהצעה אד-הוק. במה דברים אמורים : אם ביהמ"ש סבור כי אינו יכול לנהל כדרך כלל הליכים בעבירות נגד המוסר, שבוצעו נגד קטינים, בגבולות ובסייגים שהותוו לפי החוק הנ"ל, נכון והוגן יהיה אם השופט הנוגע בדבר ימשוך ידו, מיוזמתו, מן הדיון בתיקים אלה, בהם עליו להפעיל הוראות חוק אשר לגביהן הוא סבור כי לאורן לא יוכל לעולם להגיע לחקר האמת. אם, מאידך גיסא, מדובר על הצעה שהועלתה לגבי המקרה הקונקרטי בלבד, אין מקום לפסילת השופט רק בשל כך שהציע את אשר הציע. משגים משפטיים אינם עילה לפסילה אלא לערעור. לפיכך אין מקום לקבל את בקשת הפסילה.

(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד גב' יסכה ליבוביץ למערערת, עו"ד ראובן בר חיים למשיב. 15.5.91).

ע.א. 816/88 - המועצה האיזורית מעלה יוסף נגד תישרא בע"מ

*פסילת פסק בוררין שניתן לאחר המועד(מחוזי נצרת - המרצה 615/87 (ת.א. 664/84) - הערעור נתקבל).

א. בעיצומו של דיון בתובענה שבין הצדדים הוסכם להעביר את הסכסוך להכרעת שני בוררים. בהסכם נאמר כי "הבוררים יתנו את פסק הבוררות בתוך 45 ימים מיום קבלה הודעה זו". ביום 22.2.85 נתן ביהמ"ש להסכם תוקף של החלטה. כעבור כשנה ושלשה חודשים, ביום 11.5.86, נתנו הבוררים את פסקם. נותר נושא אחד במחלוקת ובהתאם להסכמה המקורית פנתה המערערת לביהמ"ש, ביום 28.9.86, וביקשה את הכרעתו בנושא עליו היו הבוררים חלוקים בדעותיהם. ביום 27.5.87 הגישה המשיבה בקשה לביטול פסק הבוררות. עילות הביטול שמנתה המשיבה הן בין היתר אלה המנויות בסעיפים קטנים (1), (3) ו-(8) שבסעיף 24 לחוק הבוררות. היינו, כי לא היה הסכם בוררות בר תוקף... (3) הבורר פעל ללא סמכות... (8) הפסק ניתן לאחר שעברה התקופה לנתינתו". עניינה של כל אחת משתי העילות המנויות בסעיפים קטנים (1) ו-(3), הינו ורייאציה לעילה המרכזית שבסעיף קטן (8). רוצה לומר, כי כפועל יוצא מכך שפסק הבוררות ניתן לאחר שעברה התקופה לנתינתו, ממילא לא היה הסכם בוררות בר תוקף, וממילא פעלו הבוררים ללא סמכות.
ב. כבר ביום 10.2.86 פנתה המשיבה במכתב לבוררים וכתבה בין היתר כי "עד היום טרם הוצא פסק בוררות מוסכם. לפיכך אנו מודיעים על שטר הבוררות כפג תוקף והעברת המחלוקת להכרעת ביהמ"ש...". על מכתב זה הגיבו הבוררים במכתב מיום 9.4.86 לאמור "פסק הבוררים התעכב נוכח מחדלים בהגשת חשבון סופי... בטרם תלין מן הראוי להזכירך כי זה למעלה מ-10 חודשים שהינך מפגר בתשלום... יתרת שכר הבוררות... אנו ננהג בהתאם לסמכות שהוענקה לנו ובכפיפות להוראות ביהמ"ש". את הבקשה לביטול פסק הבוררות הגישה המשיבה כשנה לאחר מתן הפסק, בעוד שסעיף 27(א) לחוק קוצב מועד של 45 יום להגשת בקשה כזאת. אלא שביום 10.5.87 פנתה המשיבה לביהמ"ש בבקשה להארכת המועד להגשת הבקשה לביטול פסק הבוררות ומבוקשה ניתן לה למחרת היום, בלי שהמערערת הוזמנה לדיון, כשעל גבי הבקשה רשם השופט את החלטתו "כמבוקש להאריך המועד עד ליום 1.6.87 ועד בכלל". לאחר דיון לגופו של עניין ביטל ביהמ"ש את פסק הבוררות. הערעור נתקבל.
ג. ההחלטה להאריך למשיבה את המועד נגועה בפגמים מהותיים. לא זו בלבד שההחלטה ניתנה בלי שיהא למערערת פתחון פה, ובלי שהבקשה נמסרה לה, אלא שגם לא נתמלא בה התנאי הקבוע בסעיף 27 לחוק כי ביהמ"ש רשאי להאריך את התקופה להגשת בקשת הביטול "מטעמים מיוחדים שיירשמו". אעפ"כ לא מטעם זה יתקבל הערעור. המערערת לא ביקשה מביהמ"ש את ביטולה של ההחלטה שניתנה בהיעדרה, ואף לא נקטה בהליך אחר להביא לביטולה, לכשנודע לה על דבר ההחלטה. היא נטלה חלק בדיון לביטול הפסק, ובכך יש לראותה כמי שסברה וקיבלה את ההחלטה, ואין עוד בידה לתקוף אותה עתה, רק משנוכחה לדעת כי נפסק לרעתה בבקשת הביטול.
ד. לגופו של עניין יש לקבל את הערעור. לפי סעיף 26(א) לחוק "ביהמ"ש רשאי לדחות בקשת ביטול על אף קיומה של אחת העילות האמורות בסעיף 24, אם היה סבור שלא נגרם עיוות דין". בענייננו, לא נגרם כל עיוות דין עקב כך כי הפסק ניתן לאחר שעבר המועד לנתינתו. גם השופט לא קבע כי נגרם עיוות דין, אלא, לדעתו, "ראוי להזכיר כי הבוררים במכתבם... ראו להעמיד בראש מעייניהם את עניין שכרם שלא שולם ע"י המבקשת, ויכול אולי הדבר ללמד על יחסם כלפיה... יש לחשוש, ולו כחשש לכאורה, כי יכול ונגרם למבקשת עיוות דין...". ברם, חשש בעלמא שמא היה עיוות דין, לא רק שלא די בו כדי שלא להחיל את סעיף 26(א) לחוק, אלא שבענייננו לא עולה קצהו של חשש לעיוות דין. העובדה שהבוררים דרשו שכרם אין בה כדי לעורר חשש לעיוות דין.
החוק עצמו קובע בסעיף 33(א) כי אם "לא שולם לבורר שכרו... במועדו, רשאי הוא לעכב את... מתן פסק הבוררות או מסירתו עד שישולם הסכום שבפיגור".
ה. השופט ביטל את הפסק לא רק מן הטעם כי נתקיימה העילה שבסעיף 24(8) לחוק, אלא גם עקב העילות שבסעיפים קטנים (1) ו-(3). עילות אלה לא נתקיימו בנסיבותיו של מקרה זה. המגמה לצמצום ההתערבות השיפוטית בפסק בוררות מחייבת מתן פירוש המצמצם את העילות, ולא מרחיבן, כדי להימנע, ככל שניתן, מביטול הפסק. פירוש שעל פיו כל אימת שנתקיימה העילה שבסעיף 24(8), ממילא נתקיימו העילות שבסעיפים קטנים (1) ו-(3), תביא לתוצאה הפוכה. מכאן כי גם אם ניתן הפסק לאחר שעברה התקופה לנתינתו, אין לומר כי בשל כך "לא היה הסכם בוררות בר תוקף" כשם שאין לומר כי הבורר פעל ללא סמכות...".
ו. יתירה מזו, גם אם חלות העילות שלפי פיסקאות (1) ו-(3) כשיטתו של ביהמ"ש המחוזי, הרי במקרה זה לא נגרם עיוות דין, וההלכה היא כי סעיף 26(א) קבע עקרון על, החל על כל אחת מעילות הביטול המנויות בסעיף 24 לחוק.
ז. ואף אם נאמר כי סעיף 26(א) לא חל על שלש העילות הראשונות שבסעיף 24, הרי שבענייננו אפילו נתקיימו פורמלית גם העילות שבסעיפים קטנים (1) ו-(3), אין הן עומדות בזכות עצמן, אלא הן שואבות את חיותן מן העילה הבסיסית שבסעיף קטן (8). אם יש בהיעדר עיוות דין להביא לדחיית בקשת הביטול בעילה שבסעיף קטן (8), יהא זה אך מלאכותי לומר כי היעדר עיוות דין אינו משליך גם על העילות שבסעיפים קטנים (1) ו-(3) לצורך החלת סעיף 26(א) לחוק. לפיכך יש לבטל את החלטת ביהמ"ש המחוזי ולהורות על הארכת המועד למתן הפסק עד למועד נתינתו.

