ע.א. 81/89 - זאב גולן ואדמונד לוי נגד מדינת ישראל
*הפירוט הנדרש ב"הודעה לצד ג'".
*תובענה שיש בה כדי להעיד על החלטה לביטול חוזה כמוה כהודעה על הביטול.
*"הודעה לצד ג'" מותנית(מחוזי י-ם - המ' 630/76 - הערעור נדחה).
א. מקרקעין מסויימים היו בבעלותם של נפקדים. באישור ביהמ"ש, שניתן על יסוד היתר של האפוטרופוס לנכסי נפקדים, רכשו המערערים את הנכס מאחד אל-סייד שהציג מסמך שנחזה כיפוי כח בלתי חוזר מטעם הבעלים הרשומים. לאחר שמכר את הנכס למערערים ואלה מכרו אותו למדינה הופיעו הבעלים המקוריים והגישו תביעה, בה טענו כי יפוי הכח מזוייף. התביעה הוגשה, בין היתר, נגד אל-סייד והמדינה וזו צירפה את המערערים כצד שלישי. בהודעה לצד שלישי עתרה המשיבה לחיוב המערערים להשיב לה את מחיר הנכס אם תביעת הבעלים תתקבל. ביהמ"ש המחוזי בירר תחילה את תובענת הבעלים ופסק שאל-סייד הסתייע במסמכים מזוייפים ולפיכך יש להחזיר את רישום הנכס לשם הבעלים המקוריים. עתה הגיעה שעת בירורה של ההודעה לצד שלישי.
ב. טענתם העיקרית של המערערים היתה והינה כי ההודעה לצד שלישי אינה מגלה עילת תביעה. ביהמ"ש המחוזי ציין כי העובדות המעטות שנמסרו בהודעה לצד ג' אכן אינן מספקות "הצגה מושלמת" של עילת התביעה, אולם העובדות המעטות שנטענו בהודעה יכולות להוות בסיס לטענה כי המערערים הפרו את החוזה הפרה יסודית ושהפרתם זיכתה את המדינה לבטל את החוזה ולדרוש השבה. כן נקבע כי עצם משלוח ההודעה לצד שלישי יש בה משום הודעה מספקת בדבר ביטול החוזה. לגופו של עניין קיבל ביהמ"ש את תביעתהמדינה וחייב את המערערים בהשבת הכספים. הערעור נדחה.
ג. הודעה לצד שלישי משמשת ככתב תביעתו של הנתבע כנגד הצד השלישי ועל ההודעה לפרש את מהות התובענה של בעל הדין ונימוקיה, כדרך שהיה עושה אילו הגיש כתב תביעה מלכתחילה. אם כתב התביעה איננו מגלה עילה, בשל חסרונה של עובדה מהותית, אין לצפות מן הנתבע כי יסייע לתובע לתקן את הפגם בבקשת פרטים נוספים. אולם יש שהטענות העובדתיות המהותיות, הגם שנטענו בכתב התביעה, לא נטענו כראוי, ובמקרה כגון זה דרישת פרטים נוספים מצד הנתבע משרתת דווקא את עניינו, שכן הפרטים הנוספים עשויים להקל עליו את ניהול הגנתו. בענייננו כללה ההודעה לצד ג' עובדות מספיקות כדי להעמיד על כנה את התביעה להשבה בעילה של ביטול חוזה שהופר הפרה יסודית. ההודעה אמנם נוסחה בלשון קצרה, העובדות המהותיות לא נטענו בה כראוי, אך היה די בהן כדי להעמיד עילה להשבה.
ד. הלכה היא כי הגשת תובענה, שיש בה כדי להעיד על החלטת הנפגע לבטל את החוזה המופר, כמוה כמתן הודעה על ביטול החוזה. כך הדבר בענייננו. נכון שהודעת המשיבה בהודעת צד ג' לא היתה מיידית ומוחלטת, אלא מותנית ותלויה באחת מתוצאותיה האפשריות של תובענת הבעלים נגד המדינה, אך בכך בלבד אין כדי לגרוע מהיותה של ההודעה ברורה וחד משמעית, המעידה על כוונת המשיבה להביא את ההתקשרות לידי גמר בהתקיים התנאי שנקבע לכך. למשיבה לא היה מנוס ממתן הודעת ביטול מותנית. האפשרות שהמערערים מכרו לה נכס שזכותם בו היתה פגומה נתבררה רק מתובענת הבעלים. זו היתה רק אפשרות ולא עובדה מוכחת, ואילו ביטלה המדינה מיד את החוזה היתה מסתכנת בכך שאם ביהמ"ש ידחה את תביעת הבעלים, תימצא המדינה עקב הביטול הבלתי מוצדק, כמפירת חוזה .
ה. מאידך לא יכלה המדינה להמתין באפס מעשה עד שתביעת הבעלים תוכרע, שכן אז עלולה היתה להחמיץ את זכותה לבטל את החוזה בתוך זמן סביר. בנסיבות אלה יכלה המדינה לבחור במתן הודעה מותנית, המבטלת את החוזה אך תולה את הביטול בהתקיימותו של תנאי, היינו קבלת תובענת הבעלים. נכון שביטול החוזה הפך לעובדה קיימת, כמתחייב מן התנאי, רק עם מתן פסה"ד בתובענת הבעלים, אך אין משמעות הדבר שבמועד
הגשת ההודעה לצד שלישי לא היתה למשיבה עילה לביטול החוזה. העילה היתה קיימת, אלא שפסה"ד שהפעיל את התנאי רק הצהיר על קיומה של העילה ולא יצר אותה.
ו. הטענה המשפטית, להבדיל מן העובדות המהותיות הדרושות להעמדתה, של הפרה יסודית, לא נכללה בהודעת צד שלישי, אך בכך אין פגם דיוני שהרי הטענה נכללה בסיכומי המשיבה בביהמ"ש המחוזי והיוותה חלק מהמחלוקת שהועמדה להכרעה. כמו כן, אין בכך כלום שמפני תביעת הבעלים התגוננה המשיבה שכם אחד עם המערערים. עמדה זו לא גרעה מתוקף ההודעה המותנית לביטול החוזה.
(בפני השופטים: ד. לוין, בך, מצא. החלטה - השופט מצא. עו"ד י.קרמר למערערים, עו"ד משה גולן למשיבה. 20.6.91).
ע.א. 105/89 - קואופ אבן יהודה נגד בנק הפועלים בע"מ
*מתן רשות להתגונן(מחוזי ת"א - ת.א. 1807/88 . הערעור נתקבל).
א. המשיב, (להלן: הבנק), הגיש בספטמבר 1988 תובענה בסדר דין מקוצר נגד ארגון קניות "אגבר" של ארגון בעלי המשקים החקלאיים הזעירים בגין חוב של 233,000 ש"ח. כתב התביעה הוגש גם נגד הערבים ובכללם המערערת (להלן: אבן יהודה). עילת התביעה נגד אבן יהודה היתה כי זו "ערבה ביום 2.5.84 לחובותיה והתחייבויותיה של הנתבעת (אגבר) עד לסך של 4,000 ש"ח צמוד לשער היציג של הדולר מיום 2.5.84 ובצירוף ריבית החל למן המועד הנ"ל". סך כל החוב, כלומר הקרן המוצמדת, הריבית וההצמדה שנוספו לה, הסתכם ביום הגשת התביעה בסכום של למעלה מ-92,000 דולר. אבן יהודה ביקשה רשות להתגונן ובקשתה נומקה בשניים : בכך שהיא אינה חבה לפי כתב הערבות הואיל וזה לא נחתם ע"י גורם שהוסמך לחתום בשם אבן יהודה ; בכך שסכום הערבות היה מוגבל לסכום קטן בהרבה מן הסכום הנתבע.
ב. ביהמ"ש המחוזי קבע כי עפ"י תקנון האגודה די גם בהסמכת חבר אחד לבצע פעולות בשם האגודה, והגב' כרמלה בר יוסף, (להלן: בר יוסף), שהיא אחת החותמות על כתב הערבות, היתה בעלת סמכות לחייב את האגודה לגבי המחאות, ומכח קל וחומר, יכולה היתה לחייב את האגודה גם בכל פעולה אחרת. אשר לסכום הערבות, קבעה השופטת כי סכום הערבות הינו הסכום הנקוב בכתב הערבות, בצירוף סכומים נוספים, כגון ריבית והפרשי הצמדה. במישור חיוב הריבית הועלתה טענה שהמועד ממנו יש לחשב את הריבית הוא יום הדרישה של החוב ע"י הבנק ואילו בכתב התביעה חושב הסכום מיום חתימת כתב הערבות. בהתייחסה לטענה זו קבעה השופטת כי אבן יהודה צודקת, אך מאחר והיא לא הציגה חישוב ריבית שיהיה נכון לפי גירסתה, הרי שלא מילאה אחר החובה לפרט את הגנתה כנדרש מכח תקנה 205 לתקנות סדר הדין האזרחי ולפיכך קיבלה את החישוב של הבנק. הערעור נתקבל.