(בפני השופטים: גולדברג, מלץ, אור. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד מ. נחליאלי למערערת, עו"ד רן פינגרר למשיבה. 13.5.91).

ע.א. 3439/90 - ד.ד.ד. בניה... בע"מ נגד המועצה האיזורית מטה יהודה

חריגה מסמכות" של בורר ושינוי פסיקתו ע"י ביהמ"ש המחוזי, כאשר הבורר פסק ריבית בשיעור שהוא בניגוד למוסכם בהסכם הבוררות(מחוזי י-ם - המרצות 2792/891173 - הערעור נדחה).

א. המשיבה (להלן: המועצה) הזמינה אצל המערערת (להלן: החברה) ביצוע עבודות בנייה. חילוקי דעות שהתעוררו בין הצדדים לגבי ההתחשבנות ביניהם הביאו למסירת המחלוקת להכרעת בורר. בהסכם הבוררות נקבעו דרכי שיערוך החיובים וכן כי "הבורר יהיה רשאי לפסוק ריבית בהתאם לחוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961". ביום 26.5.89 נתן הבורר החלטה בה קבע כי מגיעה לחברה יתרת חוב משוערכת לנובמבר 1980 בסך כ-9,300 ש"ח ובשערוך לאפריל 1989 מגיע החוב לכדי 3,5 מליון ש"ח בתוספת מע"מ, וריבית מנובמבר 1980 ועד למתן הפסק, כאמור להלן.
ב. בין חתימת הסכם הבוררות ובין ההחלטה לפסק הבורר נכנס לתוקפו, ביום 12.4.89, תקון מס' 8 לחוק ההוצאה לפועל (להלן: תיקון מס' 8) הכולל תיקונים בחוק פסיקת ריבית והצמדה. משמעותו של תיקון מס' 8 הוא כי הריבית שניתן לפסוק על פי סעיף 3א' לחוק פסיקת ריבית היא ריבית על הקרן הצמודה המצטברת לקרן אחת לשנה, ששעורה לא יעלה על %8 לשנה, בעוד שלפני התיקון ניתן היה לפסוק לפי סעיף 3א לחוק ריבית של %4 לשנה על הקרן הבלתי צמודה.
ג. הבורר הבחין בין ריבית שניתן לפסוק לפי סעיפים 2 ו-4 לחוק, על קרן בלתי צמודה, לבין ריבית לפי סעיף 3א על קרן צמודה. מאחר ואת סכום החוב שיערך הבורר לפי מדד תשומות הבניה, החליט כי הריבית היא כאמור בסעיף 3א. ברם, הוא יישם את השנויים שבתקון מס' 8 ובהתאם לכך חייב את המועצה בריבית של %8 לשנה המצטברת אחת לשנה על הקרן המשוערכת, וכל זאת החל ביום היווצר העילה בנובמבר 1980. סך כל
הריבית ליום פסק הבורר הסתכם בכ-3,2 מליון ש"ח. החברה פנתה לביהמ"ש המחוזי בבקשה לאישור הפסק והמועצה פנתה בבקשה לבטלו.
ד. ביהמ"ש המחוזי החליט כי לתיקון מס' 8 הנ"ל אין תחולה למפרע. את טעותו של הבורר, בהחילו את תיקון מס' 8 למפרע, ליום היווצר העילה, ראה ביהמ"ש המחוזי כחריגה מסמכות המהווה עילה להתערבות בפסק. השופט דחה את טענת החברה כי מאחר והבורר שיערך את החוב למדד תשומות הבניה ולא למדד המחירים לצרכן, סעיף 3א לחוק אינו חל, והבורר לא היה מוגבל בשיעור הריבית על פיו. לפיכך החליט ביהמ"ש המחוזי להורות על תיקון פסק הבורר "באופן שהריבית תהיה ריבית של %4 על סכום הקרן, זאת עד 13.4.89. מאותו מועד ועד למועד מתן פסק הבורר, תהיה הריבית צמודה על סכום הקרן, כשהקרן מוצמד למדד עד אותו מועד...". הערעור נדחה בעיקרו.
ה. סעיף 3א לחוק חל על חוב שנפסקו עליו הפרשי הצמדה, ואלה מוגדרים בסעיף 1 של החוק כתוספת שנקבעה לפי שיעור העליה של מדר המחירים לצרכן ובענייננו השיערוך היה למדד הבניה. ברם, שיטות השיערוך יכולות להיות שונות וההצמדה למדד המחירים לצרכן, שרק אותה מזכיר החוק, היא רק אחת מהן. הריבית על חוב משוערך נועדה לפצות את בעל החוב על שימוש בכסף שנמנע ממנו, בעוד הריבית על חוב בלתי משוערך נועדה לפצות גם על ירידת ערכו הריאלי של החוב. מטעם זה, הריבית שניתן לפסוק על פי החוק על חוב צמוד לפי סעיף 3א' נמוכה מזו שניתן. לפסוק על חוב בלתי צמוד. הבורר הורשה לפסוק ריבית בהתאם לחוק, ומאחר והחוב שוערך על ידו, אמנם לפי מדד תשומות הבניה, הרי שבדין פעל לפי סעיף 3א' לחוק.
ו. אשר לטענת המועצה, בערעור הנגדי, כי הבורר לא היה רשאי להחיל בכלל את תיקון מס' 8 אלא הוגבל לחוק כפי שעמד בתקפו בעת חתימת הסכם הבוררות - טענה כזו לא הועלתה בפני הערכאה הראשונה ואין להעלותה לראשונה בערעור. אמנם יש וביהמ"ש מתיר העלאת טענה חדשה לראשונה בערעור, אך זאת כאשר הטענה היא טענה משפטית והתשתית העובדתית המלאה הדרושה לה כבר מצוייה בחומר הראיות. בענייננו מדובר בטענה המצריכה לאמוד את דעת הצדדים מה התכוונו, שכן הסכם הבוררות אינו מלמד דבר על כך והעניין היה טעון ליבון שלא נעשה. ברם, גם לגופו של עניין הטענה אינה נראית. ההנחה היא כי ההפנייה לחוק כוללת גם את התיקונים שיבואו בו מידי פעם. הנחה זו ניתנת לסתירה אך אין יסוד לטענה כי היא אכן נסתרה.
ז. נותרת השאלה אם אפשר לתת לתיקון מס' 8, בנסיבות מקרה זה, תחולה למפרע מיום היווצר העילה והתשובה לכך היא שלילית. השינוי העוסק בחיוב בריבית הוא עניין שבמהות, ובהיעדר הוראה מפורשת לכך, אין לפרש חוק כמטיל חיוב מהותי למפרע. עולה מן האמור כי הבורר שהוסמך לפסוק ריבית בהתאם לחוק פסיקת ריבית והצמדה, לא היה רשאי לחייב בריבית לפי הוראות תיקון מס' 8 למפרע. מנובמבר 1980 ועד ליום 12.4.89 היה מוגבל לפסיקת ריבית בלתי מצטברת על הקרן הבלתי צמודה, בשיעור של %4 לשנה בלבד, והחל ביום 13.4.89 ועד מתן הפסק רשאי היה הבורר לפסוק על פי תיקון מס' 8.
ח. ברור עתה כי הבורר טעה, אך טעות כשלעצמה אינה עילה להתערבות בפסק. המחוקק צימצם את עילות ההתערבות
ח. ברור עתה כי הבורר טעה, אך טעות כשלעצמה אינה עילה להתערבות בפסק. המחוקק צימצם את עילות ההתערבות רק לאלה המנויות ברשימה הסגורה שבסעיף 24, וטעותו של בורר אינה אחת מהן. יתירה מכך, אפילו בהתקיים עילה מהעילות מורה סעיף 26(א) כי ביהמ"ש רשאי שלא לבטל את הפסק אם הוא סבור שלא נגרם עיוות דין.
ט. בענייננו עילת הביטול האפשרית היא חריגה מסמכות. ביהמ"ש המחוזי סבר כי אכן מדובר כאן בחריגה מסמכות והדין עמו. הצדדים צימצמו והגבילו את הבורר לנושאים שפירטו בהסכם הבוררות, ולעניין הריבית כבלו את הבורר לפסוק בהתאם לחוק פסיקת ריבית והצמדה. הוראה כזו כמוה כהוראה לפסוק על פי נוסחה מסויימת הקבועה באותו
חוק. בפסקו את אשר פסק לא זו בלבד שהבורר טעה, אלא שחרג מסמכותו ובכך קמה עילת התערבות.
י. שאלה אחרת היא אם היה כאן עיוות דין. שאלת עיוות דין מתייחסת בדרך כלל להליך הבוררות עצמו. ברם עיוות דין יכול גם להתייחס לתוצאות הבוררות. מבחינת תוצאות הבוררות אכן נגרם כאן עיוות דין למועצה. הפעלת תיקון מס' 8 למפרע הביאה כמעט להכפלתו של החוב הריאלי המשוערך בהחלטת הבורר. אכן, מזאת בלבד אין להסיק על עיוות דין לחייב שעיכב בידו ביודעין את כספי הנושה. אולם כאן הצדדים כלל לא שיערו את יחסי הכוחות הכספיים ביניהם בתום ביצוע העבודה. החברה לא הגישה תביעה על חוב כלשהו. המועצה היא שתבעה החזר תשלומים מהחברה והחברה כפרה בחוב וטענה שמגיעה לה יתרה. היה זה רק כעבור כחמש שנים לאחר סיום העבודות. אי תשלום החוב היה איפוא בתום לב וזה אינו מצב שבו יש למצות את ההצמדה והריבית עם החייב על מנת ליישם את המדיניות שמטרתה למנוע שחייב שלא שילם את חובו יצא נשכר.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, גב' נתניהו. החלטה - השופטת נתניהו. עו"ד אריה קמר למערערת, עו"ד י. בורלא למשיבה. 20.5.91).