ג. אבן יהודה טוענת כי כתב הערבות לא נחתם בידי מי שהוסמך לכך ע"י האגודה וכי לא נערך דיון במוסדות האגודה לעניין זה. אבן יהודה ערה לקושי בעניין הטלת הנטל על הבנק לבדוק ולפקח מי מוסמך לחתום בשמה ולדוקטרינת "הניהול הפנימי", ובעניין זה תשובתה היא כי מאחר והבנק הינו מוסד בנקאי מוטלת עליו חובת זהירות יתר כדי לברר מי רשאי לחייב תאגיד אשר בא עימו במגע עסקי. ואכן, תיאורטית אמנם יכולה האגודה להסמיך אדם אחד בכדי לחייבה, אך בפועל אין יודעים אם כך נעשה. לא היה מקום לקבוע כי מכח קל וחומר של הסמכה לחתום על שיקים יש הסמכה לחתום על התחייבויות אחרות, שונות במהותן, בלי צירופה של חתימה נוספת תקפה. אמנם אבן יהודה לא הוכיחה באופן חד משמעי כי לא הסמיכה את בר יוסף לחתום על התחייבויות אחרות, אך בשלב של בקשת רשות להתגונן אין המבקש צריך לפרט ולהוכיח את כל נימוקי הגנתו.
ד. באשר לחישוב הריבית - אכן, מי שמבקש רשות להתגונן בתביעה בסדר דין מקוצר אינו רשאי להסתפק בהעלאת טענות כלליות בתצהירו, אלא עליו להכבד ולהכנס בתצהירו לפרטי העובדות שעליהן הוא מבסס את טענות ההגנה שלו. עם זאת, אבן יהודה לא יכלה בתצהירה להביא פרטים באשר לחישובי הריבית של הבנק, שכן נתונים אלו הם בחזקתו של הבנק, והאחרון לא צירף בעצמו פירוט כיצד הגיע לסכום שתבע. כשדנים בבקשת רשות להתגונן יש לתת את הדעת להתנהגותו של התובע, ומן הראוי לשקול גם את צורת ניסוח התביעה המקשה על המבקשים להעלות גירסת הגנה מדוייקת ומפורטת תוך הזמן הקצוב להגשת הבקשה לרשות להתגונן. הבנק לא צירף פירוט של חישובי הריבית כאמור, דבר שמנע מאבן יהודה להגיש את החישוב מטעמו. על כן, גם באשר לטענות בדבר חישוב גובה הריבית היה מקום לתת רשות להתגונן.
(בפני השופטים: ד. לוין, גב' נתניהו, מלץ. החלטה - השופט מלץ. עו"ד מ. פז למערער, עו"ד א. דרזנר למשיבה. 3.6.91).
ע.פ. 2161/90 - אליאס גבאי נגד מועצת רואי חשבון
*עבירה שיש עמה קלון" של רואה חשבון.
*חומרת עונש השעייה ע"י מועצת רואי חשבון(הערעור נדחה).
א. המערער הוא רואה חשבון מזה כ-27 שנים. הוא הואשם בבימ"ש השלום בכך שבמשך 4 שנות שומה, משנת 1982 ער 1985, השמיט הכנסה בדיווחיו, ניהל פנקסנות כפולה, הכין פנקסי חשבון ושומות כוזבים והשתמש במרמה, בעורמה ובתחבולה למטרות אלה. לאחר משפט ארוך ומייגע הרשיע בימ"ש השלום את המערער באישומים לפי סעיף 220 לפקודת מס הכנסה וגזר לו שנתיים וחצי מאסר בפועל ושנה וחצי מאסר על תנאי. הערעור לביהמ"ש המחוזי נתקבל והעונש הועמד על 15 חודשים מאסר בפועל ו-15 חודשים מאסר על תנאי. בראשית שנת 1990 הובא המערער לדין בפני מועצת רואי החשבון על פי הוראות סעיף 12(א) לחוק רואי חשבון, וזו החליטה לאמור "רואה חשבון אליאס גבאי הורשע לפי סעיף 12 לחוק רואי חשבון... על התנהגות שאינה הולמת את כבוד המקצוע וזאת לאחר שנתחייב בדין על עבירה לפי סעיפים ..220. לפקודת מס הכנסה, והמועצה קבעה כי יש בעבירה זו משום קלון... החלטתו להטיל עליו סנקציה של הפסקת תוקף רשיונו למשך 3 שנים...". המערער העלה בערעורו שתי טענות: כי לא מדובר בעבירות שיש עמן קלון משום שהן בוצעו לא במסגרת מקצועו עבור לקוחות אלא לצרכי עצמו ולגבי הכנסותיו הוא ; כי העונש חמור מדי. הערעור נדחה.
ב. באשר לשאלה אם מדובר בעבירות שיש עמן קלון - מעמדו של רו"ח בציבור, ובמיוחד כלפי שלטונות המס למיניהם, הוא מעמד של אמון. כאשר אדם כזה עושה שימוש בידע המקצועי שלו ובאמון שנותנים בו, כדי לרמות ולהונות את שלטונות המס ומשתמש "במרמה, בערמה ובתחבולה" הוא עובר עבירה מובהקת שיש עמה קלון. לעניין זה אין הבדל אם עשה זאת למען לקוח או למען עצמו. כך או כך מעשים אשר כאלה משחיתים את מקצוע ראיית החשבון כשם שהם משחיתים את הציבור בכללותו.
ג. אשר למידת העונש - ב"כ המערער העלה נימוקים שונים לקולא ובכללם הסכום ה"פעוט" של ההעלמה (15,000 דולר); העונש החמור שקצבו הערכאות הפליליות, הפרסום הרב של הנושא בעתונות, והעובדה שכל אלה גרמו לו להרס מוחלט מבחינה מקצועית. אין להתערב במידת העונש. המדיניות הנקוטה בשאלת התערבות ביהמ"ש העליון בפסקי דין של בתי דין למשמעת של גופים מקצועיים היא כי אמות המידה בדבר ההולם ובדבר האמצעי הנדרש בעקבות מעשה בלתי הולם, נקבעות במידה רבה ע"י המסגרות המקצועיות עצמן, בהיקף שהותווה בחוק. בשל כך, ביהמ"ש לא ימהר להתערב בעונש משמעתי, אף אם הוא סוטה, לטעמו, לחומרה או לקולא. רק סטייה מהותית לקולא או לחומרה, משגה מהותי
בשיקול הדעת או הטלת עונש המחטיא באופן ברור וגלוי את מטרתו יצדיקו התערבות ביהמ"ש. נסיבות כאלה אין במקרה הנדון.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, בך, מלץ. החלטה - השופט מלץ. עו"ד בנימין גבאי למערער, עו"ד גב' תמר בורנשטיין למשיבה. 19.6.91).
רע"פ 1978/91 - משה שמיר נגד מדינת ישראל
*הפעלת פסילה על תנאי בעבירת תנועה(הכקשה נדחתה).
א. המבקש הורשע בשעתו בנהיגה במהירות מופרזת ונגזרה לו גם פסילה על תנאי. לאחר מכן עבר עבירה נוספת של נהיגה במהירות מופרזת והשאלה היתה אם ניתן להפעיל את הפסילה על תנאי. בתי המשפט קבעו כי התנאי הוא בר הפעלה. טענת הסניגור היתה כי מאחר והנהיגה במהירות מעל המירבית (בגבולות מוגדרים) פסקה להיות עבירה על התוספת השניה לפקודת התעבורה, לא ניתן היה להפעיל את התנאי. הערכאות דלמטה דחו טענה זו והפעילו את הפסילה על תנאי והבקשה לרשות ערעור נדחתה.
ב. סעיף 36(ג) לפקודת התעבורה קובע, בין היתר, כי מי שנפסל על תנאי ייפסל בפועל אם תוך התקופה שנגזרה בגזר דינו עבר אותה עבירה שעליה הורשע, או אחת העבירות המפורטות בתוספת הראשונה או בתוספת השניה. בעניין שבפנינו אין מתעוררת השאלה אם נעברה עבירה נוספת שהיא עבירה המפורטת בתוספת הראשונה או השניה, ולכן אין צורך להביע דעה בעניין זה. במקרה דנן עבר המבקש אותה עבירה עליה הורשע בפעם הראשונה, ומבחינה זו וודאי שאין נפקא מינה מה כלול כיום בתוספת הראשונה והשניה ומה אינו כלול בהן.
ג. העובדה שהעבירה בה הורשע המערער בביהמ"ש הפכה בינתיים לברירת קנס, אין בה כדי לגרוע מן המהות המשפטית שלה כעבירה. העובדה שמי שעבר את העבירה הנוספת בחר בתשלום קנס, אין בה, כשלעצמה, מן הבחינה המשפטית, כדי לשנות אופייה של ברירת הקנס כעבירה נוספת לעניין סעיף 36(ג) הנ"ל. קביעת עבירה כעבירת קנס אין בה גם כדי לגרוע מסמכותו של תובע להגיש בשל עבירה שכזו כתב אישום, אם הוא סבור שנסיבות העבירה מחייבות בירור המשפט.
(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד אילון אורון למבקש, עו"ד משה גולן למשיבה. 19.6.91).
ע.א. 739/89 - אהרון י. מיכקשוילי ואח' נגד עירית ת"א
*חיוב בארנונה של נכס כ"משרד" כאשר לפי תכנית בנין עיר החלה במקום לא ניתן רשיון עסק לנכס והוא עומד ריק(מחוזי ת"א - ע.א. 626/87 - הערעור נדחה).
א. המערערים הם בעלים של בניין בת"א והערעור נסב על החיוב בארנונה בגין יחידה מס' 3 בבנין, (להלן: יחידה 3). לפי תכנית בנין ערים משנת 1968, הבנין מסווג כבנין ציבורי ושימש כמושבו של ביהמ"ש המחוזי עד 1968. מי שרוצה לעשות שימוש במקום שלא בתור בנין ציבורי חייב להגיש בקשה לשימוש חורג הטעונה אישור הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה. נוכח מצב דברים זה אין המשיבה נותנת רשיונות עסק לבעלי עסקים המעוניינים לשכור את המקום, ועל כן נמצאת הקומה האמורה שנים רבות ללא דיירים. המשיבה תבעה תשלום הארנונה ליחידה 3 בסווג "משרדים", לפי השימוש האחרון שנעשה בה כבימ"ש המחוזי. בימ"ש השלום דחה את תביעת המשיבה לגבי יחידה 3. את החלטתו עיגן בסעיף 273 לפקודת העיריות (נוסח חדש) אשר לפיו "השווי של בניין לצורך ארנונה כללית, הוא ערך השכירות של הבנין". בימ"ש השלום קבע כי אכן יש לנכס "ערך פוטנציאלי לשכירות", אך לאור העובדה שהקומה האמורה אינה מושכרת כבר 20 שנה, בשל מגבלות השימוש הנוגעות לתכנון בניין ערים, מיותר לקבוע כי יש לנכס ערך שכירות כלשהו.
ב. המשיבה ערערה לביהמ"ש המחוזי וביהמ"ש קיבל את ערעורה בציינו מספר טעמים לכך: נוכח העובדה שהמערערים לא עשו דבר כדי לממש את הערך הפוטנציאלי לשכירות, כגון ע"י הגשת בקשה לשימוש חורג או לשינוי יעוד, אין די בעובדה שהקומה לא הושכרה בפועל כדי להימנע מתשלום ארנונה ; ספק אם עיריה יכולה עוד לקבוע ארנונה לפי המבחן של שווי השכירות כאמור בסעיף 273 הנ"ל, לאחר שתוקנה הפקודה והוסף בה סעיף 274(ב) המציב קריטריונים אחרים לקביעת הארנונה ; המערערים לא תקפו את סבירות החלטת המשיבה בדרך של תקיפה ישירה בבג"צ או באמצעות תקיפה עקיפה ; המערערים לא נקטו בדרך של הגשת השגה על הטלת הארנונה, לפי סעיף 3 לחוק הרשויות המקומיות, ועל כן אין הם יכולים להעלות כטענות הגנה נגד תביעת המשיבה, טיעונים שיכלו לבסס עליהם השגה. הוגש ערעור לאחר קבלת רשות והערעור נדחה.
ג. מבחינה עקרונית טענות שניתן להעלות בהשגה, אין לעוררן בהתגוננות מפני תביעת העיריה לתשלום הארנונה. אחרת תימצא מסוכלת מטרת החוק לקבוע דרך מסויימת להשיג על החלטות העיריה בנוגע לחיוב בארנונה. בכל זאת, בנקודה זו הדין עם המערערים, שכן אף פירוש מרחיב של החוק אינו מאפשר הכנסת עילות הערעור של המערערים במסגרת הטענות המותרות בהשגה. טענתם של המערערים בדבר ערך השכירות האפסי של הנכס אינה נכנסת לאף אחת מהעילות המנויות בסעיף 3 לחוק הערר באשר לעילות הערעור. על כן, דרך הגנתם של המערערים במשפט זה אינה נחסמת בשל כך שלא הגישו השגה.
ד. אולם, אין לקבל לגופן את טענות המערערים כנגד חוקיות חיובם בארנונה. המערערים סומכים כאמור, על סעיף 273 לפקודה הקובע את השווי של בניין לצורך ארנונה כערך השכירות שלו. ואולם, סעיף זה פורש כסעיף רשות בלבד, לאחר תיקון הפקודה בו הוסף סעיף 274ב' המפרט קריטוריונים אחרים מאשר ערך השכירות לקביעת גובה הארנונה. הפסיקה פירשה את סעיף 274ב' כבא במקומו של סעיף 273 לעניין המבחנים לקביעת גובה הארנונה, ולא כמתווסף אליו, וכך נוהגות העיריות בפועל.
ה. טענה אחרת בפי המערערים כי אין הם "מחזיקים" בנכס, שכן נשללת מהם הזכות ליהנות מהנכס ולעשות בו שימוש. גם טענה זו יש לדחות. "מחזיק" מוגדר בסעיף 1 לפקודת העיריות "אדם המחזיק למעשה בנכס כבעל או כשוכר או בכל אופן אחר...". נפסק כבר בעבר, כי "מחזיק" אינו חייב להיות אדם המחזיק בנכס בפועל. המלה "למעשה" בהגדרה נועדה לקבוע מי מבין מספר מחזיקים אפשריים (בעלים, או שוכר) יהיה חייב בארנונה. פירוש אחר לא היה מתיישב עם סעיף 274ב'(ב) הקובע במפורש פטור למחזיק של בניין ריק לששה חודשים בלבד. יש גם לדחות את טענת המערערים שאף אם מי שאינו עושה שימוש בפועל בנכס עדיין ייחשב "מחזיק", הרי לא כן מי שאין לו כלל אפשרות לעשות שימוש בנכס.
ו. ההוראה העשוייה להביא לידי הקלה בעניין החיוב בארנונה כלולה בסעיף 280 לפקודה הקובע כי "המועצה רשאית להפחית ארנונה או לוותר עליה... בגלל סיבה אחרת שתאושר ע"י השר". סעיף זה יוכל לשמש אמצעי מתאים להתמודדות עם מקרים כמו המקרה הנדון, כפי שמציגים אותו המערערים, בהם מנועים הבעלים מלהשתמש בנכס מסיבות תכנוניות התלויות בעיריה. לכאורה, אין זה צודק שעיריה תמנע מבעלים להשתמש בנכס ומאידך תחייב אותו בתשלום ארנונה. אם במקרה כזה לא תיענה העיריה לבקשה לפטור את הבעלים, לפחות חלקית, מתשלום ארנונה, כי אז תהיה למחזיק עילה טובה לתקוף את עמדת העיריה מן הטעם של חוסר סבירות. בתובענה דנא אין אפשרות ליישם את הוראות סעיף 280 מהטעמים הבאים : המערערים לא ביקשו מהעיריה פטור לפי אותו סעיף ואף לא העלו את עילת חוסר הסבירות עד שהגיעו לביהמ"ש העליון ; המערערים לא הוכיחו שנשללה מהם כל אפשרות ליהנות מנכסם, שכן לא ניצלו את כל הדרכים העומדות לרשותם
כדי לנסות לאפשר את השכרתו. המערערים יוכלו לפנות אל העיריה בבקשה להענקת פטור עפ"י הוראות 280 לפקודה, בתנאי שיעלה בידם להראות שניסו למצות את האמצעים החילופיים להפקת רווחים מהנכס.
(בפני השופטים: ד. לוין, בך, מצא. החלטה - השופט בך. עו"ד פינס למערערים, עו"ד יוספסון למשיבה. 18.6.91).
ע.א. 72/89 - ג'ורג' פרח ערטול ואח' נגד עיסא ראגי נויסר ואח'
*בקשה לתיקון לוח זכויות או לתיקון פנקס המקרקעין(מחוזי נצרת - ה.פ. 97/86 - הערעור נתקבל).