ע.א. 841/87 - אסא רון נגד חנה רון

*חזקת שיתוף בין בני זוג באשר לפיצויי פיטורין ופנסיה(מחוזי חיפה - ה.פ. 376/86 - הערעור נדחה).

א. ביהמ"ש המחוזי קיבל את תביעתה של אשת המערער (להלן: המשיבה) להירשם כבעלת מחצית מהכספים וניירות הערך הרשומים ע"ש המערער. ביהמ"ש קבע כי בני הזוג תרמו במשותף לניהול הבית ולגידול ילדיהם ועל כן חלה חזקת השיתוף. השאלה היתה אם חזקת השיתוף חלה גם לגבי פנסיה ופיצויי פיטורין ממקום עבודתו של הבעל, למשך התקופה שבין יום הנישואין ועד ליום הפסקת עבודתו של הבעל במקום עבודתו. ביהמ"ש קבע שגם באלה יש שיתוף בין בני הזוג, אך מסכום פיצויי הפיטורין והפנסיה קיזז את מחצית שווי זכויותיה של האשה כעובדת בבית חולים למשך תקופת הנישואין. הערעור נדחה.
ב. המערער העלה טענה פרוצדורלית נגד החלטה המרשה למשיבה להגיש תצהיר נוסף לאחר סיכום הטענות. בבקשה בדרך המרצה ביקש ב"כ המשיבה להגיש תצהיר נוסף ואז זומנו הצדדים וביהמ"ש החליט לאפשר לאשה להגיש תצהיר נוסף. ב"כ המערער לא ביקש רשות להגיש תצהיר נגדי או לחקור את המשיבה. משבחר המערער שלא להגיש תצהיר נגדי, ואף לא לחקור את נותן התצהיר אין לו להלין אלא על עצמו. כאשר המשיב אינו מגיש תצהיר שכנגד, יראה ביהמ"ש, בדרך כלל, את העובדות המפורשות בתצהיר, כעובדות שאין חולקים עליהן. לפיכך דין טענה זו להידחות.
ג. לגופו של עניין אין המערער חולק על הקביעה. כי ניתן להסיק ממערכת היחסים ששררה בין בני הזוג במהלך שנות נישואיהם, קיומה של חזקת שיתוף. הוא רק טוען כי אין להחיל את חזקת השיתוף על הפנסיה ופיצויי הפיטורין. טענה זו דינה להידחות. יש הבדל בין מקרה שבו הפוליסה או הפנסיה טרם מומשו והזכאי להן עדיין צובר את זכויותיו, לבין מקרה שבו בעל הזכות לפנסיה כבר צבר מלוא זכויותיו, פרש לגימלאות ונהנה מכספי הפנסיה, או זכאי למשכם, כמו במקרה שלנו.
ד. זכויות הפנסיה נחשבות כחלק בלתי נפרד מן התמורה שעובד זכאי לה עקב עבודתו, והזכות הניתנת באופן ישיר או עקיף עקב העבודה, הינה חלק מן השיתוף, באותה מידה שהעבודה ותוצאותיה נחשבות כפרי המאמץ המשותף של בני הזוג. כל אימת שהעבודה ופירות ההשתכרות הם חלק מן השיתוף, אין הצדקה להוציא מן הכלל חלק מתנאי העבודה או ההשתכרות, יהא אשר יהא המיון המשפטי שלהם לצרכים משפטיים שונים.

(בפני השופטים: ד. לוין, גב' נתניהו, מלץ. החלטה - השופט מלץ. עו"ד מיכאל מאירסון למערער, עו"ד יעקב הלר למשיבה. 30.5.91).

בג"צ 2601/90 - מחמוד אג'בריה ואח' נגד הוועדות המקומית והמחוזית...

*בקשה לקבל היתר בנייה למבנים שהוקמו על קרקע חקלאית ללא רשיון(העתירה נדחה).

א. העותרים הקימו ארבעה מבנים על קרקע, באדמות כפר ענין, שהוכרזה כחקלאית. המבנים הוקמו בשנים 1970-1969. נגד העותרים נפתחו הליכים פליליים שעניינם הפרת חוק התכנון והבנייה. העותרים ביקשו, במקביל, לקבל לגבי הבנייה היתר בדיעבד, אך הבקשה נדחתה ע"י הוועדה המקומית וערר העותרים נדחה ע"י הוועדה המחוזית. עתירת העותרים לבג"צ שעניינה לקבל היתר בניה נדחתה.
ב. אין פגם בהליכי הטיפול של רשויות השלטון, המוסמכות להכריע בנושא לפי הוראות חוק התכנון. סעיף 7(א) לתוספת הראשונה של החוק קובע כי לא ינתן ע"י וועדה מקומית או מחוזית היתר לבניה או לשימוש בקרקע חקלאית למטרה לא חקלאית אלא בהתאם לתכנית שנתמלאו בה הדרישות של סעיף 6, או אם הסכימה לכך הוועדה לשמירה על קרקע חקלאית. משמע, וועדת התכנון אינה יכולה להעניק היתר אלא אם שונתה התכנית באופן שמקויימת הוראת סעיף 6 של התוספת, הקובעת כי לא תאושר תכנית החלה על קרקע חקלאית אלא אם אושרה התכנית ע"י הוועדה החקלאית או אם היא תכנית מפורטת המקיימת את כל ההוראות של תכנית מתאר שאושרה ע"י הוועדה.
ג. השאלה העניינית אם לשנות את התכנית במקרה שלפנינו נבחנה ע"י הוועדה וע"י רשויות התכנון האחרות, והמסקנה היתה כי אין הצדקה תכנונית לאישור המבנים שהם רחוקים ומבודדים ממקום ישוב ואין אפשרות לספק להם שירותים. וועדה של משרד הפנים שבדקה את הבנייה הבלתי חוקית במגזר הערבי והמליצה על רישוי בדיעבד של מבנים רבים, לא כללה על כן את המבנים נשוא העתירה במסגרת המלצותיה להעניק היתר בדיעבד. סוף דבר, משדנה הוועדה המחוזית בערר ולא ראתה לקבלו, לא היה מקום להעביר את העניין לוועדה לשמירה על קרקע חקלאית, אשר מעורבותה מתבקשת רק מקום בו רשויות התכנון מבקשות לנקוט הליכי שינוי יעוד ביחס לקרקע שהוכרזה חקלאית.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ברק, בך. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד סאלח אבו חוסיין לעותרים, עוה"ד מ. נחליאלי ושאול גורדון לוועדות. 6.5.91).