א. המשיב (להלן: עיסא) ושני אחיו החזיקו בבעלותם חלקת מקרקעין בנצרת. חלקה זו פוצלה לשלש חלקות והן חלקות 30, 31, ו-32. על בקשת החלוקה ועל התסריט שצורף לו חתמו השלשה יחדיו. לוח הזכויות הנוגע לתיקון פורסם באוגוסט 1978. בהתאם לרישום החדש, נכללו במסגרת חלקה 31 מדרגות וכניסה לבית הנמצאות על חלקה 30. את חלקה 30 קיבל המשיב ואת חלקה 31 קיבל אחד האחים האחרים. אח זה מכר את החלקה באוקטובר 1986 למערערים (להלן: ערטול). עיסא ובני משפחתו השתמשו במשך כל השנים בכניסה ובמדרגות המצויים בחלקה 31, ואלה הינם הכניסה היחידה לתוך ביתו של עיסא. כניסה ומדרגות אלו הינם סלע המחלוקת בין הצדדים.
ב. בינואר 1986 פנה עיסא לביהמ"ש המחוזי בתובענה נגד אחיו וערטול, בה ביקש כי ינתן פס"ד המצווה על רשם המקרקעין לתקן את פנקס המקרקעין ואת מפת הגוש ע"י צירוף הכניסה והמדרגות לחלקה 30. בכתב ההגנה נטען כי מדובר בערעור על לוח הזכויות שפורסם עוד ב-1978, ולכן המועד לערעור על תוכנו עבר. כן טענו הנתבעים כי החלוקה בוצעה בהסכמה וכי פקיד ההסדר פעל לפי הוראות הבעלים. אשר לטענה כי עיסא ובני משפחתו עוברים דרך הכניסה והמדרגות מזה שנים, טענו הנתבעים כי הסכימו לכך מתוך יחסי שכנות טובה וכי מעתה והלאה לא יתירו זאת עוד. ביהמ"ש המחוזי החליט לקבל את התביעה ולצוות על תיקונו של פנקס המקרקעין, כך שחלקה 30 תכלול את המדרגות והכניסה.
ג. לגבי השאלה אם מדובר בבקשה לתיקון פנקס המקרקעין לפי סעיפים 97-93 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין, (להלן: הפקודה), או שמדובר בבקשה לתיקון לוח הזכויות, קבע השופט כי מדובר בבקשה לתיקון פנקס המקרקעין מאחר ומדובר, לדעתו, בטעות והשמטה. משקבע כך עבר ביהמ"ש לבדוק אם הוכיח עיסא את זכותו לתיקון הפנקס. ביהמ"ש קיבל כמהימנה את עדותה של סימה, אשתו של עיסא, כי ביקשה מפקיד הסדר המקרקעין להכליל את הכניסה והמדרגות בתוך חלקה 30 ופקיד הרישום הבטיח "שיהיה בסדר", ולכן סברו היא ובעלה כל השנים כי הרישום משקף את שסוכם. על כן קבע השופט שהוכח בפניו כי היתה טעות רישום וציווה על תיקון המרשם. הערעור נתקבל.
ד. סעיפים 97-93 העוסקים בתיקון פנקס המקרקעין הם חריג ביחס לכלל הבסיסי בנוגע למקרקעין מוסדרים, שלפיו "הרישום של מקרקעין בפנקס החדש יבטל כל זכות הסותרת אותו רישום...". השימוש בסעיף 93 לפקודה, ,כדי לתקן את הרישום, צריך להיעשות לעיתים רחוקות ובמקרים נדירים. סעיף 93 עוסק בתיקון פנקס לאחר שביהמ"ש שוכנע כי הרישום הושג במרמה או שזכות שהיתה רשומה בפנקס קיים הושמטה מן הפנקס החדש, או נרשמה בו שלא כשורה. כאן קבע ביהמ"ש במפורש כי אין מדובר במרמה אלא בהשמטה ובטעות וקביעה זו סותמת את הגולל על האפשרות שמדובר היה במרמה. אין גם לומר שמדובר בזכות שהיתה רשומה בפנקס קיים שהועברה לפנקס הנוכחי. כמו כן, בכך שנפלה טעות ברישום ולכן הרישום אינו כשורה, אין די. יש צורך בכך שהטעות תיפול בהעברה של זכות מפנקס אחד לפנקס אחר באופן שאינו כשורה. הרישום כאן נעשה, לפי הטענה, תוך טעות שנבעה מההסכם המקורי בין הצדדים, והמערערים הכחישו בכתב הגנתם
כל הסכמה לכך שבעלותם בכניסה ובמדרגות אינה שלמה. על כן לא היה מקום להחיל את סעיף 93 לפקודה. אין גם מדובר בתיקון טעות סופר.
ה. הדרך הנכונה לתיקון הרישום צריכה היתה להיות באמצעות תיקון לוח הזכויות, ואולם תיקון הלוח נעשה בהתאם לסעיף 59 לפקודה תוך שלשה חודשים מהיום שהוצג. בענייננו הוצג הלוח ב-1978 בעוד שהתביעה הוגשה ב-1986. טענתם של עיסא ובני משפחתו שנמנעו מלתבוע את תיקון הלוח במועד משום שלא ידעו כי הרישום שגוי, אינה מהווה הצדקה להארכת המועד לבקשה לתיקון לוח הזכויות. החלוקה של החלקה המקורית בוצעה בידיעתם והיה עליהם לוודא כי בקשתם בעל פה מהפקיד להכליל את הכניסה והמדרגות בחלקתם בוצעה. צריך טעם מיוחד להארכת המועד להגשת ערעור על הצגת לוח הזכויות וטעם כזה לא הובא בפני ביהמ"ש. בנסיבות אלה לא היה בסיס חוקי לשינוי המרשם לאור הממצאים העובדתיים שנקבעו.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט מלץ. עו"ד ע. עתאמנה למערערים, עו"ד אליאס שוקרי למשיב. 30.6.91).
ע.פ. 389/89 - נחמן כהן ומשה דמארי נגד מדינת ישראל
*הרשעה בנסיון לרצח וחומרת העונש(מחוזי ת"א - ת.פ. 370/87 - ערעור וערעור נגדי - ערעורו של כהן נתקבל חלקית ויתר הערעורים נדחו).
א. המערער כהן הורשע בשני אישומים שנושאם קשר לביצוע פשע ונסיון לרצח. האישום הראשון מתייחס לאירוע שאירע בליל ה-30 במאי 1987 והשני אירוע שהתרחש באוגוסט 87. המערער דמארי הורשע באותן עבירות לגבי האישום השני בלבד. כהן נדון ל-7 שנים מאסר בגין האישום הראשון ו-10 שנים בגין האישום השני, כאשר שלש שנים מתוכן יחפפו את המאסר הראשון כך שנדון ל-14 שנים מאסר. דמארי נדון ל-5 שנים מאסר בפועל ו-3 שנים מאסר על תנאי וכן הופעל נגדו מאסר על תנאי של שנה אחת באופן מצטבר. הערעורים של כהן ודמארי מופנים כלפי ההרשעה ולחילופין כלפי העונש. בערעור מערערת המדינה על קולת ענשו של דמארי. ערעורו של כהן ביחס להרשעתו באישום הראשון נתקבל וממילא נותר העונש של האישום השני בלבד וכל הערעורים האחרים נדחו.
ב. באישום הראשון מיוחס לכהן כי קשר קשר עם אלמוני לרציחתו של אדם בשם גבי פלח. בליל ה-30 במאי ניסה האלמוני, לפי הוראתו של כהן, לאתר את פלח על מנת להרגו ובמהלך נסיונות האיתור, כך טוענת התביעה, עמד כהן בקשר טלפוני עם האלמוני והדריך אותו. לאחר שפלח אותר התקשר האלמוני בטלפון עם כהן וכ-10 דקות לאחר השיחה ירה האלמוני צרור יריות אל עבר מקום ישיבתו של פלח במכוניתו החונה. דא עקא, שבינתיים החליף אחר יצחק חג'ג' את פלח במכונית וחג'ג' נפצע קשה מן היריות. הבסיס הראייתי העיקרי להרשעתו של כהן באישום זה הן שלש שיחות טלפון שניהל המערער באותו לילה עם אלמוני שנקרא בשם "שמעון". עמדת התביעה היא כי תוכן השיחות מדברות על כך כי אותו "שמעון" הוא שירה וגרם לפציעתו של חג'ג'. כנגד גירסת התביעה הציגה ההגנה הסבר אחר לשיחות. לסיכום, הראיות ביחס לאישום הראשון מבססות לכל היותר חשד באשר לאשמתו של כהן. גם השיחות הטלפוניות וגם הראיות הנסיבתיות משתמעות לשתי פנים, ולפיכך אין תשתית להרשעתו של כהן באירוע הראשון ויש לזכותו מן ההרשעה באירוע זה.
ג. שונים פני הדברים באשר להרשעת שני המערערים במעשה נשוא האישום השני. על פי אישום זה קשרו כהן ודמארי קשר עם אחד בשם אסולין לרצוח את פלח. לצורך הרצח הכינו חבילת חומר נפץ ושלט רחוק להפעלתו. השלשה הגיעו ביום האירוע לקרבת בימ"ש השלום בפתח תקוה, שמה אמור היה פלח להשתחרר ממעצר. המערערים אמרו לאסולין להניח
את חבילת חומר הנפץ ליד מכוניתו של פלח. בדרך למכונית התפוצץ חומר הנפץ ואסולין נפצע קשה. הרשעת המערערים בגין אירוע זה התבססה על הודעות שמסר אסולין לחוקרי המשטרה. הודעות אלו התקבלו כראייה מכח סעיף 10א(ב) לפקודת הראיות משום שאסולין סירב להעיד מעל דוכן העדים.
ד. ביהמ"ש השתכנע כי נעשה שימוש באמצעי פסול כדי להניא את אסולין מלהעיד. זאת על סמך שיחה שקיים אסולין עם אביו בבית המעצר, בה אמר אסולין לאב כי הוא לא העיד מכיוון ש"אמרו" לו לא לדבר. למרות שמשיחה נוספת שניהל אסולין מבית המעצר עולה לכאורה כי הוא בחר שלא להעיד מתוך אינטרס שלו, הגיע ביהמ"ש למסקנה כי אסולין היה נתון ללחצים פסולים. ואכן, כפי שנפסק, אין צורך להוכיח כי הלחץ כלפי העד הופעל ע"י מעשה מסויים או ע"י השמעת איומים במילים מפורשות לצורך קבלת הודעה לפי סעיף 10א'. המסקנה בדבר "האמצעי הפסול" שהופעל על העד עשוייה להתבקש מכל נסיבות העניין. אין גם צורך שהשימוש באמצעי פסול יוכח מעבר לכל ספק סביר, אלא די אם המסקנה בדבר קיום "האמצעי הפסול" מוסקת במידת סבירות גבוהה מכל הנסיבות. לאור הראיות שהיו בפני ביהמ"ש, ובעיקר בהתחשב בשיחה המוקלטת בין אסולין לאביו, רשאי היה ביהמ"ש להגיע למסקנה שאסולין נמנע מלהעיד בשל מערכת לחצים פסולה עליו ולקבל הודעותיו כראיות קבילות על פי סעיף 10א(ב) הנ"ל. לאמרותיו של אסולין היה חיזוק בראיות אחרות שבאו בפני ביהמ"ש.
ה. אשר לעונש - כהן נדון כאמור ל-10 שנים מאסר בשל העבירות באישום השני ולאחר שזוכה מן האישום הראשון ישאר עונש זה בעינו. אין העונש חמור יתר על המידה. נוסף לחומרת העבירות בהן מדובר, על פי מהותן, התחשב ביהמ"ש, ובצדק, בתור נסיבות מחמירות, בעובדה שעקב שידולי הנאשמים נפצע אסולין פצעים אנושים, וכן בעובדה שהועמדו בסכנה חייהם של אנשים חפים מפשע בנוסף לקרבן המיועד. כמו כן, לכהן עבר פלילי רציני. אין בנסיבות אישיות ומשפחתיות מכבידות שצויינו ע"י הסניגוריה כדי להוות משקל נגדי משמעותי לנסיבות המחמירות. אשר לדמארי - האמור לעיל חל גם עליו ובוודאי שאין מקום להקל בעונשו. אם היה מקום להתלבטות הרי זה אם לקבל את ערעור המדינה ולהחמיר בענשו של דמארי, בהתחשב בעונש שהוטל על כהן, ובעובדה שגם הוא בעל עבר פלילי. אולם, לבסוף הוחלט כי העונשים שהוטלו על כל המעורבים בפרשה זו אינם לוקים בחוסר איזון.
(בפני השופטים: ש. לוין, בך, אלוני. החלטה - השופט בך. עו"ד ע. קפלן לכהן, עו"ד ד. מקרין לדמארי, עו"ד גב' יסכה ליבוביץ למשיבה. 6.6.91).
רע"א 1146/91 - נועם אורים שותפות רשומה ואח' נגד ורמיג בע"מ (בפירוק מרצון)
*תיקון כתב תביעה בבימ"ש שלום כאשר סמכותו הורחבה לגבי תיקרת סכום התביעה(הבקשה נדחתה).
א. בימ"ש השלום, בפניו החלו הליכים בפרשה נשוא בקשה זו, היה מוסמך לדון בעת הגשת התובענה רק בתביעות שסכומן אינו עולה על 150,000 ש"ח. המשיבה טענה בכתב התביעה, בעת שהוגש, כי היא אמנם זכאית לתבוע סכום של 255,000 ש"ח, אך כדי להקנות סמכות לבימ"ש השלום היא מעמידה תביעתה על 150,000 ש"ח. ביני לביני הורחבה סמכותו של בימ"ש השלום והועמדה על תיקרה של 300,000 ש"ח, ואז ביקשה המשיבה רשות לתקן את תביעתה ולתבוע את מלוא הסכום. בימ"ש השלום דחה את בקשת התיקון, ביהמ"ש המחוזי קיבל את ערעור המשיבה והרשה את התיקון, והבקשה לרשות ערעור נדחתה.
ב. בימ"ש השלום היה מוסמך לתקן את כתב התביעה כדי לדון בה, אחרי תיקונה כמבוקש, תוך התייחסות למלוא הסכום שנתבע. אין לראות בנוסח דבריה של המשיבה בתובענה המקורית משום וויתור על חלק מן הסכום שאותו רשאית היתה לתבוע, אלא
הצהרה על הגבלה מכוחה ביקשה להתאים עצמה לסמכותו דאז של בימ"ש השלום. היה מקום לנקוט בעמדה דומה, גם אלמלא ציינה המשיבה בכתב התביעה מעיקרו שהסכום אותו היא יכולה לתבוע עולה על 150,000 ש"ח. סמכותו של בימ"ש השלום כוללת עתה מעיקרה את הסמכות לפסוק, בנסיבות מסויימות, מעל לסכום שהוא תיקרת סמכותו, וזאת כאשר מדובר בעליית הסכום או השווי לאחר הגשת התביעה, מחמת שיערוך או הצמדה. נתון זה העולה מן החוק החרות מצביע על כך שנקיטת לשון "ביום הגשת התובענה" בסעיף 51(א)(2) לחוק בתי המשפט, לא באה ליצור חייץ שאין לעברו, אלא אמת מידה הקובעת ביום הגשת התביעה, אולם אינה משליכה בהכרח על תוספת שתנבע משיערוך והצמדה, אף אם הדבר לא נטען מפורשות מעיקרו בכתב התביעה כפי שהוגש. בכך ביקשו לבטא את כוחו של ביהמ"ש להתאים עצמו במידת האפשר להתפתחויות לגבי סכום התביעה שחלו מאוחר יותר מיום הגשת התביעה.
ד. באותה מידה ועל פי אותו הגיון, אין למנוע הליך דיוני לפי תקנה 92 לתקנות סדר הדין האזרחי, שבא להעמיד את סכום התביעה על מכונו ולהציב בפני ביהמ"ש את השאלות שהן באמת שנויות במחלוקת בין בעלי הדין, ובלבד שחל מאז הגשת התביעה שינוי בהגדרת סמכויותיו של ביהמ"ש המאפשר דיון במלוא הנושא. לא קיים כלל שבדין או בהגיון המונע מבעל דין לעתור לתיקון כתב התביעה בעקבות שינוי הסמכות של ביהמ"ש.
(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד יצחק גולדברג למבקשות, עו"ד אמיר דוידוב למשיבה. 5.6.91).
רע"פ 1509/91 - ישראל כדורי נגד מדינת ישראל
*זכות ערעור כאשר ביהמ"ש מטיל על נאשם מבחן ללא הרשעה(הבקשה נדחתה).
א. בימ"ש השלום הטיל על המבקש מבחן ללא הרשעה, המדינה ערערה לביהמ"ש המחוזי וערעורה נתקבל. טענת הסניגור היא כי לא היתה זכות ערעור על החלטה בדבר הטלת מבחן ללא הרשעה. לטענתו, כל עוד עומד צו המבחן בתקפו, עדיין לא נפסק סופית בעניין, מאחר והפרת תנאי המבחן ע"י הנאשם עדיין עלולה להביא לענישתו בביהמ"ש שהטיל עליו את המבחן. על כן, לדעתו, מקום שניתן צו מבחן, זכות הערעור, הן של הנאשם והן של המדינה, על מידת העונש, מתגבשת רק מיום תום תקופת המבחן או מיום הטלת העונש, ולא מן היום בו ניתן צו המבחן. ביהמ"ש המחוזי דחה טענה זו והבקשה לרשות ערעור נדחתה.