ע.א. 830/87 - אסתר מרגני נגד עמנואל לוי והסנה חברה לביטוח בע"מ

*שיעור הפיצויים בתאונת דרכים(מחוזי י-ם - ת.א. 1175/85 - הערעור נתקבל בחלקו).

א. המערערת, ילידת 1932, נפגעה בתאונת דרכים באפריל 1985 והמשיבים חייבים בפיצוייה בהתאם לחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים. בתאונה נגרם למערערת שבר סחוס בחוליה מותנית של עמוד השדרה ופגיעה זו הקנתה לה, על פי קביעת הוועדה הרפואית של המוסד לביטוח לאומי, נכות בשיעור של %5. האורטופד שבדק אותה התייחס לשיעור נכותה התפקודי של המערערת והגיע לשיעור של 7 וחצי עד %10. קודם התאונה עבדה המערערת כמזונאית בהנהלת בנק לאומי, ולאחר תקופת היעדרות עקב התאונה חזרה לעבוד בבנק. ביהמ"ש המחוזי פסק למערערת פיצויים שונים והערעור מתרכז בשיעור הפיצויים שנפסקו בגין הפסד השתכרות בעבר ובעתיד, מיעוט הפיצויים בגין עזרה בבית עקב הפגיעה וכן הוצאות שנפסקו בביהמ"ש המחוזי. הערעור נתקבל בחלקו.
ב. באשר להפסד השתכרות בעבר קבע ביהמ"ש שיעור של פיצוי שאין להתערב בו. ברם ביהמ"ש טעה בעניין אחר. מסתבר שבתקופה מסויימת בה נעדרה מהעבודה שולמו למערערת דמי פגיעה ע"י המוסד לביטוח לאומי. דמי פגיעה אלה שולמו באמצעות המעביד שהשלים גם את השכר כשהשלמת השכר היתה בשיעור של %25. ביהמ"ש ניכה מסכום הפיצויים תגמולי המוסד לביטוח לאומי לרבות דמי הפגיעה. לפיכך היה מקום לקבוע שהמערערת הפסידה %75 משכרה בתקופה בה קיבלה דמי פגיעה וביהמ"ש לא חישב זאת בחישוב הפיצויים, היינו שהמערערת הפסידה משכרה בעבר כ-1,600 ש"ח.
ג. לעניין הפסד כושר השתכרות בעתיד קבע ביהמ"ש כי אין חשש כי המערערת תפסיד שכר כלשהו בעתיד. בכך אין להתערב. למערערת נגרמו כאבים בגבה המגבילים אותה בעבודה במידה קלה. כלשהי, אך, מאידך, ביום פסה"ד בהיות המערערת כבת 55 שנים, מלאו כ-30 שנים לעבודתה בבנק ולפי הראיות אין היא עומדת בפני סכנה שיפטרוה. גם אין חשש כי בשל נכותה לא תוכל להמשיך ולבצע את עבודתה בבנק. בנסיבות אלה רשאי היה ביהמ"ש להגיע למסקנה שהסיכוי שהיא תעזוב את עבודתה בבנק או שייגרם לה הפסד כלשהו בעתיד הוא אפסי או ספקולטיבי ואין להתערב בכך.
ד. עקב התאונה נזקקה המערערת לעזרה של עוזרת בית, וביהמ"ש פסק לה בגין עזרה כזו בשבועיים הראשונים לאחר התאונה 300 ש"ח ולתקופה נוספת של חצי שנה לאחר התאונה עוד 1,500 ש"ח וכן "סכום גלובלי לעתיד לפי %10-%7.5 - 1,500 ש"ח". לדעת ביהמ"ש המחוזי אין הנכות של המערערת ומוגבלותה בעקבותיה מזכים אותה לעזרה מלאה בבית פעמיים בשבוע אפילו לא פעם בשבוע, "אלא לכל היותר %10 מעזרה של פעם-פעמיים בשבוע". לעניין זה צודקת המערערת שהיא קופחה. עובדה היא שעד לתאונה לא נזקקה המערערת לעזרת עוזרת בית ובשל נכותה היא נזקקת לעזרה כזו. בנסיבות אלה אין לומר שעזרה כזו הינה רק בשיעור של %10-%7.5 כתוצאה מהתאונה, כשיעור נכותה התפקודית של המערערת. לעיתים, נכות בשיעור לא גבוה מחייבת עזרה, לה לא היה נזקק הנפגע לולא הנכות. במקרה כזה כל ההוצאה בגין עזרה כזו מקורה בתאונה.
ה. במסגרת עבודתה בבית טיפלה המערערת גם באמה הקשישה וכן דאגה לשרת שירותים שונים את בנה החייל. העוזרת שהעסיקה לאחר התאונה מילאה את מקומה גם בעניינים אלה. לדעת ביהמ"ש המחוזי אין מקום שהמשיבים יפצו את המערערת בגין עזרה זו ובכך טעה ביהמ"ש. במסגרת חובותיה כבת וכאם עסקה המערערת בעבודות בית ועזרה לבני ביתה, שכללו גם עזרה לאמה הקשישה ולבנה. משהוגבלה בעבודות אלה אין לומר שהנזק שנגרם לה עקב כך אינו נובע מהתאונה. אין די נתונים לצורך חישוב מדוייק של הסכום הראוי בפריט הנזק של עזרת צד ג' הצפוייה בעתיד, ועל כן אין לבוא בטרונייה עם ביהמ"ש שלא ערך חישוב מדוייק בעניין זה וראה לפסוק בדרך של אמדן גלובלי. אולם, נוכח האמור לעיל הסכום שנפסק הוא בשיעור נמוך ביותר ויש להעלותו מ-1,500 ש"ח ל-15,000 ש"ח.
ו. על פי הסכומים שנקבעו בערכאה הראשונה, ולאחר ניכוי תגמולי המוסד לביטוח לאומי, הסכום שנותר למערערת היה מזערי. לנוכח זאת, חייב ביהמ"ש את המערערת בשכ"ט עו"ד של המשיבים בשיעור של 1,500 ש"ח. גם לעניין זה יש לקבל את הערעור. גם לפי הסכומים שפסק ביהמ"ש למערערת לא היתה הצדקה לחייבה לשאת בהוצאות המשיבים, לא כל שכן לאור הגדלת סכומי הפיצויים. לפיכך הוחלט להעלות את סכום הפיצויים כאמור וכן לחייב את המשיבים בשכ"ט עו"ד בשתי הערכאות.