ב. הטלת מבחן נתונה לערעור מצד שני בעלי הדין, אם היא נכללה בהכרעת דין או בגזר דין המסיימים את הדיון בערכאה בה ניתנו. מסקנה זו עולה הן מהוראות חוק סדר הדין הפלילי והן מהוראות חוק בתי המשפט. לפי סעיף 1 לפקודת המבחן אם הואשם אדם בעבירה, וקיימות לדעת ביהמ"ש נסיבות הנקובות בסעיף, רשאי ביהמ"ש לתת הכרעת דין בה הוא מרשיע את הנאשם וליתן גזר דין בו הוא מטיל מבחן, ולחילופין יכול הוא להחליט בהכרעת הדין שאין להרשיע את הנאשם, ולכלול את המבחן ללא הרשעה בהכרעת הדין, אשר בעקבותיה ממילא לא יבוא גזר דין. על גזר דין או על הכרעת דין כאמור חלות הוראות סעיף 194 לחוק סדר הדין הפלילי וסעיף 9(א) לפקודת המבחן. נכון כי בעקבות הטלת המבחן יכול ויוטל עונש בשלב מאוחר יותר, אם יופר הצו, אולם אין בכך כדי לשלול מן ההליך המגיע לקיצו בהטלת המבחן את האופי של הליך שהסתיים באותה ערכאה, ואשר הדיון בו עשוי להתחדש רק אם הנבחן לא יציית לצו.
ג. סעיף 52 לחוק בתי המשפט קובע כי פס"ד של בימ"ש השלום ניתן לערעור, אך החוק אינו מביא הגדרה של המונח "פסק דין". המבחן לפיו נקבע אם החלטה פלונית היא פס"ד או החלטה אחרת, הוא בכך אם בירור המחלוקת הסתיים עם מתן ההחלטה. כאשר מדובר על
כך שנותרת עדיין בידי השופט מלאכה נוספת שלא סיימה, הכוונה היא לפעולות שהן חלק אינטגרלי ומחוייב של ההליך ולא לנסיבות יוצאות דופן בהן עלולה הפרת הוראותיו של ביהמ"ש להוות עילה להבאת העניין בפניו מחדש. הטלת המבחן מסיימת את ההליכים שכן ביהמ"ש לא יפנה יותר לנושא משפטו של מי שהוטל עליו מבחן, אלא אם כן יפר הנבחן את תנאי המבחן והנושא יובא בפניו בשל כך בשנית. מובן שאם תוכח הפרת התנאי ויוטל עונש לפי סעיף 20 לפקודה, תקום גם כן זכות ערעור על ההחלטה, בדומה לערעור על פס"ד שני בעניין אזרחי, בו ניתן לפני כן פס"ד חלקי שאף הוא יצר זכות ערעור.
(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד שלמה ישראל למבקש, עו"ד משה גולן למשיבה. 23.6.91).
ע.א. 3199/90 - פלונים נגד היועץ המשפטי לממשלה
*אימוץ(מחוזי חיפה . תיק אימוץ 64/89 - הערעור נדחה).
א. המערערת, אשה כבת 40, סובלת מפיגור שכלי עמוק ורמת המשכל שלה תואמת את רמת ההתפתחות של גילאי ארבע. בנוסף לפיגור ראשוני סובלת המערערת מפיגור משני סביבתי עמוק. ידה הימנית ורגלה הימנית משותקים. היא סובלת מהתקפי אפילפסיה ויחסיה עם משפחת בעלה קשים ומשובשים. המערער הוא כבן 60 ונישואיו עם המערערת הם נישואיו השניים. הוא סגי-נהור. בבית הוא מתפקד בכוחות עצמו אך מחוץ לביתו תלוי הוא בהדרכתם של אחרים. בחוות הרעת הפסיכיאטרית נאמר כי הוא מוגבל ופאסיבי מאוד בהתנהגותו ובאופיו. המערערים נישאו בשנת 1983 ולהם בן ובת. הבן נולד באפריל 1984 ומאז לידתו ועד היום הוא גדל בביתם ומצבו טוב. לשם הטיפול בו נעזרים המערערים במשך כל השנים, באופן מאסיבי מאוד, בקרובי משפחה, בשכנים וברשויות הסעד. בדצמבר 1985 נולדה הבת. ימים אחדים לאחר לידתה סודרה במעון ילדים שם היא שוהה עד היום. הכנסתה למעון נעשתה בהסכמת הוריה ובהסכמת האפוטרופוס של האם. המערערים שומרים עמה על קשרי ביקורים רופפים ומעולם לא ביקשו לקחתה לביתם ולגדלה בכוחות עצמם.
כ. בנובמבר 1989, בהיות הקטינה כבת 4, הוגשה לביהמ"ש המחוזי בקשה להכריז עליה כבת אימוץ, מן הטעם שנתקיימו לגבי המערערים התנאים הקבועים בסעיף 13(7) לחוק אימוץ ילדים. בביהמ"ש המחוזי טענו המערערים כי מחומר הראיות עולה שמצבו של הבן הנמצא ברשותם שפיר, וכי קיים קשר מסויים בין הקטינה להוריה ולאחיה ולפיכך אין למסור אותה לאימוץ.
ג. ביהמ"ש המחוזי קבע כי במשך כל השנים לא נוצר קשר הורי ממשי בין הקטינה להוריה. הם אינם מסוגלים לגדלה ומודעים לאי מסוגלות זו. על כן הם מעוניינים כי הילדה תישאר במעון והם יוכלו לשמור עמה על קשר מסויים. ביהמ"ש סבר כי אמנם, באמצעים כבירים של שרותי הרווחה, של קרובים ושל שכנים, מצליחים המערערים איכשהו לגדל את הילד, אך הם בוודאי ייכשלו בכך אם יצטרכו לגדל יחד עם הילד גם את הילדה. לפיכך הגיע ביהמ"ש המחוזי למסקנה כי התקיימו התנאים הקבועים בסעיף 13(7) ועל כן יש להכריז על הקטינה כבת אימוץ. הערעור נדחה.
ד. אכן, אישיותם של המערערים ויכולתם ההורית מוגבלים הם. אך בכך לא סגי. הלכה היא כי כל עוד קיימת בידי ההורים היכולת להעניק לילדיהם את הצרכים המינימליים הדרושים להתפתחותם, אין עילה ואין הצדקה להביא לניתוקם. הגמור מילדיהם. בענייננו, מגדלים המערערים בביתם את בנם בכורם והשאלה היא אם לא הוכיחו בכך את יכולתם לטפל בילדיהם למרות המגבלות באישיותם. שאלה זו הטרידה רבות את ביהמ"ש העליון, אך בסופו של דבר הגיע למסקנה כי בדין נקבע שהילדה היא בת אימוץ. מצבו של הילד, שמטפלים בו קרובי משפחה, שכנות ועובדות הסעד, אין בו כדי להעיד על
מסוגלותם של המערערים לטפל בו ולגדלו. להיפך, הוכח כי יכולתם ההורית של המערערים מוגבלת ולקוייה ביותר. במשך השנים לא נוצר כל קשר רגשי משמעותי בין הקטינה להוריה, וביקוריהם במעון היו מועטים ובלתי משמעותיים. לעומת זאת יצרה הקטינה קשר רגשי יציב ומשמעותי עם משפחה מארחת המקבלת אותה בקביעות, שם היא שמחה להשאר ומביעה צער רב בהפרדה מהם.
ה. עילת האימוץ של סעיף 13(7) לחוק עניינה חוסר מסוגלותו של ההורה לדאוג כראוי לילדו. דאגה לילד אין פירושה סיפוק צרכיו החומרים והפיסיים בלבד, אלא גם סיפוק צרכיו הנפשיים והרגשיים. במכלול הנסיבות המיוחדות שבפנינו עולה כי המערערים אינם מסוגלים לספק לבתם את הדרוש לה. אשר לבקשה כי הקטינה תשאר במעון בו היא נמצאת כיום - אפשרות כזו אינה עונה על צרכיה של הקטינה ואין היא עולה בקנה אחד עם שלומה וטובתה. הקטינה זקוקה למשפחה חמה ואוהבת שתעניק לה יציבות ובטחון, אהבת אם ואב, תמיכה ודאגה. היא זקוקה לכך, ראויה לכך וזכאית לכך. (בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, ברק, בך. החלטה - המשנה לנשיא אלון. עו"ד רפאל שטוב למערערים, עו"ד גב' אילתה זיסקינד למשיב. 10.6.91).
בג"צ 1278/91 - ממתקי אטלס בע"מ נגד ביה"ד הארצי לעבודה ואח'
*התערבות בפסיקת בי"ד לעבודה(העתירה נדחתה).