(בפני השופטים: ברק, ש. לוין, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד ש.ז. פונדמינסקי למערערת, עו"ד א. אדלר למשיבים. 2.5.91).

ע.א. 215/89 - אוירול בע"מ ואח' נגד הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ

תביעת בנק נגד לקוח ב"סדר דין מקוצר". בקשת פרטים נוספים. בקשה להגיש תצהיר נוסף ע"י הנתבע. מתן רשות להתגונן(מחוזי ת"א - ת.א. 1822/85 - הערעור נדחה).

א. המערערת הראשונה הינה חברה והמערער השני (להלן: המערער) הינו בין בעלי מניותיה ומנהליה. המערערת נתבעה ע"י המשיב בסדר דין מקוצר בגין חוב שנוצר בחשבונה הדביטורי. המערערים האחרים נתבעו כערבים לחוב האמור (להלן: הערבים). עפ"י סעיף 27 לחוזה הדביטורי שנחתם בין המערערים לבין המשיב "חשבונות הבנק כרשום בספריו יחשבו לנכונים, וישמשו בתור הוכחה מכרעת נגד הלקוח... בנוגע לסכום
החוב...". בסעיף 2 לכתב הערבות הוסף בכתב יד, כי הערבות הינה ללא הגבלת סכום, ובצד התוספת מופיעות חתימות הערבים.
ב. עם הגשת כתב התביעה הגישו המערערים בקשה לקבלת רשות להתגונן אשר לוותה בתצהיר של המערער. הוא נחקר על תצהירו ביום 16.12.85 ובעצת ביהמ"ש פנו הצדדים למו"מ שבמהלכו הועברו לרשות המערערים פרטים מלאים אודות מצב חשבונותיהם בתאריכים הרלבנטיים לכתב התביעה. הצדדים לא הגיעו לעמק השווה והמשך הדיון נקבע ליום 20.7.87. ארבעה ימים קודם לדיון ביקשו המערערים לדחות את הדיון ומשנדחתה בקשתם ביקשו להגיש תצהיר נוסף. בתצהיר זה מציין המערער כי הנתונים שהועברו ע"י המשיב נבדקו ע"י רו"ח והתברר כי חובם למשיב, נכון ליום הגשת התביעה, היה בסך 1,400 ש"ח בלבד, וסכום זה נפרע מאז אותו יום. המערער צירף לתצהירו חוות דעתו של רוה"ח, אך לא הוגש תצהיר נפרד של רוה"ח שיאפשר את חקירתו.
ג. בקשת המערערים להגיש את התצהיר נוסף נדחתה ע"י ביהמ"ש המחוזי, בציינו כי לא ניתן לקבל את הסברם של המערערים שהאיחור בהגשת התצהיר הנוסף נבע ממחסור בפרטים שלא נמסרו למערערים ע"י המשיב. ביהמ"ש ציין כי לאור חזקת אמיתות החשבונות הקבועה בסעיף 27 לחוזה הדביטורי, נטל ההוכחה בעניין התרת החזקה האמורה מוטל על המערערים והם לא עמדו בנטל זה. באשר לערבים קבע ביהמ"ש כי עובדת הימצאותה של חתימת הערבים בצד תוספת המילים "ללא הגבלת סכום" יש בה כדי לסתור את טענת המערערים שלפיה הוספה התוספת במרמה. ביהמ"ש ציין גם כי מדובר בהעלאת טענה בעל פה כנגד מסמך בכתב, והגם שאין היא פסולה במסגרת בקשות רשות להתגונן, הרי שיש בה כדי להקשות על הטוען אותה בקבלת הרשות להתגונן. בסופו של דבר החליט ביהמ"ש לדחות את בקשת המערערים לרשות להתגונן וערעורם נדחה.
ד. אכן, בעת דיון בשאלה אם להתיר הגשת תצהיר נוסף אם לאו, מן הראוי לשקול גם את צורת ניסוח כתב התביעה, אם זו הקשתה על העלאת גירסת הגנה מדוייקת ומפורטת תוך הזמן הקצוב להגשת בקשה לרשות להתגונן. כאשר בתביעה נקוב סכום החיוב הסופי המגיע, ללא פירוט נפרד של קרן וריבית וכיוצא באלה פריטים שמן הראוי כי יוגשו, מן הדין לאפשר לנתבעים להגיש תצהיר נוסף כאשר מקבלים את הפרטים הנוספים. נתבע אשר כזה יכול לבקש פרטים נוספים מהתובע ודרישת פרטים כאלה משמשת לנתבע אמצעי בו יוכל להקל על עצמו ולנהל את ניהול הגנתו. אין טעם לכך שבכתב ההגנה יטען הנתבע כי הוא זקוק לפירוט ולא יבקש פרטים נוספים. דא עקא, המערערים לא ביקשו נתונים נוספים על אלו שנמסרו להם בכתב התביעה, והנתונים המלאים אודות מצב חשבונות המערערים נמסרו במהלך המו"מ בין המשיב למערערים. על כן אין לקבל את הטענה שלפיה הסיבה לאיחור בהגשת התצהיר הנוסף היתה אי הפירוט שבו לוקה כתב התביעה.
ה. יתר על כן, חוות דעת כגון זו של רוה"ח צריכה להיות מוגשת במסגרת תצהיר נפרד מטעם הגורם שערך את חוות הדעת. הגשת תצהיר במובחן מחוות דעת מאפשרת העמדתה של הגירסה המוצעת במבחן החקירה הנגדית, דבר שהוא מן הנמנע מקום שמוגשת חוות דעת כנספח לתצהירו של אחר.
ו. לאימות טענת הערבים כי חתימותיהם ליד המילים "ללא הגבלת סכום" שבכתב הערבות הוספו במרמה ובלא ידיעתם, הוגש רק תצהירו של המערער. למרות שהמערער היה הרוח החיה בפרטי הקשר עם הבנק, ברור שלעניין זה לא היה כל צורך שהערבים יימצאו בפרטי הקשר, ודי היה בכך שיצהירו כי כאשר חתמו על כתב הערבות לא צויינו המילים האמורות. לפיכך לא היתה הצדקה לאי הגשת תצהירים ע"י הערבים. לגופן של טענות המרמה וההטעייה אין בסיס להתערב בהחלטת ביהמ"ש המחוזי.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, אור. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד מ. יעקבי למערערים, עו"ד ילון הכט למשיב. 21.5.91).