א. העתירה מופנית כלפי פסק דין של ביה"ד הארצי לעבודה שדחה ערעור על פסק דינו של ביה"ד האיזורי בו נקבע שהעותרת פיטרה את המשיבים 2-4 (להלן: המשיבים). בין היתר מתבקש בעתירה כי בג"צ יורה לביה"ד הארצי לבחון מחדש את כל הראיות, כאילו היה הוא ביה"ד שדן בעניין בערכאה ראשונה. לחילופין נתבקשה התערבות בג"צ בשיעורם של פיצויי ההלנה שנפסקו. טענת העותרת היא כפולה: נתגלתה טעות משפטית מהותית בפסק דינו של ביה"ד הארצי ; הצדק מחייב התערבותו של בג"צ. המחלוקת עליה נסב הדיון עניינה בשאלה אם המשיבים הנ"ל פוטרו או עזבו את העבודה לפי רצונם. ביה"ד האזורי קבע, לאור העדויות שנתן בהן אמון, כי מדובר בפיטורין. העתירה נדחתה. ב. מדובר במחלוקת עובדתית כפשוטה, הנשענת על התרשמותו של ביה"ד בהתאם לקוים המנחים שהותוו בסעיף 53 לפקודת הראיות. הא ותו לאו. הטענות בדבר סתירות, כביכול, בדברי המשיבים, בהעידם בביה"ד הועלו גם בפני ביה"ד האיזורי, וגם בפני ביה"ד הארצי ופסקי הדין מצביעים על כך שבתי הדין נתנו את הדעת לטענה זו ודחו אותה. בהקשר זה טענה העותרת כי ביה"ד האיזורי השהה מתן פסק דינו עד שנה וחצי אחרי הגשת הסיכומים, ובכך נפגמה יכלתו להתבסס על התרשמותו מן העדויות. אכן, יש להצטער על כך שחלף זמן כה רב מעת הגשת הסיכומים ועד למתן פסק הדין, אך בכך אין כדי ביטולה של ההכרעה על ידי בג"צ והחזרת הדיון לשמיעת הראיות מחדש.
ג. עניין הקטנת פיצויי ההלנה נדון בהרחבה בביה"ד הארצי שלא ראה להתערב בכך. ביה"ד ביקר בהקשר זה את מחדלה של העותרת שלא שילמה את הסכום שנפסק מיד לאחר שניתן פסה"ד של ביה"ד האיזורי, וגרמה בכך לגידולו של סכום החוב המולן. ביה"ד הארצי גם העיר על כך שהקטנת פיצויי ההלנה לא נתבקשה בביה"ד האיזורי. יצויין כי בנקודה זו אמנם רצוי היה לתת את הדעת גם להשהייה במתן פסה"ד שבעלי הדין לא יכלו לצפותה מראש, אך אין בכך בלבד כדי להצדיק התערבותו של בג"צ. לא הוצבע על טעות משפטית מהותית, וממילא לא יכול לקום הצורך שבג"צ יתערב מטעמי צדק.
(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מצא. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד יהושע ננר לעותרת, עו"ד יעקב פודים למשיבים. 30.6.91).
רע"פ 1754/91 - מרדכי וילוז'ני ואח' נגד מדינת ישראל
*שימוש חורג" שהיה קיים ביום 24.3.38 ושהיה מותר להמשיך בו לפי סעיף 11(ג) לפקודת בנין ערים, האם ההיתר נפסק כאשר מתפרסמת תכנית חדשה לאיזור(הבקשה נדחתה).
א. סעיף 277 לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965, קובע כי הוראותיו של פרק י' לחוק הנ"ל, הדן בעבירות עונשין, יחולו מיום תחילתו של החוק הנ"ל מתשכ"ה, גם לגבי תכניות בניין ערים לפי פקודת בניין ערים, 1936, שנשארה בתוקפה מכוח החוק החדש מתשכ"ה. אולם, שימוש חורג שהיה קיים ביום 24.3.1938 ושהמשיכו בו מכוח התנאי המגביל לסעיף 1 1(ג) לפקודה עד יום תחילתו של החוק מתשכ"ה, מותר להמשיך בועד שיחול שינוי בבעלות או בהחזקה של המקרקעין. מן האמור בסעיפים 273 ו-277 לחוק הנ"ל נובע, כי המחוקק יצר מעין המשכיות מבחינת תחולתן של תכניות בניין עיר. דבר שהיה נחשב לשימוש חורג לפי תכנית שהיתה קיימת בזמן תחולתה של הפקודה מ-1936, צריך היה, לכאורה, להיחשב גם כשימוש חורג על פי החוק מתשכ"ה. אולם, בעניין זה אימץ המחוקק גישה של הכרה במצב קיים, כמפורט בסעיף 277 הנ"ל.
ב. המועד של יום 24.3.38 זהה למועד פירסומו בעיתון הרשמי של ממשלת המנדט, של תיקון לפקודת בניין ערים, 1936, אשר לפיו נתווסף לסעיף 11 לפקודה העיקרית סעיף קטן (ג) בו נאמר, כי לא יהיה שימוש חורג בבניין או במקרקעין אלא על פי היתר מן הועדה המקומית. לסעיף קטן 11(ג) נתווסף סייג אשר לפיו הותר להמשיך בשימוש חורג מקום בו נתקיים כבר שימוש חורג ביום 24.3.38, אך זאת בתנאי שהשימוש החורג לא יימשך אחרי שיחול שינוי בחזקה או בבעלות אלא על פי היתר. השאלה המרכזית העולה בבקשה דנן היא מה השפעתה של תכנית חדשה המתאשרת כדין, על שימוש חורג הנמשך משנת 1938 כאמור בסעיף 277. באת כוח המבקשים טוענת כי שימוש חורג המתבסס על האמור בסעיף 277 איננו מושפע מתכנית חדשה כלשהי, והוא נמשך להלכה ולמעשה כל עוד אין שינוי בבעלות או בהחזקה. בהקשר זה ציינה באת כוח המבקשים כי לא די בשינוי הבעלות לגבי מי שמחזיק במקום, מאחר ורק שינוי בהחזקה יש בו כדי לשנות זכויותיו של המחזיק מכח סעיף 277. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
ג. הטענה השניה האמורה נכונה היא, היינו מי שנשען על זכות החזקה לפי סעיף 277 איננו מושפע משינוי הבעלות, והיפוכו של דבר - מי שנשען על זכות הבעלות איננו מושפע משינוי בזכות ההחזקה. כל זכות ורצף התוצאות הנובעות ממנה. אולם הטענה הראשונה אין לקבלה. ההוראה שבסעיף 11(ג) לפקודת בניין ערים, באה למנוע מהפך פתאומי ביום 24.3.38, כאשר הוספה לפקודה הוראה בדבר שימוש חורג. אולם אין ללמוד ממנה כי להבדיל מכל יתר המחזיקים במדינה בקרקע או בבנין, פטורים אלה הנשענים על סעיף 277 לעולמי עד או עד לשינוי הבעלות או ההחזקה מהשפעותיהן של תכניות חדשות. לפי התיזה של ב"כ המבקשים תכניות המקבלות תוקף כדין יכולות להפוך שטח ציבורי לפרטי ופרטי לציבורי ולהביא במסגרת החוק מתשכ"ה להפקעות ולהריסת מבנים של כולי עלמא, פרט לאלה המחזיקים בקרקע או בבניין בשימוש חורגת מלפני יום 24.3.38. גישה זו אין לקבלה. הוראות סעיף 11(ג) לפקודה וסעיף 277 בחוק מגינות על אלו המשתמשיםבשימוש החורג מן התכניות הקיימות, אך אין בהוראות חוק אלו כדי למנוע שינוי תכניות המשליך גם על קרקע או בניין כנ"ל.
(בפני: הנשיא שמגו. עו"ד גב' תמר לרנר למבקשים, עו"ד א. שבתאי למשיבה. 23.6.91).
רע"פ 1199/91 - אחים זיגמן בע"מ ואח' נגד עירית תל אביב
*שימוש חורג" שהיה קיים ביום 24.3.38 ושהיה מותר להמשיך בו לפי סעיף 11(ג) לפקודת בנין ערים, האם ההיתר נפסק כאשר מתפרסמת תכנית חדשה לאיזור (הבקשה נדחתה).
הבקשה לרשות ערעור מבקשת להסתמך על האמור בסעיף 277 לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965, לפיו שימוש חורג שהיה קיים ביום 24.3.38 ושהמשיכו בו מכח התנאי המגביל אשר בסעיף 11(ג) לפקודת בניין ערים, 1936, עד יום תחילתו
של החוק מתשכ"ה, מותר להמשיך בו גם לאחר מכן עד שיחול שינוי בבעלות או בהחזקה של הקרקע או הבניין. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
אין בשימוש חורג כדין כדי למנוע הפיכתו לשימוש חורג שלא כדין אם מתפרסמת תכנית חדשה החלה על המקום. הווה אומר, הבעלות או החזקה אין בהן כדי לקבוע הגנה נצחית, המעוגנת בשימוש החורג מלפני 24.3.38. תכנית חדשה הנכנסת לתוקף משנה את הנתונים המשפטיים ושימוש חורג שניתנה לו הגנה בסעיף 277 הנ"ל מאבד את הגנתו אם הכנסה לתוקף של התכנית החרשה.