ע.א. 1104/90 - פלונים נגד היועץ המשפטי לממשלה

*בקשת הורים מאמצים לביטול האימוץ(מחוזי ת"א - תיק אימוץ 105/86 - הערעור נדחה).

א. המערערים אימצו ילד אשר בשעת האימוץ היה בן 11. האימוץ בוצע לאחר שטיפלו בילד מספר שנים. כשקיבלו המערערים את הילד ידעו, לטענת המדינה, כי מדובר בילד שיש לו פגם מוחי. משגדל הילד דרשו ממנו ההורים הישגים לימודיים שהיו מעבר ליכולתו, הם הגיבו על מעשים שעשה בעונשים קשים ואכזריים לרבות מכות קשות, ובסופו של דבר הוצא הילד מן הבית והוא נמצא בבית החולים הפסיכיאטרי איתנים. המערערים פנו לביהמ"ש המחוזי וביקשו לבטל את צו האימוץ. לביהמ"ש המחוזי הוגשו חוות דעת באשר למצבו של המאומץ וההשפעות שיהיו עליו אם יבוטל האימוץ. המלצת הפסיכיאטרית היתה שאין לבטל את האימוץ וזאת משלשה טעמים: חייבת להישאר אחריותם הפיננסית של המערערים למאומץ; אקט ביטול האימוץ עשוי לשמש, מבחינת המאומץ, כמעשה נוסף של דחייה על אלה שסבל בעבר מהוריו; ביטול האימוץ יגרום למאומץ איבוד זהותו, הן מבחינתו הנפשית והן לעניין הרישומים במסמכיו הרשמיים. ביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה לביטול האימוץ והערעור על כך נדחה.
ב. סעיף 19 לחוק אימוץ ילדים קובע כי ביהמ"ש רשאי לבטל צו אימוץ "על סמך נסיבות שלא היו ידועות או לא היו קיימות בשעת מתן הצו, אם נוכח שמן הראוי לעשות כן ושטובת המאומץ מחייבת זאת...". סעיף זה כולל שלשה תנאים מצטברים: נסיבות שלא היו ידועות בשעת מתן הצו; מן הראוי לבטל את צו האימוץ; טובת המאומץ מחייבת זאת. גם אם התמלאו שלשה תנאים אלה עדיין אין ביהמ"ש חייב לבטל את צו האימוץ אלא העניין מסור לשיקול דעתו. בענייננו מצא ביהמ"ש המחוזי כי לא נתקיימו שלושת התנאים ולפיכך דחה את הבקשה.
ג. אכן, התנאי השלישי שטובת המאומץ מחייבת זאת לא נתקיים כאן. כדי שתנאי זה יתקיים צריכים שיקויימו שני יסודות של התנאי: שביטול האימוץ הוא לטובת המאומץ ושטובת המאומץ מחייבת את הביטול. לעניין זה יש לתת משקל רב לעובדה שהקטין, באמצעות אפוטרופסו, מתנגד לקבלת הערעור. אין להתערב בקביעת ביהמ"ש המחוזי שרשויות הרווחה לא הטעו את המערערים באינפורמציה שאינה נכונה. בדיעבד ניתן לומר שנסיון האימוץ נכשל, אך מלכתחילה ולאור נסיון העבר יכלו רשויות הרווחה לחשוב שיש סיכוי סביר שהאימוץ יצליח וכי האימוץ עדיף על פני פתרונות אחרים.

(בפני השופטים: ש. לוין, בך, גולדברג. החלטה - השופט לוין. עו"ד דרור טיטונוביץ למערערים, עו"ד זיסקינד למשיב, עו"ד יוסף בן אור למאומץ. 14.5.91).

ע.א. 3549/90 - אלחנפא מסחר ושירותים בע"מ נגד עמידר... בע"מ

*בקשת משתתף במכרז להעביר אליו את הזכייה במכרז לאחר שהזוכה בעל ההצעה הטובה ביותר חזר בו מהצעתו(מחוזי ת"א - ה.פ. 28/90 - הערעור נדחה).

א. המשיבה פירסמה בספטמבר 1989 מכרז למכירת נכס ביפו, וזאת על פי הנחיותיה הפנימיות של המשיבה ולא מכח חובה על פי דין. המערערת הגישה הצעה אשר קיימה את כל תנאי המכרז. הוגשה עוד הצעה שנקבה במחיר גבוה מזה שהציעה המערערת ועל כן הודע לבעל אותה הצעה שהוא זכה במכרז ומנגד הודיעה המשיבה למערערת כי לא זכתה במכרז והחזירה למערערת את סכום הפקדון שהפקידה. הזוכה במכרז חזר בו לאחר מכן מהצעתו, והמערערת פנתה למשיבה וביקשה שזו תתקשר עמה על סמך היותה בעלת ההצעה הגבוהה ביותר שנותרה במכרז. המשיבה סירבה והודיעה כי בדעתה לערוך מכרז חדש. ביהמ"ש המחוזי דחה את טענת המערערת כי היא זכאית לזכות במכרז. נקבע כי הליכי המכרז הסתיימו עם קבלת ההצעה הגבוהה ביותר ודחיית הצעת המערערת ואין להחיות הליכי מכרז לאחר סיומם, אלא אם קיימת בתנאי המכרז הוראה מפורשת בדבר האפשרות להעביר את זכות הזכיה ממציע למציע. ביהמ"ש המחוזי קבע כי חל שינוי מהותי
בנסיבות כתוצאה מהאמרת מחירי המקרקעין מאז פרסום המכרז הראשון. בקשת המערערת להשוות את הצעתה לזו שזכתה במכרז הראשון נדחתה ע"י ביהמ"ש. הערעור נדחה.
ב. המכרז אינו אלא מסגרת מיוחדת לקיום מו"מ לקראת כריתתו של חוזה. במסגרת זו, המכרז מהווה הזמנה להגיש הצעות. המשתתפים במכרז מגישים הצעות וקבלת אחת ההצעות היא מעשה הקיבול המביא לכריתת חוזה והיא אשר מסיימת את הליכי המכרז. בענייננו, ברגע שהודע לאחד המשתתפים על זכייתו במכרז, נכרת חוזה עם הלה, וע"י כריתת אותו חוזה מחד גיסא, ומסירת הודעה למערערת על אי זכיה במכרז תוך החזרת הפקדון מאידך גיסא, בא המכרז לסיומו. ע"י מסירת ההודעה השלילית למערערת נדחתה הצעת המערערת לעריכת חוזה, והצעת זו אינה מחייבת יותר לא את המערערת ולא את המשיבה. כאשר הודיע הזוכה לאחר מכן על ויתורו, יש לראות בכך משום ביטול החוזה או הפרתו, אך אין בהתפתחות זו כדי להקים לתחייה את יתר ההצעות.
ג. בכל זאת נשאלת השאלה: משהסתיים המכרז הראשון, ומשהתחרט הזוכה במכרז כאמור, האם היה על המשיבה להתקשר עם המערערת ללא מכרז חדש. בעבר נדון מקרה שבו בוטל מכרז כדין ולאחר שנה פורסם מכרז חרש לביצוע העבודה. נקבע באותה עתירה כי אם בוטל המכרז הראשון כדין דינו של המכרז הראשון כאילו לא היה מעיקרו והרשות הציבורית, המחוייבת לקיים מכרז לפי הנחיות פנימיות, צריכה לפרסם מכרז חדש משנסתיים המכרז הראשון. אולם תיתכנה נסיבות בהן ניתן יהיה להפעיל במקרים מסוג זה את ההלכה המאפשרת לרשות ציבורית לסטות מהנחיותיה הפנימיות המחייבות הוצאת מכרז כשיש לכך הצדקה עניינית. על הרשות להנחות את עצמה במקרה כזה בשיקולים רלבנטיים. יכולה הרשות, פורמלית, לראות את המכרז הראשון כבטל אם הנסיבות השתנו בינתיים ותנאי המכרז המקוריים אינם הולמים יותר את המצב. מאידך, אין להתעלם מכך, שכאשר הנסיבות לא השתנו, הרי מהיבטים רבים עדיף לא להוציא מכרז חדש, אלא להסתמך על ההצעות המקוריות ולהעניק את החוזה למשתתף "הבא בתור". מעל לכל חייבת הרשות להיות ערה לחובתה לנהוג בנושא בתום לב ותוך רצון כן לוודא שבחירת הזוכה תיעשה על סמך שיקולים ענייניים, בתנאים של תחרות הוגנת, ובדרך העונה במידת האפשר על הציפיות של המשתתפים במכרז.
ד. מהשיקולים האמורים עולה המסקנה כי כאשר נוצר מצב כגון זה שבענייננו, הרי לפחות באותם מקרים בהם נובעת ההתחייבות לפרסם מכרז לא מהוראה סטטוטורית או מדין מחייב אחר, אלא מהנחייה פנימית של הרשות, מסורה האופציה בידי הרשות לפרסם מכרז חדש, או לחתום על חוזה עם המתחרה הטוב ביותר שנותר לאחר פסילתו של הזוכה המקורי. מכאן כי סברתה של עמידר, כפי שבאה לידי ביטוי בעדות מנהליה בפני ביהמ"ש המחוזי, כי על פי הנחיותיה הפנימיות של המשיבה היתה עליה חובה מוחלטת וחד משמעית להוציא מכרז חדש, הינה מוטעית. עם זאת, בנסיבות הנתונות רשאית היתה המשיבה לבחור בדרך של פרסום מכרז חדש, ובהחלטתה לא פגעה באף אחד מהכללים שצויינו לעיל. זאת, בין היתר, בהתחשב בפער בין המחיר שהוצע ע"י הזוכה והמחיר שהוצע ע"י המערערת, ונוכח הזמן הרב שעבר כאשר הסכום שהוצע כבר לא היה אקטואלי.
ה. טענה נוספת בפי המערערת כי היה על המשיבה להתקשר עמה משהציעה לשלם עבור הקרקע מחיר השווה להצעה שזכתה במכרז המקורי. גם טענה זו אין לקבל. אף אלמלא העובדה שהמכרז הראשון כבר הסתיים, ההלכה הברורה בנדון היא, כי מכרז יכול לשמש "בית לקיבול" רק להצעות כפי שהוגשו במקור. לא היה איפוא מקום להיזקק להצעתה "המתוקנת" של המערערת.