(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד ורשבסקי למבקשים, עו"ד א. שבתאי למשיבה. 9.6.91). רע"פ 1115/91 - עמאר עאדל נגד התובע הצבאי הראשי
*רשות ערעור על פס"ד של ביה"ד הצבאי לערעורים (הבקשה נדחתה).
הבקשה עניינה רשות ערעור לביהמ"ש העליון בעקבות פס"ד של ביה"ד הצבאי לערעורים. הבקשה נדחתה. ערעור לביהמ"ש העליון, מותחם לתחומיו של סעיף 440ט' לחוק השיפוט הצבאי הקובע כי "לא תינתן רשות לערער אלא בשאלה משפטית שיש בה חשיבות, קשיות או חידוש". במקרה דנן אינה עולה כל שאלה כזו. טענת המבקש היא כי לא היו ראיות שעליהן ניתן היה לבסס את ההרשעה וכי יש לזכותו מחמת הספק. ברם, בנושא הנ"ל דנו שתי ערכאות, ואין הצדקה להרחבתה הפרשנית של סמכות השיפוט של ביהמ"ש העליון לפי סעיף 440ט' הנ"ל, עד כדי הכללת עניין כגון זה, היינו שאלת אמינותם של עדים קונקרטיים.
(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד ש. קינן למבקש, עו"ד אלישע כספי למשיב. 11.6.91). רע"פ 1185/91 - מיכאל מיכאלי נגד מדינת ישראל
*הוכחת תקינות צילום המצלמות לצורך הרשעה בנהיגה במהירות מופרזת (הבקשה נדחתה).
המבקש הורשע בעבירה של נהיגה במהירות העולה על המותר והוא מבקש ערעור נוסף לביהמ"ש העליון, כאשר הטענה היא כי לא הובאו ראיות, כנדרש בתקנות, לגבי הפעלת מכשיר הממא"ל ולגבי התצלום של המכונית שנערך בו זמנית. לפי התקנות יש לבסס ראיות על תקינות הצילום על תעודה לפי תקנות 6 ו-7 לתקנות התעבורה (הגשת צילומים לביהמ"ש) וכך אכן נעשה במקרה דנן. אין כל חובה להביא את ספר המכשיר כפי שטען הסניגור בערכאה הראשונה. המבקש טען כי בזמן הנהיגה לא הסתכל על מד-האוץ במכוניתו, אך טענתו היא כי שמר על גבולות המהירות המותרת על יסוד תחושתו. יש מידה רבה מאד של הטרחת חינם של ביהמ"ש, כאשר מועלית לפני ערכאה שלישית טענה מרכזית נגד הראיות הקבילות והאמינות של התביעה, המתבססת על תחושתו, כביכול, של המבקש. המבקש חוייב בתשלום הוצאות לטובת אוצר המדינה לפי סעיף 79 לחוק העונשין בסכום של 500 ש"ח.
(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד שמחה ניר למבקש, עו"ד שי ניצן למשיבה. 9.6.91).
רע"פ 1275/91 - אסתר זוהר נגד מדינת ישראל
*הרשעה "בשימוש חורג" לפי חוק התכנון והבניה (הבקשה נדחתה).
בקשה זו עניינה הרשעתה של המבקשת בביהמ"ש המחוזי, בשבתו כערכאת ערעור, בעבירות של בנייה ללא היתר לפי סעיפים 145 ו-204 לחוק התכנון והבנייה. טענת המבקשת היא כי לא היה מקום להרשעתה כאמור. עצם הבנייה ללא היתר התיישנה כבר ולטענתה לא היה גם שימוש חורג, מאחר והבניין אשר מתחת לעמודיו הוקמה יחידת דיור נוספת, נועד למגורים, ולאור ייעוד זה לא ניתן לבוא בטרונייה על כך אם המבקשת משתמשת בשטח שנבנה לצרכי מגורים. הבקשה לרשות ערעור נדחתה. המונח "שימוש חורג" בסעיף 1 לחוק הנ"ל, כולל, כלשון ההגדרה, שימוש בקרקע ובניין למטרה שלא הותר להשתמש בהם. המדובר בשימוש ולא בבנייה, ואמת המידה על פיה נמדד אם שימוש פלוני הוא חורג מצוי באחר משלשה אלה והם : תכנית, תקנה מתקנות
התכנון והבנייה או היתר לפי דיני התכנון והבנייה. זוהי אמת המידה על פיה היה צריך להיבחן אם השימוש הוא חורג או לאו ולעניין זה לא נפל משגה בפני ביהמ"ש המחוזי שדן בעניין. הסניגור טוען גם כי לא ניתן היה לערער על זיכוי בבימ"ש השלום, מאחר ואין זכות ערעור על פסק דין של זיכוי, לאור משקלם המצטבר של סעיף 52 לחוק בתי המשפט וחוק סדר הדין הפלילי, המאפשר, לדעתו, רק ערעור על הרשעה בדין. אין לקבל פרשנות זו.
(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד פנחס דיין למבקשת, עו"ד משה גולן למשיבה. 11.6.91).
רע"פ 1330/91 - גיא קדים נגד מדינת ישראל
*טענה נגד פסילה מינהלית במסגרת ערעור על עבירת תעבורה (הבקשה נדחתה).
במסגרת בקשת רשות ערעור על פס"ד של בימ"ש לתעבורה, שהערעור עליו בביהמ"ש המחוזי נדחה, מעלה הסניגור טענה נגד פסילה מינהלית להחזיק ברשיון שניתנה, לטענתו, מתוך כוונות פסולות. לדבריו, נפסל המבקש מינהלית במקביל להגשת האישום, כדי שיודה במשפטו בעובדות. זו לטענתו שיטה כללית הנוהגת במטרה ללחוץ על נאשמים להודות. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
אין כל ראיה לטענה האמורה פרט לטענת הסניגור עצמו. צדק ביהמ"ש המחוזי כאשר גרס כי טענה כזאת יש להעלות במסגרת ערעור על הפסילה המינהלית וערעור כזה לא הוגש, ובכך נמנעה, למעשה ולהלכה, כל חקירה ובדיקה עניינית בפני הערכאה המופקדת על נושא הביקורת השיפוטית על פסילות מינהליות. זאת ועוד, המבקש גם לא העלה טענתו עובר להודאתו בעובדות. לא ניתן לדון במסגרת ערעור שני בטענה שמופנית נגד הליך אחר, היינו לא נגד ההליכים הפליליים שנדונים כאן.
(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד שמחה ניר למבקש, עו"ד משה גולן למשיבה. 4.6.91). ע.פ. 1186/91 - פלונים נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (יידוי אבנים לעבר ג'יפ משמר הגבול)
(ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה). ארבעת המערערים הורשעו בהתפרעות שבמהלכה יידו אבנים לעבר ג'יפ של משמר הגבול בכוונה לפגוע בג'יפ ובנוסעיו ולסכן את בטיחותם. ביהמ"ש המחוזי גזר להם 15 חודשי מאסר לריצוי בפועל ושנה מאסר על תנאי, בציינו את החומרה הרבה של העבירה של סיכון חיי אדם בנתיב תחבורה, שהמחוקק קבע לה עונש מירבי של 20 שנות מאסר. כן הזכיר ביהמ"ש את הנזקים החמורים הנגרמים, לא אחת, עקב פגיעה גופנית כתוצאה מן העבירה. בביהמ"ש הוגשו תסקירים של שירות המבחן לנוער, ובהם המלצה להסתפק בתקופת המעצר עד למשפט. התסקירים היו תמציתיים מאוד. ביהמ"ש המחוזי העיר שכמעט ולא ניתן לייחס משקל לתסקירים הכוללים המלצות סטנדרטיות תוך הנמקה קצרה ביותר. הערעור נדחה.
התסקירים לא כללו פירוט ודיון מלאים כמתחייב בתסקיר מסוג זה. שירות המבחן הסביר כי הדבר נובע מעומס העבודה של השירות בירושלים, אולם החובה להגיש תסקיר נקבעה ע"י המחוקק, כדי שיהיה בפני ביהמ"ש מערך של נתונים המאפשר לו עיון נאות בבעייה שבפניו, ותמציתיות יתר גורעת מן התועלת שבתסקיר. אולם אין היבט קונקרטי ראוי לבחינה נוספת במקרה המסויים דנן, ועל כן אין מקום למתן הוראה בדבר בדיקה נוספת ע"י שירות המבחן. לגוף העניין - בשל תדירותה של העבירה הנדונה לא ניתן להקל ראש מול התופעה כפי שתוארה לעיל, ואין משגה בשיקולי הערכאה הראשונה שסברה כי ההגנה על שלומם של המשתמשים בנתיבי תחבורה מחייבת הטלתו של עונש מרתיע. (בפני השופטים: הנשיא שמגר, ברק, ד. לוין. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד איברהים אבו עטא למערערים, עו"ד גב' אתי כהנא למשיבה. 26.6.91).